Decisión Nº AP71-R-2017-000391 de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 21-06-2017

Número de expedienteAP71-R-2017-000391
Fecha21 Junio 2017
EmisorJuzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Distrito JudicialCaracas
PartesPARTE INTIMANTE: RAIZA MILAGROS CASTRO GARCÍA Y RORAIMA ANGÉLICA BEST RODRÍGUEZ, V/S PARTE INTIMADA: MARÍA DEL VALLE CAMPOS
Tipo de procesoIntimación De Honorarios Profesionales
TSJ Regiones - Decisión


REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTIUNO (21) DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE (2017)
207º Y 158º

PARTE INTIMANTE: R.M.C.G. Y RORAIMA A.B.R., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.319 y 25.661, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación; con domicilio procesal en: Avenida A.B., Centro A.B., Torre Oeste, Pent-House 1, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital.


PARTE INTIMADA: M.D.V.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.
V-3.549.729; asistida judicialmente por: J.F.G.R., inscrito en el Instituto de Prevision Social del Abogado bajo el numero 144.679.

MOTIVO: INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES (NEGATIVA DE MEDIDA PREVENTIVA)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

CASO: AP71-R-2017-000391


I
ANTECEDENTES

Conoce esta alzada, del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de abril de 2017, por la abogada Roraima A.B., actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia proferida en fecha 30 de marzo de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que solicitó la parte intimante, en el juicio que por intimación de honorarios profesionales incoaren las ciudadanas R.M.C.G. y Roraima A.B.R. contra la ciudadana M.D.V.C..

Cabe considerar, que el juicio comenzó mediante libelo que fue admitido por auto del 21 de septiembre de 2016, siendo que, previa solicitud de parte, el a quo ordenó abrir el presente cuaderno separado según auto proferido en fecha 9 de diciembre de 2016; para luego, en fecha 30 de marzo de 2017, proferir el fallo interlocutorio contra el cual se recurre.

En fecha 3 de abril de 2017, la parte interesada apeló de la decisión emanada del Tribunal de instancia, mediante el cual declaró improcedente la medida preventiva bajo examen.

Por auto de fecha 5 de abril de 2017, el a quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación que motiva estas actuaciones.

Así las cosas, en fecha 25 de abril de 2017, esta alzada le dio entrada al expediente, fijando mediante auto el décimo (1°) día de despacho para que las partes presentarán sus informes, y una vez precluido éste, comenzaría el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones, asimismo, concluido dicho lapso comenzara a computarse el lapso de treinta (30) días continuos para dictar el fallo correspondiente.

En razón de lo anterior y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a hacerlo de la siguiente forma:
II
SÍNTESIS DEL ASUNTO

De acuerdo con la lectura de las actas que integran el presente cuaderno separado, observa este sentenciador que en fecha 30 de marzo de 2017, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante el cual declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por las abogadas R.M.C.G. y Roraima A.B.R., en los siguientes términos:

“(…) En tal sentido, existen dentro del presente procedimiento dos fases o etapas, la primera, en la cual se determina la existencia del derecho al cobro de los honorarios profesionales de quien los exige y la segunda, que se apertura y es consecuencia de haber quedado firme la primera, donde reconocido el derecho al cobro por parte del intimante, el demandado-intimado considera que el monto es exagerado u excesivo y puede acogerse al derecho a retasa de tal monto. Ahora bien, observa este jurisdicente que el presente procedimiento se encuentra en pleno desarrollo de la primera fase o etapa, a saber, la declarativa y que es en esta que se determinara la existencia o no del derecho que asiste al demandante para exigir el pago de honorarios profesionales que alega le adeuda el demandado-intimado. Asimismo, una vez realizadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, pasa quien aquí decide a analizar la presencia y comprobación de los requisitos exigidos por la norma procesal para la procedencia de Medidas Cautelares, de la siguiente manera:

1º Fumus B.I.: La parte demandante alega en su escrito de donde deviene el humo de buen derecho que lo asiste, señalando actuaciones que alega haber realizado asistiendo y representando a la ciudadana M.D.V.C., representante Legal de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES ALROMA, C.A., No obstante, tal como fue advertido por este Juzgador, el presente procedimiento se encuentra en la primera fase o declarativa, en la cual, aún no se ha precisado la existencia o no del derecho que asiste al demandante a intimar los honorarios que alega debió percibir por parte de los demandados y en virtud de ello, no se ha consolidado el derecho que alega le asiste en el presente procedimiento, por lo tanto no hay posibilidad en esta etapa de verificar la existencia del fumus b.i. en el presente procedimiento,.
Y Así se declara.

