REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., empresa domiciliada en Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 28 de agosto de 1996, bajo el N° 50, Tomo A-NRO. 22. RIF J-303756603.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos J.C.Q.H., M.Á.S.F., M.Á.A., F.A.Z.R., J.A.P.F., ROSANLLY C.T.G. y DANILXY T.O.M., abogados en ejercicio, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 43.989, 13.239, 56.174, 1.621, 124.638, 168.952 y 200.716, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., debidamente constituida según las leyes de la República Federativa de Brasil, con sede en la ciudad de Río de Janeiro, en Praia de Botafogo, N° 300, Piso 11, inscrita en el CNPJ, bajo el N° 15.102.288/0001-82, con su estatuto social consolidado en fecha 28 de octubre de 2003, debidamente registrado en JUCERJA – Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro, bajo el N° 00001362893, a través de su sucursal en Venezuela, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 28 de Noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91-A-Pro, RIF N° J-00363691-6.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos NARKY ANILEC N.V. y N.M.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 54.765 y 86.733, respectivamente.
MOTIVO: Cumplimiento de Contrato.
Exp. Nº: AP71-R-2017-000927
I.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA:
Conoce este Tribunal Superior en virtud de la apelación interpuesta en fechas 20.09.2017, 03.10.2017, 06.10.2017, 11.10.2017, 11.10.2017, (f.216, 220, 222, 225, 227 2ª.p), por la abogada A.G.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., contra la sentencia de fecha 11.08.2017, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 03.11.2017, (f. 232 2ª.p) este Juzgado Superior Primero dio por recibido el presente expediente, dándosele entrada y se fijó el trámite correspondiente.
Mediante diligencia de fecha 06.11.2017, (234 2ª.p) el representante legal de la parte actora, solicitó la constitución del Tribunal con Asociados, por auto de fecha 09.11.2017, (234 2ª.p), este Tribunal Superior, fijó la oportunidad para la elección de los jueces asociados, la cual fue realizada en fecha 15.11.2017 (235, al 237 2ª.p), quienes aceptaron el cargo, en fecha 20.11.2017, (246-249 2ª.p).-
Por auto de fecha 30.11.2017, (251, 2ª.p), el Tribunal Superior fijó el monto de los honorarios profesionales de los Jueces Asociados.-
Mediante diligencia de fecha 01.12.2017, (232, 2ªp), la representación judicial de la parte actora, desistió de la solicitud de constitución de Tribunal con Asociados, el cual fue homologado por auto de fecha 04.12.2017, (254 2ªp.) y fijó nuevamente el lapso para consignar los escritos de informes y observaciones.-
En fecha 25.01.2018 (f.259 al f.277 2ª.p), compareció la representación judicial de la parte actora y demandada, consignaron escritos de Informes, y anexos, y posteriormente en fecha 06.02.2018, (f.279 2ª.p), la parte demandada presentó escrito de observaciones.-
En día 07.02.2018 (f.278 2ª.p), este Tribunal advirtió a las partes que la presente causa entró en término para sentenciar.-
II.- RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS
Se inició el presente juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, mediante demanda interpuesta en fecha 06.06.2016, (f.03 al 34 1ª.p) por el abogado F.A.Z.R., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo conocer de la misma a este Juzgado, en virtud de haberle sido asignada previa insaculación de Ley.
Por auto dictado en fecha 21 de junio de 2016, este Tribunal procedió a admitir la demanda por los trámites del procedimiento ordinario y se emplazó a la parte demandada Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., para que diera contestación a la demanda en el lapso legal correspondiente.
Efectuados los trámites necesarios para gestionar la citación de la parte demandada, en fecha 16 de noviembre de 2016, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda.
En fechas 30 de noviembre de 2016, y 01 de diciembre de 2016, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas, y la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, en fecha 09 de diciembre de 2016.
El 23 de febrero de 2017, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada. En la misma fecha, la representación judicial de la parte demandada presenta escrito, constante de cinco (5) folios útiles, oponiéndose a la admisión de algunas de las pruebas promovidas por la parte demandante.
