Decisión Nº AP71-R-2016-000768-7.053 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 15-03-2017

Número de expedienteAP71-R-2016-000768-7.053
Fecha15 Marzo 2017
Número de sentencia10
EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Distrito JudicialCaracas
PartesPROMOCIONES TOP-19-20, C.A. CONTRA PROMOTORA PASO FINO, C.A.,
Tipo de procesoEjecución De Hipoteca
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2016-000768/7.053

PARTE DEMANDANTE:
Sociedad Mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1988, bajo el No. 61, Tomo 95-A-Sgdo., representada judicialmente por los abogados en ejercicio; LUIS GONZALO MONTEVERDE, JESÚS ESCUDERO ESTÉVEZ, GUSTAVO MARÍN GARCIA, ANDRES CHUMACEIRO VILLASMIL, OSLYN SALAZAR AGUILERA y OLIMAR MENDEZ MUÑOZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.643, 65.548, 70.406, 76.433, 83.980 y 86.504, respectivamente

PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y del Estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 5-A Sgdo, en fecha 8 de de abril de 1999, en la persona de su Presidente HENRY YAMIN CALIL, titular de la cédula de identidad No. V-3.186.984, representada judicialmente por los abogados en ejercicio; HENRY YAMIN CALIL, MIGUEL SUAREZ, DENNIS ENRIQUE FLORES MATOS y RUBER ENRIQUE COLMENARES PINTO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.876, 38.466, 44.934 y 73.451, respectivamente.

MOTIVO:
APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 02 DE MAYO DEL 2016, POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTACA.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo del 2016, por el abogado JESUS ESCUDERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; Sociedad Mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., contra la sentencia dictada el 02 de mayo del 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El recurso en mención fue oído en ambos efectos, mediante auto del 08 de julio del 2016, razón por la cual se remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución.
En fecha 05 de octubre del 2016, se recibieron las actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de lo cual se dejó constancia por Secretaría el 06 de octubre del mismo año.
Por auto del 11 de octubre del 2016, se le dio entrada al expediente, este ad quem se abocó al conocimiento del presente juicio, y fijó el vigésimo (20°), día de despacho siguiente a dicha data la oportunidad para la presentación de informes, los cuales fueron presentados oportunamente en fecha 15 de noviembre de 2016, por el apoderado judicial de la parte actora.
En fecha 16 de noviembre del 2016, este Ad-quem mediante auto fijó un lapso de ocho (08) días de despacho, contados a partir de dicha data inclusive, para la presentación de observaciones. Las cuales fueron presentadas en fecha 25 de noviembre del 2016, por los apoderados judiciales de la parte demandada.
Por auto de fecha 29 de noviembre del 2016, este Tribunal dijo vistos y se reservó un lapso de sesenta (60) días calendarios para decidir.
En fecha 15 de febrero del 2017, este Juzgado dictó auto mediante el cual se difirió su pronunciamiento de la decisión por un lapso de 30 días consecutivos contados a partir de dicha data, exclusive.
Encontrándonos dentro de dicho plazo, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente.
ANTECEDENTES
Se inició esta causa en virtud de la demanda de nulidad de contrato presentada el 09 de diciembre de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., contra la también sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., ambas partes identificadas plenamente en el encabezado del presente fallo y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Los hechos relevantes expuestos por los apoderados judiciales de la parte actora como fundamento de la acción incoada, son los siguientes:
Que dio en venta a la sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., en fecha 8 de abril de 1999, un inmueble destinado a vivienda, constituido por un apartamento distinguido con el número y letra PH raya “B” (PH-B), del edificio denominado “RESIDENCIAS TIKAL”, ubicado en la Segunda Avenida de la Urbanización Campo Alegre, parcela N° 23, del Municipio Autónomo de Chacao del estado Miranda, siendo vendido el mismo conforme al régimen de Propiedad Horizontal, correspondiéndole al citado apartamento un porcentaje de condominio de DIEZ ENTEROS CON NOVENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO (10,95%), sobre las cosas de uso común y cargas de la comunidad de propietarios.
Que el precio de venta del mencionado bien inmueble se pactó en la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 370.000,00), que a los solos fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen a la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 795.500.000,00) hoy día SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 795.500,00) ello en virtud de la reconvención monetaria decretada por el Ejecutivo Nacional, calculados a la tasa de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.150,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América hoy día DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 2,15).
