Decisión Nº AP71-R-2016-000997 de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 10-08-2017

EmisorJuzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteRichard Rodriguez Blaise
PartesPARTE ACTRORA: MARIA FANNY ESPINOSA TAMAYO V/S PARTE DEMANDADA: JOSÉ DE ALMEIDA PEREIRA, ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO Y RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS,
Tipo de procesoFraude Procesal
Número de expedienteAP71-R-2016-000997
TSJ Regiones - Decisión


REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, DIEZ (10) DE AGOSTO DE DOS MIL DIECISIETE (2017)
207º y 158º
Visto con informes

PARTE ACTRORA: MARIA FANNY ESPINOSA TAMAYO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.791.670; representada judicialmente por Gisela Coromoto Velazco, inscrita en el Inpreabogado con la matricula Nº 39.213; con domicilio procesal en Avenida Universidad, Esquina de Traposos a Sociedad, Edificio Santana, Piso 11, oficina 113, Parroquia Catedral, Caracas.

PARTE DEMANDADA: JOSÉ DE ALMEIDA PEREIRA, ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO y RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS, de nacionalidad portugués el primero y venezolanos los restantes, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números E-1.069.166, V- 9.120.165 y V- 497.863, su orden, sin representación judicial que conste en las actas del presente cuaderno separado.

