REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
207º y 159º
ASUNTO: AP71-R-2017-000310
ASUNTO ANTIGUO: 2017-9625
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA DEFINITIVA
DE LAS PARTES DE AUTOS
PARTE ACTORA: Ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-3.155.499.
APODERADOS DE LA ACTORA: Ciudadanos HENRY ALFONSO CARPIO VELIZ, JOSÉ ARAUJO PARRA y YULIANNYS CAROLINA ARRAIZ MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 232.833, 7.802 y 286.971, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de diciembre de 1983, bajo el Nº 60, Tomo 153-A y el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-5.564.804.
APODERADOS DE LA CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES PEGELIX, C.A.: Ciudadanos MIRIAM BALI DE ALEMÁN, JAIME REIS DE ABREU, SONIA FERNÁNDEZ DE ABREU, ELIZABETH ALEMÁN BALI y YUVIRDA PLAZA MORENO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 284, 12.187, 32.181, 58.364 y 128.748, respectivamente.
APODERADOS DEL CO-DEMANDADO EMILIO BALI ASAPCHI: Ciudadanos MIRIAM BALI DE ALEMÁN, ELIZABETH ALEMÁN BALI, OSCAR ALEMÁN BALI, YUVIRDA PLAZA MORENO y PAULA BOGADO CARRILLO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 284, 58.364, 73.401, 128.748 y 178.158, respectivamente.
TERCERO ADHESIVO: Ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-3.147.319.
ABOGADO ASISTENTE DEL TERCERO ADHESIVO: Ciudadano EDGAR FEDERICO RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 140.575.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.
DECISION APELADA: SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 15 DE DICIEMBRE DE 2015, DICTADA POR EL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-I-
ANTECEDENTES
Se inició previamente el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 17 de junio de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Folios 01-04, P.1), intentado por los abogados Andrés Alfonzo Paradisi, José Tomas Paredes y Nayleen Ovalles, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI contra el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, y la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., por nulidad de asamblea, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la referida Circunscripción Judicial, la cual fue admitida en fecha 28 de junio de 2011, ordenándose el emplazamiento de la parte accionada conforme las reglas del procedimiento breve. (Folios 37-38 P.1).
Cumplida la consignación de las copias y los correspondientes emolumentos, en fecha 18 de octubre de 2011, el ciudadano Armando Duque, actuando en su carácter de alguacil titular del Circuito Judicial de Municipio de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de no haber podido cumplir con la misión encomendada. (Folio 52 P.1).
En fecha 18 de octubre de 2011, la abogada Nayleen Ovalles, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de la demanda. (Folios 53-58 P.1).
En fecha 01 de noviembre de 2011, el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró incompetente por la cuantía para conocer de la presente demanda, y en consecuencia, declinó su conocimiento en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ordenándose la remisión del presente expediente, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Civil, de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Folios 59-63 P.1).
Es por ello, que en fecha 10 de febrero de 2012, recibido el presente expediente a la referida Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) y efectuado el correspondiente sorteo de ley, correspondió su conocimiento al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien por auto del 16 de enero de 2012, le dio entrada y ordenó anotarlo en el libro respectivo de causas. (Folios 69-72 P.1).
En fecha 17 de febrero de 2012, el tribunal a quo admitió la reforma de la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI e INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación que se practicara, a los fines que dieran contestación a la demanda. (Folio 73 P.1).
Cumplida la consignación de las copias y los correspondientes emolumentos en fecha 15 de marzo de 2012, el ciudadano José Daniel Reyes, actuando en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, consignó compulsa sin firmar del ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, en virtud a que no pudo localizarlo. (Folio 79 P.1).
En fecha 30 de marzo de 2012, la abogada Nayleen Ovalles, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó la citación por cartel de la parte demandada, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 02 de abril de 2012. (Folios 87-90 P.1).
En fecha 18 de febrero de 2002, la apoderada judicial de la demandante, consignó ejemplares de los diarios El Nacional y El Universal, en el cual aparece publicado el cartel de citación. (Folios 104-107 P.1).
En esa misma fecha, la abogada GLADYS BALI DE FINOL, actuando en nombre propio, confirió poder apud acta a los abogados Alexis Pinto D`Ascoli, Gisela Aranda y Geraldine Adriana Cedeño Alizo, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.322, 14.384 y 170.228 respectivamente. (Folios 111-114 P.1).
En fecha 17 de mayo de 2013, la abogada GLADYS BALI DE FINOL, solicitó al a quo dictara medida cautelar innominada y ordenara la suspensión de los efectos de la asamblea general extraordinaria de socios de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., celebrada el día 02 de junio de 2003 y presentada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en dos oportunidades, siendo la primera en fecha 01 de octubre de 2010 quedando anotada bajo el Nº 1, tomo 111-A Sgdo., y la segunda oportunidad, el día 13 de octubre de 2010, quedando anotada bajo el Nº 12, tomo 115-A (Folios 115-213 P.1).
Consignada las expensas, en fecha 11 de junio de 2013, la secretaria del tribunal, dejó constancia de haber fijado el cartel de citación librado y del cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 223 de la norma adjetiva civil. (Folio 219 P.1).
En esta misma fecha, la abogada GLADYS BALI DE FINOL, debidamente acreditada en autos, mediante diligencia, solicitó al a quo designar el defensor ad-litem. (Folios 222-223 P.1).
En fecha 08 de julio de 2013, el a quo de conformidad a lo establecido en el artículo 223 de la norma adjetiva civil y ante previos pedimentos de la abogada GLADYS BALI DE FINOL, designó como defensor judicial al abogado PEDRO MARTE NAGEL, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.550, a quien se ordenó notificar a fin de manifestara su aceptación o excusa al cargo. (Folios 232-233 P.1).
En fecha 20 de septiembre de 2013, la abogada Yenissi Romero, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó la reposición de la causa al estado de citación, arguyendo que la causa se trata de un litisconsorcio pasivo, integrado por el ciudadano EMILIO BALI y la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., al respecto el alguacil en fecha 15 de marzo de 2012, mediante diligencia manifestó que logró la citación del codemandado Emilio Bali sin mencionar nada con respecto a la citación de la demandada sociedad mercantil Inversiones Pegelix, S.R.L. (Folio 235 P.1).
En fecha 08 de enero de 2014, el juzgado a quo suspende el procedimiento hasta tanto sea requerido nuevamente la citación de los demandados (Folios 237-241 P.1). Por lo que en fecha 20 de enero del referido año, la abogada GLADYS BALI DE FINOL, solicitó la reanudación de la causa (Folios 242-243 P.1)
En fecha 09 de abril de 2014, la abogada Elizabeth Alemán Bali, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda junto con instrumento poder que acredita la representación judicial de la codemandada, sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, C.A. (Folios 288-295 P.1).
En fecha 07 de mayo de 2014, la abogada GLADYS BALI DE FINOL, actuando en su propio nombre y como directora principal de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., solicitó la exhibición del instrumento poder, el cual se encuentra inserto en los folios 293 al 295 (ambos inclusive), en la oportunidad que el tribunal tenga bien a fijar. (Folios 296-297, P.1).
En fecha 19 de mayo de 2014, la abogada Paula Bogado Carrillo, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, consignó escrito de promoción de pruebas, constante de dos (02) folio útiles y cincuenta y tres (53) folios de anexos.
En fecha 21 de mayo de 2014, el ciudadano ZADUR ELÍAS BALI ASAPCHI asistido del abogado Edgar Federico Rodríguez, inscrito en el Inprebogado Nº 140.575, consignó escrito de tercería constante de cuatro (04) folios útiles y anexos de diecisiete (17) folios. (Folios 303-326 P.1).
En esta misma fecha, la abogada GLADYS BALI DE FINOL, consignó escrito de promoción de pruebas constante de once (11) folios útiles y noventa y ocho (98) anexos.
Por auto de fecha 22 de mayo de 2014, estando en la oportunidad legal correspondiente, el a quo agregó a las actas los escritos de promoción de pruebas con sus anexos, presentados por las partes. (Folios 328-492 P.1).
En fecha 26 de mayo de 2014, la apoderada judicial de la demandante, abogada Maira M. Castillo, consignó escrito de oposición de pruebas promovidas por la parte actora, constante de cinco (05) folios útiles. (Folios 494-498 P.1). Asimismo, en esa misma fecha, la abogada Paula Bogado Carrillo, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora, constante de tres (03) folios útiles. (Folios 499- 502 vto. P.1).
En fecha 30 de mayo de 2014, el a quo, dictó auto en el cual emitió pronunciamiento en relación a las oposiciones formuladas, declarando con lugar la oposición realizada por el codemandado, ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, en relación a la prueba de informes, exhibición de documentos y posiciones juradas y admitió las pruebas presentadas por la parte demandante y demandada, en virtud de que las mismas no eran manifiestamente ilegales o impertinente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva (Folios 507-511 P.1).
En fecha 02 de junio de 2014, la abogada Maira Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, apeló el auto de admisión de pruebas de fecha 30 de mayo de 2014. (Folios 512-513 P.1).
En fecha 03 de junio de 2014, el a quo con vista a la tercería interpuesta por el ciudadano ZADUR ELÍAS BALI ASAPCHI, la admite de conformidad con lo establecido en el artículo 370 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil. (Folio 514 P.1).
En fecha 11 de junio de 2014, el a quo, oyó a un solo efecto la apelación realizada por la apoderada judicial de la parte actora, en fecha 02 de junio de 2014, ordenando la remisión de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 517 P.1).
En fecha 07 de julio de 2014, el codemandado ciudadano EMILIO JUAN BALI ASAPCHI, actuando en su propio nombre y en su condición de director de INVERSIONES PEGELIX, C.A., debidamente asistido por la abogada Paula Bogado Carrillo, consignó escrito de promoción de pruebas, constante de tres (03) folios útiles y anexos en sesenta y cuatro (64) folios. (Folios 10-77 P.2). Igualmente, en esa misma fecha el referido ciudadano solicita la devolución del original del diario Repertorio Forense, siendo negado dicho pedimento, por auto del 08 de julio de 2014. (Folio 80 P.2).
En fecha 10 de julio de 2014, el a quo libró oficio Nº 557/2014 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de remitir las copias certificadas correspondientes, a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. (Folios 82-84 P.2).
En fecha 14 de julio de 2014, fue recibido por el a quo el oficio Nº 25539 de fecha 09 de julio de 2014, proveniente de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. (Folios 85-88 P.2).
En fecha 16 de julio de 2014, fue recibido por el a quo el oficio Nº 005289 de fecha 07 de julio de 2014, proveniente de la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas (SAIME). (Folios 90-112 P.2).
En fecha 06 y 08 de agosto de 2014, los apoderados judiciales de la parte actora y demandada, consignaron escrito de informes, constante de siete (07) y cinco (05) folios útiles, respectivamente. (Folios 113-120 y 121-126 P.2).
En fecha 17 de septiembre de 2014, la apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones a los informes, constante de cinco (05) folios útiles. (Folios 127-132 vto.P.2).
En fecha 11 de noviembre de 2014, fue recibido por el a quo el oficio Nº 362/14 proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el cual solicita la remisión de la copia certificada de la apelación contra el auto de admisión de pruebas, dando cumplimiento a tal pedimento en fecha 04 de diciembre de 2014, según oficio Nº 876/2014. (Folios 133-136 P.2).
En fecha 07 de julio de 2015, fue recibido por el a quo la resultas del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte demandante, en cuya dispositiva declaró lo siguiente:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 02.06.2014, por la abogada MAIRA CASTILLO CORDERO, apoderada judicial de la parte actora, ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, contra el auto de fecha 30.05.2014, proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: ADMISIBLE la prueba de Informes promovida por la actora, ciudadana Gladys Bali Asapchi; e INADMISIBLES las Pruebas de Exhibición y Posiciones Juradas. TERCERO: Queda así modificado el auto recurrido. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión….”
De acuerdo a lo anterior, en fecha 03 de agosto de 2015, el a quo en acatamiento de la decisión del referido superior, abrió un lapso de veinte (20) días de despacho contados a partir de dicha fecha, para la evacuación de la prueba de informes promovida por la parte demandante. (Folio 279 P.2).
En fecha 05 de noviembre de 2015, fue presentado escrito constante de dos (02) folios útiles y un (01) anexo, por el ciudadano WISTON CABELLO, debidamente asistido por la abogada Zaida Gónzález, inscrita en el Inpreabogado Nº 21.374, mediante el cual da respuesta a las preguntas realizadas por el tribunal, en el oficio Nº 665/2015 de fecha 24 de septiembre de 2015. (Folios 293-296 P.2).
En fecha 10 de noviembre de 2015, la abogada Paula Bogado Carrillo, solicitó la desestimación del escrito consignado el 05 de noviembre de 2015. (Folios 297-320 P.2).