Que según el documento de venta, dicha deuda generaría un interés fijo sobre el saldo deudor del ocho por ciento (8%) anual, siendo pagadero el interés en conjunto con cada una de las cuotas. En cuanto a los intereses moratorios, las partes acordaron que los mismos serian calculados a la Tasa Libor más tres puntos porcentuales (LIBOR+3%), sobre el monto del saldo deudor.
Alegó además, que a los fines de garantizar el pago de las cantidades de dinero, la sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., antes identificada, constituyó sobre el inmueble antes descrito, hipoteca convencional en primer grado a favor de PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOAS DE AMERICA (US$ 130.000,00), garantía que se constituyó igualmente en moneda extranjera como excluyente de cualquier otra, que a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalían a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 188.500.000,00) hoy día CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 188.500,00), calculados a una tasa de UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.450,00) hoy día UN BOLÍVAR CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1,45) por cada Dólar de los Estados Unidos de América; cantidad esta que garantiza el pago del principal adeudado, los intereses compensatorios moratorios, más los daños y perjuicios que se pudieran generar del incumplimiento calculados prudencialmente en DIEZ MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 10.000,00), que a los solos efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalían a la cantidad de CATORCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 14.500.000,00), hoy día CATORCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 14.500,00) calculados a tasa de UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.450,00) hoy día UN BOLÍVAR CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1,45) por cada Dólar de los Estados Unidos de América.
Asimismo, se previó que en caso de ser requerido por el Tribunal de la causa o por un Tribunal ejecutor, el monto de la referida hipoteca podría ser calculado en moneda de curso legal según el tipo de cambio vigente para el momento en el cual se requiriese.
Que la sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., antes identificada, ha dejado de cumplir con sus obligaciones con PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., pues en relación con las cuotas referidas en el capítulo I del libelo y expresamente acordadas en el documento de venta, la empresa deudora pagó la primera de ellas, según consta en recibo emitido el 7 de agosto de 2003, por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 44.901.360,00) hoy día CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS UN BOLÍVAR CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 44.901,36).
Que en relación con la segunda y tercera cuotas, ambas partes celebraron un acuerdo de pago parcial por la cantidad de TRECE MIL VEINTE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS (US$ 13.020,83), que a los solos efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalían a la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 25.000.000,00) hoy día VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00), pasando el diferencial, los intereses compensatorios, y los intereses moratorios a que hubiere lugar, a ser exigibles para la fecha pactada para el pago de la tercera y última de las cuotas, es decir al día 21 de julio de 2004; todo lo cual no generó novación de la deuda, ya que ambas partes acordaron que la deuda quedaba vigente en los mismos términos originalmente establecidos.
Alegó que desde la fecha antes señalada hasta el momento de suscribir el libelo, PROMOTORA PASO FINO, C.A., no ha cumplido con las obligaciones de pago previstas en el documento de de venta que fueron garantizadas con la hipoteca sobre el inmueble antes descrito.
Que previo apercibimiento de ejecución, la parte deudora pague las siguientes cantidades:
1) La cantidad de CATORCE MIL OCHENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CERO CÉNTIMOS (US$ 14.080,00), los cuales a solos efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 117de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.272.000,00) hoy día TREINTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.272,00) calculados a la tasa de cambio oficial de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.150,00) hoy día DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 2.15) por cada dólar de los Estados Unidos de América; correspondiente al saldo de capital de la cuota número dos (2).
2) Los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número dos (2), calculados desde el 23 de enero de 2004 (fecha en que venció la referida cuota), hasta el pago total y definitivo de la deuda.
3) La cantidad de VEINTICINCO MIL SETENTA Y OCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SETENTA Y SIETE CÉNTAVOS (US$ 25.078,67), los cuales a los solos efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 53.919.140,5) hoy día CINCUENTA MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 53.919,14), calculados en base a la tasa de cambio oficial de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.150,00) hoy día DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 2.15) por cada dólar de los Estado Unidos de América; correspondiente a la cuota número tres (3).