En fecha 06 de marzo de 2017, el Tribunal Aquo dictó sentencia interlocutoria pronunciándose sobre la oposición a las pruebas promovidas, declarando: i) procedente la oposición formulada por la parte actora a la prueba de informes en cuestión, y en consecuencia, debe declararse INADMISIBLE por inconducente la prueba de informes promovida por la parte demandada en el capítulo II, de su escrito de promoción de pruebas. ii) se desecha la oposición ejercida por la parte actora a la admisión de la prueba de exhibición promovida por la representación judicial de la parte demandada en el capítulo III de su escrito de promoción de pruebas. iii) procedente la oposición formulada por la parte actora a la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada, en el capítulo IV, de su escrito de promoción de pruebas, y en consecuencia, se declara INADMISIBLE la referida prueba. iv) se DESECHA la oposición ejercida por la parte actora a la admisión de la prueba de experticia promovida por la representación judicial de la parte demandada en el Capitulo V, de su escrito de promoción de pruebas. v) IMPROCEDENTE la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada a la prueba de exhibición de documentos promovida por la representación judicial de la parte actora en el ordinal 1° y 3°, del escrito presentado en fecha 01 de diciembre de 2016. vi) PROCEDENTE la oposición formulada por la parte demandada a la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 01 de diciembre de 2016, y en consecuencia se declara INADMISIBLE la referida prueba de inspección. vii) PROCEDENTE la oposición formulada por la parte demandada a la prueba de experticia promovida por la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 01 de diciembre de 2016, en el numeral 1), y en consecuencia, se declara INADMISIBLE la referida prueba de experticia. viii) PROCEDENTE la oposición formulada por la parte demandada a la prueba testimonial promovida por la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 01 de diciembre de 2016, y en consecuencia, se declara INADMISIBLE, la referida prueba. Finalmente admitió las pruebas promovidas por cada una de las partes.-
Finalmente la parte demandante, presentó escrito de informes, sin que la parte demandada hiciera lo suyo propio, y no hubo observaciones a los informes presentados por la parte demandante.-
En fecha 11.08.2017 (f. 192 al 213), el Tribunal A quo dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda, condenando a la parte demandada a pagar (i) en lo que corresponde a la demanda por cumplimiento del contrato de obras, siglas CNO-PAIMSB-007-2014, servicio de construcción del Taller de Equipos, la demandada debe pagar a la demandante la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.912.619,24) y SESENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, CON TREINTA Y UN CENTAVOS (USD 60.296,31), o su equivalente en moneda de curso legal a la tasa de cambio oficial vigente al momento del pago; que constituye el saldo neto que adeuda la demandada a la demandante, por concepto de facturas vencidas y no pagadas; de intereses moratorios causados por la falta de pago de dichas facturas a su vencimiento, calculados dichos intereses desde la fecha en que se hicieron exigibles los pagos, hasta el 31 de diciembre de 2015; y por concepto de variaciones en el costo de la mano de obra, de cuyo monto se ha descontado la suma de Bs. 62.660,94 y USD 7.018,28, que constituye el saldo no amortizado del anticipo recibido por la demandante de la demandada. (ii) En lo que corresponde a la demanda por cumplimiento del contrato de obras, siglas CNO-PAIMSB-006-2014, de Construcción de la Planta de Concreto y Laboratorio, la demandada debe pagar a la demandante la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.402.549,85) y DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, CON NUEVE CENTAVOS (USD 227.938,09), o su equivalente en moneda de curso legal a la tasa de cambio oficial vigente al momento del pago, que constituye el saldo neto que adeuda la demandada a la demandante, por concepto de facturas vencidas y no pagadas; de intereses moratorios causados por la falta de pago de dichas facturas a su vencimiento, calculados dichos intereses desde la fecha en que se hicieron exigibles los pagos, hasta el 31 de diciembre de 2015; y por concepto de variaciones en el costo de la mano de obra. (iii) al pago de los intereses moratorios que se siguieren venciendo hasta la fecha del definitivo pago de la obligación, calculados dichos intereses desde el 01 de enero de 2016 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión. (iv) al pago de la indexación monetaria del componente en bolívares que debe pagar la demandada a la demandante, desde la fecha de presentación de la demanda, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión. (v) al pago de las costas.-
III.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
1.- Alegatos de las Partes.-
*Alegatos de la Accionante:
La representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda, acumula dos (02) acciones de cumplimiento de contrato contra la parte demandada, con motivo de dos (2) contratos de obra celebrados entre la demandante y la demandada. El primero, que se distingue las siglas CNO-PAIMSB-007-2014, de fecha 03 de mayo de 2014, cuyo objeto son los servicios de obras civiles de un taller de equipos en las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, original del contrato de obra, el cual contiene los anexos que se indican en dicho instrumento contractual, que la duración del señalado contrato era de sesenta (60) días continuos, que van desde el 19 de mayo de 2014 al 19 de julio de 2014. Que el precio de la obra fue acordado en dos componentes, uno nacional, por la cantidad de Bs. 1.351.937,15 y un componente extranjero por la cantidad de USD 57.209,64, y que posteriormente, el 02/08/2014, firmaron un aditamento contractual en el cual acordaron obras adicionales que conllevaron la modificación del precio y el término de ejecución de la obra. Que el aditamento contractual estableció en Bs. 162.947,05 y USD 6.473,66 el precio de las obras adicionales, quedando el monto final de las obras en las sumas de Bs. 1.514.884,20 y USD 63.683,30, fijándose el 15/04/2015 la fecha de ejecución del contrato. Las partes acordaron en el aditamento contractual establecer una penalización del precio básico de la obra por la suma de Bs. 193.822.56 y USD 8.577,96, que se descontaría del precio de la obra. Que recibió de la demandada en calidad de anticipo la suma de Bs. 405.581,15 y USD 17.162,89, los cuales se amortizarían con la presentación de las valuaciones, sumas éstas de las cuales se amortizaron Bs. 342.920,21 y USD 10.144,61, quedando un saldo pendiente de amortizar por la suma de Bs. 62.660,94 y USD 7.018,28. Alega la demandante que la demandada le adeuda las valuaciones que van desde la N° 5 a la N° 9, que totalizan Bs. 1.401.671,29 y USD 67.244,26, además de un rubro que denomina compensaciones económicas que comprenden los intereses moratorios causados por la falta de pago de las indicadas valuaciones, calculados desde la fecha de vencimiento de las valuaciones hasta el 31 de diciembre de 2015, las sumas de Bs. 79.607,98 y USD 70,33. Del mismo modo, reclama el pago en el rubro Compensaciones Económicas, la suma de Bs. 1.573.608,89, por variaciones en el costo de la mano de obra. La sumatoria de todas estas partidas, según alega la demandante, es por Bs. 2.912.619,24 y USD 60.296,31. Alega la demandante que, con ocasión del cierre administrativo de los contratos, los representantes designados por las partes se reunieron en las oficinas administrativas de la empresa demandada y establecieron de mutuo acuerdo que el monto de la deuda de la demandada era por el monto de Bs. 2.832.961,26 y USD 60.225,95.