En fecha 15 de diciembre de 2015, el a quo dictó sentencia definitiva (Folios 332-342 vto. P.2) en los siguientes términos:
“…Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda y la reforma de la demanda de Nulidad de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX S.R.L. celebrada el día 2 de junio de 2003 y presentada los días 1° de octubre de 2010, bajo el N° 1, Tomo 111-A y 13 de octubre de 2010, bajo el N° 12, Tomo 115-A, incoada por GLADYS BALI ASAPCHI contra EMILIO BALI ASAPCHI e INVERSIOINES PEGELIX S.R.L. plenamente identificados en esta sentencia; SEGUNDO: SIN LUGAR la falta de cualidad pasiva opuesta por los demandados; TERCERO: Se declara SIN LUGAR la TERCERÍA interpuesta por el ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI. Se exime de costas a las partes por no haber vencimiento total en la definitiva conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil….” (Sic).
En fecha 18 de diciembre de 2015, el apoderado judicial de la parte demandante, abogado Henry Alfonzo Carpio, se dio por notificado de la sentencia dictada y solicitó la notificación de la parte demandada. Es por ello, que en fecha 15 de enero de 2016, el a quo acordó lo solicitado. (Folios 343-348 P.2).
En fecha 03 de mayo de 2016, el ciudadano ZADUR ELÍAS BALI, en su carácter de tercero adhesivo debidamente asistido por la abogada Gladys Bali de Finol, se dio por notificado de la sentencia proferida por él a quo. (Folios 351-352 P.2).
En fecha esta misma fecha, el apoderado judicial de la parte actora, abogado Henry Carpio, apeló de la decisión del a quo de fecha 15 de diciembre de 2015. (Folios 353-355 P.2), siendo ratificado dicho recurso mediante diligencia consignada en fecha 22 de febrero de 2017, por el referido apoderado judicial (Folios 390-391 P.2).
Cumplidos los tramites referentes a la notificación de la parte demandada, en fecha 06 de marzo de 2017, el a quo oye la apelación en ambos efectos, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con oficio Nº 161-2017. Siendo asignado previa distribución de ley al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, el cual le dio entrada por auto de fecha 31 de marzo de 2017, fijando al vigésimo (20mo) día de despacho siguiente para que las partes presenten sus respectivos escritos de informes. (Folios 392-400 P.2).
En fecha 05 de abril de 2017, el codemandado ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, debidamente asistido por el abogado Henry Escalona M., solicitó la inhibición de la juez del referido superior, al considerar que la misma se encontraba inmersa en las causales establecidas en los ordinales 12° y 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la juez en fecha 06 de abril de 2017, se inhibió del conocimiento de la causa y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. (Folios 02-07 P.3).
-II-
ACTUACIONES ANTE ESTA ALZADA
Verificada la insaculación de causas en fecha 25 de abril de 2017, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este juzgado superior, recibiendo las actuaciones, el día 28 del mismo mes y año y por auto de esa misma fecha, le dio entrada al expediente y fijó el vigésimo (20mo) día de despacho siguiente exclusive, a fin de que las partes presentaren informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones y vencidos estos la causa entrará en el lapso legal de sesenta (60) días consecutivos para dictar la decisión correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 08-10, P-3).
En fecha 05 de junio de 2017, esta alzada ordenó agregar al expediente el oficio Nº 17-160-A, proveniente del Juzgado Superior Octavo en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, contentivo de la incidencia de inhibición, planteada por la Juez Superior Décimo abogada María F. Torres Torres, la cual fue declarada con lugar. (Folios 11-16 P.3).
En fecha 6 de junio de 2017, siendo la oportunidad procesal, compareció ante este ad quem el abogado HENRY ALFONZO CARPIO VELIZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana GLADYS BALI y consignó escrito de informes constante de siete (7) folios útiles, en el cual alegó luego de esgrimir los antecedentes de la presente causa, lo siguiente:
i) Con respecto a la prueba de informes presentada por el doctor WINSTON CABALLERO, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia, desecha injustamente la prueba, a pesar de haber sido ordenado por el Juzgado Superior Primero que la misma fuese oída por el Tribunal de Primera Instancia. Asimismo, el apoderado judicial, narra pasajes de la causa, así como distintos criterios jurisprudenciales. ii) Que con relación al criterio del tribunal respecto a que su representada no probó el hecho negativo, el apoderado judicial realiza diversas narraciones de lo ocurrido en el proceso, resalta aspectos doctrinarios y exalta la violación de los artículos 506 y 1.354 del Código de Procedimiento Civil. iii) Que por todas las razones de hecho y derecho expuestas, solicita sea declarada nula la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 15 de diciembre de 2015. (Folios 17-23 vto. P.3).
Por su parte, en esta misma fecha, siendo la oportunidad procesal, compareció ante este ad quem el ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, en su carácter de tercero adhesivo, debidamente asistido por el abogado CARLOS EDUARDO CHACIN GIFFUNI y consignó escrito de informes constante de cinco (5) folios útiles, en el cual alegó luego de esgrimir los antecedentes de la presente causa, lo siguiente:
i) Que con respecto a la planilla de depósito del Banco Federal, a nombre de INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., de fecha 10 de junio de 2003, por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), cuyo supuesto depósito realizó el ciudadano ZADUR ELIAS BALI, fue impugnado en el cuaderno de medidas, y el a quo al momento de valorar estableció que en virtud, que no fue tachado, impugnado, ni desconocido por la parte demandada, ni por el tercero adhesivo, que al cumplir con la formalidad registral, deben ser consideradas como fidedignas. Por lo que, el tercero adhesivo infiere que se puede evidenciar una flagrante violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir el sentenciador en una contradicción, en virtud que dicha planilla fue impugnada por el ciudadano ZADUR ELIAS BALI, al momento de presentar el escrito de tercería. ii) Que en vista de la contradicción en que incurrió el sentenciador, y de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, es solicitado al tribunal la nulidad de la sentencia definitiva proferida por él a quo en fecha 15 de diciembre de 2015. iii) Que el a quo le otorga valor probatorio de indicio a la planilla de depósito, que aduce supuestamente firmada por el ciudadano ZADUR ELIAS BALI, a pesar de que la misma fue formalmente impugna. iv) Que el mismo sentenciador expresa que es irrelevante la firma de los ejemplares por parte de los depositantes, pues esta pudo ser realizada por el depositante o por el tercero que acudió al banco a hacer el depósito, llegando el juez a la convicción de que el ciudadano ZADUR ELIAS BALI, estuvo presente en la asamblea cuya nulidad se demanda, con base al supuesto depósito realizado por este y los libros de accionistas de la compañía, a los cuales se le realizó formal oposición en fecha 26 de mayo de 2014. v) Que de conformidad con lo establecido en los artículo 244 y 209 del Código de Procedimiento Civil, solicita a esta alzada que declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de diciembre de 2015. (Folios 24-28 vto. P.3).
Asimismo, en esa fecha compareció ante este ad quem el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, actuando en su propio nombre y como vicepresidente de INVERSIONES PEGELIX, C.A., debidamente asistido por la abogada PAULA BOGADO CARRILLO, consignó escrito de informes constante de nueve (9) folios útiles, en el cual alegó luego de esgrimir los antecedentes de la presente causa, lo siguiente:
i) Que con respecto a la cualidad pasiva de los accionistas, el a quo fundamentó la falta de cualidad de las accionistas NELLY BALI DE SAYEGH y MIRIAM BALI DE ALEMAN, utilizando el criterio de la Sala Constitucional de fecha 24 de mayo de 2010, en el juicio de Promociones Olimpo, C.A., contra Seguros La Previsora. Arguye el demandado que la norma adjetiva civil impone al juez el deber de atenerse a los alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos … omissis… y como punto previo antes de entrar a conocer de la pretensión demandada, en virtud que la materia de cualidad reviste un carácter inminente de orden público. Siendo el caso que nos ocupa, el juez de la causa no observó, que uno de los accionistas, EMILIO BALI ASAPCHI, había sido demandado junto con la sociedad, por lo que, el a quo debía constatar de oficio tal situación y en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia, si consideró que las ciudadanas NELLY BALI DE SAYEGH y MIRIAM BALI DE ALEMÁN no tenían legitimación pasiva para actuar en la presente causa, por lo que, tuvo que pronunciarse que EMILIO BALI ASAPCHI tampoco tenía legitimidad pasiva para sostener el juicio, debiendo declara inadmisible la demanda y por vía de consecuencia anular el auto de admisión y todas las actuaciones posteriores a dicho auto.
ii) Que la actora fundamentó su demanda en cuatro (4) hechos, los cuales fueron rebatidos en la contestación de la demanda y en los informes presentados ante él a quo, al respecto: a) La asamblea del 02 de junio de 2003, no fue realizada conforme a la ley y los estatutos sociales, puesto que la actora no asistió y que en dicha asamblea se prescindió de la convocatoria previa por estar aparentemente presente la totalidad del capital social. Contrario a este hecho expresado por la actora, arguye el codemandado, que la asamblea es válida y fue celebrada de conformidad con los estatutos y la ley, por lo que, no es cierto, que para la celebración de la asamblea se haya prescindido de convocatoria previa, sino que esa convocatoria fue realizada en forma verbal por los accionistas, de lo contrario no hubiese estado el cien por ciento (100%) del capital social, por lo que, se prescindió, por innecesaria, la convocatoria en prensa. Arguye que la presencia de la accionista GLADYS BALI en la referida asamblea, la demuestra su firma estampada en los libros de accionistas y de actas de asamblea de la compañía, así como las actas levantadas con ocasión a las inspecciones oculares realizadas por la Notaría Vigésima Segunda del Municipio Libertador, donde actuaba en su propio nombre y en representación del accionista ZADUR ELIAS BALI. También arguye, que la accionante no tachó de falso el documento público contentivo del acta de asamblea impugnada, ni de alguna forma desvirtuó su contenido, por lo cual se le debe dar todo el valor probatorio. iii) Que la asamblea del 02 de junio de 2003, facultó a la ciudadana GLADYS BALI para dar cumplimiento a todas las formalidades de inscripción, registro y publicación de la asamblea por ante el Registro Mercantil y la misma fue presentada por el socio ELIAS BALI ASAPCHI, en virtud, que ella no lo hizo y al percatarse los demás accionistas de tal conducta que no se encontraba acorde con la obligación contraída, por ser beneficiosa para ella y que perjudicaba a los demás accionistas, procedieron a salvaguardar sus derechos y patrimonio invertido por los nuevos accionistas, actuando de conformidad con el artículo 218 del Código de Comercio; por lo tanto, la realización de estas diligencias por otros socios de la compañía no puede acarrear la nulidad de la asamblea tal como lo pretende la actora.
iv) Que no es cierto que la asamblea extraordinaria del 02 de junio de 2003, fue presentada en dos oportunidades al Registro Mercantil; lo que ocurrió fue que presentada el 14 de septiembre de 2010, el Registrador Mercantil encontró que contenía dos (2) actos diferentes, uno era el aumento del capital y el otro la transformación de responsabilidad limitada a compañía anónima, por lo que se protocolizó dos (2) veces, siendo la primera inscripción el 01 de octubre de 2010, que es la que produce efectos frente a terceros y está firmada por los tres (3) directivos que la certifican, a saber, NELLY BALI DE SATEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI. La segunda inscripción de fecha 13 de octubre de 2003 (sic), es irrelevante a los efectos jurídicos, por lo que no requería ser certificada nuevamente por los directores de la compañía y la ausencia de la firma de dos (2) de ellos no constituye un hecho irregular, pues esa inscripción se realizó, solo a efectos que la oficina de Registro Mercantil pudiese emitir las planillas únicas bancarias correspondientes a los actos probados en la asamblea. v) Que es cierto que el acta de asamblea no fue presentada ante el Registrador Mercantil dentro de los quince (15) días siguientes de su realización, pero esto se debió a la conducta omisiva de la actora, por ser a ella a quién se había autorizado para realizar ese trámite. En todo caso, tal dilación no es causal de nulidad de la asamblea, pues los artículos 215, 217 del Código de Comercio que invoca la actora se refieren al otorgamiento del documento constitutivo, el cual no establece el término para su otorgamiento, por lo que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia patria, dicha formalidad puede cumplirse en cualquier momento; siendo la norma aplicable al caso la contenida en el artículo 221 eiusdem, no existe sanción por la falta de cumplimiento de esas formalidades, salvo que sus efectos quedarán suspendidos frente a terceros.