2º Periculum in mora: No aportó la parte intimante, prueba alguna que permita a este sentenciador determinar la existencia del peligro en la mora por parte del demandado-intimado, razón por la cual no se verifica su existencia en el presente caso.
Así se establece.

En virtud de lo antes expuesto, determina este Jurisdicente que en el caso bajo examen el demandante-intimante no demostró la existencia del Fumus B.I. ni del Periculum in mora, extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Declarar IMPROCEDENTE la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el apartamento ubicado en el edificio “RESIDENCIAS LOS AVILEÑOS”
, situado en la Calle 5 en el Sector Norte de la Urbanización La Urbina, al Norte de la Autopista Petare-Guarenas, Jurisdicción del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda y construido sobre la parcela de terreno distinguida con las Siglas A12-03, la cual tiene una superficie aproximada de UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS (1.350,00 Mts2) y sus linderos, medidas y demás determinaciones constan en el citado documento de condominio del Edificio “RESIDENCIAS LOS AVILEÑOS” y se dan aquí por reproducidos, el apartamento vendido está distinguido con el Número y Letra Once (11-A) y ubicado en el lado Sureste de la Planta Décimo Primer (11er) Piso del mencionado Edificio; tiene un área aproximada de NOVENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS (99,00 Mts2); le corresponde un porcentaje de TRES ENTEROS CON SESENTA Y CINCO CENTESIMAS POR CIENTO (3,65%) sobre los derechos y obligaciones derivados del condominio; consta de: vestíbulo, salón-comedor, balcón terrazas con jardinera lateral, un (1) dormitorio principal con jardinera, closet y baño incorporado, un (1) dormitorio auxiliar con closet, un (1) baño auxiliar, estudio con closet, cocina, lavadero, ducto de basura y sus linderos son: NORESTE: con la fachada Noreste del Edificio; SUROESTE: con la fachada Suroeste del Edificio; SURESTE: con la fachada lateral Sureste del Edificio; y NOROESTE: con el apartamento distinguido con el Número y Letra Once-B (11-B) y área de circulación común. Comprende también un (1) puesto doble para estacionamiento cubierto distinguido con el Número Diez y Seis (n° 16) y un (1) maletero distinguido con el Número Diez y Nueve (n° 19) ubicados ambos en la Planta Sótano del mencionado Edificio (RESIDENCIAS LOS AVILEÑOS) (…)”.

A los fines de fundamentar la apelación bajo examen, la representación judicial de la parte apelante sostuvo en los informes presentados ante esta alzada, lo siguiente:
Manifestó, que por la interpretación sistemática del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en conjunto con las normas contenidas en los artículos 640 y siguientes en el Capítulo II del Título II intitulado “De los Juicios Ejecutivos”, y ante la existencia en el expediente de los instrumentos que señala la primera de las disposiciones en comento, el Juez debió decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora, dando así por demostrado el primero de los extremos legales comentados, esto es, el fumus bonis iuris, como el segundo, esto es el periculum in mora.
De lo contrario, no tendría sentido alguno la previsión legislativa del 646 del Código de Procedimiento Civil que indica “… el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles…” la cual quedaría infringida, y así también lesionado el derecho a la tutela judicial eficaz de la parte actora, que garantiza la disposición fundamental del artículo 26 constitucional.
Sostuvo, que la fuerza probatoria que la ley procesal concede ab initio a las pruebas escritas suficientes aceptadas entre las partes, prescrita en los artículos 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, tiene su razón de ser precisamente en que el mismo legislador las considera como demostrativas de la presunción grave del derecho reclamado y del riesgo que quede ilusoria la ejecución, tanto para haber incluido en la disposición legal los términos “El Juez decretará”, tal y como en forma similar ocurre en todos aquellos juicios ejecutivos, como en la vía ejecutiva, la ejecución fiscal y la ejecución de hipoteca, en los cuales inclusive se inicia la ejecución antes del proceso mismo, con el inmediato decreto de medidas cautelares, una vez admitida la demanda, solo previo el examen minucioso de los instrumentos fundamentales y sin la previa audiencia del afectado; pues de lo contrario, la acción ejecutiva resultaría desnaturalizada.

