Decisión Nº AP71-R-2002-000037(9300) de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 20-02-2017

EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteJuan Carlos Varela Ramos
Tipo de procesoDaños Y Perjuicios
Número de expedienteAP71-R-2002-000037(9300)
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
EN SEDE DE REENVÍO
206º y 158º
ASUNTO: AP71-R-2002-000037
ASUNTO ANTIGUO: 2002-9300
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA DEFINITIVA
“VISTOS” CON INFORMES DE LA DEMANDADA-APELANTE

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE (ASOPRAES), inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 23 de junio de 1964, bajo el Nº 2, Tomo 18-A, Protocolo Primero, reformada su acta constitutiva según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 11 de marzo de 1997, bajo el Nº 30, tomo 26, Protocolo Primero.
APODERADOS DE LA DEMANDANTE: Ciudadanos NIAZI JORGE FAROH RICHA, ADOLFO JOSÉ GUILLEN ARMAS y JOSÉ ARAUJO PARRA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.047, 7.184 y 7.802, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, en fecha 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, y el 22 de mayo de 1940, bajo el Nº 541, modificados sus estatutos y actas constitutivas en diversas oportunidades y refundidas bajo el Nº 24, tomo 52-A-1, de fecha 6 de septiembre de 1985, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.
APODERADOS DE LA DEMANDADA: Ciudadanos ÁNGEL BERNARDO VISO, ALONSO RODRÍGUEZ PITTALUGA, LEÓN ENRIQUE COTTIN, IGOR ENRIQUE MEDINA, ÁNGEL GABRIEL VISO, JUAN GARRIDO ROVIRA, LUÍS GARCÍA MONTOYA, BEATRIZ ABRAHAM MONSERAT, MARÍA LOURDES VISO, ANA SOFÍA GALLARDO, ALEXANDER PREZIOSI P., MARÍA CAROLINA SOLORZANO PALACIOS, GRACIELA YAZAWA, ALBI JARAMILLO RODRÍGUEZ, ALFREDO ABOU-HASSAN y ALVARO PRADA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 609, 1.135, 9.846, 22.671, 3.426, 10.580, 24.625, 33.996, 12.373, 38.998, 52.054, 56.504, 49.371, 58.774 y 65.692, respectivamente.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

DEL CONOCIMIENTO POR REENVÍO
Llegan las presentes actuaciones a este tribunal de alzada, procedentes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 02 de junio de 2015 dictó sentencia en la que declaró con lugar el recurso de casación formalizado por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 25 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; en tal sentido, la Sala anuló la sentencia recurrida y ordenó al juez superior que resulte competente, dictar nueva decisión corrigiendo el vicio censurado, quedando de esa forma casada la sentencia impugnada.
Mediante nota de recibo de fecha 19 de junio de 2015, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, recibió el presente expediente; por auto de esa misma procedió a darle entrada y el curso legal correspondiente, procediendo la juez a cargo de ese Tribunal a inhibirse de conformidad con el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
Llegan las actas a este tribunal, con ocasión de la inhibición planteada por la Dra. MARISOL ALVARADO RONDON, Juez Superior Octavo de este Circunscripción Judicial, en ese sentido, se procedió a darle entrada al expediente, mediante auto de fecha 07 de agosto de 2015 y la Dra. JENNY GONZÁLEZ FRANQUIS, en su carácter de Juez temporal de este Juzgado Superior se abocó a la causa y ordenó la notificación de las partes para la reanudación de la causa, la cual se verificaría vencido que fuesen diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última de las notificaciones practicadas, sucedidos de los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, consecutivos siguientes para dictar el fallo y en tal sentido, fueron libradas las boletas correspondientes.
En fecha 29 de octubre de 2015, la alguacil titular del tribunal dejó constancia en el expediente de la última de las notificaciones practicadas. Posteriormente, quien suscribe, en virtud de haber sido designado Juez provisorio de este Juzgado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según Oficio Nº CJ-16-1605, de fecha 22 de junio de 2016 y debidamente juramentado ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de julio de 2016, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, dejando a salvo el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y ordenando la notificación de la parte demandada a los fines de dictar sentencia en la presente causa.
Ahora bien, estando dentro de la oportunidad para sentenciar la presente causa, en sede de reenvío, este tribunal de alzada observa lo siguiente:
Conforme se desprende de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de junio de 2015, mediante la cual fue casado el fallo dictado el 25 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la Sala dejó establecido lo siguiente:
“...(Omissis)...”...Como se puede observar, al contrastar, lo solicitado por el actor en su libelo y lo acordado por el sentenciador de segunda instancia, se evidencia que no existe correspondencia entre lo pedido y lo otorgado, primero declara sin lugar la apelación y en consecuencia confirma la sentencia del juez de cognición de fecha 30 de octubre de 2001, que condena a la demandada a pagar “…por concepto de daños y perjuicios contractuales, la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2000.000.000,00) (sic)…” siendo que lo solicitado por la demandante en el libelo de la demanda fue que se condenara por concepto de daños y perjuicios a la demandada al pago del “…equivalente en dinero efectivo, en moneda de curso legal, por concepto de daños y perjuicios contractuales, las siguientes cantidades: a) En consideración a la facultad que le otorgó el Banco de Venezuela S.A.I.C.A. a la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “Asopraes”, de arrendar el local comercial prometido y, tomando en cuenta que a partir del 9 de diciembre de 1996, se encontraba expedita la vía para que el Banco de Venezuela S.A.I.C.A. otorgara el documento contentivo del Contrato de Comodato, no habiéndolo suscrito para la presente fecha, lo cual acarrea daños y perjuicios contractuales, se pueden fijar conforme a la siguiente regla aritmética: multiplicando trescientos sesenta (360) meses contados a partir del 9 de diciembre de 1996 que constituye el término fijado en el Comodato, a razón del canon de arrendamiento que estimen los peritos en la experticia complementaria del fallo que dicte el Tribunal, todo de conformidad…”. Y en cumplimiento del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimó la demanda en la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) hoy doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), pero en ninguna parte del libelo se estimaron los daños y perjuicios en la cantidad de Bs. 200.000,00 como erróneamente señala la recurrida.
Por otra parte, existe una contradicción en el dispositivo del fallo, pues por una parte indica “…que si bien la parte interesada demostró el incumplimiento, los daños y la relación de causalidad no demostró el monto a que ascendía el daño reclamado…”.
Por lo tanto se configura el vicio de ultrapetita denunciado, pues el sentenciador dictó su fallo condenando a la demandada por daños y perjuicios al pago de una cantidad que no fue solicitada como tal, aunado a ello al reproducir textualmente la sentencia del juez de cognición, haciéndola propia, y donde expresa “…Que si bien la parte interesada demostró el incumplimiento, los daños y la relación de causalidad no demostró el monto a que ascendía el daño reclamado…”. No encuentra la Sala, ilación lógica desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica que pueda conectar la cantidad que fue condenada a pagar la accionada, con lo solicitado en el libelo, por tal motivo es meridianamente evidente, que la sentencia impugnada incurrió en de incongruencia positiva, al extralimitar en su decisión, infringiendo de este modo lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por el vicio de ultrapetita. Y así se decide. (…)”