vi) Que en el lapso probatorio intervino como tercero adhesivo el ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, de acuerdo con lo establecido en el artículo 370, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, para ayudar a vencer a la actora en el juicio, negando haber asistido a la asamblea, indicando que los documentos presentados al Registro Mercantil se evidencia que al final no aparece su firma, asimismo, negó haber adquirido cien (100) nuevas acciones de la compañía y haber realizado el aporte de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) a favor de INVERSIONES PEGELIX, C.A., que aparece del comprobante con sello del 10 de junio de 2003, del Banco Federal, cuya copia simple aportó a su escrito y formalmente impugnó. vii) Que de las pruebas que demuestran la asistencia de GLADYS BALI y ZADUR ELIAS BALI a la asamblea del 02 de junio de 2003, por lo que solicita a esta alzada que ratifique lo que acertadamente consideró el a quo, que era evidente la presencia de tales ciudadanos, tal presencia se evidencia con las siguientes pruebas: primera; como documento fundamental la copia certificada del acta de asamblea objeto de nulidad presentada por la misma actora, la cual no fue impugnada, tachada, desconocida por las partes ni por el tercero adhesivo y por lo tanto, hace plena fe de su contenido. Segunda; copias certificadas de los tres (3) vauchers o planillas de depósitos bancarios del Banco Federal, a nombre del titular INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., números 8120973, 8120974 y 8120975, de fecha 10 de junio 2003, por un monto de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), cuyos depositantes fueron NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, los cuales no fueron impugnados, tachados, desconocidos por la accionante, ni el tercero adhesivo, el a quo, las consideró como tarjas, sin embargo, el tercero adhesivo impugnó en su tercería la copia simple de la planilla bancaria número 8120975. Tercera; copia certificada del oficio del Servicio Autónomo de Registros y Notarías dirigido al Registrador Mercantil Cuarto del Distrito Capital y el Estado Miranda, mediante el cual la autoriza para procesar por el sistema en dos oportunidades el acta de asamblea del 02 de junio de 2003, por contener dos (2) actos diferentes. Cuarta; copia simple del documento privado presentado por la actora, suscrito y reconocido por ella, donde se dirige al Registrador Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda, manifestándole haber celebrado en fecha 27 de agosto de 2008, una asamblea de accionistas de INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., documento este que no se llegó a registrar, fue aceptado por los demandados y es prueba evidente de que la demandante y el tercero adhesivo, habían asistido y aprobado lo debatido en la asamblea de fecha 02 de junio de 2003, en virtud, que esta fue registrada en fecha 01 de octubre de 2010 y de no haber estado presente, no hubieran tenido conocimiento de su contenido y no hubiesen –tal como lo hacen- en el documento del 27 de agosto de 2008, que el ciudadano ZADUR ELIAS BALI era el propietario del veinte por ciento (20%) del capital social de la compañía. Quinta; copia simple y certificada de la inspección ocular efectuada por la Notaria Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital de la asamblea de INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., celebrada en fecha 18 de agosto de 2008, donde deja constancia de que se encontraba presente en la asamblea la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, quién consignó carta poder del ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, donde la autorizaba a representar sus acciones y a ejercer libremente su derecho al voto asamblea, siendo evidente que la demandante y el tercero adhesivo habían asistido y aprobado lo debatido en la asamblea de fecha 02 de junio de 2003, en virtud, que la misma fue registrada el 01 de octubre de 2010 y de no haber estado presentes en ella, no hubiesen tenido conocimiento de su contenido el día de la inspección ocular y el ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI no hubiera otorgado a GLADYS BALI ASAPCHI carta poder, para que representara sus acciones y votase por él. Sexta; copia certificada de documento autenticado ante el Notario Público Cuarto del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2014, bajo el Nº 04, tomo 74 del libro de accionistas de INVERSIONES PEGELIX, C.A., consignado por los demandados, el cual no fue impugnado, tachado, desconocido por la accionante, ni por el tercero adhesivo, donde consta que existe un asiento de fecha 02 de junio de 2003, por aumento de capital, de 100 acciones valoradas cada una en Bs. 1.000,00, suscritas y pagadas en Bs. 100.000,00 por cada nuevo accionista. Séptimo, documento presentado por los demandados, autenticado ante el Notario Público Cuarto del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2014, bajo el Nº 05, tomo 74, contentivo de la transcripción del acta de asamblea del 02 de junio de 2003 del libro de asamblea de INVERSIONES PEGELIX, C.A., que no fue impugnado, tachado, desconocido por la actora, ni por el tercero adhesivo. Octava; copia certificada expedida por la Notaría Pública Vigésimo Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, de la inspección ocular que GLADYS BALI ASAPCHI le solicitara de la celebración de la asamblea general extraordinaria de accionistas de INVERSIONES PEGELIX, C.A., realizada el 06 de agosto de 2008, donde la accionante actuó en nombre propio y en representación del ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, quién mediante carta poder la autorizó para que lo representase; tal prueba no fue impugnada, tachada, desconocida por la demandante ni por el tercero adhesivo.
viii) Que del cúmulo de pruebas documentales acompañadas, es evidente que quedó ampliamente demostrada la presencia de GLADYS BALI ASAPCHI y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI a la asamblea de fecha 02 de junio de 2003. ix) Que la única prueba que la actora presentó tratando de demostrar su inasistencia en la asamblea de fecha 02 de junio de 2003, consistió en la de informes del odontólogo WINSTON CABELLO, que el tribunal desechó por extemporánea, en virtud que el lapso de veinte (20) días de despacho que fue concedido para la evacuación de la prueba se venció el 02 de octubre de 2015 y el informe fue presentado el 05 de noviembre de 2015. Al respecto agrega, que si la prueba no es desechada por extemporánea, la misma debe ser declarada inadmisible por ilegal, pues, no es el medio de prueba idóneo dispuesto por la ley para acreditar los hechos narrados o representados en dicha prueba – arguye diferentes criterios jurisprudenciales. x) Que con respecto a los alegatos del tercero adhesivo, el ciudadano ZADUR BALI ASAPCHI, se hizo presente cuando el procedimiento se encontraba en etapa de promoción de pruebas, a los fines de ayudar a la accionante a vencer el juicio, alegando no haber estado presente en la asamblea, no habiendo adquirido cien (100) nuevas acciones de la compañía, ni haber realizado el aporte de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) cuyo comprobante de depósito del Banco Federal supuestamente firmado por el, cursa en el cuaderno de medidas, el cual acompañó en copia simple e impugnó. Sin embargo, quedó demostrado plenamente en autos la falsedad de los dichos del tercero interviniente, en virtud que por una parte afirmó no haber estado presente en la asamblea, no haber suscrito las acciones, ni haber realizado el aporte contenido en la planilla bancaria del Banco Federal Nº 8120975, pero por la otra no tachó, impugnó o desconoció en su contenido o firma de los documentos que demuestran lo contrario, por lo que el tribunal de la causa lo consideró presente en la asamblea y accionista de la compañía. xi) Solicita al tribunal de alzada, que confirme en todas sus partes la sentencia apelada, dictada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proferida en fecha 15 de diciembre de 2015. (Pieza 3, folios 29 al 37 vto.).
En fecha 1 de junio de 2017, mediante oficio Nº 322-2017, proveniente del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el cual remite cuaderno de medidas original en su pieza II, signado con el número JURIS2000 AH17-X-2013-000044, por la apelación ejercida por el abogado HENRY ALFONZO CARPIO VELIZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la pieza principal Nº AP11-V-2012-000007, contra la decisión de fecha 15 de diciembre de 2015 y estando en la oportunidad legal para ello, el a quo oye dicha apelación en ambos efectos, con el fin de que este a quem conozca acerca de la misma. En fecha 06 junio de 2017, mediante oficio Nº 329-2017, el a quo, remite la pieza Nº 1 del cuaderno de medidas, ya que la misma fue omitida en el oficio anterior. (Folios 38-39 P.3).
En fecha 14 de junio de 2017, fueron recibidas las piezas Nros. 1 y 2, que conforman el referido cuaderno de medidas y esta alzada mediante providencia establece que el a quo debe dar cabal cumplimiento a la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto, independientemente que la causa principal haya sido decidida y oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido contra ella, ya que conforme a la independencia de los cuadernos, cada uno debe seguir su propio trámite; por lo que, en esa misma fecha, mediante oficio Nº 2017-213, fue remitido al a quo, a fin de que de cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. (Folios 40-43, P.3).
En fecha 20 de junio de 2017, siendo la oportunidad procesal, el abogado HENRY ALFONZO CARPIO VELIZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante y la abogada PAULA ISABEL BOGADO CARRILLO, en su carácter de apoderada judicial del codemandado EMILIO BALI ASAPCHI, presentaron escrito de observaciones a los informes de su parte contraria. (Folios 44-60 vto. P.3).
En fecha 21 de septiembre de 2017, se difirió la sentencia para dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes, en aplicación analógica del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que si la sentencia no fuere pronunciada en esa oportunidad, se procedería notificar a las partes. (Folio 61, P.3).
-III-
DE LAS MOTIVACIONES DEL JUEZ PARA DECIDIR
El proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, los cuales encarnan al Estado, tendentes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva.
De esta manera, el proceso cumple la función de solucionar los conflictos surgidos entre los justiciables, arrebatándole la justicia a los particulares, ya que es sabido que la administración de la justicia se encuentra concentrada en el Estado, quedando eliminada la justicia privada; circunstancia esta de la cual se infiere, que el proceso contencioso tiene como finalidad, la solución de conflictos surgidos entre los ciudadanos, cuando se lesiona un derecho subjetivo y resultan infructuosas las gestiones amistosas tendentes a reparar la violación del derecho.
Este mismo criterio es sostenido por el insigne tratadista, HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su obra estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Pág. 337, 1967, para quien el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solución definitiva del conflicto mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza Civil, Mercantil, Laboral, Tránsito, entre otros. Conflicto este, que se traduce en una especie de lucha jurídica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole, a lo largo del proceso.
Conforme a nuestro texto constitucional, en su artículo 257, el proceso es considerado como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se traduce, en que bajo la óptica del constituyente, pareciera que el proceso no tiene como finalidad la solución de conflictos, sino la realización de la justicia, pero lo cierto es que la composición de conflictos entre justiciados mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva, solo puede obtenerse a través de dictados de sentencias justas, con justicia; justicia esta que se adquiere mediante el material probatorio que demuestre la verdad de las pretensiones y excepciones de las partes, ya que la prueba demuestra la verdad a través de la cual puede alcanzarse la justicia y finalmente solucionarse los conflictos entre los ciudadanos.
De acuerdo a la norma citada, el juez de instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los jueces, que:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”
Ahora bien, conforme a la norma citada, el juez debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, tratando en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que estos arrojen, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 eiusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia en estos, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.
Al respecto, establece por su parte el artículo 1.354 del Código Civil, que:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.
Estas reglas, a juicio de quien decide, constituyen un aforismo en el derecho procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a lo alegado y probado por éstas en el juicio.
De esta manera, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, o sea, que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado en actor, a su vez, en la excepción, cuyo principio se armoniza con el primero y en consecuencia, solo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto, regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción resulta infundada.
Como se ve, la carga de la prueba se impone por ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes, pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.
En otro aspecto, el procesalista uruguayo EDUARDO COUTURE, advertía que la crisis del proceso es, en sustancia, la crisis de la verdad y que para encontrar de nuevo la finalidad del proceso es necesario volver a creer en la verdad, habituarse de nuevo, se podría decir, a tomar en serio la idea de verdad. No obstante, a juicio de quien suscribe el presente fallo, la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa.
Hechas las anteriores consideraciones, debe determinar previamente éste juzgador de alzada los límites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, en la forma siguiente:
-IV-
DE LA DEMANDA
Mediante escrito contentivo de la demanda, presentado en fecha 17 de junio de 2011, reformada en fecha 18 de octubre de 2011 y admitida el 17 de febrero de 2012, la representación accionante alegó en síntesis, lo que sigue:
Que en base a todas las razones de hecho y de derecho establecidas en el escrito libelar y su reforma solicita la nulidad de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., celebrada en fecha 2 de junio de 2003 y presentada ante el registro mercantil competente en dos oportunidades, la primera en fecha 01 de octubre de 2010, bajo el Nº 1, tomo 111-A y la segunda el día 13 de octubre de 2010, bajo el Nº 12, tomo 115-A, así como también, la nulidad de las resoluciones, actos y actuaciones tomadas y ejecutadas con ocasión de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONE PEGELIX, S.R.L., ya que los socios GLADYS BALI y EMILIO BALI ASAPCHI, cada uno titulares de cien (100) cuotas sociales, no asistieron a la misma, donde supuestamente se facultó a ésta última para dar cumplimiento a todas las formalidades de inscripción, registro y publicación por ante el registro mercantil, sin embargo ello fue realizando por el socio ELIAS BALI ASAPCHI, sin estar en tal caso facultado para ello, aunado a que la misma debió ser firmada por todas y cada una de las personas que procedieron a su certificación, es decir, por los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y EMILIO BALI ASAPCHI, lo cual no fue lo sucedido, ya que fue suscrita únicamente por el socio EMILIO BALI ASAPCHI y que dicha acta de asamblea general extraordinaria de socios, en el caso de haber sido realizada, debió presentarse en el registro mercantil dentro de los quince (15) días siguientes al otorgamiento de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 215 y 217 del Código de Comercio y no después de más de siete (7) años de su supuesta celebración.
Que se fundamenta la pretensión en los artículos 200, 215, 217, 331 y 332 del Código de Comercio.
Que a los fines procesales estiman la cuantía de la demanda en la cantidad de doscientos veintiocho mil setenta y seis bolívares (Bs. 228.076,00), solicitando se acuerde medida cautelar innominada de suspensión de efectos y se oficie al registrador respectivo lo conducente y por último que la demanda fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declara con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.