Indicó, que en la interlocutoria recurrida, el Juez al parecer confundió conceptos elementales en materia de justicia cautelar, pues dio por demostrada la presunción grave del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero luego resaltó la inexistencia de la prueba presuntiva del derecho que se reclama.
La situación planteada se trata de un contrasentido, pues salvo casos excepcionales que solo ratificarían el principio, si no existe siquiera un fumus bonis iuris, es decir, una mera apariencia del buen derecho del accionante, menos aun podría existir peligro por la mora en que pueda concretarse ese derecho deducido, es decir, riesgo alguno de que quede ilusoria la ejecución de una pretensión derivada de un derecho, que ante los ojos del juez ni siquiera luce como probable.
Alegó, que de la observación de la existencia de los doscientos cincuenta y seis (256) folios útiles que acompañadas al libelo, y que dieron lugar a la admisión del juicio por la vía del procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, de por sí se genera el fumus bonis iuris o humo del buen derecho que exige el legislador para la procedencia de las medidas preventivas.

Dijo, que como parte del presente escrito de informes, y para corroborar la prueba de la existencia de la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, consignó documentos privados proveniente de su estado de cuenta en la entidad bancaria Banesco, a través de Banesco Online, de fecha seis (6) de enero de 2014, a las 10:44 am., donde se evidencia que la ciudadana M.D.V.C., hizo un pago por concepto de honorarios profesionales, por la cantidad de veinticinco mil bolívares (25.000,00), el cual fue depositado en su cuenta en fecha seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013), y devuelto el nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013), a causa de falta de provisión de fondos.
Asimismo, consignó documento privado, de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013), donde hago una relación de gastos relacionados con actuaciones inherentes al caso que se ventilaba en Juzgado Undécimo de Primera Instancia en los Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, y donde se aprecia el nº de cheque devuelto y el monto del mismo (Bs 25.000,00); por ultimo consignó documento privado de fecha veintiocho (28) de diciembre de dos mil trece (2013), donde se sustituye un pago de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), a causa de un cheque devuelto una vez más, por concepto de honorarios profesionales en mora.
Pidió, sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia ordene el decreto de la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda.

Para rebatir estas afirmaciones, la parte demandada M.d.V.C., en su escrito de informes, alegó que es un error no haberse demostrado la propiedad de los bienes sobre los cuales se solicitaba el embargo preventivo, y en este sentido consignó registro mercantil de Representaciones Alroma, C.A. diciendo que ella no es la única accionista; además, que el apartamento descrito en el documento emanado de la oficina subalterna de registro público competente, no está dentro de los bienes de la citada compañía, sino que como consta en autos funge como vivienda principal de M.d.V.C., quien es su única propietaria como persona natural, pero no como representante de la compañía.

Expresó, que mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2017, la parta intimante solicitó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la parte demandada, ciudadana M.d.V.C., sin embargo dicho inmueble pertenece en su totalidad a la ciudadana antes mencionada.

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación bajo examen, confirme la decisión recurrida y por ende improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de su propiedad.

Dicho esto, del acervo documental que integra el presente cuaderno separado de medidas, se deduce que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improcedente el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por las ciudadanas R.M.C.G. y Roraima A.B.R., actuando en su propio nombre, en el juicio que por estimación e intimación de honorarios profesionales incoaren las mencionadas ciudadanas contra la ciudadana M.d.V.C..

En este contexto, advierte quien aquí sentencia que, el problema a resolver se circunscribe a establecer si resulta o no procedente el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar bajo examen, la cual fue declarada improcedente por el a quo en los términos expuestos ut supra.

En esta perspectiva, el Tribunal observa:

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Lo primero que debemos destacar, es que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional.

En este mismo sentido, se advierte que las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque.
Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Por otra parte, se tiene que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, no obstante, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad; siendo esta la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.

En el fallo n° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires.
1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.


Del citado extracto destaca quien aquí decide, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.