De esta manera, conforme al texto transcrito de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento que por reenvío tiene ahora este Juzgado Superior Noveno sobre la presente causa, se ciñe y está limitado única y exclusivamente a los recursos de apelación que interpusieron ambas partes, contra la sentencia definitiva dictada por el juzgado de la primera instancia en fecha 24 de enero de 2002, lo cual quiere decir que, la decisión que ha de dictarse en esta oportunidad por este tribunal de alzada abarcará lo referido a la procedencia o no de la demanda de daños y perjuicios, propuesta por la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES” contra la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A.
Precisado lo anterior, de seguidas procede quien aquí sentencia hacer una breve reseña de lo ocurrido en el desarrollo del juicio:

ANTECEDENTES
DE LA DEMANDA PROPUESTA
Mediante libelo de demanda presentado en fecha 04 de agosto de 1999, los abogados NIAZI JORGE FAROH RICHA y ADOLFO JOSÉ GUILLEN ARMANAS, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES”, interpusieron demanda por daños y perjuicios contra la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., arguyendo para ello, grosso modo, lo siguiente:
Que consta de documento público autenticado ante la Notaria Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 6 de junio de 1991, bajo el Nº 40, tomo 69 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, que la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, celebró un convenio con su representada, por medio del cual esa institución bancaria se comprometió por sí y por sus causahabientes, a respetar y acatar cabalmente, el estudio de utilización en la Urbanización Prados del Este.
Que su representada en el mes de agosto de 1989, de mutuo acuerdo con el BANCO DE VENEZUELA, encomendó a la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR, por intermedio del INSTITUTO DE ESTUDIOS REGIONALES Y URBANOS de la citada Universidad, el cual versa la propuesta preliminar de construcción de un centro comercial sobre la parcela de uso comercial comunal propiedad del BANCO DE VENEZUELA, ubicado en la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual tiene una superficie aproximada de diecinueve mil doscientos cincuenta y siete metros cuadrados (19.257 mts2) y con frente para la avenida principal y para las calles del comercio y San José.
Alega que el BANCO DE VENEZUELA se comprometió a aceptar y respetar las observaciones técnicas formuladas por su mandante. Igualmente que tanto el estudio como las observaciones técnicas constituían los límites objetivos para la edificación que se proponía erigir la citada institución bancaria, en el terreno de su propiedad, debiendo ceñirse tal construcción al uso que se le daría a la edificación, ya que el BANCO DE VENEZUELA tenía proyectado construir sobre el terreno en cuestión un centro comercial, con un área de ubicación del veinte por ciento (20%) y una altura de once (11) pisos.
Que en virtud de lo expuesto y en razón de las limitaciones al proyecto y convenidas por el BANCO DE VENEZUELA, fue por lo que su mandante, manifestó en el convenio su opinión favorable para que se pronunciara la derogatoria del decreto de expropiación que afectada el lote de terreno propiedad del BANCO DE VENEZUELA, si así lo estimaba conveniente el Ejecutivo Nacional, quien por Decreto Nº 786 del 21 de agosto de 1985, publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.290 había ordenado la expropiación parcial del inmueble en referencia. Que consta de documento público autenticado ante en la Notaria Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 6 de junio de 1991, bajo el Nº 39, Tomo 69 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, compromiso celebrado por el BANCO DE VENEZUELA a favor de su representada.
Que el Ejecutivo Nacional por decreto Nº 1.771 del 8 de agosto de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 31.775 del 13 de agosto de 1991, revocó el decreto de expropiación antes mencionado.
Arguye que mediante comunicación de fecha 3 de diciembre de 1991, su mandante le manifestó al BANCO DE VENEZUELA, su inconformidad en el cumplimiento de las cláusulas cuarta y quinta del convenio celebrado con su poderdante.
Que en comunicación del 17 de agosto de 1992, hace algunas reclamaciones al instituto bancario, relacionadas con la construcción de los kioscos y los bancos que construyeron en el Parque Morichal y los del Parque Codazzi, de acuerdo con el convenio.
Manifiesta que el BANCO DE VENEZUELA no ha cumplido con la obligación contenida en el numeral 2, del documento autenticado ante la Notaria Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 6 de junio de 1991, bajo el Nº 39, Tomo 69, de dar en comodato, por un plazo de treinta (30) años a la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES”, un local no menor de sesenta metros cuadrados (60 mts2) en el centro comercial que fue construido en la parcela catastral 110-3201.
Alega que desde el 9 de diciembre de 1996, el BANCO DE VENEZUELA ha debido cumplir con la obligación que adquirió, de otorgar el contrato de comodato, no habiéndolo hecho, incurrió en un estado de mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Que según el texto del contrato suscrito por el BANCO DE VENEZUELA, implicaba una obligación bilateral del citado instituto bancario y de la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES” y es a su vez un contrato a título oneroso, por cuanto cada una de las partes contratantes trataba de procurarse una ventaja mediante un equivalente.
Señala que la ventaja del BANCO DE VENEZUELA, consistía en la libertad para edificar el centro comercial en la parcela de terreno de su propiedad, en virtud de que la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES”, dio como asociación vecinal y conforme a sus facultades intrínsecas, su consentimiento para ello, y a su vez su representada obtendría beneficios para la comunidad.
Que en fuerza de los razonamientos expuestos demandaron a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., a fin de que conviniera o a ello fuese condenada por el Tribunal en lo siguiente: PRIMERO: En que son ciertos los textos de los contratos anexos a esta demanda marcados con las letras “B” y “C”; SEGUNDO: En que conforme al numeral 2 del contrato marcado con la letra “C”, se comprometió a dar en comodato a la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES”, por un plazo de treinta (30) años, un local comercial con una superficie no menos de sesenta metros cuadrados (60 mts2), en el centro comercial Galerías Prados del Este, que fue construido en la parcela catastral número 110-3201, que da su frente a la avenida principal de Prados del Este; TERCERO: En que conforme al citado numeral 2, la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES”, quedaba facultada para ocupar por si misma o dar en arrendamiento a terceras personas dicho local comercial; CUARTO: En que suscriba de inmediato, con la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES”, el contrato de comodato (préstamo de uso) sobre el Local PA-05, señalado en el anexo acompañado marcado con la letra “G”, lo que comporta el ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato a que se refiere el artículo 1.167 del Código Civil; QUINTO: Para el caso de que el Instituto Bancario no pueda cumplir con la entrega en comodato a su representada del local comercial PA-05 que le fue asignado, demandaron el equivalente en dinero en efectivo de curso legal, por concepto de daños y perjuicios contractuales, las siguientes cantidades: a) En consideración a la facultad que le otorgó el BANCO DE VENEZUELA a la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES”, de arrendar el local comercial prometido y, tomando en cuenta que a partir del 9 de diciembre de 1996, se encontraba expedita la vía para que el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., otorgara el documento contentivo del contrato de comodato, no habiéndolo suscrito, lo cual acarrea daños y perjuicios contractuales; b) Las costas del presente juicio, y c) La indexación de las cantidades que se condene a pagar.
Por último, estimó la demanda en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00).