-V-
DEL TERCERO ADHESIVO
Por su parte el ciudadano ZADUR ELÍAS BALI ASAPCHI, asistido por el abogado EDGAR FEDERICO RODRÍGUEZ, se presentó como tercero adhesivo ad adiuvandum, de la parte actora, por tener un interés legítimo actual, y mediante escrito expuso lo siguiente:
Que su hermano EMILIO BALI DE ASAPCHI presentó ante el registro mercantil correspondiente, en fecha 13 de octubre de 2010, una supuesta asamblea general extraordinaria realizada en fecha 2 de junio de 2003, lo cual ocasionó que su hermana GLADYS BALI demandara la nulidad de la misma.
Que la parte demandada pretende “cristalizar” un fraude contra las demás supuestas accionistas de INVERSIONE PEGELIX, S.R.L., NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y su persona, en virtud, que solicitando la nulidad de la asamblea se pretende desaparecer el derecho de propiedad de dichos accionistas.
Que después del fallecimiento de su madre, sus hermanos se confabularon y decidieron a sus espaldas y de su hermana GLADYS BALI, realizar un sin número de asambleas de las diferentes empresas pertenecientes al grupo familiar, aparentando hacer uso de las formas legales e incumpliendo totalmente con las formas establecidas en los estatutos de las diferentes empresas para reformarlos.
Que al concertarse sus tres hermanos, NELLY, MIRIAM y EMILIO BALI ASAPCHI, crearon una mayoría artificial, convirtiendo en de facto a su hermana y a él en accionistas minoritarios, para desvirtuar los contratos de sociedad, por medio de la cual todos los hermanos convienen en asociarse en igualdad de condiciones, reservándole a su madre el cargo de presidenta de las compañías, y en el caso de que ocurriese la falta absoluta de esta, tres de los hermanos, ya bien sea en condición de vicepresidentes o directores – según la compañía de que se tratase –actuando conjuntamente, suplirían las ausencias temporales o absolutas de la presidenta, ejerciendo todas las atribuciones reservadas a ésta, cuando así lo autorizase una asamblea general de accionistas, en la cual se encontrasen representadas las tres cuartas partes (¾) del capital social.
Que con dicho modus operandi, mediante asambleas realizadas a espaldas de su hermana y él, sus otros hermanos, sin estar presentes las tres cuartas partes (¾) del capital social, violando lo establecido en los estatutos y con el simple hecho de acordar sus voluntades los excluyeron de las modificaciones que fueron realizadas a los diferentes estatutos sociales, de la administración de las diferentes sociedades mercantiles propiedad de la familia BALI-ASAPCHI.
Que al concertarse sus tres hermanos, con la artificial mayoría, pretenden desvirtuar los contratos sociales creados originalmente, por medio de los cuales y con la dirección de su madre, todos sus hijos convinieron en asociarse en igualdad de condiciones en la consecución del objeto social de las diferentes compañías, donde se establecía, que en el caso de falta absoluta o temporal de la presidenta, la misma se resolviera con el concurso de cuatro (4) de los cinco (5) hermanos.
Que esta situación reiterada con todas las compañías pertenecientes al grupo familiar, trajo como consecuencia que su hermana y él, intentaran múltiples demandas de nulidad, en contra de las írritas asambleas realizadas por sus hermanos, a sus espaldas, y a su vez, realizar ellos otras asambleas para protegerse de los ataques despiadados, a los cuales han sido sometidos por parte de sus hermanos.
Que todos los ataques son objeto de mantener el dominio y posesión sobre una empresa que no es del grupo familiar, como es el caso de INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., compañía esta que pertenece únicamente a GLADYS BALI y EMILIO BALI.
Que reiteradamente, se ha negado a prestarse a las maquinaciones de sus hermanos, por lo que llegaron al extremo de utilizar su nombre para realizar un fraude contra su hermana GLADYS BALI, con los nuevos socios de la empresa, quienes abrogándose falsamente la condición de directivos de INVERSIONES PEGELIX, S.R.L. se confirieron las más amplias facultades de administración de los bienes de la referida empresa, despojando a su hermana del cincuenta por ciento (50%) de su participación de la compañía, para –igualarlos como hermanos-, con un veinte por ciento (20%) del capital accionario de cada uno, realizando un supuesto aumento de capital y transformando la compañía de responsabilidad limitada a compañía anónima, designándose como directores principales, colocando como condición que tres de los directores principales actuarían conjuntamente, con las más amplias facultades de hacer y deshacer de la compañía, haciendo obvio, que con el cambio en la forma de administración, anularon las facultades de administración y disposición de GLADYS BALI.
Que nunca asistió a esa supuesta asamblea y mucho menos, adquirió cien nuevas acciones, ni realizó el aporte de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) cuyo comprobante de depósito con sello de fecha 10 de junio de 2003, del Banco Federal, supuestamente firmado por él, cursa en el cuaderno de medidas abierto en la presente causa. Que es falso que haya asistido a la supuesta asamblea de fecha 2 de junio de 2003, en virtud, que los documentos presentados para su registro por EMILIO BALI ASAPCHI, se evidencia a simple vista, que al final del acta de asamblea no aparece su firma.
Que por todas las razones que anteceden, se ve en la obligación moral y legal de intervenir como tercero adhesivo en la presente causa, por tener un interés jurídico actual en sostener las razones de su hermana GLADYS BALI, pretendiendo ayudarla a vencer en el proceso. Por lo que, solicita sea declarada con lugar la demanda, intentada por GLADYS BALI contra EMILO BALI e INVERSIONES PEGELIX, S.R.L.
-VI-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Por su parte la abogada ELIZABETH ALEMÁN BALI, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI y de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, C.A., se excepcionó al establecer en su escrito de contestación, lo siguiente:
Que como punto previo, arguye la falta de cualidad e interés pasivo en los demandados para sostener el juicio e inadmisibilidad de la demanda, en virtud, que no fueron demandados, como era procedente, a los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, a quienes se le está impidiendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, a través de las alegaciones y pruebas que consideren necesarias, por tratarse el asunto de nulidad de asamblea general de accionistas celebrada el 2 de junio de 2003 y de las resoluciones, actos y actuaciones tomadas con ocasión a dicha asamblea, ya que, la acción tuvo que ser interpuesta también en contra todas las personas naturales que se encontraban presentes en la asamblea, puesto que es evidente que existe un litisconsorcio pasivo necesario.
Que rechazó la nulidad que se pretende de la asamblea general extraordinaria de accionistas de INVERSIONES PEGELIX, C.A., celebrada en fecha 2 de junio de 2003, puesto que la misma es válida y fue celebrada y otorgada conforme a las estipulaciones contenidas en el documento constitutivo y leyes que rigen la materia e igualmente rechaza la nulidad que se pretende de las resoluciones, actos y actuaciones tomadas y ejecutadas con ocasión a la asamblea ya mencionada.
Que es falso que la actora no haya asistido a la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 2 de junio de 2003, siendo cierto que en esa asamblea estuvo presente la totalidad del capital social, que para esa fecha lo constituían los socios GLADYS BALI ASAPCHI y EMILIO BALI ASAPCHI, además estuvieron presentes en calidad de invitados los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y ZADUR ELIAS BALI. Por lo que se afirma, que la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI estuvo presente en la reunión de asamblea y tomó parte de las deliberaciones que tuvieron lugar en su seno y aprobó en todas sus partes lo allí acordado.
Que lo tratado en la asamblea, consta del acta inscrita en el libro de actas de asambleas de la compañía, la cual contó con la asistencia, aprobación y debidamente suscrita por GLADYS BALI ASAPCHI y EMILIO BALI ASAPCHI, así como por los invitados NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y ZADUR ELIAS BALI, que a partir de la celebración de la asamblea pasaron a ser nuevos accionistas y directivos de la compañía.
Que evidencia que estuvo presente en la asamblea la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI y aceptó lo debatido en la asamblea del 2 de junio de 2003, los asientos contenidos en el libro de accionistas de la compañía, en virtud, que de acuerdo su condición de directora, firma los referidos asientos donde constan que los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y ZADUR BALI ASAPCHI adquieren en esa misma fecha cien (100) acciones cada uno, con un valor por acción de Bs. 1.000,00, habiendo pagado cada uno de ellos la cantidad de Bs. 100.000,00. Lo que concuerda con la copia de las planillas bancarias, con las cuales los nuevos accionistas cancelaron en la cuenta de la compañía, el valor de las acciones que suscribieron.
Que ratifican su asistencia a la asamblea las inspecciones oculares realizadas en fecha 06 y 18 de agosto de 2008, por la Notaría Pública Vigésimo Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, de las asambleas convocadas y celebradas por la señora GLADYS BALI DE FINOL, en las cuales actuó en nombre propio y por carta poder del accionista ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI y la copia de la asamblea general extraordinaria de INVERSIONES PEGELIX, C.A., convocada por GLADYS JOSEFINA BALI ASAPCHI, el 18 de agosto de 2008, en el diario Vea y celebrada con su única presencia el 27 de agosto de 2008, mediante la cual se designó como única directora de la compañía con las más amplias facultades de administración y disposición, reconociendo que solamente le pertenecía el veinte por ciento (20%) del capital social. Dichas pruebas documentales, fueron consignadas por la parte actora en el lapso probatorio abierto con ocasión a la oposición a la medida cautelar, corriendo insertas en el cuaderno de medidas.
Que no es cierto que para la celebración de la asamblea del 2 de junio de 2003, se prescindió de la convocatoria previa, sino que fue realizada de forma verbal por los accionistas, pues de lo contrario no hubiese estado presente el cien por ciento (100%) del capital social, por lo que, lo que se prescindió por innecesaria fue la convocatoria en prensa.
Que en nombre de sus representados, la apoderada judicial aceptó que en la asamblea 2 de junio de 2003, se reunieron los socios GLADYS BALI ASAPCHI y EMILIO BALI y en calidad de invitados NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y ZADUR BALI y que en ella se trataron y aprobaron los puntos descritos por la actora en su libelo.
Que acepta que la asamblea celebrada en fecha 2 de junio de 2003, se facultó a la ciudadana GLADYS BALI, para que diese cumplimiento a todas las formalidades de inscripción, registro y publicación de la asamblea por ante el registro mercantil, el cual fue omitido por ésta, faltando de esta forma al mandato que los demás accionistas le habían encomendado, que de buena fe creyeron haber cumplido. Y al ver los accionistas el comportamiento desplegado por GLADYS BALI, no cónsono con la obligación contraída, que la beneficiaba pero perjudicaba a los demás, dichas diligencias de inscripción fueron realizadas por tres (3) de los directores de la empresa, a saber, NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y EMILIO BALI ASAPCHI, designados en la asamblea impugnada quienes certificaron el contenido de la asamblea y el ciudadano EMILIO BALI personalmente la presentó ante el registro con la finalidad que tuviese efecto contra terceros.
Que no es cierto, que la asamblea haya sido presentada al registrador por ELIAS BALI, ni que la asamblea extraordinaria de fecha 2 de junio de 2003, fuese presentada en dos (2) oportunidades ante el registro mercantil, sino que lo ocurrido fue que en fecha 14 de septiembre de 2010, al presentar el acta para su registro, el registrador mercantil se percata que la misma contiene dos (2) actos diferentes, a saber, el aumento de capital y la transformación de la sociedad de responsabilidad limitada en compañía anónima y dada la dificultad del sistema computarizado SAREN mediante el cual no tenía la posibilidad de estimar las tasas e impuestos de todos los actos allí contenidos, obligó al registrador solicitar autorización al Servicio Autónomo de Registros y Notarías, para inscribir el acta de asamblea dos (2) veces para así poder calcular y cobrar los impuestos correspondientes. De este acontecimiento, es que se genera una inscripción en fecha 01 de octubre de 2010, la cual es la que genera efectos frente a terceros y se encuentra firmada por los tres directivos que la certifican; y la otra en fecha 13 de octubre de 2010, la cual es irrelevante a los efectos jurídicos, en virtud, que únicamente era para cobrar los derechos de registro y tasas, cuya situación consta en la copia certificada del oficio que fue enviado del SAREN al registrador mercantil.
Que es cierto que el acta de asamblea, no fue presentada ante el registrador mercantil dentro de los quince (15) días siguientes a su realización, por la conducta omisiva de la ciudadana GLADYS BALI, a la que fue encomendada para que cumpliese con ese trámite. Que en todo caso, tal dilación no es causal de nulidad de asamblea, ya que de acuerdo lo establecido en el Código de Comercio y jurisprudencia aplicable, tales formalidades pueden cumplirse en cualquier momento.
Establecidos los límites de la controversia en estudio, corresponde a éste jurisdicente valorar el material probatorio traído a los autos, en la forma que sigue:
-VII-
DE LAS PRUEBAS DE AUTOS
JUNTO AL ESCRITO LIBELAR (Folios 1-4. P.1)
Consta a los folios 5 al 7 de la primera pieza del expediente, marcado “A”, ORIGINAL DE PODER otorgado por la ciudadana GLADYS BALI DE FINOL, en fecha 16 de junio de 2011, a los abogados ANDRÉS ALFONZO PARADISI, JOSÉ TOMAS PAREDES y NAYLEEN OVALLES, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.693, 65.981 y 138.500, respectivamente, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 06, tomo 79 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal lo tiene como cierto y lo valora conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 155, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. Así se decide.