Por otra parte, se tiene que la doctrina es conteste al referirse a las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso, cual es efectivamente la de garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado; sin embargo, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus b.i.).
Por consiguiente, la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma, toda vez que la solicitante debe explanar y demostrar una argumentación fáctico jurídica consistente para acertar en su petición.
Pues bien, en el caso concreto de autos, se observa que la partes abogadas R.C. y Roraima Best Rodríguez, ya identificadas, ejercen la acción con el propósito de cobrar a su cliente y demandada ciudadana M.d.V.C., el monto que estiman en concepto de honorarios profesionales por las actuaciones judiciales causadas en la pretensión de cobro de bolívares que incoara la sociedad mercantil Representaciones Alroma, C.A. contra la sociedad mercantil Materno Infatil, C.A., sustanciada ante el Juzgado de Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto N° AP71-M-2013-00421 de su nomenclatura interna.

Desde esta perspectiva, cabe considerar que la estimación e intimación de honorarios profesionales es aquél procedimiento mediante el cual se busca para los abogados el reconocimiento por vía jurisdiccional, de su derecho a recibir el pago, por su actuar en defensa de determinada parte, bien sea que el obligado a cancelar dichos honorarios sea el mismo defendido o el perdidoso en juicio, lo cual se deduce de la norma inserida en el artículo 22 de la Ley de Abogados que dispone:

“(…) El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes.
Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía.
La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda (…)”.

En tal sentido, la pretensión de cobro de honorarios de abogados debe ser tramitada por un proceso autónomo e independiente de aquél donde se realizaron las actuaciones judiciales, en el cual el intimante se encuentra en la obligación de demostrar no sólo el derecho que tiene a percibir honorarios, sino también de probar, la relación de todas y cada una de ellas.
Acorde con ello, la doctrina refiere que el proceso de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogados está conformado por dos fases perfectamente diferenciadas, la primera que denominan declarativa está relacionada con el examen y la declaratoria sobre la procedencia o no del derecho a cobrar honorarios por el intimante, y la segunda está configurada por la fase ejecutiva o de retasa.
Al respecto, se trae a colación la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 1° de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra.
Isbelia P.V., expediente N° 2010-000204, caso J.E.C.C., estableció:
“…Establecido lo anterior, visto que uno de los puntos en los cuales se ha centrado la presente delación, se vincula a la correcta observancia del procedimiento para el cobro de honorarios judiciales, esta Sala considera propicia la oportunidad para hacer consideraciones de importancia dirigidas a aclarar varios aspectos del procedimiento en los casos que el abogado reclama el cobro de honorarios causados por actuaciones judiciales, tanto a su propio cliente como al condenado en costas. Más no, de aquellos casos de reclamaciones intentadas por la parte vencedora en costas, que amerita otras consideraciones.
(…omissis…)

El abogado debe afirmar en su demanda un monto por honorarios y la sentencia dictar una condena a pagarlos estableciendo dicho monto desde luego, de modo que la cosa juzgada se forma tan pronto como se dicta la decisión, de forma regular y uniforme sobre lo que la sentencia ha declarado, es decir, sobre el derecho reclamado, y sobre el monto sólo si no es ejercida la retasa.


La realidad procesal, es que el proceso de cobro de honorarios, es un solo proceso, en el cual se ejerce una acción de condena y debe recaer una sentencia de condena, sin la necesidad de separar el derecho al cobro de honorarios y la retasa, para caracterizar como declarativo un período previo del juicio que terminaría sobre una sentencia que no podría pronunciarse sobre el monto de los honorarios.


El fallo debe contener un dispositivo que incluya la referencia a un monto condenado a pagar sobre el cual se formará cosa juzgada, ya sea en los términos indicados en ese respecto por el fallo, si no se ha ejercido la retasa, o en los términos de la decisión que se produzca en la fase de retasa, si la misma se ejerció y desarrolló oportuna y legalmente.
(Vid. Sentencia de esta Sala Nº 601, caso: A.B.M. y Otros contra Seguros Los Andes, C.A., expediente 2010-000110).

Bajo esa premisa, el abogado actor debe señalar en su demanda, el monto de los honorarios que pretende debe condenarse a pagar al demandado, y ello integra inexorablemente la causa como un todo, en forma tal que posteriormente, en la sentencia, de prosperar la demanda, resultará un monto condenado a pagar.
El condenado sólo podrá pretender que sea ese monto, vale decir, el indicado en la sentencia de condena, el que sea revisado por los retasadores y, el que fije la pauta o tope a los retasadores.