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Lograda la citación de la demandada, BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., compareció en fecha 31 de Octubre de 2000, su representación judicial y consignaron escrito contentivo de la contestación a la demanda en el que, grosso modo, negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos narrados en la demanda como el derecho que de ellos pretende derivarse.
Opusieron la falta de legitimación de su representada para sostener la demanda, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó que la parte actora solicita en su demanda el cumplimiento de una serie de obligaciones que su mandante no está en capacidad de cumplir por haber salido de la relación contractual que se pretende hacer cumplir en su contra, lo que evidencia su absoluta falta de cualidad e interés en la presente demanda.
Que sostiene la parte actora que su representada suscribió un contrato en fecha 6 de junio de 1991, con “ASOPRAE” en donde se comprometía a dar en comodato un local de no menos de sesenta metros cuadrados (60 mts2), que formaría parte del centro comercial a construirse en la Urbanización Prados del Este, en la avenida principal de la misma Urbanización, de esta ciudad de Caracas y que el contrato de comodato se sumaría una vez construido el centro comercial, por lo que en virtud de ello, demandan el cumplimiento de la referida obligación.
Manifiesta que su mandante en fecha 5 de agosto de 1993, aún sin terminar la construcción del referido centro comercial cedió a la empresa INVERSIONES 230162, C.A., el inmueble constituido por el terreno ubicado en la Urbanización Prados del Este donde sería construido el centro comercial en referencia. Que junto con dicho contrato cedió también todas las obligaciones derivadas de la construcción del referido centro comercial y la referida empresa, INVERSIONES 230162, C.A., al aceptar la cesión, aceptó las obligaciones que en ella estaban contenidas.
Alega que la propietaria del inmueble es la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., y no su representada, por lo tanto mal puede exigírsele el cumplimiento de obligaciones que no se encuentran a su cargo. Que no puede demandarse el pago por equivalente, hasta tanto no se puntualice que la nueva obligada, se encuentra negada a dar cumplimiento a la obligación asumida en los términos en que ella fue pactada, pues el pago en equivalente, supone la imposibilidad de cumplimiento en especie, que nunca le ha sido reclamado a la indicada empresa. Que su representada no tiene ni interés ni cualidad para sostener la presente demanda.
Por último, solicitaron que se declare que el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., carece de legitimación para continuar el juicio y se declare sin lugar la acción intentada, condenándose en costas al actor.

DE LA ETAPA PROBATORIA EN LA PRIMERA INSTANCIA
En la etapa probatoria aperturada en la primera instancia, ambas partes hicieron uso de ese derecho. La parte demandada invocó a favor de su representada el mérito favorable de los autos, incluidos los aportes probatorios de la parte contraria que de algún modo favorezcan la posición de su mandante. Promovieron la prueba documental, y a tal efecto consignaron una serie de documentos. De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promovieron como testigo a la ciudadana LIGIA MAESTRE y de conformidad con lo previsto en los artículos 433 y 436 eiusdem, promovieron la prueba de informes y la prueba de exhibición. Por su parte, la representación judicial de la parte demandante promovió el mérito favorable de los autos, así como una serie de documentos públicos.

DE LOS INFORMES
En esta etapa, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de informes ante el a-quo, en los que señalaron el porque sus alegatos contenidos en la demanda y contestación, respectivamente, debían ser considerados de manera positiva en esta causa.

DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 30 de octubre de 2001, el tribunal de instancia dictó sentencia definitiva en los siguientes términos:
“…Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste Tribunal SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con los artículos 12, 242, 243 y 361 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: SIN LUGAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A.- CON LUGAR LA DEMANDA incoada por ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES” contra BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A. ambos identificados anteriormente.
En consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente demanda, por cuanto no es posible, debido a una circunstancia sobrevenida ala (sic) contratación, que la parte demandada suscriba el contrato de comodato con ASOPRAES, sobre el local PA-05, y la parte demandada reclamó al BANCO DE VENEZUELA por concepto de daños y perjuicios contractuales, la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,00) en consideración a la facultad que le otorgó el Banco de Venezuela S.A.I.C.A. a ASOPRAES de arrendar el local comercial prometido, y tomando en cuenta que a partir del 09-12-1.996, se encontraba expedita la vía para que el banco otorgara el documento contentivo del Contrato de Comodato, no habiéndolo suscrito para la presente fecha. Al respecto el Tribunal observa que la facultad del Juez para fijar el quantum de los daños y perjuicios sufridos se sujeta solamente a aquellos derivados de hechos ilícitos. Que en el caso de autos, los daños y perjuicios son de distinta naturaleza, como se ha explanado supra, de naturaleza contractual, estándole vedado al Juzgador su fijación. Que si bien la parte interesada demostró el incumplimiento, los daños y la relación de causalidad no demostró el monto a que ascendía el daño reclamado. Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para su determinación, a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y que formará parte integrante de la presente decisión. En consecuencia, se designarán, tres personas con los suficientes conocimientos técnicos para determinar el monto de bolívares del daño ocasionado tomando como base para su cálculo el promedio que por concepto de canon de arrendamiento se percibe por el local PA-05, o en su defecto, por uno de similares características y metraje desde el 09-12-1.996 hasta la fecha en que se dicta la presente decisión, igualmente debe calcular a la suma que resulte delo (sic) anterior, la indexación desde el 09-12-1.996 hasta la fecha en que se dicta la presente decisión. Las sumas que arroje la experticia complementaria del fallo son las que se condena a pagar al BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A. a la parte demandante ASOCIACION DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES”.
Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”

Contra ésta sentencia definitiva dictada por el a-quo, ambas partes ejercieron recurso de apelación.

ACTUACIONES EN LA ALZADA
Llegada la causa al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, para entonces a cargo del Juez IVAN VASQUEZ TARIBA, en fecha 14 de octubre de 2003, dictó sentencia definitiva en los siguientes términos:
“…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario Con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (En Transición), en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 12, 242, 243 y 361 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: Parcialmente CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, declarándose en esta forma sin lugar la falta en esta forma sin lugar la falta de cualidad pasiva alegada por dicho instituto bancario en el presente juicio; así mismo declara Parcialmente SIN LUGAR (sic) la apelación efectuada por la parte actora: asociación de propietarios y residentes de prados del este “ASOPRAES”, quedando así reformada la sentencia recurrida que declaró con lugar la demanda incoada contra el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, ambos identificados plenamente en autos.
En consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente apelación, y parcialmente sin lugar (sic) la demanda que encabeza este proceso, por las consideraciones y motivaciones antes señaladas.
En cuanto a la estimación de la demanda por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) indicada en el libelo, constituye la estimación de la acción intentada, conforme al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no aparece probado en autos con los elementos aportados hasta este momento, y por tal motivo se ordenó en la recurrida la práctica de una experticia complementaria del fallo para determinar el monto a que asciende el daño reclamado, a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y que ello formaría parte integrante de la presente decisión, pero esto no ha lugar en razón de la motiva y la dispositiva de esta sentencia que consideró que la demandada sí tiene cualidad para sostener este proceso, pero que no se han producido los daños y perjuicios demandados porque el cumplimiento efectivo o ejecución del convenio entre demandante y demandada, deberá hacerlo la empresa relacionada INVERSIONES 230162, C.A. identificada en autos, que debió ser demandada en este proceso por la vinculación existente entre la demandada y la cesionaria antes identificada conforme al artículo 16 de la Ley de Emergencia Financiera, por la vinculación accionaria y financiera, además de la solidaridad que ellas tienen, debiendo esta empresa cumplir con el convenio demandante – demandada, tal como aparece de autos.
No hay especial condenatoria en costas en razón de la naturaleza del fallo, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”

En fecha 27 de julio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia en la cual casó de oficio el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, ordenándose al juez superior que resulte competente dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio de inmotivación.
En fecha 25 de marzo de 2014, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Juez, MARISOL ALVARADO RONDON, dictó sentencia en los siguientes términos:
“…Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de enero del año dos mil dos (2002), por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, siendo hoy el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil uno (2001).
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil dos (2002), por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferidas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, siendo hoy el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil uno (2001).
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la falta de cualidad exceptuada por la parte demandada en la contestación de la demanda.
CUARTO: Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha treinta (30) de octubre del año dos mil uno (2001), que declaró en su dispositivo lo siguiente….”