MOTIVO: (MEDIDA CAUTELAR) FRAUDE PROCESAL

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

CASO: AP71-R-2016-000997


I
ANTECEDENTES
Conoce esta alzada, del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2016, por la abogada en ejercicio de su profesión Gisela Velazco, en su condición de mandataria judicial de la ciudadana María Fanny Espinosa Tamayo, ya identificadas, contra la sentencia proferida en fecha 6 de octubre de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas por dicha representación judicial, en el juicio que por fraude procesal y colusión incoara contra
los precitados demandados, con motivo del juicio seguido ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, que dictó sentencia definitiva en fecha 12 de junio de 2013, resolviendo el merito de la acción mero declarativa de concubinato ahí postulada.
A tales efectos, se precisa que en fecha 9 de agosto de 2016, el a quo abrió el presente cuaderno separado, conforme a lo ordenado en el auto de admisión de la demanda dictado en fecha 2 de agosto de 2016; y, en fecha 6 de octubre de 2016, profirió la sentencia interlocutoria contra el cual se recurre.
En fecha 11 de octubre de 2016, la parte demandada apeló de la negativa del decreto de las medidas preventivas bajo examen.
Por auto de fecha 19 de octubre de 2016, el a quo oyó en un solo efecto el recurso de apelación que motiva estas actuaciones.
Así las cosas, en fecha 22 de noviembre de 2016, esta alzada le dio entrada al expediente, otorgando los lapsos de ley para que las partes presentaran sus informes, siendo este derecho ejercido sólo por la representación judicial de la parte recurrente.
En razón de lo anterior y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a hacerlo de la siguiente forma:
II
SÍNTESIS DEL ASUNTO
De acuerdo con la lectura de las actas que integran el presente cuaderno separado, observa este sentenciador que en fecha 6 de octubre de 2016, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria negando el decreto de las medidas preventivas solicitada por la abogada Gisela Coromoto Velazco, en su carácter de mandataria judicial de la ciudadana María Fanny Espinosa Tamayo, en los siguientes términos:
“…Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas planteada por la parte actora tanto en su escrito libelar como en su escrito de subsanación de la demanda y en tal sentido se observa:
(…omissis…)
Alega la actora en su escrito libelar, que se cometió en su contra fraude procesal en el procedimiento ejercido por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, contentivo de la acción merodeclarativa de concubinato incoada en su contra y en contra de los herederos desconocidos de la de cujus ELBA MARY, quien en vida fue su hija, por el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA, representado en ese acto por el abogado ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO, y que se sustancia en el expediente Nº AP11-V-2012-000402, nomenclatura de dicho Juzgado.
Sostuvo que la referida acción merodeclarativa fue admitida en fecha 10 de mayo de 2012, ordenando su emplazamiento a los 20 días de despacho siguientes a su constancia en autos, y que por diligencia de fecha 7 de junio de 2012 el ciudadano JULIO ARRIVILLAGA RODRIGEZ alguacil adscrito al renombrado Juzgado, señaló que fue atendido por su persona y que hizo entrega de la compulsa, negándose a firmar el acuso de recibo, alegó que lo dicho por el nombrado alguacil no es cierto, que no se entrevistó con su persona y que nunca fue notificada de la acción incoada en su contra, asimismo alegó que el abogado RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS, quien se identificó en el mencionado juicio como su apoderado, no posee poder alguno que ella reconozca que acredite tal representación, indicó no conocer ni de vista ni de trato al referido abogado y que se desprende de sus actuaciones en la citada causa la colaboración sospechosa con el abogado ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO.
En ese mismo orden de ideas la parte actora señaló que no solo existió entre los abogados demandados colaboración sospechosa, si no (sic) que también convivencia profesional, lo que a su decir se demuestra por los muchos juicios en los que participan representando a la misma parte y en otros como contrapartes, alegó complicidad entre los abogados y los testigos, y esgrimió que resultado del fraude procesal del cual fue víctima, fue proferida sentencia definitiva por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Civil, en fecha 12 de junio de 2013, en la cual se declaró con lugar la acción merodeclarativa de concubinato incoada en su contra.