Consta a los folios 8 al 19 de la primera pieza del expediente, marcada “B”, las cuales ratificaron en la oportunidad probatoria correspondiente, copia certificada de REGISTRO MERCANTIL expedida por el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, que contiene inscripción y certificación del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa INVERSIONES PEGELIX, C.A., celebrada el 02 de junio de 2003, a la cual se adminiculan las copias certificada y fotostática de PLANILLAS DE DEPÓSITOS BANCARIOS del Banco Federal, a nombre de INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., distinguidas con los números 8120973, 8120974 y 8120975, de fechas 10/06/03, por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) cada una, por parte de los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, titular de la cédula de identidad N° 2.960.206, MIRIAM BALI DE ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° 2.946.473 y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, titular de la cédula de identidad N° 3.147.319, que constan a los folios 20, 308 y 362 de la misma pieza; las copias certificadas y fotostáticas del REGISTRO MERCANTIL que rielan a los folios 26 al 35 y 309 al 326 respectivamente de la misma pieza y 50 al 77 de la segunda pieza, que contienen inscripción y certificación del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada el 02 de junio de 2003 y las PRUEBAS DE INFORMES emitidas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante comunicaciones Nº SIB-DSB-CJ-PA-23539 y N° 23540, de fecha 09 de julio de 2014, que constan a los folios 86 y 87 de la segunda pieza del expediente; y en vista que no fueron cuestionadas en modo alguno en su oportunidad legal, a excepción de las referidas planillas bancarias, este tribunal superior las valora en su conjunto conforme los artículos 12, 429, 433, 506, 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.383 y 1.384 del Código Civil y se aprecia de sus contenidos que en la sede de la empresa demandada se realizó una asamblea general extraordinaria de socios en la cual se estableció y resolvió como puntos a tratar la conversión de la empresa de sociedad de responsabilidad limitada a compañía anónima, quedando así establecido en la CLAUSULA PRIMERA; el aumento el capital social de la referida empresa, el cual quedó establecido en la CLAUSULA QUINTA, que el capital de la compañía es de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) dividido en quinientas (500) acciones nominativas de mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, cuyo capital ha sido suscrito y pagado por los accionistas de la siguiente forma: NELLY BALI DE SAYEGH, ha suscrito y pagado cien (100) acciones por un valor de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); MIRIAM BALI DE ALEMAN ha suscrito y pagado cien (100) acciones por un valor de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); ZADUR ELÍAS BALI ASAPCHI ha suscrito y pagado cien (100) acciones por un valor de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), según las planillas bancarias números 8120973, 8120974 y 8120975, de fechas 10/06/03, presentadas ante el extinto Banco Federal, que constan en el referido ente registral; GLADYS BALI DE FINOL ha suscrito y pagado cien (100) acciones por un valor de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) y, EMILIO BALI ASAPCHI ha suscrito y pagado cien (100) acciones por un valor de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); se aceptó la renuncia de los administradores y se modificó la forma de administración de la compañía; se designaron los directores de la compañía; se aprobó el nuevo texto del acta constitutiva de la compañía, redactado con suficiente amplitud a fin de que sirva a la vez de estatutos sustitutivos del anterior, asimismo, en la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA de dicha acta quedó establecido que los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN, ZADUR ELÍAS BALI ASAPCHI, GLADYS BALI DE FINOL y EMILIO BALI ASAPCHI, desempeñaran el cargo de directores, cuya cláusula DÉCIMA CUARTA establece que durarán diez (10) años en el ejercicio de sus funciones, quedando registrada inicialmente bajo el N° 1, tomo 111-A del REGISTRO MERCANTIL CUARTO, de fecha 01/10/2010, en cuanto a su transformación y posteriormente quedó registrada con el número 12, tomo 115-A, del mismo REGISTRO MERCANTIL CUARTO, de fecha 13/10/2010, en cuanto refiere al aumento del capital, pues aunque las referidas planillas fueron cuestionadas por la representación judicial de la parte demandada y el tercero adhesivo y que la prueba de informes solo contiene que el ente supervisor le notificó al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios a través de oficio dirigido a ese organismo, lo requerido, en virtud, que el Banco Federal, C.A., se encuentra en proceso de liquidación y al no ser tachadas de falsas, por lo tanto contienen eficacia probatoria, considerando que estos instrumentos aunque no constituyen un medio de prueba libre, representan lo que se denominan “tarjas”, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 877 de fecha 20 de diciembre de 2005, cuya característica particular es que carecen de la firma de su autor, ya que trata de un documento que se forma por la intervención de dos personas, por una parte el banco que certifica la operación y recibe el dinero como mandatario, en nombre del titular de la cuenta quien es el mandante, y por la otra el depositante, quien puede ser un tercero, o el mismo titular de la cuenta, donde el banco se limita a imprimir electrónicamente la validación, mediante un grupo de números, signos y señas; por otro lado, le estampa a la tarja un sello húmedo con el símbolo y nombre del banco, capaces de permitir la determinación de su autoría. Por ello, cuando las entidades bancarias reciben el dinero de terceras personas, para ser depositado en una determinada cuenta, el banco no actúa en nombre propio, lo recibe en nombre de su cliente, vale decir el mandante y, la planilla de depósito bancario, por consiguiente, no puede considerarse como un documento emanado propiamente de un tercero, sino que representa un documento privado que certifica un tercero, capaz de dar fe de su contenido, y que en su formación sólo han intervenido éstas dos personas. Así se decide.
Consta a los folios 21 al 25 de la primera pieza del expediente, copia certificada de COMUNICACIÓN emanada por la oficina de consultoría jurídica del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN); y en vista que no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior la valora como documento administrativo que se asemeja a documento público por emanar de un funcionario con competencia para ello, conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.361 del Código Civil y aprecia de su contenido que dicho ente autorizó para procesar por el sistema informático el acta de asamblea correspondiente a la empresa INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., en dos (2) oportunidades, por presentar actos diferentes, uno por el cambio de naturaleza jurídica y el otro por aumento de capital. Así se decide.
CON ESCRITO DE ARGUMENTACIONES (Folios 116-119 P.1)
Consta a los folios 120 al 131, 132 al 133, 134 al 138, 139 al 144, 145 al 200, 201 al 211, 438 al 482 de la primera pieza del expediente, marcados “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, copias fotostáticas de NOTIFICACIÓN JUDICIAL contenida en el asunto AP31-S-2011-002076, ACTUACIONES contenidas en los asuntos N° AP31-V-2011-001700 y AP71-R-2012-000716, relativos a las nomenclaturas particulares de los Juzgados Vigésimo Tercero de Municipio y Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS suscritos entre la empresa INVERSIONES IBEPRO y los ciudadanos MIGUELINO ARELLANO, DOMINGOS AIRES GONCALVES y CARMEN HAYDEE RODRÍGUEZ DE AGUILAR, respectivamente, otorgado el primero, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de diciembre de 2009, bajo el número 28, tomo 105-A-Sgdo., el segundo, ante la Notaría Pública Décima Tercera de Caracas, en fecha 09 de febrero de 1994, bajo el número 39, tomo 14, el tercero ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, en fecha 14 de diciembre de 2004, bajo el número 9, tomo 212 y el último ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de diciembre de 2009, bajo el número 03, tomo 120 de los libros de autenticaciones respectivos; ACTUACIONES contenidas en el asunto AP31-V-2011-001487, relativo a la nomenclatura particular del Juzgado Noveno de Municipio de la misma Circunscripción Judicial; ACTUACIONES contenidas en el asunto AP11-O-2012-000182, relativo a la nomenclatura particular del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la referida Circunscripción Judicial, ACTUACIONES contenidas en el asunto AP31-V-2011-001700, relativo a la nomenclatura particular del Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial; ACTUACIONES contenidas en el asunto AP71-R-2012-000716, relativo a la nomenclatura particular del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial; y aunque las mismas no fueron cuestionadas en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior las desecha del juicio por cuanto no guardan relación con la controversia, ni permiten resolver el thema decidendum. Así se decide.
Constan a los folios 212 y 422 de la primera pieza del expediente, marcado “1” y Doc. “6”, PUBLICACIÓN EN PRENSA, en el diario últimas noticias, página MÁSVIDA 3, a la cual se adminiculan las impresiones a color de los ARTÍCULOS DIGITALES de fechas 14/05/2013 y 16/05/2013, del portal web www.ultimasnoticias.com.ve de la Cadena Capriles, cursantes a los folios 213 y 423, marcado como Doc. “7”, de la misma pieza, relacionado con reportes de desalojos arbitrarios; y aunque dichas probanzas constituyen hechos públicos, notorios y comunicacionales, sin embargo, esta alzada las desecha por cuanto no guardan relación con la controversia dado que no aportan nada que ayude a resolver el thema decidendum, por lo cual se declara la procedencia de la oposición planteada por la parte demandada. Así se decide.
CON DILIGENCIA DEL 29/01/2014 (Folios 246-247 P.1).
Consta a los folios 248 al 251 de la primera pieza del expediente, copia fotostática de DOCUMENTO CONSTITUTIVO ESTATUTARIO de la empresa INVERSIONES PEGELIX, sociedad de responsabilidad limitada; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior la tiene como fidedigna y la valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y aprecia de su contenido que la misma fue constituida conforme a las formalidades registrales, en fecha 01 de diciembre de 1983, ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el número 60, tomo 153-A., estableciéndose en sus cláusulas novena y décima que las asambleas generales, tanto ordinarias como extraordinarias se celebraran de acuerdo a las cláusulas de ese documento y a las disposiciones del Código de Comercio, en Caracas, en el local de la sociedad, la segunda quincena del mes de febrero de cada año, en el caso de las ordinarias y las extraordinarias cada vez que un directivo solicite su convocatoria, o cuando así lo solicite un número de socios que por lo menos representen una quinta (1/5) parte del capital social, las cuales se harán mediante comunicaciones hechas en un diario de esta cuidad, con por lo menos cinco (5) días de anticipación al fijado para la reunión y que en todo caso se considerará válidamente constituida cuando esté representada en ella la mayoría absoluta de los que componen la sociedad, quedando entendido que cada cuota social representa un voto en la asamblea. Así se decide.
CON ESCRITO DE CONTESTACIÓN 09/04/2014 (Folios 289-291 P.1).
Consta a los folios 292 al 295 de la primera pieza del expediente, PODER otorgado por los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI, en fecha 11 de mayo de 2011, a los abogados MIRIAM BALI DE ALEMÁN, JAIME REIS DE ABREU, SONIA FERNÁNDEZ DE ABREU, ELIZABETH ALEMÁN BALI y YUVIRDA PLAZA MORENO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 284, 12.187, 32.181, 58.364 y 128.748, respectivamente, ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 35, tomo 49 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal lo valora conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 155, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de sus poderdantes. Así se decide.
CON ESCRITO DE PRUEBAS (Folios 329-330 P.1).
Consta a los folios 331 al 345 de la primera pieza del expediente, marcado “A”, copia certificada de DOCUMENTO DE EXHIBICIÓN, expedida por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2014, respecto la exhibición “ad effectum videndi” ante el funcionario notarial el contenido del libro de accionistas de la empresa INVERSIONES PEGELIX, C.A., dejándolo autenticado bajo el Nº 04, tomo 74, de los libros respectivos; y aunque el anterior documento emana de un funcionario con competencia para ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, sin embargo esta alzada juzga que no puede ser opuesto como prueba en este juicio debido a que no estuvo sujeto al control de contradicción como garantía del derecho a la defensa de su contraparte, aunado a que la mencionada prueba emana de la propia parte que ha querido servirse de ella; en consecuencia, debe ser excluida del análisis probatorio, habida cuenta de la prevalencia del principio de alteridad que rige en materia probatoria, conforme al cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, debido a que la fuente de la prueba debe ser ajena a quien se aprovecha de ella, tal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00072 de fecha 17 de enero de 2008, cuando sostuvo que: “…“Ahora bien, constata la Sala que dichos documentos fueron elaborados por la parte actora con posterioridad a la celebración del contrato que originó la presente demanda, sin intervención alguna de la demandada, por tanto, en virtud del principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, no constituyen, en principio, prueba de obligación a cargo de la demandada. En tal virtud, dichos instrumentos carecen de valor probatorio alguno en este proceso. Así se decide…”, por consiguiente se desecha del proceso y se declara con lugar el cuestionamiento que sobre el mismo realizó la representación judicial de la parte accionante. Así se decide.