En efecto pretende la actora que la demandada, convenga en pagar, o sea condenada por el tribunal: PRIMERO: la suma de SESENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS (USD $ 60.155,68) mas la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 2.912.619,24), suma esta que constituye el saldo de las valuaciones facturadas USD$ 67.244.26 y Bs. 1.401.671,29, menos el saldo del anticipo recibido, esto es, menos la suma de USD$ 7.018.,28 y Bs. 62.664,94.
SEGUNDO: La suma de SETENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON TREINTA Y TRES CENTAVOS (USD 70,33), mas la suma de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 79.657,98) por concepto de intereses moratorios causados desde la fecha en que se hicieron exigibles los montos facturados, los cuales se especifican en los INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA NACIONAL e INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA EXTRANJERA, calculados esos intereses, en lo que respecta a lo facturados, los cuales se especifican en los cuadros INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA NACIONAL e INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA EXTRANJERA, calculados esos intereses, en lo que respecta a lo facturado en bolívares, de acuerdo a la tasa pasiva promedio que pagan los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos de ahorro, hasta el 31/12/2015, en que fueron calculados, y los que se requieren venciendo hasta la fecha del definitivo pago de la obligación. Con relación a los intereses de la deuda en USD, se calculan a la tasa Libor a treinta días calendario, todo ello de la manera establecida en la clausula XIX para el componente en bolívares de la deuda, y para el componente en moneda extranjera para la suma expresada en dólares, todo ello mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: La suma de UN MILLON QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.493.950,91), por concepto de actualización de precio por MDO, cuyo monto se detalla en el cuadro de nombre COMPENSACION ECONOMICA.
CUARTO: Solicita la indexación de las sumas demandada.
El otro contrato, que lleva por número CNO-PAIMSB-006-2014, de fecha 19 de agosto de 2014, celebrado entre las mismas partes, tiene por objeto los servicios de construcción de obras civiles para una Planta de Concreto y una Edificación (Laboratorio de Concreto) a ser instalada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía. Que la duración del contrato era de 75 días continuos, contados a partir de la fecha en que se impartiera la orden de inicio de la obra. Que el precio de la obra sería pagado en dos monedas diferentes, una parte en bolívares y otro componente en dólares de los Estados Unidos de América. Que el monto original es por la suma de Bs. 1.439.481,05 y USD 98.647,92. Posteriormente las partes firmaron un adendum, el 02 de agosto de 2014, en el cual se contempló la realización de obras extras por un precio de Bs. 3.461.069,79 y USD 237.187,79. Se modificó en el adendum el plazo para el comienzo de la obra, estableciéndose el 31 de mayo de 2015. Se estableció una penalización por las sumas de Bs. 128.628,63 y USD 16.664,54, los cuales serían descontados del precio básico de la obra. Señala la demandante que recibió en calidad de anticipo la suma de Bs. 431.844,32 y USD 29.594,38, el cual amortizó en su totalidad, razón por la cual nada adeudaba a la demandante por este concepto. Alega la demandante que la demandada tiene pendientes por pagar facturas por un monto de Bs. 3.310.669,71 y USD 227.618,88, y que además le adeuda intereses de mora, calculados hasta el 31 de diciembre de 2015, por montos de Bs. 290.565,45 y USD 319,21. Alega la demandante que, con motivo del cierre administrativo del contrato, conforme consta en acta suscrita por los representantes de las partes, de fecha 18 de febrero de 2016, la parte demandada reconoció deberle a la demandante las siguientes cantidades: Bs. 6.111.984,40 y 227.618,88.
En efecto la actora demanda a la demandada para que, convenga en pagar, o sea condenada por el tribunal: PRIMERO: la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS (Bs. 227.618,88), mas la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 3.310.669,71), correspondientes a valuaciones facturadas y no pagadas, las cuales se especifican en cuadro titulado VALUACIONES FACTURADAS Y NO PAGADAS.
SEGUNDO: La suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEITIUN CENTAVOS (USD 319,21), mas la suma de DOSCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 290.565,45), por concepto de intereses moratorios causados desde la fecha en que se hicieron exigibles los montos facturados, hasta el definitivo pago de la inflación, calculados esos intereses de la manera establecida cláusula XIX para el componente en bolívares de la deuda, y para el componente en moneda extranjera para la suma expresada en dólares, todo ello mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: La suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.801.314,69), por concepto de actualización del precio por MDO, que se detallan en el cuadro del mismo nombre COMPENSACIONES ECONOMICAS.
CUARTO: Solicita la indexación de las sumas demandada.
Razones por las cuales procede a intentar la presente acción en contra de la parte demandada Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y a establecer los montos totales de las sumas reclamadas a la demandada, y que se determinan a continuación:
Primero: por concepto de valuaciones facturadas y no pagadas, la suma de DOSCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS (USD $ 290.565,45), mas la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 6.223.288,95).
Segundo: Intereses moratorios vencidos hasta el 31/12/2015, la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS (USD $ 389,74), mas la suma de CUATROCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 470.223,43).
Tercero: por concepto de compensaciones económicas con motivo de la actualización de la Mano de Obra, la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 4.295.265,60).
Finalmente solicita la indexación de las sumas demandada.
Fundamentó dicha demanda en los artículos 1.141, 1.630, 1.631, 1.634 y 1.639, 1.159, 1.160 y 1.167, 1.168 del Código Civil, estimando la misma en la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO BOLIVARES (162.430.954,38), equivalente a NOVECIENTOS DIESISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (917,689 U/T).-
DE LA CONTESTACIÓN
En la contestación de la demanda, los apoderados judiciales de la parte demandada alegaron como cuestión previa la necesidad de que se notifique a la Procuraduría General de la República de la demanda intentada y solicitó al efecto la reposición de la causa de admisión de la demanda, a objeto de que se proceda a efectuar dicha notificación que es de orden público, en vista de que con la demanda se pueden afectar los intereses patrimoniales de la República.