En fecha 2 de junio de 2015, la antes referida Sala de nuestro máximo Tribunal, dictó sentencia declarando con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de marzo de 2014, decretando la nulidad del fallo recurrido y ordenando al Tribunal Superior que resulte competente, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio de ultrapetita.
En fecha 7 de agosto de 2015, este tribunal para entonces a cargo de la Juez temporal JENNY GONZALEZ FRANQUIS, se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, para la reanudación de la causa.
En fecha 16 de octubre de 2015, la Juez provisoria NANCY ARAGOZA ARAGOZA, se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes para la reanudación del presente juicio.
En fecha 29 de octubre de 2015, la alguacil de este Despacho, dejó constancia de haber practicado la última de las notificaciones.
En fecha 21 de enero de 2016, el Juez temporal JUAN CARLOS VARELA RAMOS, se abocó al conocimiento de la presente causa, difiriendo el pronunciamiento de la sentencia para dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de febrero de 2016, la Juez Provisoria NANCY ARAGOZA ARAGOZA, se abocó al conocimiento de la presente causa la cual continuara su curso en el estado en que se encuentra.
En fecha 21 de abril de 2016, se ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, la cual se materializó en fecha 2 de mayo de 2016.
En fecha 25 de julio de 2016, el Juez que suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes a los fines de dictar la correspondiente sentencia.
Ahora bien, antes de pasar a resolver las defensas alegadas en el proceso así como el fondo del mismo, se hace necesario indicar el contenido de los escritos de informes consignados en la oportunidad legal correspondiente tanto por la representación judicial de la parte demandada, BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., como por los apoderados judiciales de la parte actora, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES”. En tal sentido:
Señalaron los representantes judiciales de la parte demandada, en su escrito de informes previo resumen de los alegatos referidos en el libelo de la demanda, así como la contestación, las pruebas promovidas y finalmente la decisión objeto de revisión que su representada no es la propietaria del inmueble constituido por el terreno ubicado en la urbanización Prados del Este, y el centro comercial Galerías Prados del Este, que dicho propietario es INVERSIONES 230162, C.A., y que por lo tanto mal puede exigirse a su mandante el cumplimiento de las obligaciones.
Que en cualquier caso, INVERSIONES 230162, C.A., ha asumido la obligación de dar en comodato el inmueble a “ASOPRAES”, e incluso redactó el proyecto de contrato, recogió las observaciones y se lo remitió a la referida asociación para su aprobación.
Indica que la accionante demandó temeraria y maliciosamente a su representada, por cuanto sabe que INVERSIONES 230162, C.A., es la cesionaria de los derechos y obligaciones relacionados con el centro comercial Galerías Prados del Este, hasta el punto que solo queda pendiente que la asociación apruebe el proyecto de contrato.
Que no se puede condenar a su mandante al pago por equivalente hasta tanto no se puntualice que la nueva obligada se encuentra negada a dar cumplimiento con la obligación pactada, pues el pago en equivalente supone la imposibilidad de cumplimiento en especie. Por las razones expuestas, manifiesta que su representada carece de cualidad para sostener la demanda y solicitan se declare el BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., carece de legitimación para continuar el presente juicio, declarándose sin lugar la acción intentada y condenándose en costas al actor.
Con relación a los informes de la parte demandante, se observa que:
Previa indicación de los elementos contenidos en la sentencia recurrida, señala que dicha representación disiente del criterio de la juez aquo, primeramente en el tema referente a que es incierta la aseveración del fallo cuando establece que la actora demandó la suma de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000,00), por concepto de daños y perjuicios. Manifiesta que dicha tasación fue realizada únicamente con la finalidad de estimar la demanda y dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, no debiendo confundirse la estimación de la demanda con el objeto de la acción o derecho cuya tutela jurídica aspira el actor.
Igualmente que su representada demandó la satisfacción de los daños y perjuicios que le ha causado y le causaría la demandada, por el incumplimiento en la entrega en comodato de un bien inmueble durante espacio de treinta (30) años.
Que el tribunal de instancia debía fijar el monto de la demanda conforme había sido solicitado en el libelo, es decir, multiplicando los 360 meses (30 años), término de duración del contrato de comodato por el canon de arrendamiento, que deberán fijar los expertos en el experticia complementaria del fallo acordado por el tribunal, pero no establecer el término desde el día 09 de diciembre de 1996 hasta la fecha de publicación de la sentencia, pues estaría reduciendo veinticinco (25) años del termino fijado por las partes para el contrato de comodato.
Que con vista a los fundamentos explanados, los cuales son constitutivos de la lesión a los derechos de su mandante, solicitaron sean restituidos los mismos con todos los pronunciamientos de ley, ordenando en consecuencia, que la experticia complementaria del fallo los expertos designados deberán tomar como base para el cálculo de los daños y perjuicios causados, el periodo completo de treinta (30) años.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa:
PUNTO PREVIO
FALTA DE CUALIDAD
La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, alegó la falta de legitimación para sostener el presente juicio de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., en fecha 05 de agosto de 1993, cedió a la empresa INVERSIONES 230162, C.A., el inmueble constituido por el terreno ubicado en la Urbanización Prados del Este donde sería construido el centro comercial Galerías Prados del Este. Junto con dicho contrato cedió todas las obligaciones derivadas del construcción del referido centro comercial y la referida empresa al aceptar la cesión, aceptó las obligaciones que en ella estaban contenidas. En consecuencia, la propietaria del inmueble cedido es la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., y no su mandante.
Al respecto, este juzgado de alzada señala:
La falta de cualidad, conocida también en la doctrina como legitimation ad causam, es una excepción procesal perentoria; la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFA PAOLINI, estableció:
“La cualidad o legitimatio ad causan es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. LUIS LORETO, como aquellas….”Relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…. (Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”. Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1987, Pág. 183)”.

Esto es la legitimación ad causa, la cual es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión y así la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal lo ha sostenido:
“La legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a o pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar”.

En otra emblemática decisión referida a la misma materia de la falta de cualidad en sentencia del 14 de julio del 2003 (caso: P. Musso en Recurso de Revisión), aclaró el concepto de legitimación o cualidad, para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refería al fondo de la controversia o era una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.
“La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la aptitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación activa está sometida a la afirmación del actor, pues es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquel contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva. La legitimación se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado solo cuando sea necesario y que no se produzca entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial. Es necesario una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en el ejercicio del derecho constitucional a la defensa”.

Y terminó añadiendo la Sala que:
“La referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios constitucionales como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para consecución de la justicia”.

Por ello, es que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así lo señaló DEVIS ECHANDÍA, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 1.961, Pág. 539:
“Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea a la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se pruebe el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga”.