Indica asimismo que tuvo conocimiento de la referida providencia en fecha 29 de octubre de 2015, cuando vio en la puerta de su vivienda, cartel de citación, que la ponía en conocimiento del juicio que por partición de la comunidad incoara en su contra el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, el cual se sustancia en el expediente Nº AP11-V-2015-000068, y en el que a su decir, el hoy codemandado solicita se subasten los bienes que forman la comunidad establecida en la sentencia de fecha 12 de junio de 2013.
Adujo que la acción de partición tiene por objeto despojarla de todos sus bienes patrimoniales y que le pertenecieron a su hija, quien en vida se llamó ELBA MARY, asimismo expuso que su finada hija no sostuvo ninguna relación de concubinato con el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA, que la relación que existió entre ellos fue la de noviazgo, asimismo indicó que en fecha 6 de diciembre de 2011, falleció su hija y que para el 9 de diciembre de 2011 luego de la entrega de las cenizas de su hija, el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA acompañado de otras personas, la llevaron al Centro Seguros la Paz ubicado en Los Ruices, donde indica fue coaccionada a firmar unas hojas oficio que estaban en blanco y de donde presume fue redactado el poder que el abogado demandado RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS, consigno para conferirse su representación.
Sostuvo que existen vicios procesales violatorios de principios de rango Constitucional referidos al debido proceso, describiendo a su decir una serie de alegatos que comprueban la irregularidad en el proceso de citación
En el capítulo IV denominado DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS tanto de su libelo, como del escrito de subsanación de la demanda refirió la parte actora lo siguiente: “…Pido de conformidad con los Artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, sea decretada 1.) Medida Cautelar Innominada de suspensión de los efectos de la sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que existe riesgo manifiesto fundado y probado temor de que se puedan seguir causando graves daños de difícil reparación a mis derechos, lo cual ha venido sucediendo en forma sostenida e implacable contra mis bienes al punto de quererlos rematar en subasta pública, mediante la demanda de Partición de Bienes ejercida por JOSE DE ALMEIDA PEREIRA, utilizando dicha sentencia, de igual manera, por cuanto dicha sentencia fue registrada por ante las Oficinas de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en Asiento Registral 2, de fecha 26 de junio de 2014, bajo el No. 240.13.18.1.138 correspondiente al Libro del Folio Real del Año 2008, con una nota que dice: “Se deja constancia que el TITULO DE PROPIEDAD DEL INMUEBLE referido en el cuerpo de la sentencia, quedo inscrito en esta Oficina de Registro en Fecha 23 de Noviembre de 2004, bajo el No. 29, Tomo 10, Protocolo Primero…”, con la clara intención de disponer de mis bienes.
2.) De conformidad con el Artículo 588, Parágrafo Primero en concordancia con el Artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, solicito sea DECRETADA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los siguientes Inmuebles:
a.) Sobre el APARTAMENTO 82, ubicado en el ángulo Suroeste de la octava (8°) planta tipo, de la Torre “B” en el Edificio DALPE, situado en la Segunda Calle de la Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda, registrado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No.29, Tomo 10, Protocolo Primero del Cuarto Trimestre en fecha 23 de noviembre de 2004, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Con apartamento 83 y con área común de la planta; SUR: Con fachada Sur; Este: Con apartamento 81 y área común de la planta; y Oeste: Con fachada Oeste. Por encima de él está el apartamento numero 92 y por debajo de él está el apartamento número 72. Tiene una superficie de ciento ocho metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (108,87 M2) y le corresponde como anexo un (1) puesto de estacionamiento de vehículos distinguido con el No. 47, ubicado en la planta Sótano del Edificio.
b.) Sobre el LOCAL COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL No. CJ3-17 ubicado en el piso 6, nivel Centro Joyero 3 del Edificio Plaza Capitolio, a su vez ubicado en la Calle Sur 4, entre las esquinas de Padre Sierra y La Bolsa, Parroquia Catedral del Municipio Libertador del Distrito Capital, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 19, Tomo 14, Protocolo Primero, en fecha 30 de agosto de 2002, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Pasillo interno de circulación que da al local CJ3-9; Sur: Local CJ3-23; Este: Local CJ3-18 y Oeste: CJ3-16 correspondiéndole un porcentaje de cero coma cero setenta y cuatro milésimas por ciento (0.074%) sobre los gastos de la comunidad de propietario.