De igual manera, alegó la demandada como punto previo el defecto del poder acompañado por el abogado de la parte demandante, por no haber sido otorgado con las formalidades legales, en virtud de que el Notario Público que autorizó el acto, no dejó constancia en la nota de autenticación de haber tenido a su vista los documentos públicos enunciados por el poderdante en el cuerpo del documento, lo cual constituye una informalidad que anula el referido poder, de conformidad con el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, y que el Tribunal mediante sentencia del 01 de noviembre de 2016, rechazó la cuestión previa opuesta por considerar que el defecto del poder había quedado subsanado por la actuación omisiva de la parte demandada, lo que en criterio del apoderado judicial de la demandada configura una grave violación del derecho de defensa y del debido proceso de su representada, razón por la cual insiste en la invalidez del poder.
Como punto previo señaló que la parte actora no había acompañado latotalidad de los documentos fundamentales de su pretensión, porque de las denominadas variaciones de los costos de la mano de obra, no existe documento alguno que evidencie la existencia, lo cual configura una omisión que impide la admisibilidad de la acción intentada.
En la contestación al fondo de la demanda, la parte demandada rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda, y niega deber las sumas que se le reclaman en el libelo de demanda.
Señala que los montos demandados no han tenido una explicación cónsona y congruente, además de no haberse presentado de la manera legalmente exigida los cálculos y resultados de los montos que pretenden derivarse de los montos demandados, todo lo cual alega que destacará en la oportunidad de presentar informes en la instancia.
En ese mismo orden de ideas señala que en la demanda se citan varios montos que no se entienden y contradicen entre sí, adicionalmente se reclaman intereses sin explicar la tasa debida para la determinación de los mismos, ni el lapso que comprende su cálculo e igual indeterminación acusa para el caso específico de la actualización de la MDO.
También alega el derecho que tiene la demandada de liberarse del pago de la obligación reclamada en dólares pagando su equivalente en bolívares a la tasa vigente establecida por el Banco Central de Venezuela, y al efecto cita en su apoyo la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de abril de 2016, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez, expediente 2015-1275, que señala que en Venezuela no es jurídico establecer una divisa como moneda exclusiva de pago, por cuanto todas las obligaciones contraídas en el país se pueden pagar en moneda de curso legal.
En conclusión rechazó, negó y contradijo de forma general y absoluta la demanda incoada en contra de su representada, por lo que solicita sea desechada la demanda.
Planteados en estos términos la relación procesal se tiene que negados los hechos en que se fundamenta la demanda y la pretensión contenida en ella, por la parte demanda, corresponde a la actora la prueba de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento reclama, a tenor de lo establecido en los artículos 1354 del Código de Procedimiento Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
2.- Del Acervo Probatorio:
***Trajo a los autos la parte actora, los siguientes documentos:
1. Cursa del folio 35 al 37 (p.1), Original de instrumento Poder otorgado por el ciudadano M.C.G., en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., a los abogados en ejercicio J.C.Q.H., M.Á.S.F., M.Á.A., F.A.Z.R., J.A.P.F., ROSANLLY C.T.G. y DANILXY T.O.M., inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 43.989, 13.239, 56.174, 1.621, 124.638, 168.952 y 200.716, respectivamente. Respecto a este documento, se observa, que del mismo se desprende las facultades de representación judicial conferidas por la parte actora, a los mencionados abogados, y por cuanto dicho documento fue válidamente otorgado, con las formalidades de ley, esta Juzgadora, le otorga su valor probatorio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 155 y 429 del Código de Procedimiento Civil 1.357 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
2. Cursa del folio 133 al 143 (p.1), copia simple de Documento Constitutivo-Estatutario de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., empresa domiciliada en estado Puerto Ordaz, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 28 de agosto de 1996, bajo el N° 50, Tomo A-NRO. 22. RIF J-303756603, cuya sede social queda en la Avenida Paseo Caroní, Edificio Centro Comercial Gran Sabana, Piso 2, Oficinas 72 y 73, Urbanización El Guamo, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.-
3. Cursa del folio 144 al 160 (p.1), copia simple de actas de Asamblea Extraordinarias de Accionistas celebrada en fecha 20-10-2014, de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., cuyo objeto es el aumento de la duración de la compañía, modificación del tiempo de duración del comisario, actualización, y modificación de la dirección, administración, representación, funciones y atribuciones de la compañía, modificación de las cláusulas segunda, sexta, octava, decima, tercera, decima cuarta, y refundir en un solo texto los estatutos sociales para reflejar las modificaciones; según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar, en fecha 22 de Diciembre de 2014, bajo el Nº 25, Tomo 142-A-Regmerpribo.-
Observa, esta Alzada que los instrumentos identificados con los números 2 y 3, no fueron objeto de tacha, ni impugnación alguna, por la representación judicial de la parte demandada, y por cuanto los mismos tratan de documentos registrados, que merecen fe pública, desprendiéndose la constitución de la persona jurídica de la actora en este proceso, este Tribunal Superior Primero, le otorga todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.357 del Código Civil. Así se decide.