4) La cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS (US$ 993,67), los cuales a los solos efectos de dar cumplimiento a los dispuesto en el artículo 117de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a la cantidad de DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.136.390,5) hoy día DOS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.136,39), calculados en base a la tasa de cambio referencial actual de DOS MILCIENTO CINCUENTA bolívares (Bs. 2.150,00) hoy día DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 2.15) por cada dólar de los Estado Unidos de América; correspondiente a los intereses compensatorios de la cuota número tres (3), calculados al 22 de 2004; así como los intereses compensatorios calculados desde el 23 de abril de 2004 hasta el 21 de julio de 2004 (fecha en que venció la referida cuota).
5) Los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número tres (3), desde el 21 de julio de 2004 (fecha en que venció la referida cuota), exclusive, hasta el pago total y definitivo de la deuda.
6) Los costos y las costas del presente proceso.
El 13 de febrero de 2006, el a-quo admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada para que dentro de los tres días de despacho siguientes a la constancia en autos que de su intimación se efectuara, pagara o acreditara haber pagado las cantidades especificadas en el escrito libelar.
En fecha 16 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la parte demandante ejerció recurso procesal de apelación en contra del auto de admisión, el cual fue oído en ambos efectos.
En fecha 17 de julio de 2006, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó fallo mediante el cual declaró parcialmente con lugar la apelación, ordenando modificar el auto de admisión de la demanda.
En fecha 22 de noviembre de 2006, el Alguacil del a-quo, dejó constancia de no poder realizar la intimación personal de la demandada, en virtud que fue informado por el vigilante que no conoce al ciudadano solicitado y tampoco se pudo comunicar con el apartamento, en virtud de lo cual se ordenó librar oficios a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería y al Consejo Nacional Electoral, a los fines de suministrar el último domicilio del ciudadano Henry Yamin Calil, quien funge como representante de la empresa demandada.
Luego de agotar la intimación personal de la parte demandada en las direcciones suministradas tanto por el CNE como por la ONIDEX, sin ser posible la práctica de la misma, consta que en fecha 20 de junio de 2007, el Tribunal a petición de la parte actora procedió a librar cartel de intimación a la parte demandada.
En fecha 26 de junio de 2007, la parte demandada se dio por intimada y procedió a presentar escrito donde realizó una serie de alegatos, los cuales fueron decididos por sentencia del 16 de julio de 2007, declarándose sin lugar la perención solicitada y sin lugar la cuestión previa atinente a la litispendencia contenida en el ordinal 1ero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. De tal pronunciamiento, la parte demanda ejerció recurso ordinario de apelación, dejando establecido el tribunal de la causa por providencia del 25 de julio de 2007, que tal apelación solo era procedente sobre la perención, y no así, sobre la cuestión previa.
En fecha 26 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó fallo mediante el cual declaró improcedente el recurso de hecho interpuesto por el Abogado Henry Yamin Calil, en contra de la resolución dictada el 25 de julio de 2007.
En fecha 10 de enero de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó fallo mediante el cual declaró sin lugar la apelación interpuesta el 16/07/2007 por el abogado de la parte demandada, así mismo declaró improcedente la perención de la instancia solicitada por la parte accionada.
Seguidamente en fechas 14 y 21 de enero de 2008, el apoderado judicial de la parte demandada anunció recurso de casación contra la sentencia dictada el 10 de enero de ese mismo año, siendo éste negado en fecha 20 de febrero de 2008.
En fecha 5 de marzo de 2008, fue recibido ante el Juzgado Primero de Primera Instancia las resultas de apelación provenientes del Juzgado Superior, abocándose al conocimiento de la presente causa la Juez Sarita Martínez el 16 de marzo de 2011, realizándose la respectiva notificación de las partes
En fecha 03 de agosto de 2011, el Juzgado a-quo mediante auto ordenó suspender el presente juicio, siendo reanudado el 12 de diciembre de 2011.
Posteriormente, en fecha 14 de febrero de 2012, el Juzgado de la causa ordenó la remisión de dicho expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para que fuera remitido a los Juzgados de Municipios Ejecutores de Medidas e Itinerantes de Primera Instancia, en virtud de la Resolución N° 2011-0062, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de noviembre de 2011.
Luego de ello, en fecha 10 de diciembre de 2012, el Juzgado Sexto de Municipio ordenó la notificación de las partes mediante cartel único y de contenido general sobre el abocamiento a la causa de dicho expediente remitido al mencionado Juzgado de Municipio.
En fecha 20 de febrero de 2014, el Juzgado Sexto de Municipio dictó fallo declarando con lugar la oposición al decreto intimatorio realizado por el Abogado Henry Yamin Calil, quedando abierto el juicio a pruebas por los trámites del procedimiento ordinario.