A tal fin decretada como sea la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar solicito respetuosamente se oficie a las Oficinas de Registro correspondiente para que se abstengan de Protocolizar ningún documento en que de manera alguna se pretenda enajenar o gravar los bienes inmuebles señalados por medida decretada.
3.) Pido sea Decretada de conformidad con los Artículos 585 y 588 Parágrafo Primero Medida cautelar Innominada de abstención de todo Trámite, pago u información sobre los bienes y derechos que le corresponden a la extinta ELBA MARY ALVAREZ ESPINOSA, quien prestó sus servicios como empleada en dicha Institución financiera desde: 13 de febrero de 1989 hasta el 6 de diciembre de 2011, a los ciudadanos: JOSE DE ALMEIDA PEREIRA y su Apoderado JOSE ANTONIO TAUIL MUSSO, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. E-1.069.166 y V-9.120.165, lo cual se origina desde la Gerencia de Recursos Humanos, Caja de Ahorros de los Trabajadores del Banco y Gerencia de Créditos Hipotecarios, de igual manera, por cuanto se ha tenido información de que una persona que no soy yo, está realizando el cobro del salario y de beneficios de la ex trabajadora, pido igualmente solicito se requiera por escrito si se ha efectuado algún pago y a que persona se realizo. Decretada como sea la medida innominada aquí solicitada respetuosamente piso se oficie Al Banco de Venezuela y a la Caja de Ahorros de los Trabajadores del Banco de Venezuela, para informarles de la medida en cuestión.
Todos los hechos narrados en este libelo de demanda así como las pruebas aportadas en copias certificadas y contenidas en los Expedientes: AP11-V-2012-000402 nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se tramitó la Acción Mero Declarativa de Concubinato, así como la copia Certificada del Libelo de Demanda y el Auto de Admisión correspondientes al juicio de Partición de Bienes incoado en mi contra por el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA representado por su apoderado JOSE ANTONIO TAUIL MUSSO, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Expediente NºAP11-V-2015-000068, contentivos del Fraude Procesal y Colusión denunciado, son pruebas contundentes y evidentes del FONUS BONIS IURIS y DEL PERICULUM MORA, de ellas se desprende suficientemente los elementos requeridos para la procedencia de las medidas aquí solicitadas, así como de los hechos señalados en esta demanda …” (Negrillas y subrayado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
(…omissis…)
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional suspenda los efectos de la sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de junio de 2013; así como que se oficie al Banco de Venezuela a fin que se abstenga de todo Trámite, pago u información sobre los bienes y derechos que le corresponden a la extinta ELBA MARY ALVAREZ ESPINOSA y medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
(…omissis…)
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”.
gualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada.
Así en relación a la solicitud de designación de veedor judicial en particular, observa este Juzgado que el Doctor Rafael Ortiz Ortiz al analizar la decisión de fecha 25 de abril de 1994 emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Carabobo en el juicio que por nulidad de contrato siguió Pedro Perales Becerra y otro en contra de la sociedad mercantil Inversiones Comtun C.A., efectuó las siguientes consideraciones:
“...el juez acordó prohibir a un Banco que trabara ejecución hipotecaria contra el solicitante, con lo cual se observa inmediatamente que el juez se excedió en el ejercicio de su poder y se extralimitó en sus funciones. Si la parte tiene suficientes motivos para ‘oponerse’ a la ejecución de hipoteca entonces debe esperar el momento procesal oportuno, y no prohibir, por conducto del juez, que un sujeto efectúe su derecho constitucional de petición a través del ejercicio de su correspondiente acción judicial.” (Subrayado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora de la pieza principal I del presente asunto distinguido AP11-V-2016-001032, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas, solicitadas por la demandante, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, las medidas solicitadas. ASÍ SE DECIDE.-..”