4. Cursa del folio 02 al 103 del expediente de recaudos, original de Contrato Nro. CON-PAIMSB-007-2014, de fecha 19 de mayo de 2014, celebrado entre la Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., acompañado de los siguientes anexos: (i) Planilla resumen general de presupuesto, de fecha 29/05/2014 (Anexo A). (ii) Planilla de presupuesto “Taller de Equipos” de fecha 29/05/2014 (Anexo B). (iii) Planillas de análisis de precios unitarios, de fecha 29/05/2014 (Anexo C). (iv) Cronograma de trabajo (Anexo D). (v) Manual de requerimientos de salud ocupacional, seguridad para el trabajo y ambiente aplicables a contratos y proveedores de servicios y sus anexos y otros (Anexo E). (Vi) Solicitud de permiso temporal o sticker para ciudadanos (Anexo F). (vii) Planos del proyecto (Anexo G).
5. Cursa del folio 104 al 163 del expediente de recaudos, Adiestramiento Contractual Nro. 1, Contrato Nro. CON-PAIMSB-006-2014, de fecha 02 de agosto de 2014, celebrado entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., acompañado de los siguientes anexos: (i) Planilla de cantidades y precios. (ii) Análisis de precios unitarios de las partidas incluidas. (iii) Cronograma de trabajo (iv) Código de conducta de Proveedores ODEBRECHT.
Referente a dichas documentales identificadas con los números 4 y 5, demuestra la parte actora la existencia del contrato de obras celebrado entre las partes, cuyo objeto era el servicio de construcción de un taller de equipos en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, por el precio de Bs. 1.351.937,15 y USD 57.209,64, obra a ser ejecutada en 60 días continuos que van desde el 19 de mayo de 2014 al 19 de julio de 2017, de acuerdo al presupuesto, planos de la obra y cronograma de trabajo. Del instrumento denominado Aditamento contractual N° 1, suscrito por las partes el 02 de agosto de 2014, se desprende que las partes acordaron la ejecución de obras extras por un monto de Bs. 3.461.069,79 y USD 237.187,79, y así como también, acordaron postergar la fecha de ejecución de la obra, fijándola para el 31 de mayo de 2015. El señalado Aditamento Contractual N° 1 establece también que la contratista debía pagar a la contratante, por concepto de penalización, la suma de Bs. 128.628,63 y USD 14.664,54, sumas éstas deducidas del precio de la obra. De los indicados instrumentos contractuales se evidencia igualmente, que la parte demandante recibió un anticipo de la demandada por la suma de Bs. 405.581,15 y USD 17.162,89, el cual debía amortizar progresivamente mediante el descuento que se haría en cada una de las valuaciones de la obra, y por cuanto dichos instrumentos no fueron impugnados, tachados, ni desconocidos por la parte demandada en la oportunidad legal, en consecuencia, esta Alzada los valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
6. Cursa del folio 211 al 228 (p.1), Copias Simples de facturas de las valuaciones de cobro por obra ejecutada, identificadas con los números 2542, 2654, 2682, 2709, 2626, 2647, 2683, 2707, 2714, 2713., 2717, 2718, 2729. 2730, 2776, 2781, 2765, 2764 y 2782, emitidas por la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., Observa esta Superioridad, que dichas instrumentales demuestra a favor de la parte actora la obligación cuyo pago se demanda, y por cuanto no fueron impugnadas, tachadas y desconocidos por la parte demandada en la oportunidad correspondiente, esta Juzgadora las valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
7. Cursa del folio 169 al 311 del expediente de recaudos, Original de Contrato Nro. CON-PAIMSB-007-2014, de fecha 19 de mayo de 2014, celebrado entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., acompañado de los siguientes anexos: (i) Planilla resumen general de presupuesto, de fecha 21/03/2014 (Anexo A). (ii) Planilla de presupuesto “Plataforma Planta de Concreto” de fecha 28/05/2014 (Anexo B). (iii) Planillas de análisis de precios unitarios, de fecha 28/05/2014 (Anexo C). (iv) Cronograma de trabajo (Anexo D). (v) Manual de requerimientos de salud ocupacional, seguridad para el trabajo y ambiente aplicables a contratos y proveedores de servicios y sus anexos y otros (Anexo E). (vi) Solicitud de permiso temporal o sticker para ciudadanos (Anexo F). (vii) Planos del proyecto (Anexo G). (viii) Acuerdos y pactos accesorios que se suscriban entre las partes con posterioridad a la firma del contrato. (ix) cualquier otro documento que deba surtir efectos entre las partes.