En este sentido, observa esta superioridad que consta en autos documento autenticado ante la Notaria Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 6 de junio de 1991, bajo el número 39, tomo 69 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, mediante el cual el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., se comprometió con la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES”, en lo siguiente: 1) Aportar una colaboración mensual a esa asociación como hacen otras empresas en la zona de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00); 2) Dar en comodato, por un plazo de treinta (30) años a la asociación un local no menor de sesenta metros cuadrados (60 mts2), en el centro comercial que se pretende construir en la parcela catastral 110-3201 que da su frente a la Avenida Principal de Prados del Este. Que el contrato de comodato se firmaría cuando se concluyera el centro comercial, y que dicho local podría ser utilizado por la misma asociación o pudiera arrendarlo; 3) Realizar en la Urbanización Prados del Este un plan modelo de la urbanización y mantenimiento del mismo, de acuerdo con las indicaciones sugeridas por la asociación; 4) Construir en el Centro Cultural Deportivo de la Urbanización Prados del Este, dos (2) canchas de tenis de dimensiones reglamentarias con sus respectivos baños, y 5) Construir cuatro (4) kioscos, dos (2) en el Parque Codazzi y dos (2) en el Parque Morichal, con sus respectivos sanitarios, similares a los existentes.
Ahora bien, se desprende de las actas procesales que el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., en fecha 5 de agosto de 1993, cedió a la Sociedad Mercantil INVERSIONES 230162, C.A., el inmueble constituido por el terreno ubicado en la Urbanización Prados del Este, donde sería construido el centro comercial Galerías Prados del Este; alegando la representación judicial de la parte demandada que su mandante cedió igualmente todas las obligaciones derivadas de la construcción del referido centro comercial y que la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., aceptó las obligaciones que en ella estaban contenidas.
De manera pues, si bien es cierto que en fecha 5 de agosto de 1993, el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., cedió a la sociedad mercantil 230162, C.A., el inmueble constituido por el terreno ubicado en la Urbanización Prados del Este donde sería construido el centro comercial Galerías Prados del Este, no es menos cierto que en fecha 6 de junio de 1991, la referida entidad bancaria se obligó originalmente con la ASOCIACIÓN con obligaciones de hacer; teniendo en consecuencia el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A. legitimación para sostener el presente juicio y en tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se declara sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la representación judicial de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.
A los fines de decidir el fondo de la controversia, este tribunal superior considera relevante hacer la explanación de algunos presupuestos que, aunque muy sabidos, su evocación puede facilitar la comprensión del examen, en este sentido:
El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los jueces, que:
“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”

Conforme a la norma citada, el Juez de Instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, tratando en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, en opinión de quien decide, la función de todo Juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 ejusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia en éstos, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.
Al respecto, establece el artículo 1.354 del Código Civil, lo siguiente:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”

Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”
Estas reglas, a juicio de este juzgador, constituyen un aforismo en el derecho procesal. El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio.
De esta manera, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio INCUMBI PROBATIO QUI DICIT NIN QUI NEGAT, o sea, que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; REUS IN EXCIPIENDO FIT ACTOR, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, éste principio se armoniza con el primero y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto, regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada.
Como se ve, la carga de la prueba se impone por Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el Juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.
En otro aspecto, el procesalista Uruguayo Eduardo Couture advertía que la crisis del proceso es, en sustancia, la crisis de la verdad, y que para encontrar de nuevo la finalidad del proceso es necesario volver a creer en la verdad, habituarse de nuevo, se podría decir, a tomar en serio la idea de verdad, decía una cosa no sólo sabia sino también santa. Sin embargo, a juicio de quien suscribe el presente fallo, la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa.
Hechas las anteriores precisiones, de necesario señalamiento por parte de este Tribunal de alzada, analizar las probanzas promovidas durante el juicio:

ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES
JUNTO AL LIBELO DE LA DEMANDA
 Consta a los folios 8 y 9 de la primera pieza del expediente, original de poder otorgado por las ciudadanas ESTHER LANDAETA DE CHACÍN y AÍDA BENNI DE RUIZ, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.076.424 y V-1.441.594, en su condición de presidente y secretaria general, respectivamente, de la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES”, en fecha 31 de julio de 1998, ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 67, Tomo 44 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, a los abogados NIAZI JORGE FAROH RICHA y ADOLFO JOSÉ GUILLÉN ARMAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.047 y 7.184, respectivamente; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno se valora conforme los artículos 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los artículos 1.357 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. Así se decide.
 Consta a los folios 10 al 14 de pieza Nº 1, copia fotostática del convenio suscrito entre la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este “ASOPRAES” y el BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 06 de junio de 1991, anotada bajo el Nº 40, Tomo 69 de los libros de autenticaciones respectivos, dicha documental se adminicula al convenio suscrito entre las mismas partes, autenticado en esa misma fecha ante la citada oficina Notarial, anotado bajo el Nº 39, Tomo 69 de los libros de autenticaciones respectivos y que riela a los folios 15 al 17 del mismo expediente, ahora bien por cuanto no fueron cuestionadas en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal los valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.361 y 1.363 del Código Civil, aprecia de su contenido que las partes convinieron en realizar la construcción del terreno propiedad de la institución bancaria un centro comercial, sujetándose a las características planteadas en la propuesta preliminar, utilizando y acatando las recomendaciones del estudio realizado por la Universidad Simón Bolívar y las emitidas por el comité técnico asesorado por ASOPRAES, por lo que el banco se comprometió por sí y por sus causahabientes a respetar y acatar cabalmente el contenido del estudio y las observaciones. Igualmente, que el banco colaboraría mensualmente con ASOPRAES, con treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), actualmente treinta bolívares (Bs. 30,00) y a dar en comodato por un plazo de treinta (30) años a la referida asociación, un local no menor de sesenta metros cuadrados (60 Mts2) en el centro comercial que se pretende construir, con la posibilidad de ser utilizado por la asociación o para ser arrendado. Así se decide.
 Consta a los folios 18 y 19 de la primera pieza del expediente, comunicaciones emitidas por la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este, a través de su presidente ciudadana Inirida Crassus de Semidey, de fechas 03 de diciembre de 1991 y 17 de agosto de 1992, si bien dichas instrumentales no fueron cuestionadas en forma alguna por la contraparte, este juzgado superior observa que las mismas emanan de un tercero que no fue llamado a juicio conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.372 del Código Civil, razón por la cual las desecha del proceso. Así se decide.
 Consta a los folios 20 al 24 de la pieza Nº 1 del expediente, comunicaciones emitidas por Inmobiliaria Banvenez, a través de su presidente de fechas 09 de noviembre de 1992 y 14 de noviembre de 1995, ahora bien, dichas documentales no fueron cuestionadas en forma alguna por la contraparte, sin embargo este juzgado superior observa que las mismas emanan de un tercero que no fue llamado a juicio conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.372 del Código Civil, razón por la cual las desecha del proceso. Así se decide.