En fecha 03 de abril de 2014, el juzgado a-quo le dio entrada al expediente, asimismo en fecha 25 de abril de 2014, este Juzgado ordenó la subsanación de una formalidad esencial que establece el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la certificación de la secretaria.
Mediante auto de fecha 28 de mayo de 2014, el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia, declaró definitivamente firme la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2014.
En fecha 31 de julio de 2014, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, el cual no fue agregado en virtud que la parte demandante aún no había sido notificada del abocamiento de la Juez.
Mediante diligencia del 11 de noviembre de 2014, el apoderado judicial de la parte actora ratificó el escrito de promoción de pruebas y en fecha 20 de noviembre de ese mismo año, el juzgado a-quo le negó lo solicitado ya que los lapsos procesales correspondientes no comenzaban a correr hasta tanto no constara en autos la certificación del Secretario.
En fecha 24 de noviembre de 2014, el apoderado judicial de la parte demandante consignó diligencia en la cual hizo valer el escrito de promoción de pruebas. Así mismo, el apoderado de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas en la presente causa, siendo agregados a los autos ambos escritos el 13 de enero de 2015.
Por auto de fecha 20 de enero de 2015, se admitieron las pruebas presentadas por ambas partes.
En fecha 31 de marzo de 2015, el Abogado Henry Yamin presentó escrito de informes. Asimismo, los apoderados de la parte actora Abogados Luís Monteverde y Jesús Escudero presentaron sus respectivos informes.
En fecha 15 de abril de 2015, el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de observación a los informes. Igualmente, los apoderados de la parte actora consignaron las observaciones a los informes presentados por la parte demandada.
Mediante auto del 9 de julio de 2015, se abocó al conocimiento de la presente causa el juez Raúl Alejandro Colombani, librando boleta de notificación a la parte actora, dándose ésta por notificada el día 13 de julio de 2015, y encontrándose el juicio en estado de dictar sentencia, procedió a proferir el fallo en los términos que se copiaran más adelante.
En la oportunidad legal correspondiente la representación judicial de la parte demandada procedió a alegar la perención de la instancia en virtud de haber transcurrido el lapso de treinta (30) días (perención breve), debido a que no cumplió en tiempo útil con las cargas que impone la ley para que la misma sea interrumpida una vez admitida la demanda y/o la reforma de demanda; punto este que como ya se indicó en la parte narrativa del presente fallo fue resuelta por sentencia del 16 de julio de 2007, declarando sin lugar dicha perención alegada.
Señaló que la parte actora solicitó a este Tribunal en su libelo, que decretaran la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar del Inmueble, medida inútil por cuanto no tiene eficacia jurídica que garantice algo en el juicio. Esta medida recayó en el inmueble de su representada perfectamente identificado en los autos, siendo decretada y sin dilación por el Tribunal a-quo, el 13 de febrero de 2006.
Que la parte actora consignó inmediatamente el oficio de la medida en el expediente del inmueble ante la oficina de Registro Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 2006.
Igualmente alegó, que se puede presumir que existe una mala fe de la parte actora al haber registrado esa Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, debido a que ella estaba en conocimiento de que el inmueble estaba en proceso de venta y que existían algunos reclamos en los acabados de la construcción del inmueble que le hizo su representada a la empresa Promociones Top 19-20 C.A., por ser esta la empresaria constructora del inmueble, y que dichos reclamos se dirigían a los acabados y defectos en algunas áreas del inmueble así como las omisiones de algunas partes de la construcción, la entrega de materiales y piezas para terminar los detalles últimos de la construcción del inmueble, así como también algunos detalles de importancia del edificio en sus áreas comunes y algunos vicios de construcción del edificio. Entonces, sin importarle los daños y perjuicios que pudieran causarle a su representada, tal medida de prohibición de enajenar y gravar, la parte actora al apelar vanamente al auto de admisión de la demanda, y siendo que ese recurso de apelación le fue oído por el juzgado a-quo a pesar de que la misma es adversa a lo que señala el Código de Procedimiento Civil en su artículo 341, por cuanto este recurso es procedente únicamente en el caso de inadmisibilidad de la demanda.