Referente a dicha documental identificada con el número 7, demuestra la parte actora la existencia del contrato de obras celebrado entre las partes, el 19 de marzo de 2014, cuyo objeto era el servicio de construcción de un taller de equipos en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, por el precio de Bs. 1.351.937,15 y USD 57.209,64, obra a ser ejecutada en 60 días continuos que van desde el 19 de mayo de 2014 al 19 de julio de 2017, de acuerdo al presupuesto, planos de la obra y cronograma de trabajo. Del instrumento denominado Aditamento contractual N° 1, suscrito por las partes el 02 de agosto de 2014, se desprende que las partes acordaron la ejecución de obras extras por un monto de BS. 162.947,05 y USD 8.577,96 y así como también, acordaron postergar la fecha de ejecución de la obra, fijándola para el 15 de abril de 2015. y por cuanto dichos instrumentos no fueron impugnados, tachados, ni desconocidos por la parte demandada en la oportunidad legal, en consecuencia, esta Alzada los valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
8. Cursa del folio 112 al 163 (p.1), del expediente de recaudos, Originales de facturas de las valuaciones de cobro por obra ejecutada, identificadas con los números Nros 2644, 2645, 2660, 2658, 2669, 2670, 2685, 2686, 2698, 2700, 2719, 2720, 2731, 2732, 2769, 2768, por obra ejecutada y la factura N° 2777, por concepto de compensación económica por variación del costo de la mano de obra, de acuerdo a cláusula XXI – Variación de precio, emitidas por la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A. Observa esta Superioridad, que dichas instrumentales demuestra la parte actora la obligación cuyo pago se demanda, y por cuanto no fueron impugnadas, tachadas y desconocidos por la parte demandada en la oportunidad correspondiente, esta Juzgadora las valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
9. Cursa del folio 229 al 233 (p.1), copias simples de comprobantes de impuesto sobre la renta retenido- comprobantes de retención, CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH C.A, Rif. N° J-00363691-6, de fecha 10.07. 2015, correspondientes las facturas Nros 2698, 2700, 2713, 2717, 2718, y 2719, 2720, de fecha 20.01.2016, correspondientes las facturas Nros 2764, 2768, y 2769, comprobante N° 20150944001990 de fecha 22.09.2015, correspondientes las facturas Nros 2732, comprobante N° 20150844001890 de fecha 07.08.2015, correspondientes las facturas Nros 2730, y 2731. De los referidos documentos privados, se desprende que la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH C.A, Rif. N° J-00363691-6, parte demandada, quien actuó como agente de retención del Impuesto Sobre la Renta y del Impuesto al Valor Agregado, canceló al Servicio Nacional Integrado Aduana Tributaria, impuestos con cargo a las facturas que le emitió su representada, anteriormente mencionadas, y por cuanto no fueron impugnadas, tachadas y desconocidos por la parte demandada en la oportunidad correspondiente, y aunado a que éste medio probatorio, trata de un documento administrativo, ésta Juzgadora se acoge al criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), y dicha copia no fue impugnada, ni tachada por la parte accionada, ésta Superioridad, le otorga todo su valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.
10. Original de una misiva de fecha 11.02.2016, (f.250 al 278, p.1) enviada por LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., A LA SOCIEDAD MERCANTIL PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., en la cual propone a su representada celebrar una reunión, el 17/02/2016, en la Gerencia Comercial de la referida empresa, atendiendo a la necesidad de consolidar cuentas para el cierre administrativo de los contratos, a objeto de arribar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes.
11. Copia simple de minuta de reuniones del 18 de febrero de 2016, (f.251 al 254, p.1), en la cual los representantes legales de las partes contratantes designaron a unos delegados, cuyos nombres figuran en el acta, para que llegaran a un acuerdo para el cierre administrativo de la ejecución de los contratos de obras.
Dichas instrumentales, son documentos privados, promovidos por la parte actora para demostrar el antecedente que explica la reunión de los delegados de las partes para establecer el cierre administrativo de los contratos y establecer los montos que se le adeudan con motivo de dicha contratación. Y por cuanto no fueron impugnadas, tachadas y desconocidos por la parte demandada en la oportunidad correspondiente, esta Juzgadora las valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
12. Promovió la exhibición de los siguientes documentos:
i) Marcada “B” minuta de reuniones del 18 de febrero de 2016, (f.251 al 254, p.1), en la cual los representantes legales de las partes contratantes designaron a unos delegados, cuyos nombres figuran en el acta, para que llegaran a un acuerdo para el cierre administrativo de la ejecución de los contratos de obras. ii) marcada “C” comprobantes de impuesto sobre la renta retenido- comprobantes de retención, CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECH C.A, Rif. N° J-00363691-6, de fecha 10.07. 2015, correspondientes las facturas Nros 2698, 2700, 2713, 2717, 2718, y 2719, 2720, de fecha 20.01.2016, correspondientes las facturas Nros 2764, 2768, y 2769, comprobante N° 20150944001990 de fecha 22.09.2015, correspondientes las facturas Nros 2732, comprobante N° 20150844001890 de fecha 07.08.2015, correspondientes las facturas Nros 2730, y 2731. iii) marcada “D” correspondencia N° GO-PAIMSB-U28-E0002.11.15, de fecha 10/11072015, dirigida a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.
Observa esta Juzgadora, que el Tribunal de la causa admitió dicha prueba, pero la misma no se evacuó toda vez que habiéndose ordenado la intimación de la demandada en la persona de sus representantes legales, resultando infructuosa la misma, al no constar en autos los originales de los documentos cuya exhibición se pretende, no hay nada sobre que valorar por esta Juzgadora. Así se decide.
13. Cursa del folio 340 al 417 (p.1), Copia certificada del expediente Nº AP11-V-2016-000776, de la nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio que por Cumplimiento de contrato sigue la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., con esta prueba pretende demostrar la conexión que existe con la causa en curso, y otra ya pendiente ante otra autoridad judicial, a los fines de acumular dichas causas. Se observa que esta probanza no fue atacada por la parte demandada, de allí que, esta Juzgadora le otorga todo su valor probatorio a los efectos de este juicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1.359 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
14. Promovió la Prueba de informes al SERVICIO NACIONAL DE ADMNISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a fin de que informe al Tribunal Aquo respecto del pago del Impuesto Sobre la Renta y el pago del Impuesto al Valor Agregado por parte de la CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECH C.A, .Al respecto observa esta Alzada que no consta en autos las resultas de dicha prueba, en virtud de lo cual no hay materia sobre la cual efectuar apreciación alguna Y, ASÍ SE DECLARA.