Consta a los folios 346 al 360 de la primera pieza del expediente, copia certificada de DOCUMENTO DE EXHIBICIÓN, expedida por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2014, sobre el contenido del acta Nº 22, transcrita en el libro de asambleas de la empresa INVERSIONES PEGELIX, C.A., autenticado bajo el Nº 05, tomo 74 de los libros respectivos; y aunque el anterior documento emana de un funcionario con competencia para ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, sin embargo esta alzada juzga que no puede ser opuesto como prueba en este juicio debido a que no estuvo sujeta al control de contradicción como garantía del derecho a la defensa de su contraparte, aunado a que la mencionada prueba emana de la propia parte que ha querido servirse de ella; en consecuencia, debe ser excluida del análisis probatorio, habida cuenta de la prevalencia del principio de alteridad que rige en materia probatoria, conforme al cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, debido a que la fuente de la prueba debe ser ajena a quien se aprovecha de ella, tal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00072 de fecha 17 de enero de 2008, cuando sostuvo que: “…“Ahora bien, constata la Sala que dichos documentos fueron elaborados por la parte actora con posterioridad a la celebración del contrato que originó la presente demanda, sin intervención alguna de la demandada, por tanto, en virtud del principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, no constituyen, en principio, prueba de obligación a cargo de la demandada. En tal virtud, dichos instrumentos carecen de valor probatorio alguno en este proceso. Así se decide…”, por consiguiente se desecha del proceso y se declara con lugar el cuestionamiento que sobre el mismo realizó la representación judicial de la parte accionante. Así se decide.
Consta al folio 361 de la primera pieza del expediente, marcado “C”, original de REGISTRO DE INFORMACIÓN FISCAL, expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y en vista que no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior lo valora como documento administrativo que se asemeja a documento público por emanar de un funcionario con competencia para ello, conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, apreciando de su contenido que en fecha 07 de julio de 2008, fue inscrita ante ese organismo la empresa INVERSIONES PEGELIX, C.A.”, con Dirección: Av. Orinoco entre calle Monterrey y Mucuchies, Edificio Ejecutivo Bali piso 2 OF 4 Urb. Las Mercedes Zona Posta 1080, con certificado de inscripción J-00196008-2. Así se decide.
Consta a los folios 363 al 370 de la primera pieza del expediente, marcada “E” y ratificada en la oportunidad probatoria correspondiente, copia certificada de SOLICITUD Y ACTA DE INSPECCIÓN JUDICIAL, realizada por la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06 de agosto de 2008, la cual se adminicula con los folios 371 al 378 también de la primera pieza del expediente, marcado con la letra “F” y ratificada en la oportunidad probatoria correspondiente en los folios 487 al 492, marcado como Doc. “14”, copia certificada de SOLICITUD Y ACTA DE INSPECCIÓN JUDICIAL, realizada por la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 18 de agosto de 2008; y en vista que no fueron cuestionadas en modo alguno en su oportunidad legal por la contraparte, este tribunal superior las valora en su conjunto, conforme los artículos 12, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil y aprecia de sus contenidos que a petición de la parte actora la funcionaria notarial dejó constancia en fecha 06 de agosto de 2008, que no se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa INVERSIONES PEGELIX, C.A., previamente convocada en fecha 29 de julio de 2008, en el diario VEA, página 38; que no hubo el quórum reglamentario de los accionistas, encontrándose presente la solicitante, quien presentó carta poder del ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, para representar sus acciones y ejercer libremente el derecho de voto; que en fecha 18 de agosto de 2008, dicha funcionaria a requerimiento de la misma peticionante, dejó constancia que no se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa INVERSIONES PEGELIX, C.A., previamente convocada en fecha 08 de agosto de 2008, en el diario VEA, página 50; que no hubo el quórum reglamentario de los accionistas, encontrándose presente la solicitante, quien presentó carta poder del ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, para representar sus acciones y ejercer libremente el derecho de voto. Así se decide.
Consta a los folios 379 al 383 de la primera pieza del expediente, marcada “G”, copia fotostática de solicitud de registro, fijación y publicación del ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA de fecha 27 de agosto de 2008, a la cual se adminicula la copia fotostática del ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA de fecha 27 de agosto de 2008, que consta a los folios 483 al 486 de la misma pieza, marcada como Doc. “13”; y en vista que no fueron cuestionadas en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior las tiene como fidedignas y las valora conforme los artículos 12, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.360 y 1.363 del Código Civil y tiene como cierto de su contenido que tal solicitud fue enviada a nombre de la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, en su condición de directora principal de la empresa INVERSIONES PEGELIX, C.A., siendo recibida por el Registrador Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2008, a fin que se agregara al expediente respectivo, lo relativo a la modificación de la forma de administración de dicha empresa, entre otras decisiones que se tomaron en tal asamblea. Así se decide.
CON ESCRITO DE FECHA 21/05/2014 (Folios 384-394 P.1)
Consta a los folios 395 al 404 de la primera pieza del expediente, marcado como Doc. “1”, copias fotostáticas de ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE SOCIOS de Inversiones IBEPRO, S.R.L., registrada en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 01 de noviembre de 2011, el cual quedó anotado bajo el número 24, tomo 256-A. ; y siendo que de su revisión se observa que tal prueba no guarda relación con la controversia, ni permiten resolver el thema decidendum, es por lo que se debe declarar la procedencia de la impugnación realizada por la representación de la parte demandada, quedando la misma desechada del juicio. Así se decide.
Consta a los folios 405 al 409 de la primera pieza del expediente, marcado como Doc. “2”, copias fotostáticas de ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE SOCIOS de Inversiones CAPUCHINO, S.R.L.; y siendo que de su revisión se observa que tal prueba no guarda relación con la controversia, ni permiten resolver el thema decidendum, es por lo que se debe declarar la procedencia de la impugnación realizada por la representación de la parte demandada, quedando la misma desechada del juicio. Así se decide.
Consta a los folios 410 al 415 de la primera pieza del expediente, marcado como Doc. “3”, copias fotostáticas de ASAMBLEA GENERAL EXTRAODINARIA DE SOCIOS de Inversiones POTOMAC, S.R.L., registrada en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 01 de noviembre de 2011, bajo el número 15, tomo -111-A-SDO.; y siendo que de su revisión se observa que tal prueba no guarda relación con la controversia, ni permiten resolver el thema decidendum, es por lo que se debe declarar la procedencia de la impugnación realizada por la representación de la parte demandada, quedando la misma desechada del juicio. Así se decide.
Consta a los folios 416 al 420 de la primera pieza del expediente, marcado como Doc. “4”, copias fotostáticas de ASAMBLEA GENERAL EXTRAODINARIA DE SOCIOS de Promociones BELLINI, S.R.L.; y siendo que de su revisión se observa que tal prueba no guarda relación con la controversia, ni permiten resolver el thema decidendum, es por lo que se debe declarar la procedencia de la impugnación realizada por la representación de la parte demandada, quedando la misma desechada del juicio. Así se decide.
Consta al folio 421 de la primera pieza del expediente, marcado como Doc. “5”, PUBLICACIÓN DE CONVOCATORIA DE ASAMBLEA en el diario VEA de fecha 20 de febrero de 2014, sobre la asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., del día 27 de febrero de 2014, a las siete y treinta de la mañana (7:30 a.m.), en el domicilio de dicha compañía, de cuya acta se promovió prueba de exhibición. Ahora bien, en fecha 30 de mayo de 2014, el a quo, dicta auto donde declaró con lugar la oposición realizada por la representación del codemandado EMILIO BALI ASAPCHI, sobre la prueba de exhibición del acta en cuestión, cuya decisión fue confirmada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 19 de febrero de 2015 y quedando esta definitivamente firme al haber sido negado el recurso de casación, en providencia del 12 de junio de 2015, por consiguiente esta superioridad, desecha tal hecho notorio comunicacional, al no aportar solución al presente asunto. Así se decide.
Consta a los folios 424 al 437 de la primera pieza del expediente, marcada como Doc. “8”, copia fotostática de ACTUACIONES contenidas en el asunto no contencioso AP31-S-2010-007877, relativo a la nomenclatura particular del Juzgados Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y aunque la misma no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior la desecha del juicio por cuanto la notificación en ella contenida no guarda relación con la controversia, ni ayuda a resolver el thema decidendum. Así se decide.
Consta a los folios 14 al 19 de la segunda pieza del expediente, marcada “A”, NOTIFICACIÓN EXTRAJUDICIAL realizada por la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2008; y por cuanto no fue cuestionada en modo alguno este tribunal la valora como documento autentico que admite prueba en contrario conforme los artículos 12, 429, 444, 509 y 935 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y tiene como cierto que dicha notaría se trasladó y constituyó en la avenida Orinoco, entre calle Monterrey y Mucuchíes, Pisos 2 y 3, Oficinas 4 y 5 del edificio Centro Ejecutivo Bali de la Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda, con la finalidad de practicar la notificación a los ciudadanos EMILIO BALI ASAPCHI, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y/o NELLY BALI DE SAYEGH, sobre la voluntad de los solicitantes, GLADYS BALI ASAPCHI y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, en su condición de accionistas de INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., de ser convocados para cualquier celebración de asambleas, tanto ordinarias como extraordinarias, sea mediante carta certificada, con indicación expresa del objeto de la reunión, así como el lugar donde se van a llevar a cabo las asambleas; asimismo, establecen el domicilio legal donde deberán ser notificados, dejándose constancia al realizar la notificación, que los ciudadanos EMILIO BALI y MIRIAM BALI DE ALEMÁN, no estaban presentes, por encontrase el primero en los Estados Unidos, sin embargo, se encontraba una persona que manifestó ser la abogada del referido ciudadano, la cual indicó que no iba a firmar ningún documento, a lo que la notaria manifestó que ante tal negativa el referido ciudadano había sido notificado del contenido de la misma con todos los efectos legales que ello implica. Así se decide.
Consta a los folios 20 al 33 de la segunda pieza del expediente, marcado “B”, original de PUBLICACIÓN DE REGISTRO MERCANTIL, en el Repertorio Forense de fecha 27 de diciembre de 1984, el cual se aprecia de su contenido, que fue inscrita ante le Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en el tomo 62-A Sgdo., número 31, una sociedad mercantil denominada Promociones Tiano-Quel, S.R.L.; y aunque la misma no fue cuestionada en modo alguno, esta alzada la desecha por cuanto no guardan relación con la controversia y no aporta nada que ayude a resolver el thema decidendum. Así se decide.
Consta a los folios 34 al 38 de la segunda pieza del expediente, marcado “C”, original de NOTIFICACIÓN EXTRAJUDICIAL realizada por la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2008, sobre la voluntad de la solicitante GLADYS BALI ASAPCHI y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, en su condición de accionista de la empresa PROMOCIONES TIANO-QUEL, S.R.L., de ser convocados para cualquier celebración de asambleas, tanto ordinaria como extraordinaria, sea mediante carta certificada, con indicación expresa del objeto de la reunión, así como el lugar donde se va a llevar a cabo la asamblea; asimismo, establecen el domicilio legal donde deberán ser notificados; y aunque la misma no fue cuestionada en modo alguno, esta alzada la desecha por cuanto no guardan relación con la controversia al ser una tercera persona ajena a la relación sustancial, aunado a que no aporta nada que ayude a resolver el thema decidendum. Así se decide.
Consta a los folios 39 al 43 de la segunda pieza del expediente, marcada “D”, copia certificada de ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE SOCIOS de la sociedad mercantil INVERSIONES IBEPRO, S.R.L., protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 6, tomo 95-A-Pro., de fecha 28 de junio de 2007; y aunque la misma no fue cuestionada en modo alguno, esta alzada la desecha por cuanto no guarda relación con la controversia al ser una tercera persona ajena a la relación sustancial, aunado a que no aporta nada que ayude a resolver el thema decidendum. Así se decide.
Consta a los folios 44 al 48 de la segunda pieza del expediente, marcado “C”, original de NOTIFICACIÓN EXTRAJUDICIAL realizada por la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2008, sobre la voluntad de la solicitante, GLADYS BALI ASAPCHI en su condición de accionista de la empresa INVERSIONES IBEPRO, S.R.L., de ser convocada para cualquier celebración de asambleas, tanto ordinaria como extraordinaria, sea mediante carta certificada, con indicación expresa del objeto de la reunión, así como el lugar donde se va a llevar a cabo la asamblea y el domicilio legal donde deberán ser notificada; y aunque la misma no fue cuestionada en modo alguno, esta alzada la desecha por cuanto no guarda relación con la controversia al ser una tercera persona ajena a la relación sustancial, aunado a que no aporta nada que ayude a resolver el thema decidendum. Así se decide.
Constan a los folios 92 al 112 de la segunda pieza del expediente, original de OFICIO Nº 005289, de fecha 07 de julio de 2014, emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, contentivo de los movimientos migratorios de los ciudadanos EMILIO JUAN BALI ASAPCHI, MIRIAM MARCELA BALI DE ALEMAN y NELLY BALI DE SAYEGH; y en vista que no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior lo valora conforme los artículos 12, 429, 433 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y tiene como cierto de su contenido que el último movimiento migratorio del primero de los nombrados, fue con fecha de salida el 05 de abril de 2014, desde la ciudad de Maiquetía con destino a la ciudad de Miami Fl, en el vuelo BBR1521 en la aerolínea Santa Bárbara y con fecha de entrada a la ciudad de Maiquetía en fecha 18 de abril de 2014, proveniente de la ciudad de Miami Fl; respecto a la segunda de los nombrados, se aprecia que el último movimiento migratorio que ella presenta, fue con fecha de salida el 25 de junio de 2014 desde la ciudad de Maiquetía con destino a la ciudad de Miami Fl, en el vuelo AAL914 en la aerolínea American Airl., no constando fecha de retorno y respecto a la tercera de ellos, se aprecia que el último movimiento migratorio que presenta, fue con fecha de salida el 01 de octubre de 2013 desde la ciudad de Maiquetía con destino a la ciudad de Panamá, en el vuelo CMP225 en la aerolínea Copa Airline y con fecha de entrada a la ciudad de Maiquetía en fecha 06 de noviembre de 2013, proveniente de la ciudad de Miami Fl., respectivamente. Así se decide.