(…omissis…)

Expuesto lo anterior, esta sala procede a señalar que el procedimiento a seguir en materia de cobro de honorarios por actuaciones judiciales intentado por el abogado de manera autónoma o incidental, bien sea contra su cliente o contra el condenado en costas, es el siguiente:

El proceso de intimación de honorarios profesionales de abogado, pautado en el artículo 22 de la Ley de Abogados, tiene carácter autónomo y puede comprender o abarcar dos etapas, una de conocimiento y otra de retasa, según la conducta asumida por el intimado.
En la etapa de conocimiento, cuya apertura se produce con la introducción del escrito de estimación e intimación de los honorarios, lo que constituye una verdadera demanda de cobro, una vez citado el demandado, éste dispone de diez días para impugnar el cobro de los honorarios intimados y para acogerse a la retasa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de abogados. (Cfr. Sentencia de esta Sala, de fecha 11 de agosto de 1993, caso: J.A.G. contra Bancentro C.A). Luego de ello, se debe abrir expresamente por el tribunal, la articulación probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; esta fase culmina con la respectiva sentencia definitivamente firme de condena, que se pronuncia sobre la demanda o, como fase única, con el solo ejercicio del derecho de retasa, por parte del intimado.

La parte perdedora tiene derecho a que le sea revisada la indicada sentencia de condena dictada en la fase de conocimiento, no sólo por el tribunal de alzada sino incluso por casación, bajo los supuestos y oportunidades previstos por la ley.


En la segunda fase, de retasa, el demandado tiene derecho a que sea retasado el monto condenado a pagar por la sentencia de condena, todo de conformidad con el procedimiento de retasa dispuesto en la ley de abogados, siendo de observar que la solicitud de acogerse al derecho de retasa puede ser ejercido por el demandado en la oportunidad de contestar la demanda, o dentro de los diez días de despacho después de haber quedado firme la sentencia de condena.
(Vid. Sentencia de esta Sala Nº 601, caso: A.B.M. y Otros contra Seguros Los Andes, C.A., expediente 2010-000110).

Sobre la base de las anteriores consideraciones, y entrando a conocer sobre el caso de marras, se desprende que mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2017, la parte accionante en este procedimiento de honorarios profesionales de abogado, solicitó el decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, en los siguientes términos:
“… como quiera, que la conducta de la demandada nos hace prever que al momento de producirse el fallo definitivo de esta demanda el mismo quede ilusorio, debido a que nos hemos presentado en diversas oportunidades a uno de los lugares de trabajo de la citada ciudadana M.d.V.C., ubicado en el Cooperativa La Gran Manzana, pasillo nº 9, salida norte del metro plaza Venezuela, municipio libertador, del Distrito Capital; dicho local ha estado cerrado por un lapso de tres años aproximadamente, según información obtenida por los comerciantes vecinos de la señalada ciudadana.
Siendo así infructuosa su ubicación. Igualmente, hemos tenido conocimiento por parte de acreedores y vecinos comerciantes que la parte demandada ya no moviliza la cuenta bancaria Bancaribe,… sobre la cual habíamos solicitado se decretara medida preventiva de embargo. Asimismo, hemos realizado innumerables llamadas telefónicas a su domicilio y celular con el fin de llegar a un acuerdo amistoso y la ciudadana M.d.V.C., hace promesas del cumplimiento de sus obligaciones que posteriormente no cumple. Siendo su comportamiento engañoso y de mala fe.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto es por lo que solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal acuerde y decrete la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar inmuebles, conforme a lo establecido en el artículo 588 ordinal tercero del Código de Procedimiento Civil,… sobre un inmueble ubicado en la calle nº 5, residencia Los Avileños, piso 11 apartamento 11-A, Urbanización Terrazas del Ávila, municipio Sucre, Petare, estado Miranda… así como el Periculum in mora, o peligro de la mora o peligro de la infructuosidad del fallo esto es el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducta de la sentencia de mérito, y el periculum in damny, o fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, razones suficientemente avaladas para que sea decretada la medida solicitada.
Pido que una vez decretada la medida de enajenar y gravar solicitada se libre oficio al respecto…”