JUNTO A LA CONTESTACIÓN
 Riela a los folios 38 al 41 de la primera pieza del expediente, copia certificada del poder otorgado por el ciudadano MICHAEL GOGUIKIAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.031.747, en su condición de presidente ejecutivo del BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL, en fecha 18 de febrero de 1998, ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 62, Tomo 17 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, a los abogados ÁNGEL BERNARDO VISO, ALONSO RODRÍGUEZ PITTALUGA, LEÓN HENRIQUE COTTIN, IGOR ENRIQUE MEDINA, ÁNGEL GABRIEL MONTOYA, BEATRIZ ABRAHAM MONSERRAT, MARÍA LOURDES VISO, ANA SOFIA GALLARDO, ALEXANDER PREZIOSI, MARÍA CAROLINA SOLORZANO PALACIOS, GRACIELA YAZAWA, ALBI JARAMILLO RODRÍGUEZ, ALFREDO ABOU-HASSAN y ALVARO PRADA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 609, 1.135, 9.846, 22.671, 3.426, 10.580, 24.625, 33.996, 12.373, 38.998, 52.054, 56.504, 49.371, 58.774 y 65.692, respectivamente; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno se valora conforme los artículos 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los artículos 1.357 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS DURANTE EL LAPSO PROBATORIO
 Durante la oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial de la parte demandada, promovió el mérito favorable de los autos, por lo que este Juzgado Superior observa que estos alegatos no constituyen medios probatorios de los que expresamente están contenidos en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, conforme lo dejó asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el expediente Nº 03287, contenida en el Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Oscar R. Pierre Tapia, páginas 642 y 643, Tomo 7, Año IV, Julio 2003; razón por la cual este Tribunal considera improcedente valorar tal alegación en el presente fallo. Así se decide.
 Igualmente, ambas partes promovieron las documentales que rielan en copias simples y certificadas a los folios 90 al 106 y 255 al 281, respectivamente de la primera pieza del expediente, contentivas al acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Capital) y Estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 1993, bajo el Nº 12, Tomo 147-A-Sdgo, dichas instrumentales se adminiculan con las documentales que rielan a los folios 107 al 110 y 282 al 287 de la pieza Nº 1 del expediente, referente al traspaso de la propiedad del inmueble denominado centro comercial, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 05 de agosto de 1993, bajo el Nº 38, Tomo 4, Protocolo 3º, y por cuanto no fueron cuestionados en modo alguno se valoran conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil y de los mismos se aprecia que dicha sociedad mercantil acordó aumentar el capital social de la empresa mediante la emisión de ciento setenta y un mil seiscientos setenta y ocho (171.658) nuevas acciones, las cuales fueron suscritas y pagadas totalmente por el BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., a través del aporte de los bienes de su propiedad entre los que destaca, el centro comercial de su propiedad con una superficie de diecinueve mil doscientos cincuenta y siete metros cuadrados (19.257 Mts2), cuyos linderos son: Norte: con calle comercio; Sureste: en línea curva con la avenida principal y Oeste: con calle San José y que posteriormente suscribieron el traspaso de dicha propiedad. Así se decide.
 Del mismo modo, consta a los folios 111 al 116 de la primera pieza, comunicación y contrato de comodato emitido por la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., a través de su directora principal de fecha 24 de octubre de 2000, la presente documental se adminicula con la prueba testimonial de la ciudadana LIGIA MAESTRE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.496.466, que riela a los folios 297 al 303 de la pieza Nº 1 del expediente, quien compareció a rendir declaración en fecha 25 de enero de 2001, sin que haya sido tachada por la parte demandante, donde declaró que reconoce el contenido de la carta dirigida a ASOPRAES, asimismo que reconoce y acepta la firma de dicha carta, que le consta la remisión del contrato de comodato para el uso del local comercial en el centro comercial Galerías de Prados del Este, que le consta que INVERSIONES 230162, C.A., adquirió el centro comercial Galerías de Prados del Este. Igualmente, que es la directora principal de la referida sociedad mercantil desde el año 1997, que dicha adquisición le consta por ser miembro de la junta administradora de la precitada empresa, que el BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., a través de una empresa denominada HOLDING BANVENEZ, C.A., constituyó la empresa INVERSIONES 230162, C.A., con la exclusiva finalidad de que esta llevara acabo la construcción del centro comercial Galerías Prados del Este y finalmente que los compromisos asumidos por el BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., con ASOPRAES fueron aceptados en cuanto a su cumplimiento con posterioridad a la constitución de la empresa INVERSIONES 230162, C.A. Ahora bien, en vista que dicho testimonio no fue cuestionado en modo alguno, se valoran conforme los artículos 12, 431, 507, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y se aprecia en este asunto por merecerle confianza a éste Juzgador, ya que a lo largo de sus respuesta la testigo no incurre en contradicciones, imprecisiones o parcialidad que puedan invalidar sus testimonios, puesto que existe una concordancia entre el conocimiento de la testigo y la razón de sus dichos, lo cual hace que su testimonio sea convincente ya que ayudan a esclarecer el conflicto planteado. Así se decide.
 Asimismo promovieron la copia fotostática del documento de condominio del centro comercial Galerías Prados del Este, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 1996, bajo el Nº 2, Tomo 6, Protocolo Tercero, que riela a los folios 117 al 250 de la primera pieza del expediente y en vista que no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal la tiene como fidedigna y la valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Adjetivo Civil, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y tiene como cierto que la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., en su condición de propietaria del centro comercial Galerías Prados del Este, estableció las obligaciones condominiales constituidas para cada uno de los copropietarios del citado centro comercial. Así se decide.
 De igual modo promovieron la copia simple del poder otorgado a la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., a la sociedad mercantil DESARROLLOS INMOBILIARIOS BANVENEZ, S.A., que consta a los folios 251 y 252 de la pieza Nº 1 del expediente, autenticado por ante la Notaría Vigésima de Caracas, en fecha 21 de febrero de 1994, bajo el Nº 33, Tomo 11 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno se valora conforme los artículos 150, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejerce el mandatario en nombre de su poderdante. Así se decide.
 En lo que respecta a la prueba de informes y la exhibición de documentos promovidas por la parte demandada, las cuales fueron admitidas conforme a derecho y ordenada su evacuación y en vista que las mismas no fueron evacuadas por falta de impulso procesal, no hay prueba que valorar y apreciar al respecto. Así se decide.
 Finalmente, consta a los folios 288 al 292 de la primera pieza del expediente, documento de compra venta suscrito entre INVERSIONES 230162, C.A., y la sociedad mercantil BANEX CASA DE BOLSA, S.A., protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 29 de diciembre de 1997, bajo el Nº 3, Tomo 40, Protocolo Primero, y en vista que no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal la tiene como fidedigna y la valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Adjetivo Civil, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y de la misma se aprecia que la referida casa de bolsa adquirió un local comercial distinguido con las letras PA-05, situado en la planta alta del centro comercial Galerías Prados del Este. Así se decide.

Analizado el acervo probatorio, procede este juzgador de alzada a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al respecto observa:
La representación judicial de la parte demandada, alegó que el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., en fecha 5 de agosto de 1993, cedió a la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., el inmueble constituido por el terreno ubicado en la Urbanización Prados del Este donde sería construido el centro comercial Galerías Prados del Este. Asimismo, arguyó que junto con ese contrato cedió todas las obligaciones derivadas de la construcción del referido centro comercial, y la referida empresa al aceptar la cesión, aceptó las obligaciones que en ella estaban contenidas, por lo que la propietaria del inmueble cedido es la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A. y no el BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A.
En este sentido, es oportuno señalar que la institución jurídica de la cesión de créditos, derechos litigiosos u otras acciones se encuentra regulada en el artículo 1.549 y siguientes del Código Civil, estableciéndose en ellos, los requisitos formales para su perfeccionamiento.
A tal efecto, el artículo 1.550 del Código Civil, estipula:
“El cesionario tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado.”