Dicho fallo fue recurrido por la representación judicial de la parte actora, por lo cual, atendiendo a los informes rendidos ante esta alzada y acervo documental que integra el presente cuaderno separado de medidas, se deduce que el problema jurídico a resolver se circunscribe a verificar si se encuentran satisfechos los extremos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas bajo examen, lo cual fue negado por el a quo en los términos expuestos ut supra.
En esta perspectiva, el Tribunal observa:
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Lo primero que debemos destacar, es que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional.
Por otra parte, se tiene que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, no obstante, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad; siendo esta la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
En el fallo n° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.

Lo importante del citado extracto, deduce quien aquí decide, es que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
Por otra parte, la doctrina es conteste al referir, que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso es garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado, Sin embargo, vale agregar que la tutela cautelar se concede solo cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Esto se patentiza, en el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al expresar lo siguiente:

“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello….Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada...Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada...”.

Del mismo modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00870, de fecha 5 de abril de 2006, con ponencia de la magistrada Dra. Yolanda Jaimes Guerrero, expediente Nº 2003-0202, estableció lo siguiente:

“…el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuiris); el peligro grave de que quede ilusoria le ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede juzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño o violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.


Corolario de todo lo antes expuesto, se advierte que la providencia cautelar innominada está destinada a evitar que durante el transcurso de un proceso, las partes desplieguen una conducta atentatoria a los principios de lealtad y probidad procesal, pues las mimas están destinadas a garantizar, de manera posible y eficaz la futura ejecución del fallo. En efecto, por la naturaleza de las medidas cautelares innominadas, al igual que las típicas, las mismas tienden a prevenir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
De igual forma, cabe destacarse la importancia que tiene para el decreto de una medida cautelar innominada, adicionalmente a las clásicas exigencias del “periculum in mora” y “fumus boni iuris”, el requisito del “periculum in damni”, que se une a los elementos sustanciales y formales que distinguen a las cautelares innominadas de las cautelares típicas.
Por otra parte, que es condición sine quanon que la parte que solicita la medida cautelar acredite los extremos de ley para su procedencia, es decir, elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad, con fundamentado en los artículos 585 y 588 de la Ley de Trámites Civiles. En efecto, resulta necesario tener en cuenta la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley.
Ahora bien, observa quien aquí decide que, la parte interesada aportó al presente cuaderno de medidas copia simple del fallo definitivo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 12 de junio de 2013, que declaró con lugar la “pretensión contenida en la demanda de acción merodeclarativa de concubinato interpuesta por el ciudadano José de Almeida Pereira, en contra de la ciudadana María Fanny Espinosa Tamayo; lo cual, posteriormente, dio motivo a que aquél ejerciere acción de partición de bienes comunes, tal y como se desprende de la copia certificada emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, y su correspondiente auto de admisión, sustanciada en el expediente N° AP11-V-2015-000068, de su nomenclatura interna, y que, conforme se alega, ya fue decidido, incluso se encuentra en la fase de remate de bienes.
Siendo así las cosas, se advierte que lo que persigue la parte actora con la medida innominada que peticiona, no es prevenir un daño que sus adversario puedan causarle con su conducta durante la tramitación del juicio que les sigue por fraude procesal y colusión, sino la suspensión de los efectos de aquél fallo dictado por un órgano jurisdiccional que, a primera vista, alcanzó la categoría de cosa juzgada; a la vez que, se ordene la abstención de todo trámite, pago u información sobre los bienes y derechos que le corresponden a la extinta Elba Mary Álvarez Espinosa, quien prestó servicios como empleada en el Banco de Venezuela, a los ciudadanos José De Almeida Pereira y su abogado José Antonio Tauil Musso, oficiándose a dicha entidad financiera y a la Caja de Ahorros de los Trabajadores del Banco de Venezuela. Esto, en opinión de quien acá juzga, conduce a obrar con prudencia, pues no estamos ante una pretensión de amparo constitucional en la cual el operador jurídico se encuentra investido de un amplio margen de discrecionalidad, sin que se exijan concurrentemente los extremos para el otorgamiento de la cautela habida cuenta del bien jurídico tutelado; en efecto, los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de fraude procesal y colusión discurre por la vía del procedimiento ordinario.
En tal sentido, los alegatos expuestos por parte de la recurrente no constituyen razón fundada para la procedencia de las medidas que solicita conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pues debió acreditar elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma en cuestión. En efecto, lo peticionado por la parte actora no es cónsono con la naturaleza atípica de las medidas innominadas, que constituyen una especie de amparo procesal frente a las conductas de las partes en el proceso, siendo esta la razón por la cual se circunscriben a autorizar o prohibir conductas de alguno de los sujetos procesales. En el mismo orden de ideas, tampoco se aprecia –verosímilmente- que la conducta que desarrolla la parte demandada ponga en evidencia el riesgo manifiesto de la materialización de lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la actora, ya que actúan en virtud de lo dictaminado por sendos órganos jurisdiccionales que se presumen actuaron dentro del ámbito de su competencia; precisamente, esto es lo que ha de demostrarse en el juicio que ahora incoa la parte actora, por lo que incluso el decreto cautelar que tilda de innominado, podría configurar una tutela anticipada del merito de la causa.