Pues bien, lo primero que ha de establecerse es que, para quien acá se pronuncia, el decreto de medidas cautelares en la fase declarativa del proceso de honorarios profesionales de abogado, en principio, no es procedente, salvo extremas circunstancias que verosímilmente deban acreditarse a los autos, pues es indispensable que el monto reclamado al obligado a pagar honorarios sea una suma líquida, cierta, exigible y de plazo vencido, tal y como lo estableció el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., en sentencia de fecha 9 de marzo de 2004, en el expediente N° 04.9044 de su nomenclatura interna; y por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas en sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2006, en el asunto Nº AN32-X-2006-23, nomenclatura interna de ese Tribunal, para ese entonces a cargo de este servidor.
El criterio sostenido en el primero de los fallos in comento, es el siguiente:
“…La parte actora ha solicitado la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en la diligencia de fecha 09.12.2006 (…), los cuales se mencionan a continuación:…establecido lo anterior, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente que de autos no se desprende el requisito para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, como es la presunción de buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.-
Y se dice esto, en el sentido de que la actora aduce que la intimada dejó de cumplir con el pago de sus honorarios profesionales, estimados en la cantidad … (Bs.
107.000.000,00), que la primera instancia reduce a … (Bs. 53.000.000,00)-, hecho éste que implica, que en el caso de que se pretenda asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, dependería de la estimación de la demanda de Honorarios Profesionales hecha por la abogada …, o de la fijación que hace la primera instancia, ambas sujetas a posibilidad de retasa. Ahora bien, para el decreto de una medida cautelar es necesario establecer el monto de la obligación, pues, la base de aseguramiento de la eficacia del fallo, debe ser que la deuda sea liquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elementos que no concurren en el cobro de honorarios profesionales de abogados sujetos a retasa, porqué éstas sólo se hacen exigibles y líquidas, una vez establecido por la sentencia de retasa el monto a cobrar.-
De tal suerte, en criterio de quien decide, el pedimento sólo procederá a partir del momento en que sea establecida la cantidad liquida a cobrar, si fuere el caso.
Y así de declara.-
Y, cuando se quisiera flexibilizar ese criterio, hay que señalar que la parte solicitante de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar no acompañó medio de prueba alguno que deriva en la presunción de que exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que de los autos no se desprende circunstancia de hecho, como lo ha dicho la doctrina, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daños inherente a la no satisfacción del mismo… “

Por otra parte, y sobre la base del derecho a una tutela judicial efectiva, estima quien aquí decide que la sola afirmación de la parte accionante no satisface los extremos de ley, establecidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, para la procedencia del decreto de la medida sub examine, pues ha debido acreditar en autos elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma citada, cuales son: periculum in mora, y fumus bonis iuris.
En efecto, abundante ha sido la jurisprudencia suprema al señalar la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, caso Ashenoff & Associates, Inc. contra O. Castro y otro, dejó sentado lo siguiente:

“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).

Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.
Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.


En el presente caso, se tiene que la parte solicitante de la medida, abogadas R.M.C. y Roraima Best Rodríguez, incorporó ante esta alzada legajo documental contentivo de las actuaciones judiciales que llevaron a cabo en representación de la sociedad mercantil Representaciones Alroma, C.A., en la pretensión de cobro de bolívares incoada contra la sociedad mercantil Materno Infantil, C.A., sustanciada ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto N° AP71-M-2013-00421 de su nomenclatura interna; entre dichos recaudo, consta el instrumento poder conferido por M.D.V.C. como “representante legal de la empresa Representaciones Alroma, C.A.”
; y auto de admisión en el cual el tribunal de la cognición precisó que las partes de esa relación procesal eran precisamente Representaciones Alroma, C.A. contra Materno Infantil, C.A.; todo lo cual, si bien se aprecia al tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, de ello no puede surgir una presunción grave del derecho pecuniario que las mencionadas abogadas reclaman ahora a la persona de M.D.V.C.; entiéndase que ésta, en aquél juicio en que se efectuaron las actuaciones judiciales, tan solo confirió mandato en nombre de su patrocinada y no en nombre propio. En todo caso, visto que la presente reclamación por honorarios profesionales se encuentra en su fase de declarativa o de conocimiento, en la cual el derecho deducido en juicio está aún por determinarse, hace difícil establecer la existencia del requisito referido al fumus b.i. (olor a buen derecho); así se establece.-
En otro sentido, en lo que respecta al segundo de los requisitos, es decir el periculum in mora, que consiste en la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando esta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, es menester dejar sentado que la parte actora no probó hechos que verosímilmente apreciados determinen la existencia del peligro en la demora, y por tanto sería nugatorio el fallo para el momento en que deba ejecutarse, de ser el caso; estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis.
En efecto, no constata este operador de justicia cual es la certeza del temor al daño que presume la parte actora pudiera causarle la tardanza en la tramitación del presente juicio, en un proceso que atraviesa por dos etapas perfectamente diferenciadas, la primera de conocimiento, en la cual el Juez resuelve sobre el derecho o no de cobrar los honorarios intimados, y en caso afirmativo fija el limite pecuniario; y la segunda, la retasa, la cual comienza con la sentencia definitivamente firme que declara procedente el derecho de cobrar los honorarios intimados, o bien cuando el intimado acepte la estimación o ejerza el derecho de retasa.
Por lo tanto, al no existir acreditado en autos al menos un medio de prueba del cual inferir el derecho que hacen valer las intimantes y por tanto la apariencia razonable de su titularidad; ni el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, no es procedente otorgar la protección cautelar que motiva esta decisión, pues la parte accionante incumplió con su carga de alegar y probar las razones de hecho que a su parecer fundamentan la procedencia de la medida preventiva de marras, es decir, no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni tampoco aportó medios de prueba que hicieran surgir en este operador jurídico la presunción de tal circunstancia.