15. Promovió prueba de Experticia con el objeto de determinar i) los intereses causados por la falta de pago de las facturas Números 2713, 2717, 2729, 2776, 2765, 2718, 2730, 2781 y 2764 y 2782, correspondientes ellas a la obra Construcción Taller de Equipos o de Herramientas; y las que identifican con los Números 2698, 2719, 2731, 2769, 2700, 2720, 2732, 2768 y 2777, correspondientes a la obra de Construcción de Planta de Concreto y Laboratorio, calculados desde la fecha en que se hicieron exigibles dichos pagos, igualmente los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las facturas números 2644, 2660, 2669, 2685, 2645, 2658, 2670, 2686, correspondientes al contrato construcción de Planta de Concreto, y las facturas 2642, 2654, 2682, 2709, 2625, 2647, 2683, 2707, y 2714, correspondientes al contrato construcción de Taller de Equipos o Herramientas, calculados desde la fecha en que se hicieron exigibles dichos pagos. ii) la incidencia que ha tenido la mano de obra en el precio de las obras, durante el periodo de ejecución de ambos contratos, a objeto de determinar el monto que se reclama en el libelo.
• Cursa del folio 93 al 101, (p.2) escrito de fecha 01.06.2017, contentivo de informe pericial consignado por los ciudadanos M.C.A., J.A.G.D., y J.D.M. venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cedula de identidad Nros V- 14.935.038, V- 3.940.178, V- 6.869.366, de profesión contador Público e inscritos en el CCEM, bajo los Nros 90.705, 14.944,41.281, en el cual tiene por objeto determinar la variación que ha tenido la mano de obra en el precio de las obras durante el periodo de ejecución de los contratos CON-PAIMSB-0062014 y CON-PAIMSB-007-2014. Quienes concluyeron: i) la cantidad de empleados promedio utilizada durante el periodo objeto de revisión fue de 83 personas. Siendo el menor número de empleados de 60 personas en junio de 2014 y el de mayor número de empleados de 121 personas en mayo de 2015. ii) el salario diario total sufrió variaciones proporcionales a la cantidad de empleados, lo que quiere decir que en lo que quiere decir que en los menes en donde se incrementó el número de empleados, también se incrementó el salario diario total y viceversa. iii) cuando ponderamos la relación cantidad de empleados mensuales vs salario diario total, podemos determinar el salario diario promedio por trabajador, en dicha ecuación el resultado reflejo que el salario por empleado se mantuvo casi constante alrededor de los Bs 230,00 durante el periodo abril 2014 y abril 2015, presentado en mayo 2015 un incremento representativo de 20,55% en promedio.
• Cursa del folio 104 al 111, (p.2) escrito de fecha 01.06.2017, contentivo de informe pericial consignado por los ciudadanos M.C.A., J.A.G.D., y J.D.M. venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cedula de identidad Nros V- 14.935.038, V- 3.940.178, V- 6.869.366, de profesión contador Público e inscritos en el CCEM, bajo los Nros 90.705, 14.944,41.281, en el cual tiene por objeto determinar los montos y conceptos pagados a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., con ocasión de los contratos CON-PAIMS-006-2014 y CON-PAIMSB-007-2014, con especificación del tipo de moneda pagada y la fuente de ingreso. Quienes concluyeron: i) la totalidad de las ventas fueron reconocidas y declaradas como ventas internas grabadas por alícuota general, durante todo el periodo objeto de estudio. ii) las ventas están expresadas en moneda de circulación oficial bolívares fuertes como moneda de liberalidad legal. Solo en algunos casos, se reflejan pactos en divisa extranjera específicamente USD (Dólar Americano), calculadas a su equivalente en Bolívares (Bs) a tasa oficial fijada para la compra a través de CENCOEX (Centro Nacional de Comercio Exterior) durante el periodo objeto de evaluación, equivalente a Bs 6.2842/ USD 1. iv) todas las facturas indicadas en los libros auxiliares de ventas fueron emitidas y reconocidas por PROYECTOS Y CONSTRUCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A. además de ser recibidas por CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., sin que esto implique la conformidad en la prestación del servicio pactado inicialmente.
• Cursa del folio 148 al 149, (p.2) escrito de fecha 29.06.2017, contentivo de aclaratoria del informe pericial consignado por los ciudadanos M.C.A., J.A.G.D., y J.D.M. venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cedula de identidad Nros V- 14.935.038, V- 3.940.178, V- 6.869.366, de profesión contador Público e inscritos en el CCEM, bajo los Nros 90.705, 14.944,41.281; Con respecto al primer punto “… todas las facturas indicadas en los libros auxiliares de ventas fueron emitidas y reconocidas por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE& HIJOS C.A., además de ser recibidas por CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., sin que esto implique la conformidad en la presentación del servicio pactado inicialmente”, se aclara: demostrar la conformidad o no del servicio contratado, esta fuera del alcance de esta experticia contable. En caso de existir inconformidad, en periodos de garantía fijados entre las partes luego de la prestación del servicio, o en caso de demostrarse incumplimientos de alguna de las clausulas del contrato, existen instrumentos enmarcados en la ley del IVA y su reglamento a través de unos documentos denominados Notas de Debito ( si la controversia es a favor del facturador) o Notas de Crédito (si la controversia es a favor del cliente), los cuales materializarían el cobro o devolución expresado en términos monetarios (incluido la base imponible, mas el impuesto del IVA si aplica). al segundo punto “… comprobaran si los establecidos en la demanda por la incidencia de la mano de obra en los costos de la obra se corresponden o no a la demanda…”, mediante diligencia adicional con la misma fecha de presentación de este informe, solicitamos una prórroga de dos (2) días de despacho para la consignación de la experticia contable solicitada por la parte actora, debido a que no hemos tenido acceso a la información relacionada al factor de costos asociados al trabajo (FCAS), del cual hace referencia el abogado de la parte actora. El tercer punto, “… en relación al recalculo de los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las facturas números 2644, 2660,2669,2685,2645,2658,2670 y 2686, correspondiente al contrato de construcción de Planta de Contrato y las facturas números 2642, 2654, 2682, 2782, 2709, 2625, 2647, 2683, 2707 y 2714, correspondientes al contrato de construcción de Taller de Equipos o Herramientas, se verifico en el recalculo, que fueron calculados sobre la base de cálculo apropiadas, a las tasas correspondientes, y por los periodos comprendidos entre la fecha efectiva (Real) de pago y la fecha de vencimiento de cada una de las mencionadas facturas…”