Que si la demanda es admitida, cualquier recurso que se intentare deberá regirse por el principio de la concentración procesal, según el cual el gravamen jurídico que causare dicha decisión, solo podrá ser reparado o no en la sentencia definitiva que sobre el mérito de la controversia deberá dictarse.
Que presume que el actor solo quería lograr obtener la medida de prohibición de enajenar y gravar del inmueble con el objetivo final de evitar que su representada haciendo uso de su derecho pudiera vender su inmueble, pero en virtud de que la medida acordada fue registrada y su representada tuvo conocimiento tardíamente de este juicio, así que la parte actora hubiese cumplido estrictamente lo establecido en el ámbito jurídico para intimar a su representada, tal como lo establece el procedimiento citatorio y hubiese impulsado la citación y entablar la litis, tal vez en ese lapso de tiempo de los 30 días, su representada se hubiese abstenido a contratar la reserva del inmueble, tal como lo hizo, produciéndole esta circunstancia unos graves daños y perjuicios los cuales se reserva las acciones legales a que diere lugar.
INTERVENCION DE TERCEROS
El abogado Henry Yamin Calil, perfectamente identificado en el encabezamiento de este fallo, quien actuando en su propia representación concurre en este juicio en virtud del Derecho alegado por su representada en este juicio, la sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO C.A., derecho al cual se subsume como tercero interesado en este juicio, por tener un interés legítimo en esta causa de acuerdo a lo señalado en el artículo 371del Código de Procedimiento Civil.
Señaló que en fecha 15 de febrero de 2000, suscribió un contrato como persona natural, con la sociedad mercantil PROMOCIONES TOP 19-20 C.A., en cuyo documento de opción de compra venta y en su contenido se puede observar la venta del futuro inmueble a construirse signado como el PHB, objeto de la presunta ejecución de hipoteca.
Que en ese primer documento se señala el pago de un abono al precio inicial del inmueble por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (41.000.000,00) hoy día CUARENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 41.000,00), que representan los primeros SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES DOLARES AMERICANOS (62.263,00) en un valor del dólar para ese momento de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (658,50) hoy día seiscientos cincuenta y ocho céntimos (Bs. 0,658) de bolívar por dólar.
Que de esa manera fue pagando y abonando consecutivamente a PROMOCIONES TOP 19-20 C.A., empresa promotora y constructora del edificio, siempre recibiendo de ésta unos recibos, en los cuales se señala en cada uno de ellos el tipo de cambio del dólar para el momento del pago, que todas esas facturas señalan que quien estaba comprando el inmueble era el ciudadano; HENRY YAMIN CALIL.
Que de la subida inesperada, avasallante, incalculable y abrupta de la moneda extranjera en el año 2002 se elevó hasta DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000) por dólar, aunado a ello se produjo un atraso en la entrega del inmueble así como de la protocolización del documento definitivo de compraventa por cuanto ello fue ofrecida por la constructora del edificio la entrega del inmueble para el primer mes del año 2002, así de esta manera por el incumplimiento en la entrega del inmueble y su atraso en la entrega, no continuo con los pagos y sobrevino el incremento del dólar y así se mermo el capital que tenía destinado para tal fin.
Señaló que el inmueble lo compró la sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO C.A., del cual forma parte del 50% del capital accionario de la empresa y es el presidente de la junta directiva, por ello tiene un interés legítimo en este juicio a los fines de defender sus intereses antes de la firma del contrato definitivo de compra venta y los derechos de su representada, por cuanto finalmente adquirió ese inmueble todo con el fin de cumplir con las obligaciones contraídas.
Que en ese documento de compra venta se pactó una hipoteca convencional de SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS DÓLARES AMERICANOS ($ 75.236,00), con un valor regulado por el Banco Central de Venezuela para el momento de la protocolización y para todo el desarrollo del contrato, en cuanto al valor del dólar que se estipuló en UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.450,00) hoy día un bolívar con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 1,45) por dólar.
El día 02 de mayo del 2016, el Juzgado de cognición profirió sentencia de la siguiente manera:
“…Primero: La INADMISIBILIDAD ex officio de la demanda de ejecución de hipoteca que intentara la sociedad mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1988, bajo el No. 61, Tomo 95-A-Sgdo., contra la sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida.
Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 eiusdem, se ordena la notificación de la partes por haberse proferido el presente fallo fuera de su oportunidad legal.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE…” (Copia textual).