Desde otra perspectiva, la jurisprudencia suprema ha sido reiterada en cuanto la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello; sin embargo, en el caso sub iudice, la representación judicial de la demandante incumplió con la carga de aportar elementos probatorios de los cuales presumir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. Para ello, solo basta con revisar los recaudos insertos en las actas que integran el presente cuaderno separado; ergo, resulta claro que este operador jurídico se encuentra impedido de verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en la Ley, al carecer de pruebas que analizar y de esta manera colegir si procede o no el decreto de la medida bajo examen.
Claro está que, no deja de ser comprensible que la petición de tutela cautelar que formula la representación judicial de la demandante, en concreto la prohibición de enajenar y gravar, tenga como finalidad prevenir que los bienes que afirma pertenecen a la hija de su representada no sean objeto de remate judicial. Sin embargo, cabe precisarse que la pertinencia de esta medida típica, a la vez que conservatoria, radica en asegurar bienes propiedad de la parte contra quien obra la medida, a los fines de que no quede infructuosa o ilusoria una futura ejecución en pretensiones de tipo patrimonial, lo cual no es el caso que nos ocupa. Aun más, no puede pasar por alto que en la concepción ordinaria del sistema cautelar, una de las características que ha sido considerada mayoritariamente como esencial, es la instrumentalidad, referida al hecho de que las providencias cautelares no son nunca fines en sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de un ulterior pronunciamiento definitivo, al cual las providencias cautelares, preventivamente, aseguran su provecho (peligro de infructuosidad) o utilidad práctica (peligro de tardanza). Por ello, las providencias cautelares, más que el fin de actuar directamente el derecho objetivo, lo que harían es asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva pronunciada en el proceso sobre el mérito, la que sí servirá para actuar el derecho objetivo y dar tutela a los derechos e intereses de los justiciables.
Acorde con lo anterior, y dicho sea de paso, es que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los efectos de la declaratorio con lugar de pretensiones de fraude procesal, considera que el juicio fraguado fraudulentamente, bien por dolo específico o colusión, es inexistente; de tal suerte que, amén de las consecuencias penales que de ello puedan derivarse, los actos cumplidos conforme a las resoluciones judiciales declaradas fraudulentas serían igualmente nulas.
En resumen, visto que las medidas preventivas no podrían otorgarse sin la verificación de los requisitos que exige la Ley, en el presente caso particular, se colige que la representación judicial de la parte solicitante incumplió con su carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que hagan procedente el decreto de las mismas, pues en efecto no señaló en qué consiste el peligro de ilusoriedad del fallo, limitándose simplemente a señalar que existe fundado temor de que se le lesione aún más a su representada el derecho que ventila en juicio. En efecto, este periculum in mora, que consiste en la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando esta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, es menester dejar sentado que la parte actora no aportó fuentes probatorias que permitan inferir verosímilmente, el peligro de inejecutabilidad del fallo para el momento en que se dicte la sentencia dirimitoria de la controversia; estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis.
Por otra parte, el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 12 de junio de 2013, no resulta por sí solo suficiente para determinar la existencia del fumus bonis iuris, consistente en “la necesidad de que pueda presumirse al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo de la medida precautelativa”, y de allí, como antes se dijo, la apariencia razonable de su titularidad.
Sobre la base de todo lo antes expuesto, aunado a que no consta en autos cuales son las razones por las cuales la parte contra quien se pretende obre la medida, pueda con su conducta causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho cuya tutela jurídica persigue el demandante; el decreto de las medidas bajo examen debe negarse y por ende confirmarse el fallo recurrido, como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Téngase en cuenta que el demandado también tiene derecho a una tutela judicial efectiva cuya garantía corresponde precisamente al juez, y según lo acontecido en autos está actuando amparado en sendos fallos que, en principio, alcanzaron cosa juzgada; así se establece.-
IV
DECISIÒN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2016, por la abogada Gisela Coromoto Velazco, en su carácter de mandataria judicial de la parte demandante, ciudadana María Fanny Espinosa Tamayo, contra el fallo interlocutorio proferido en fecha 6 de octubre de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de medidas preventivas (innominadas y de prohibición de enajenar y gravar) solicitada en el juicio que por fraude procesal y colusión incoara contra los ciudadanos José De Almeida Pereira, Antonio José Tauil Musso y Rafael Agustín Rojas Rojas.
SEGUNDO: SE NIEGA el decreto de las medidas cautelares innominadas consistentes en: (i) suspensión de efectos de la sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 12 de junio de 2013; y (ii) abstención de todo trámite, pago u información sobre los bienes y derechos que le corresponden a la extinta Elba Mary Álvarez Espinosa, quien prestó servicios como empleada en el Banco de Venezuela, a los ciudadanos José De Almeida Pereira y su abogado José Antonio Tauil Musso, oficiándose a dicha entidad financiera y a la Caja de Ahorros de los Trabajadores del Banco de Venezuela; así como, se niega el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte demandante, ciudadana María Fanny Espinosa Tamayo, en el juicio que por fraude procesal y colusión incoara contra los ciudadanos José De Almeida Pereira, Antonio José Tauil Musso y Rafael Agustín Rojas Rojas.
TERCERO: CONFIRMADO el fallo dictado recurrido.
Se condena en costas del recurso de conformidad con la ley.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO


ABG. RICHARD RODRÍGUEZ BLAISE

LA SECRETARIA ACC


AMBAR D. MEDINA

En esta misma fecha siendo las : de la ( : m) se registro y público la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC

AMBAR D. MEDINA

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