Consta a los folios 294 al 296 de la segunda pieza del expediente, PRUEBA INFORMES, proveniente del ciudadano WISTON CABELLO, de profesión odontólogo, titular de la cédula de identidad número V-2.643.620, a los fines que informara sobre los particulares que a continuación se expresan: 1.- Si la ciudadana GLADYS BALI DE FINOL fue su paciente. 2.- De ser afirmativa la repuesta a la anterior solicitud, desde cuanto tiempo lo fue; 3.- De ser afirmativa la respuesta a la primera solicitud, que informe si fui atendida por él el día 02 de junio de 2003 y 4.- De ser afirmativa esa respuesta, que informe durante cuanto tiempo estuvo en su consultorio el día 02 de junio de 2003. La representación judicial del co-demandado EMILIO BALI ASAPCHI, pide se desestime tal informe por considerar que este tipo de prueba se promueve para solicitar informes de una persona jurídica, organismos públicos, asociaciones civiles o mercantiles o instituciones similares, aunado a que la misma fue consignada a los autos fuera del lapso establecido para ello, de lo cual debe observar este juzgado superior que la admisión del anterior medio de prueba por parte del a quo fue confirmado mediante decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, al considerar que el mismo no es ilegal o impertinente, dejando a salvo su apreciación en la sentencia de fondo y tomando en consideración que la Ley Adjetiva Civil, aunque no establece procedimiento alguno dirigido a materializar la impugnación de la prueba de informes, la misma remite actuar conforme el artículo 7 eiusdem y a acudir a la analogía consagrada en el artículo 395 ibídem, a fin de integrar el derecho de defensa de las partes a través de la contradicción del medio probatorio, y dado que la contraparte del promovente si bien pide la desestimación del informe en cuestión, cierto lo es también que no lo tacha de falso, ni produjo prueba en contrario que afecte su contenido, ya que las documentales que aportó a tales respectos a los folios 300 al 307, 308 al 312 y 313 al 320, no cumplen con la normativa procesal al emanar las dos (2) primeras de una tercera persona ajena a la relación sustancial, como lo es, la empresa INVERSIONES PENNY, S.R.L., que no ha manifestado en este asunto su consentimiento para su presentación, en aplicación analógica a lo establecido en el artículo 1.372 del Código Civil y que al no ser esta parte en el juicio, ni causante de las mismas, debió ser llamada a ratificarlos a través de la prueba testimonial o de informes, sin requerirle ninguna otra formalidad, conforme lo prevén los artículos 431 y 433 del Código Adjetivo Civil y con vista a la doctrina y a la jurisprudencia patria de considerar que este tipo de probanzas se pueden apreciar aún si es recibida fuera de su oportunidad dada la especial naturaleza de las mismas y dada la vital importancia a los efectos de dilucidar los hechos, alegatos y excepciones expuestos por las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, es por lo que se desestima el citado cuestionamiento y se valora la prueba solo como un indicio conforme los artículos 12, 429, 433 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y aprecia de su contenido a los efectos de este asunto que dicho galeno informó que en fecha 02 de junio de 2003, a la parte actora se le practicó un tratamiento odontológico, después de las 4:00 p.m., el cual tuvo una duración de dos (2) horas, recomendándosele el uso de antibióticos por cuatro (4) días y reposo por un (1) día. Así se decide.
Promovió PRUEBA DE POSICIONES JURADAS del ciudadano EMILIO BALI ASPCHI, la cual si bien fue debidamente admitida por el a quo y ordenada su evacuación para el tercer (3er) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., a la constancia en autos su citación, cierto es también que la misma no llegó a verificarse por falta de impulso procesal por parte de su promovente, por consiguiente no hay prueba de confesión que valorar y apreciar a tal respecto. Así se decide.
En el escrito de promoción de pruebas la representación judicial de la parte demandante promovió la EVALUACIÓN DE LA CONDUCTA ASUMIDA POR LA PARTE DEMANDADA; se destaca que este alegato no constituye medios probatorios de los que expresamente están contenidos en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, conforme lo dejó asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por Sentencia de fecha 10 de Julio de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el Expediente N° 03287, contenida en el Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Oscar R. Pierre Tapia, páginas 642 y 643, Tomo 7, Año IV, Julio 2003, reiterado en la actualidad; razón por la cual este Tribunal considera improcedente valorar tal alegación en el presente fallo, y, con vista a la oposición planteada por la parte demandada, por considerarla improcedente, es declarada “con lugar”. Así se decide.
Analizado como ha sido el acervo probatorio traído por las partes, procede éste juzgador de alzada a pronunciarse sobre la falta de cualidad pasiva alegada por la representación de la empresa co-demandada, en la forma siguiente:
-VIII-
PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA
La representación de la co-demandada sociedad mercantil, INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., en la oportunidad de dar contestación a la demanda, opuso la excepción de falta de cualidad de su mandante para sostener el juicio, de acuerdo con el artículo 361 del Código Adjetivo Civil, alegando que si bien la misma es una persona jurídica con autonomía funcional y patrimonio propio, esta no puede ser parte en el presente proceso en virtud que la acción propuesta, sólo puede intentarse en contra de los socios de la compañía, quienes convocaron, asistieron y tomaron deliberaciones en una asamblea, los cuales son actos personalísimos de los socios y no de la empresa.
Para decidir esta superioridad observa:
La falta de cualidad activa o pasiva es también llamada legitimación a la causa y según ella se refiere al actor o al demandado, se llamará legitimación a la causa activa o pasiva. La cualidad desde el punto de vista procesal, que expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa) y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).
Por su parte el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes (demandante y demandado), quienes para actuar efectivamente en el proceso deben tener cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores; alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional y ello constituye entonces la cualidad.
El tema de la cualidad es uno de los primordiales que deben ser considerados al sentenciarse, por lo que se ha dicho innumerables veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia. Cuando la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar en el fondo de la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad de que se declare infundada la demanda, por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y el demandado para sostenerlo, se presenta el examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada.
Entonces, la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del maestro LUÍS LORETO, como aquélla “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…”, contenida en los Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldsmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, Pág. 183.
En este sentido, respecto a la falta de cualidad, el autor patrio ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG señala lo siguiente: “…La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)…”.
De manera pues, la cualidad puede entenderse como la idoneidad de la persona para actuar validamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la doctrina patria afirma que la asamblea ordinaria o extraordinaria de socios o accionistas de una empresa constituye el órgano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado, siendo que dicha persona jurídica no puede gobernarse a sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, esto es, por la voluntad societaria que se expresa en la decisiones tomadas en un órgano deliberante de la misma persona jurídica, cual es la asamblea de accionistas o de socios, conformada precisamente por los accionistas o por los socios de esa persona jurídica. Esa voluntad societaria es la vida misma de la persona jurídica o moral, siendo sus administradores, gestores, mandatarios u otros agentes, los medios por los cuales se ejecutan las decisiones societarias tomadas en asamblea de accionistas o de socios, estando los mismos, estrictamente limitados a lo que el mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea, les indique.
En ese sentido se destaca que, la integración del litisconsorcio activo, pasivo y mixto se encuentra regulado en el artículo 146 del Código de Procedimiento, que prevé:
“…Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) en los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52…”
En relación con el litisconsorcio, el procesalista patrio ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987”, Volumen II, Pág. 24-27), señala a tal respecto lo siguiente:
“…En general se dice que el proceso con pluralidad de partes origina la figura procesal del litisconsorcio, más la doctrina moderna distingue ambas situaciones y considera que la pluralidad de partes es la situación genérica y el litisconsorcio la específica, en tal forma que si bien en todo litisconsorcio existe pluralidad de partes, en cambio, no toda pluralidad de partes constituye un litisconsorcio. No la constituye v. gr. la mera presencia de varias personas en el proceso, con autonomía de intereses, ocasionalmente unidas por una acumulación subjetiva de pretensiones diversas. Para que exista el litisconsorcio en sentido técnico, es necesario que haya un interés común de varios sujetos, determinado por la comunidad de derechos respecto del objeto de la relación sustancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación. En sentido técnico, el litisconsorcio puede definirse como la situación jurídica en que se hallan diversas persona vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandados del otro. En esta definición se intenta comprender las diversas clases de litisconsorcio que reconoce la doctrina: a) El litisconsorcio activo, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandantes. Hay varios demandantes y uno solo demandado. b) El litisconsorcio pasivo, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandados. Hay un solo demandante y varios demandados. c) El litisconsorcio mixto, cuando la pluralidad de partes se tiene simultáneamente de ambos lados. Hay varios demandantes y varios demandados. d) El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás. (Arts. 146 y 148 C.P.C.). En estos casos y en otros semejantes, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aun a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ello, siendo por tanto necesario o forzoso el litisconsorcio. En nuestro derecho, el actor que obra contra uno solo de los sujetos legitimados para contradecir, se expone a que se alegue en la contestación de la demanda la falta de cualidad (Art. 361 C.P.C.) porque la legitimación no corresponde pasivamente a uno solo de ellos sino conjuntamente a todos. e) El litisconsorcio voluntario o facultativo se distingue del anterior porque a la pluralidad de partes corresponde también una pluralidad de relaciones sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada interesado. La acumulación de todas ellas en el mismo proceso está determinada: 1) por la voluntad de las diversas partes interesadas;2) por la relación de conexión que existe entre las diversas relaciones; y 3) por la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias si las diferentes relaciones son decididas separadamente en juicios distintos. (Art. 146 C.P.C.)…”
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 493 de fecha 24 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE PADRÓN, en el caso de la sociedad mercantil Promociones Olimpo, C.A. contra la sociedad mercantil Seguros La Previsora, C.A., expediente Nº 10-0221, dejó sentado al respecto que:
“…Llevado a cabo el estudio individual del expediente, la Sala pasa a decidir y, en tal sentido, observa:…omissis…Las violaciones denunciadas y que le fueron atribuidas a la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, surgen por cuanto ésta declaró en su sentencia del 6 de mayo de 2009, luego de casar de oficio el fallo que dictó el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, entre otros pronunciamientos, “…INADMISIBLE LA DEMANDA, de nulidad de acta de asamblea que interpusiera la sociedad mercantil PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, y se ANULA el auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 14 de agosto de 1995, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto…”, al estimar dicha Sala de Casación Civil, entre otras cosas, que “…al haberse admitido la demanda y ordenado su tramite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso…”. Establecido el punto central de la controversia, estima conveniente la Sala realizar las siguientes consideraciones: Se aprecia que Seguros la Previsora C.A., –demandada- dio contestación a la demanda que por nulidad de asamblea intentó en su contra Promociones Olimpo C.A., el 21 de febrero de 1996, por lo que la misma quedó a derecho a partir de esa oportunidad. Siendo así, se puede observar que Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio quedó a derecho en la oportunidad en que se citó para la contestación a la demanda en cuestión (ver artículo 26 del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta un absurdo pretender que a ésta se le violentaron derechos y garantías constitucionales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso. En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A). En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios. En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567). Apunta el autor Brunetti que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407). De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas. En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos. En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio). Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva. En este sentido, considera esta Sala Constitucional que el criterio que sostuvo la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, atenta contra la tutela judicial eficaz, toda vez que impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos y más aun cuando esa circunstancia según se puede apreciar no fue advertida por la propia Sala de Casación Civil cuando conoció en anteriores ocasiones -3 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2006- de sendos recursos de casación que se produjeron en esta causa, en consecuencia, al haber la empresa Seguros La Previsora C.A., sido citada y contestado la demanda en su contra el 21 de febrero de 1996, quedó a derecho la legitimada pasiva, que no es otra que Seguros La Previsora C.A. Razón por la cual, esta Sala Constitucional considera que la sentencia que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual casó de oficio sin reenvió la sentencia que dictó el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró inadmisible la demanda que por nulidad de asamblea interpuso Promociones Olimpo C.A., contra Seguros la Previsora C.A., y anuló el auto de admisión de la demanda, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, al considerar erradamente que en el caso en cuestión supuestamente existía un litis consorcio necesario pasivo, le ocasionó a Promociones Olimpo C.A., la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos estos, que esta Sala ha desarrollado ampliamente (ver entre otras sentencia No. 926 del 1 de junio de 2001 caso María de los Ángeles Hernández Villadiego; 708 del 10 de mayo de 2001 caso Juan Adolfo Guevara y otros). En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión ejercida y, en consecuencia, se anula la sentencia dictada el 6 de mayo de 2009 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena dictar nueva sentencia, en los términos indicados en el presente fallo. Así se decide….” (Subrayado de esta alzada).