Vista la apelación interpuesta en fecha 24 de mayo del 2016, por el profesional del derecho; JESÚS ESCUDERO, en su carácter de apoderados Judiciales de la parte actora Sociedad Mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A, correspondió a este Ad quem conocer de la cuestión de fondo controvertida.
Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteado el asunto a resolver.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
El recurso de apelación que nos ocupa, se circunscribe a la revisión de si efectivamente el juzgado de la causa actuó ajustado a derecho al declarar la inadmisibilidad ex officio de la demanda por considerar que la parte actora no acompañó a los autos el recálculo o los recaudos que demuestren haber efectuado su solicitud ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sin lo cual, a criterio del a-quo, la demanda intentada no podía ser aceptada conforme lo preceptuaba en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en Gaceta Oficial No. 38.098 del 03 de enero de 2005, ley vigente para el momento en que se interpuso la demanda.
Es preciso, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este punto, traer a colación lo alegado por la parte actora en su escrito de informes rendido ante esta Superioridad, de seguidas se resumen;
“…DE LA INADMISION DE LA DEMANDA
Ciudadano Juez, el Juzgado aquo en una falsa aplicación de los beneficios dados a los deudores hipotecarios que acceden al sistema de créditos ofrecidos por el sistema financiero nacional, resuelve INADMITIR la presente demanda, en completa violación al derecho al debido proceso y la defensa de nuestra representada, quien durante más de una década ha intentado mediante la vía jurisdiccional recuperar su acreencia.
Los motivos por los cuales el Juzgado de primer grado resuelve lo anteriormente dicho, son sòlo aplicable a los beneficiarios de las carteras especiales creadas por el sistema financiero venezolano, No aquellos terceros que acceden a la buena fe de los vendedores para hacerse de un bien inmueble sin cumplir debidamente sus obligaciones tal y como fueron pactadas.
En este caso, se pactó el pago del monto de la venta del bien inmueble en moneda extranjera lo cual es permitido en nuestro sistema incluso reconociendo por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias como MOTORVENCA y decisiones que reconocen el pacto de obligaciones en moneda extranjera, de un penthouse en la exclusiva zona de campo alegre, además de quienes suscribieron el contrato de compraventa fueron sociedades mercantiles y no, personas naturales.
Entonces, inadmitir la presente demanda haciendo uso de recalculos (sic) de deuda y beneficios dados al deudor hipotecario, es consumar una indefensión de nuestra representada, al limitar que pueda hacer cumplir las obligaciones tal y como han sido pactadas mediante la vía jurisdiccional…” copia textual.
Por su parte, la demandada observó dicho escrito, en los términos resumidos a continuación;
“…DE LA INADMISION DE LA DEMANDA.
Señala que, INADMITIR la demanda fue por falta de aplicación de los beneficios dados a los deudores y que se le esta violando a su representada el debido proceso y la defensa de su representada.
¿Cuál es el fundamento legal?. Nada dicen.
Manifiesta que los fundamentos del Juez de primera Instancia son solo aplicables a los beneficiaros de las carteras especiales creadas por el sistema financiero venezolano.
¿Cuál sistema?. Nada dicen.
Pero además alegan que:
…………No aquellos terceros que acceden a la buena fe de los vendedores para hacerse de un bien inmueble sin cumplir debidamente sus obligaciones tal y como fueron pactadas……..
¿Cuáles terceros? No se entiende su dicho.
Por otro lado señalan:
En este caso se pactó el pago del monto de la venta del bien inmueble en moneda extranjera lo cual es permitido en nuestro sistema incluso reconocido por el TSJ en sentencias como MOTORVENCA.
¿Qué argumenta y señala el TSJ en la sentencia de MOTORVENCA? Nada dice el apoderado en su escrito.
No señala ni la Sala que dictó la sentencia, ni el número del expediente, ni el numero de la sentencia, ni la fecha…
…omissis…
EL ejemplo de la parte actora en utilizar sentencias como la de MOTORVENCA en este juicio, es pretender engañar a este Juzgado, el objeto y la causa de ese juicio no tiene nada que ver con nuestro caso, por cuanto MOTORVENCA no compró apartamento de vivienda en dólares sino que se destinó para la adquisición en el exterior de insumos y materia prima requeridos por MOTORVENCA para la fabricación de sus productos.