Dicho sea de paso, en los informes presentados ante esta alzada, las intimantes alegan que el a quo inobservó las normas contenidas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, pues -a su entender-
“la acción deducida fue la del juicio de Estimación e Intimación de Honoraros Profesionales, por el procedimiento contenido en el artículo 22 de la Ley de Abogados concatenado con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, así como lo previsto en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las pruebas escritas con naturaleza de actuaciones escritas, bien sea con el carácter de diligencias y escritos contenidas y evidenciadas en la nomenclatura interna del tribunal a quo”.
Al respecto, es evidente el yerro en que incurren dichas demandantes, pues cabe advertir que el cobro de honorarios de abogados por las actuaciones realizadas dentro del decurso de un proceso jurisdiccional, es decir, por actuaciones judiciales efectuadas a favor de su mandante, tiene previsto un procedimiento “intimatorio o ejecutivo” especial en los artículos 22 de la Ley de Abogados y 21 y siguientes del Reglamento de la ley in comento; entiéndase, entonces, que se ha determinado que para el cobro de honorarios profesionales de abogados a sus apoderados dependiendo del carácter judicial o extrajudicial de los honorarios, existen únicamente dos vías, correspondiendo a los contenciosos o judiciales el trámite especial previsto en el segundo aparte del Artículo 22 de la Ley in comento, y a los extrajudiciales o no contenciosos el procedimiento breve; pero en modo alguno esto puede ventilarse a través del procedimiento especial monitorio o por intimación ex artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, que es un procedimiento de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto en favor de quien tenga derechos creditorios que hacer valer, asistidos por una prueba escrita; y que tiene presupuestos procesales y tratamiento cautelar distinto al ordinario estatuido en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; así se establece.
-
Ergo, resulta forzoso para quien aquí suscribe declarar sin lugar el recurso de apelación formulado por la parte actora en fecha 3 de abril de 2017, contra la sentencia interlocutoria que declaró improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, en el juicio que por intimación de honorarios profesionales incoaren las ciudadanas R.M.C.G. y Roraima A.B.R. contra la ciudadana M.D.V.C., en consecuencia se confirma el fallo dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con base la motivación que antecede, lo cual se establecerá de forma expresa y positiva en la sección dispositiva de esta decisión judicial.
Y así se decide.
IV
DECISIÒN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de abril de 2017, por las abogadas R.C. y Roraima Best Rodríguez, actuando en su propio nombre y representación, contra el auto interlocutorio proferido en fecha 30 de marzo de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada; el cual queda confirmado en los términos aquí expuestos.

SEGUNDO: SE NIEGA el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora, en el juicio que por honorarios profesionales incoare las abogadas R.C. y Roraima Best Rodríguez.

Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.


PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017).
Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El juez Provisorio


Abg.
R.R.B.
La Secretaria


Abg.
D.I.G.

En esta misma fecha siendo las _________________, se registro y público la anterior sentencia.

La Secretaria


Abg.
D.I.G.


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