De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales transcritos, vigentes para el 18 de octubre de 2011, fecha en que fue introducida la reforma de la demanda de la presente causa, y con la finalidad de no infringir el principio de confianza legítima o expectativa plausible, el principio de seguridad jurídica y el postulado del Tribunal Supremo de Justicia, de que todo criterio debe comenzar a ser aplicado a partir del momento en que fuese acogido hasta que sea modificado por abandono de criterio o por anulación por vía de revisión constitucional, en atención a la sentencia número 1452, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 10 de noviembre de 2014, dictada en este asunto, considera éste jurisdicente, que tomando en cuenta lo establecido por nuestro máximo tribunal de justicia, el cual estableció que cuando se demandase la nulidad de una asamblea el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, en aplicación de la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles, entendiendo a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva en dónde el asamblea de accionistas es la que agrupa a todos los accionista y desprende la condición de individualidad de cada uno de ellos, y, con vista a las actas procesales del expediente se observa que no consta la citación de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, C.A., sin embargo, en fecha 09 de abril de 2014, es contestada la demanda, por lo que tácitamente se considera citada. En tal sentido, es suficiente con la citación de la sociedad mercantil, por ser esta la legitimada pasiva en la pretensión de nulidad de asamblea y no la de sus accionistas conforme al criterio anteriormente indicado, por lo tanto no es necesaria la conformación del litisconsorcio pasivo necesario, por consiguiente se debe declarar SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA opuesta. Así se decide.
Resuelto el punto previo corresponde a esta alzada determinar en el sub examine el thema decidendum, en cuanto a las pretensiones de la parte actora y del tercero adhesivo, las cuales están dirigidas a que se declare la nulidad de la asamblea celebrada en fecha el 2 de junio de 2003, que fue presentada en dos (2) oportunidades ante el registro mercantil correspondiente, la primera en fecha 01 de octubre del año 2010, registrada bajo el Nº 1, tomo 111-A y la segunda en fecha 13 de octubre de 2010, bajo el Nº 12, tomo 115-A, basándose en los artículos 200, 215, 217, 331 y 332 del Código de Comercio, como primer término que la asamblea en mención no fue realizada conforme a la ley y los estatutos sociales de la compañía, por cuanto se prescindió de la convocatoria previa; la ciudadana GLADYS BALI, no asistió a la asamblea general extraordinaria de socios celebrada el referido día, ni el ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, donde se autorizó a ésta última a realizar las formalidades de inscripción, registro y publicación y que sin embargo ese hecho no ocurrió ya que esta fue presentada por el socio ELIAS BALI ASAPCHI, sin estar facultado para ello; que la asamblea en comento protocolizada el 13 de octubre de 2010, no fue firmada por todas las personas que procedieron a su certificación, sino solamente por el socio EMILIO BALI ASAPCHI y que dicha asamblea no fue presentada ante el registrador respectivo dentro de los quince (15) días siguientes al otorgamiento de la misma, a tenor de los artículos 215 y 217 del Código de Comercio, sino que se presentó después de más de siete (7) años de su supuesta celebración, a lo cual se adhirió el tercero coadyuvante; cuyas argumentaciones fueron rechazadas en todas y cada una de sus partes por la representación de su contraparte, al considerar que la misma es completamente válida, al haber estado presente la actora y formar parte ésta de las deliberaciones en ella tomadas.
Ahora bien, éste jurisdicente que actúa con estricto apego a lo estatuido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y bajo el principio iura novit curia, en virtud del cual el juez, en la aplicación del derecho al hecho, está desvinculado de la iniciativa de las partes, debe establecer si fueron cumplidos con los elementos concurrentes de acuerdo a la publicidad registral, es por ello que se debe observar primeramente lo relativo a la convocatoria, para la realización de la asamblea cuya nulidad se demanda y al respecto se infiere:
Del texto de las convocatorias, conforme los estatutos de la compañía INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., se entiende que las asambleas ordinarias y extraordinarias se celebraran en el local de la sociedad, durante la segunda quincena del mes de febrero de cada año, las primeras y las segundas cada vez que un directivo las solicite o a requerimiento de una quinta (1/5) parte del capital social, mediante comunicaciones hechas en un diario de esta cuidad, con por lo menos cinco (5) días de anticipación al fijado para la reunión y que solamente se considerará válidamente constituida cuando esté representada en ella la mayoría absoluta de los que componen la sociedad, por lo que en el presente asunto es aplicable el segundo supuesto de dicha normativa estatutaria por ser la asamblea cuya nulidad se pretende, de carácter extraordinaria, en cuyo caso requieren del cien por ciento (100%) de su composición societaria.
En el caso en estudio se desprende con vista al contenido de la asamblea de fecha 2 de junio de 2003, cuya nulidad se intenta, que esta tuvo lugar siendo las cinco de la tarde (05:00 p.m.), donde hubo prescindencia de la convocatoria al estar presente la totalidad del capital social y que en razón de ello se declaró válidamente constituida, siendo estas circunstancias unas de las razones por las que la parte actora considera viciada la misma y si bien el artículo 276 del Código de Comercio y el documento constitutivo estatutario, en sus cláusulas novena y décima establecen que se debe convocar a los accionistas a comparecer a la asamblea general extraordinaria de accionistas a celebrarse en la sede de la empresa con indicación de los puntos a tratar, mediante su publicación en prensa con cinco (5) días de anticipación, cierto es también que el artículo 331 del citado código sustantivo establece que si en el documento constitutivo fuere prevista la convocatoria de los socios para asamblea, la falta de convocatoria quedará cubierta con la presencia de todos los socios, por consiguiente se juzga que no hubo violación de dichas normativas por estar presente todo el capital social, lo que trae como consecuencia la declaratoria sin lugar de dicha denuncia. Así se decide.
En cuanto a la denuncia de que los ciudadanos GLADYS BALI y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, no asistieron a la asamblea general extraordinaria de socios celebrada el 2 de junio de 2003, objeto de nulidad, donde se autorizó a la primera para realizar las formalidades de inscripción, registro y publicación y que sin embargo ese hecho no ocurrió ya que esta fue presentada por el socio ELIAS BALI ASAPCHI, sin estar facultado para ello, se debe observar que si bien de la prueba de informes que consta a los folios 294 al 296 de la segunda pieza del expediente, donde el ciudadano WISTON CABELLO, de profesión odontólogo, informó que a la referida ciudadana GLADYS BALI DE FINOL, el citado día 2 de junio de 2003, se le practicó un tratamiento odontológico, después de las 4:00 p.m., el cual tuvo una duración de dos (2) horas, recomendándosele el uso de antibióticos por cuatro (4) días y reposo por un (1) día, cierto es también que la misma solo constituye un indicio que al no estar concatenado en relación con las demás pruebas de autos, no puede constituirse en mera prueba ya que para ello es necesario que se tome en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, por consiguiente dicho indicio al no producir plena prueba no se puede tener por cierto que la parte actora estuvo ausente en la asamblea cuya nulidad pretende, por ello debe declararse sin lugar la referida denuncia. Así se decide.
En cuanto a la denuncia de que la ciudadana GLADYS BALI, fue autorizada en la asamblea general extraordinaria de socios celebrada el 2 de junio de 2003, objeto de nulidad, para realizar las formalidades de inscripción, registro y publicación y que sin embargo ese hecho no ocurrió ya que esta fue presentada por el socio ELIAS BALI ASAPCHI, sin estar facultado para ello y que dicha asamblea no fue presentada ante el registrador respectivo dentro de los quince (15) días siguientes al otorgamiento de la misma, a tenor de los artículos 215 y 217 del Código de Comercio, sino que se presentó después de más de siete (7) años de su supuesta celebración, se debe observar que las referidas formalidades fueron realizadas por el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI y no por el socio ELIAS BALI ASAPCHI, no obstante lo anterior, el hecho de haber sido realizada la protocolización correspondiente, ante el registrador respectivo por persona distinta a la que fuese autorizada para ello y después del lapso ut retro indicado, ello en modo alguno vicia de nulidad la asamblea puesto que el artículo 218 del Código de Comercio, otorga el derecho a los socios de cumplir a expensas de la compañía, las formalidades prescritas en cuanto a dicha protocolización, si esta no hubiese sido hecha oportunamente, dejando a salvo las acciones que puedan ejercer para obligar el cumplimiento de tales deberes, lo que genera la declaratoria sin lugar de la referida denuncia. Así se decide.
En cuanto a la denuncia de que la asamblea general extraordinaria de socios celebrada el 2 de junio de 2003, protocolizada el 13 de octubre de 2010, no fue firmada por todas las personas que procedieron a su certificación, sino solamente por el socio EMILIO BALI ASAPCHI, se infiere de las actas procesales que efectivamente de las documentales que constan a los folios 28 al 35 de la primera pieza del expediente, si bien se desprende que de los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI, sólo éste último firma la certificación del acta de asamblea en comento, cierto es también que haberse realizado dos (2) registros a efectos que la oficina de registro mercantil pudiese emitir las planillas únicas bancarias correspondientes a los actos aprobados en la asamblea, a saber, uno por el cambio de naturaleza jurídica y el otro por aumento de capital, tal como se desprende de comunicación emanada por la oficina de consultoría jurídica del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) que consta a los folios 21 al 25 de la primera pieza del expediente, ello en modo alguno vicia de nulidad la asamblea en comento, tomando en consideración que ante la referida oficina registral, cursa la misma acta suscrita por las referidas personas, aunque consten en protocolos distintos por lo tanto forzosamente se debe declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.
Por otra parte, es imperativo destacar que riela a los folios 331 al 345, las copias certificadas del contenido del libro de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, C.A., debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2014, bajo el Nº 04, tomo 74 de los libros de autenticaciones respectivos, igualmente que a los folios 346 al 360, cursan las copias certificadas del libro de actas de asambleas de la referida empresa, específicamente el acta Nº 22, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2014, bajo el Nº 05, tomo 74 de los libros de autenticaciones respectivos, de las cuales se evidencia sin lugar a dudas, que el día 02 de junio de 2003, se celebró la asamblea extraordinaria de socios, estando presente la totalidad del capital social que constituye la referida empresa, así mismo que se dejó constancia en el libro de accionistas el aumento de capital, evidenciándose de ambas actuaciones que las mismas se encuentran suscritas por la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, sin que ésta en ninguna de las etapas del proceso, haya atacado o desconocido la firma impresa en las referidas actas, ni mucho menos consignó prueba alguna con lo cual se pudiese presumir la inasistencia alegada, lo que permite a este juzgador concluir que efectivamente la demandante se encontraba presente al momento de la celebración de la asamblea cuya nulidad pretende. Así se decide.
Como consecuencia de las anteriores declaratorias esta alzada considera sin ningún genero de dudas que en este asunto no quedó plenamente comprobado el cumplimiento de los requisitos necesarios para considerar que la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 2 de junio de 2003, protocolizada en fechas 01 y 23 de octubre de 2010, bajo los números 1 y 12, tomos 111-A Sgdo y 115-A, respectivamente, esté afectada de nulidad, así como las resoluciones, actos y actuaciones tomadas y ejecutadas con ocasión de dicha asamblea, ya que no era necesaria la convocatoria por estar presente el total del capital social, el acta cuya nulidad se pretende se encuentra suscrita por cada uno de los accionistas, sin que fueran desconocidas las mismas por sus firmantes, aunado a que fue presentada por una persona a quien la ley le otorga ese derecho, conforme a la normativa legal especial al respecto, por lo que la acción principal y la tercería adhesiva que originan las presentes actuaciones evidentemente deben sucumbir al no estar ajustadas a derecho y la consecuencia legal de dicha situación es declararlas sin lugar. Así se decide.
Por tal razón, tomando en cuenta los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la justicia, inevitablemente se debe declarar improcedente la falta de cualidad pasiva opuesta, sin lugar la apelación invocada por la representación parte actora, sin lugar la acción de nulidad de asamblea y la tercería adhesiva interpuestas y por vía de consecuencia confirmar el fallo recurrido, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste operador superior del sistema de justicia.
-IX-
DE LA DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA, invocada por la representación de la parte demandada.
SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación judicial de la parte accionante contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA y LA TERCERÍA ADHESIVA incoadas por la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI y por el ciudadano ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-3.155.499 y V-3.147.319, respectivamente, contra la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de diciembre de 1983, bajo el Nº 60, tomo 153-A y contra el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-5.564.804, conforme las determinaciones señaladas ut retro.
CUARTO: Queda confirmada la sentencia apelada y con imposición de costas del recurso a la parte accionante a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera de la oportunidad legal, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Adjetivo Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la sala de despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
Abg. AURORA MONTERO BOUTCHER
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), previo anuncio de ley, se publicó y registró la anterior decisión en la sala de despacho de este juzgado.
LA SECRETARIA,
Abg. AURORA MONTERO BOUTCHER
JCVR/AMB/GABRIELA/PL-B.CA.
EXP. Nº AP71-R-2017-000310 (9625)