Pregunto, ¿En qué ley está estipulado y permitido la venta de inmuebles apartamentos para viviendas, en moneda extranjera?. Nada argumenta al respecto la parte actora, Por el contrario está totalmente prohibido por el artículo 23 reformado de la ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario…
Señalan en sus dichos que el pacto que suscribió mi representada con la acreedora se hizo entre sociedades mercantiles.
La ley no prohíbe ni discrimina suscribir contratos de ventas de inmuebles entre sociedades Mercantiles. La Ley de Protección al Deudor Hipotecario no excluye al acreedor como persona jurídica, por el contrario los incluye y a los deudores empresas jurídicas tampoco los excluye. Léase los artículos de la ley:

Articulo 5.- se entenderá a los efectos de esta Ley por deudor Hipotecario, aquella persona a la que se le ha otorgado un crédito hipotecario para vivienda sobre el mismo bien inmueble, por una Institución o un Acreedor particular.
Este artículo señala “PERSONAS”. O SEA TODAS LAS PERSONAS NATURALES Y JURIDICAS-
ARTICULO 6.- A los efectos de esta Ley, se entenderá por Acreedor Particular, a Todas aquellas personas naturales o jurídicas otorgantes de crédito hipotecarios para la adquisición, construcción, autoconstrucción, ampliación o remodelación de viviendas.
La parte actora es un acreedor particular. Esta señalado en este articulo como un acreedor más.
Finalmente alegan que mi representada se benefició al calcular o hacer recálculos de la deuda y beneficios dados a mi representada, y por ello se consume una indefensión de su representada……………..¿Yo pregunto, que tiene esto que ver con la INADMISIBILIDAD de la demanda?. Pues nada.
LA PARTE ACTORA NO FUNDAMENTO NI DEMOSTRO CON PROPIEDAD LA INADMISIBIDAD DE LA DEMANDA.
Este Juzgado debe desechar los dichos en este capítulo DE LA INADMISIBILIDAD ALEGADOS por la parte actora…”
Para decidir se observa;
El presente juicio tiene por objeto la ejecución de una hipoteca convencional de primer grado constituida a favor de PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 130.000,00), por lo que, tal como lo señaló la sentencia recurrida, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en Gaceta Oficial No. 38.098 del 03 de enero de 2005, en sus disposiciones finales y transitorias contempladas en el título V de dicha Ley y estipuladas en los artículos 55 y 56 se establece:
“…Artículo 55: Todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que pueda conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de esta Ley, no serán considerados en atraso, hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo no les haya efectuado los correspondientes recálculos y reestructuraciones de deuda y les haya emitido el certificado pertinente.
Artículo 56: Se ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma…”

Por su parte, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, dejará su admisión expresando los motivos de la negativa… ”.
Del artículo 341 de nuestra norma adjetiva civil, se colige que una de las causales de inadmisión de la demanda, es que la misma sea contraria a alguna disposición expresa de la ley, en consecuencia, como quiera que el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en Gaceta Oficial No. 38.098 del 03 de enero de 2005, ley vigente para el momento en que se interpuso la demanda, es decir; el 9 de diciembre de 2005, no permite la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma, y por cuanto efectivamente de las actas procesales no se evidencia que la parte actora haya acompañado a los autos el recálculo o los recaudos que demuestren haber efectuado su solicitud ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe esta alzada confirmar el fallo apelado, por cuanto se encuentra ajustada a derecho la decisión recurrida, en consecuencia en el dispositivo del fallo, se declarara de manera expresa la inadmisibilidad ex officio de la demanda incoada. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2016, por el abogado JESUS ESCUDERO, inscritos en el Inpreabogado bajo el número 65.548, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A, contra la sentencia dictada el 02 de mayo del 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se declara La INADMISIBILIDAD ex officio de la demanda de ejecución de hipoteca que intentara la sociedad mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1988, bajo el No. 61, Tomo 95-A-Sgdo., contra la sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos. TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida
Queda CONFIRMADO el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia. En su oportunidad procesal, remítase el expediente a su tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo del dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,


DRA. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,

ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES
En la misma fecha 15/03/2017, se publicó y registró la anterior decisión constante de diecisiete (17) páginas, siendo las 3:05 p.m.
LA SECRETARIA,

ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES
Exp. N° AP71-R-2016-000768/7.053.
MFTT/EMLR
Sentencia Interlocutoria con Fuerza Definitiva/ Civil


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