En este sentido, el autor ELOY MADURO LUYANDO, en su obra “Curso de Obligaciones, Derecho Civil III”, en relación a la cesión de derechos dejó asentado:
“Es el acto en virtud del cual un acreedor transmite su derecho de crédito a otra persona, permaneciendo una y la misma obligación. De un modo más técnico, se ha definido como el acto, en virtud del cual el acreedor, denominado cedente, transfiere a una persona denominada cesionario, el derecho de crédito que tiene contra su deudor (cedido)…Omissis…Para que la cesión de créditos produzca efectos frente al deudor y frente a terceros, es necesario que sea notificada al deudor o que éste la haya aceptado; así lo dispone el Artículo 1550 del Código Civil: “El cesionario no tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado”. Obsérvese que no es necesaria la aceptación del deudor, sino que basta con su notificación. La notificación al deudor no requiere solemnidad alguna; basta que sea lo suficientemente explícita y clara, de modo que el deudor pueda individualizar su deuda. No es necesario notificar al deudor el contenido de toda la cesión, sino sus elementos sustanciales.”

De manera pues, de acuerdo a la norma jurídica y el criterio doctrinal antes transcrito, se puede concluir que para el perfeccionamiento de la cesión de derechos litigiosos u otras acciones, la misma debe ser notificada a fin de que surta efectos legales frente a terceros.
Ahora bien, se desprende de los elementos probatorios analizados y valorados por este juzgador de alzada, que el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A. mediante documento suscrito en fecha 6 de junio de 1991, asumió un conjunto de obligaciones con la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES”. Igualmente, consta en autos que la referida entidad bancaria cedió a la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., el inmueble constituido por el terreno donde iba a ser construido el centro comercial Galerías Prados del Este, cesión ésta que fue realizada mediante acta de asamblea extraordinaria de accionista, la cual si bien cumple con el requisito de publicidad registral, la misma carece de perfeccionamiento, toda vez que no consta en autos que la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES”, haya sido notificada de la cesión en cuestión, conforme lo dispone el artículo 1.550 del Código Civil, anteriormente transcrito, por lo que a juicio de esta superioridad, quien debió dar cumplimiento con la obligaciones contraídas con la referida ASOCIACION es el BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., ocasionado con ellos los daños y perjuicios objeto de la presente demanda. ASI SE ESTABLECE.
Con base a lo anterior, si bien la cesión de derechos no produce efectos contra la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES”, tal y como se indicó al no haber sido debidamente notificada. Este sentenciador observa que de las pruebas documentales consignadas, entre las cuales destacan el traspaso de la propiedad del inmueble denominado centro comercial, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 05 de agosto de 1993, bajo el Nº 38, tomo 4, protocolo 3º, se desprende que el inmueble donde se encuentra construido el centro comercial Galerías Prados del Este, pertenece en propiedad a la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., lo que permite concluir que efectivamente la parte demandada, BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., se encuentra imposibilitado de dar cumplimiento con la obligación contraída. ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, la indemnización de los daños y perjuicios tiene como finalidad restablecer el equilibrio que el incumplimiento de la prestación o el daño han alterado, vale decir, se procura mediante ella colocar al acreedor en igual o semejante situación a la que hubiera tenido de no haberse producido la inejecución de la obligación o la violación del derecho. La doctrina y jurisprudencia patria en forma pacífica y reiterada han sostenido, que el concepto de daños y perjuicios constituye una de las definiciones fundamentales en la función tutelar y reparadora del derecho y que ambos términos se complementan, en virtud que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño.
Ahora bien, los artículos 1.271, 1.273 y 1.274 del Código Civil, establecen lo siguiente:
“Art. 1.271.- El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”
“Art. 1.273.- Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.”
“Art. 1.274.- El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo.”

La teoría de responsabilidad civil se fundamenta en la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado a otra por su hecho o por el hecho de las personas o de las cosas que dependan de ella, y el daño es el elemento que da interés al acreedor para ejercer la acción por responsabilidad civil. El daño es la alteración perjudicial entre el sujeto que experimenta y la persona que lo causa, éste puede ser material, emergente o lucro cesante o también moral, el daño emergente es el que se produce en el patrimonio de la víctima en el instante del acto ilícito y recae sobre el patrimonio de la víctima y el lucro cesante tiene por objeto un interés futuro, es decir, relativo a un bien que todavía no pertenecía a la víctima en el momento del acto ilícito.
Ahora bien, en torno al daño material o patrimonial se ha sostenido que este consiste en una pérdida o disminución de tipo económico que una persona experimenta en su patrimonio y en consecuencia, para que se produzca ese daño, es necesario que la víctima haya sufrido, efectivamente, un menoscabo en su haber patrimonial y cuantificable en dinero, por las acciones u omisiones desplegadas por la parte que es demandada. Por esa razón, su naturaleza puede ser tanto contractual como extracontractual y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho de conformidad con lo previsto en el referido artículo.
Por su parte, los autores ELOY MADURO LUYANDO y EMILIO PITTIER SUCRE, en su obra “Curso de Obligaciones” Derecho Civil III, Tomo I, páginas 201 a la 205, sostienen que el objeto fundamental que rige la responsabilidad civil está constituido por la reparación del daño causado y que por reparación se entiende la satisfacción otorgada a la víctima que la compense del daño experimentado y no la eliminación del daño del terreno de la realidad, ya que, si así fuera, entonces habría daños imposibles de reparar, por cuanto no pueden eliminarse una vez ocurridos, puesto que reparar no significa reponer a la víctima a la misma situación en que se encontraba antes de experimentar el daño, sino procurarle una situación equivalente que la compense del daño sufrido y que generalmente esa satisfacción compensatoria que constituye la reparación, consiste en una suma de dinero que el causante del daño se ve obligado a entregar a la víctima, convirtiéndose la reparación en una indemnización de tipo pecuniaria aplicable tanto a los daños materiales o patrimoniales como a los morales.
Igualmente, la citada doctrina señala como elementos concurrentes de la responsabilidad civil los siguientes: 1. Un incumplimiento. 2. Una culpa, o como afirman algunos autores, el carácter culposo del incumplimiento 3. Los daños y perjuicios causados a un sujeto de derecho. 4. La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el daño. De no existir prueba acerca de cualquiera de estos elementos no habrá lugar a la responsabilidad civil, por lo cual nada habrá que indemnizar.
Conforme lo anterior, el daño, debe lesionar el interés pero no cualquier interés, sino el interés legítimo, es decir el interés protegido, tutelado o amparado por el derecho, también se requiere que dicho daño provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona, para que pueda quedar obligado a reparar el daño ocasionado. En conclusión el daño, para que de lugar a reparación civil, debe ser ocasionado con culpa. A tal respecto, la culpa, constituye un hecho ilícito imputable a su actor, el derecho sigue distinguiendo implícitamente el daño intencional (delito), y el daño ocasionado por imprudencia o negligencia; pero es evidente que ambos producen para su actor la obligación de reparar a la víctima todo el daño producido, dado que se ha vulnerado la norma del artículo 1.185.
Por otra parte, la relación de causalidad, deriva de que el daño producido no acarrea responsabilidad para su actor, sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo, que sea culposo. No todos los elementos que concurren a la producción del daño son para el ordenamiento jurídico causa de ese daño. El hecho productor del daño es el que objetiva y normalmente debía producirlo, de forma tal, que la relación entre el hecho y el daño se requiere que sea adecuado. Por último, para que prospere una acción de esta naturaleza, esto es, la acción de daños y perjuicios, es indispensable que se haya producido conjuntamente para cada caso, los elementos configurantes de ella; en tal forma, que si faltare cualquiera de ellos desaparecería la posibilidad de la procedencia de la acción.
En lo que se refiere a la responsabilidad civil contractual es la obligación de reparar los daños causados por incumplimiento de una obligación nacida de un contrato, por otra parte, ante el incumplimiento de la obligación contractual, la ley presume que se debe a una causa imputable al deudor y por lo tanto corresponderá a éste desvirtuar dicha presunción demostrando que el mismo se debe a una causa extraña no imputable.
Así mismo sostienen los referidos autores, que existen un conjunto de principios que regulan la reparación a saber: a) El daño debe ser demostrado por la víctima, ya que no basta con la existencia del daño ni con la circunstancia de que reúna las condiciones referidas, sino que es necesario que la víctima las demuestre conforme lo dispone el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se servirá de los medios probatorios determinados en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil; b) La extensión de la reparación depende de la naturaleza del daño y la extensión del mismo, pero no de la gravedad o grado de culpa, en el sentido de que solo se extiende a los llamados daños directos y c) La reparación no depende del grado de culpa del agente, por cuanto el agente puede actuar con dolo o con culpa, pues afirman que ello no influye en la reparación por que en materia civil la reparación será la misma.
Por otra parte, en lo que se refiere a la carga del demandante de demostrar los daños, este juzgador de alzada señala que ha sido doctrina reiterada que “no basta con la existencia de un incumplimiento puro y simple para que surja la obligación de reparar; es necesario que ese incumplimiento cause un daño. Si el incumplimiento no produce daño alguno, nada habrá que indemnizar y por lo tanto no habrá lugar a la responsabilidad civil... y el incumplimiento culposo de la obligación preexistente será irrelevante desde el punto de vista del Derecho Civil... Los daños deben ser demostrados por el acreedor demandante...”, salvo en las obligaciones dinerarias, que no es el caso de autos, derivadas por ejemplo de un contrato de préstamo de dinero, de un pagaré o de una letra de cambio, en las cuales el legislador presume dichos daños y su cuantía, como por ejemplo, el interés legal artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil y 108 del Código de Comercio, como regulación supletoria para el caso de que las partes nada hubiesen dispuesto al respecto.
Igualmente, es necesario destacar la obligación del demandante de demostrar la cuantía del daño, es decir el valor monetario del daño causado, sin embargo existe la posibilidad de que el juez mediante experticia complementaria del fallo, determine el valor de los mismos.
En ese mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, caso PALTEX C.A., contra ALMACENADORA LA GUAIRA C.A., en el expediente número AA20-C-2004-000704:
“…Establece la norma denunciada como infringida lo siguiente: “...Artículo 1.273: Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación...”. Estatuye la norma transcrita, que los daños y perjuicios se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad que se le haya privado, pues la inejecución de la obligación puede hacer sufrir al acreedor una pérdida y además impedirle obtener una ganancia, provecho o beneficio; por tanto, la parte que ha violado el contrato o no ha podido cumplirlo deberá pagarle una suma de dinero a la otra como reparación de los daños y perjuicios causados (indemnización), la cual debe comprender dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante. La Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que “...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...”. (Negritas de la Sala). (JTR 12-11-59. Vol. VII, Tomo II, p. 683).” (Negrilla y subrayado de este Juzgado Superior).

De la doctrina precedente así como del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito se desprende que para que la indemnización por daños y perjuicios sea procedente, es necesario que el acreedor demuestre además de la ocurrencia del daño, que el mismo pueda verificarse estableciéndose el quantum de los daños causados.
Con vista a las anteriores determinaciones y bajo la óptica del derecho común, luego del análisis probatorio realizado en el caso en particular bajo estudio, estima quien suscribe, en relación a la indemnización por daños y perjuicios reclamada por la representación judicial de la parte accionante, que es un hecho cierto y aceptado por ambas partes, que fue suscrito un convenio entre la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE, “ASOPRAES” y el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., en el cual acordaron que la entidad bancaria, daría en comodato por un plazo de treinta (30) años, un local no menor de sesenta metros cuadrados (60 mts2), en el centro comercial que pretendía construir en la parcela catastral 110-3201, queda a su frente a la avenida principal de Prados del Este, conforme se desprende del documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 06 de junio de 1991, anotado bajo el Nº 39, Tomo 69 de los libros de autenticaciones respectivas.
A pesar de ello, la parte demandada excepciona el cumplimiento de dicha obligación alegando la cesión que realizara de dicho terreno a la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., en fecha 5 de agosto de 1993, mediante acta de asamblea de accionistas de la referida empresa, para la construcción del centro comercial y con base a ello, es dicha compañía la que debió cumplir con el acuerdo pactado.
Ahora bien, del devenir del juicio y de las probanzas aportadas a los efectos de determinar el grado de responsabilidad que se imputa en este asunto, se observa que si bien la parte demandada, BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., cedió la propiedad del terreno donde se construiría el centro comercial, cierto también que tal y como se indicó con anterioridad, la demandada no dio cumplimiento a la notificación prevista en el artículo 1.550 del Código Civil, dado que no probó la notificación a la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE, “ASOPRAES” y por lo tanto no puede tenerse como perfeccionada la cesión realizada.
Sin embargo, considera esta alzada que entre las probanzas consignadas destacan los convenios suscritos en fecha 06 de junio de 1991 por la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE, “ASOPRAES” y BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., y que rielan a los folios 10 al 14 y 15 al 17 de la primera pieza, con lo que demuestra la relación que une a las partes, tal y como se indicó con anterioridad, no obstante, la parte demandante no promovió prueba alguna con la que se pueda verificar la ocurrencia del daño cuya indemnización se reclama, dado que a parte de dichas instrumentales, durante el desarrollo del proceso únicamente consignó pruebas dirigidas a desvirtuar la excepción realizada por la demandada, en virtud de la cesión hecha a la sociedad mercantil INVERSIONES 230162, C.A., las cuales fueron debidamente valoradas y que rielan a los folios 255 al 292 de la primera pieza del expediente. Aunado a lo anterior, tampoco demostró cuantitativamente los daños presuntamente causados, pretendiendo que los mismos sean calculados a través de una experticia, lo que permite concluir que en caso de autos no quedó demostrado la ocurrencia del daño, así como tampoco la culpa, por lo que con base a las consideraciones explanadas, es forzoso para esta instancia superior de acuerdo al marco legal determinado con anterioridad, lógico y natural, que la presente demanda no se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia, se debe declarar su improcedencia lo cual quedará expresamente establecido en el dispositivo de la decisión. Así se decide.
Por tal razón, tomando en cuenta los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la justicia, inevitablemente se debe declarar SIN LUGAR la apelación presentada por la representación judicial de la parte actora, CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, SIN LUGAR la demanda de daños y perjuicios interpuesta y la consecuencia legal de dicha situación es revocar el fallo recurrido, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste operador superior del sistema de justicia.


DEL DISPOSITIVO
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como tribunal de alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A. contra la sentencia definitiva dictada en fecha 30 de octubre de 2001, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, hoy Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES”, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 30 de octubre de 2001, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, hoy Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS, incoara la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE “ASOPRAES” contra el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A, ambos identificados en el encabezado de la presente decisión, al no haber quedado demostrado la ocurrencia del daño, conforme las estipulaciones indicadas ut supra.
CUARTO: Se revoca el fallo apelado y se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS

ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER

En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de Ley, se publicó, registró y se agregó la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA.


ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER




JCVR/AMB/DAMARIS/
ASUNTO AP71-R-2002-000037
ASUNTO ANTIGUO 2002-9300


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