• Cursa del folio 178 al 177, (p.2) escrito de fecha 07.08.2017, contentivo de aclaratoria del informe pericial consignado por los ciudadanos M.C.A., J.A.G.D., y J.D.M. venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cedula de identidad Nros V- 14.935.038, V- 3.940.178, V- 6.869.366, de profesión contador Público e inscritos en el CCEM, bajo los Nros 90.705, 14.944,41.281, en el cual tiene por objeto determinar los montos y conceptos pagados a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., con ocasión de los contratos CON-PAIMS-006-2014 y CON-PAIMSB-007-2014, en la cual reza lo siguiente: en relación a este punto “… comprobaran si los montos establecidos en la demanda por la incidencia de la mano de obra en los costos de la obra se corresponden o no a la demanda…”, una vez recibida la información relacionada al Factor de Costos Asociados al Trabajo (FCAS), del cual hace referencia el abogado de la parte actora se puedo constatar lo siguiente: en relación a los montos reclamados, establecidos en el libelo de la demanda, en nuestra revisión se pudo verificar que la incidencia de la mano de obra, en los costos de la obra “CONSTRUCCION DE PLANTA DE CONCRETO”, Contrato CON-PAIMSB-006-2014, se corresponden con los aumentos de salario mínimo decretos por el ejecutivo nacional y por los aumentos derivados de la contratación colectiva, igualmente al verificar esta incidencia en la obra” CONSTRUCCCION OBRAS CIVILES TALLER DE EQUIPOS O HERRAMIENTAS” ocurridos durante el periodo de ejecución de las mencionada obra, así como la cantidad de trabajadores. En nuestra opinión, los cálculos se ajusten a los costos incluidos en el cálculo del factor de costos asociados al Trabajo (FCAS) que son la base para calcular la incidencia de la mano de obra en los contratos mencionados. Es importante indicar que esta verificación se limita a determinar si los factores pre-calculados corresponden con la información suministrada producto de la experiencia adquirida en la ejecución de obras, sin embargo, los expertos no realizaron auditoria sobre dichos conceptos.
Referente a las pruebas contenidas en el numeral 15, relativas a las experticias, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y cumpliéndose con las reglas contenidas en el artículo 1.425 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.-
16. Cursa del folio 183 al 187 (p.2) Justificativo de testigos rendidas por los ciudadanos M.C.R.F., Y.d.C.M.S. y J.A.R.R., venezolanos, mayores de edad, solteros, titulares de la cédula de identidad Nros V-18810767, V- 14.119.053, V- 15542868, en fecha 21.02.2017, ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, estado Bolívar. Con respecto a las testimoniales de los referidos ciudadanos, observa esta Alzada que es son personas hábiles y contestes, que no incurrieron en contradicciones en sus declaraciones, por lo que le otorga todo su valor probatorio, conforme a lo previsto en los artículos 429, 499 y 508 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil. ASI SE DECIDE.
17. Cursa del folio 188 al 191 (p.2), Copia Simple de instrumento Poder Judicial Especial otorgado por los ciudadanos YOKIRA L.A.B. y J.A.C.G., en su carácter de Director de Administración y Director de Operaciones de Proyectos y Construcciones Paylader Padre & Hijos, C.A. Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., a los abogados en ejercicio J.C.Q.H., M.Á.S.F., M.Á.A., F.A.Z.R., J.A.P.F., ROSANLLY C.T.G. y DANILXY T.O.M., inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 43.989, 13.239, 56.174, 1.621, 124.638, 168.952 y 200.716, respectivamente. Respecto a este documento, se observa, que del mismo se desprende las facultades de representación judicial conferidas por la parte actora, a los mencionados abogados, y por cuanto dicho documento no fue impugnado, tachado, ni desconocido en modo alguno por la parte demandada, por lo que esta Juzgadora, le otorga su valor probatorio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
*** De la parte demandada
Ante esta Alzada trajo el siguiente documento:
18. Cursa del folio 275 al 277 (p.2), Copia Simple de instrumento Poder Judicial Especial otorgado por el ciudadano J.A.A.T., en su carácter de Representante de la Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., a los abogados en ejercicio TEODORO ITRIAGO GIMÉNEZ, NARKY ANILEC N.V. y N.M.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 74.647, 54.765 y 86.733, respectivamente. Respecto a este documento, se observa, que del mismo se desprende las facultades de representación judicial conferidas por la parte demandada, a los mencionados abogados, y por cuanto dicho documento no fue impugnado, tachado, ni desconocido en modo alguno por la parte demandada, por lo que esta Juzgadora, le otorga su valor probatorio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
Concluido el análisis singular de las pruebas producidas en juicio, por las partes, y valoradas en conjunto, en virtud del principio de unidad de la prueba; este Tribunal Superior para a resolver los puntos previos alegados por la parte demandada en su contestación de demanda.
PUNTOS PREVIOS.
DE LA ACUMULACIÓN DE AUTOS
La representación judicial de la parte demandante solicitó en escrito de fecha 06 de marzo de 2017, junto con sus anexos, que corren a los folios 338 y 339 al 401 de la Primera Pieza del Expediente, la acumulación de esta causa con la que sigue su representada contra la empresa demandada, CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., por cumplimiento de contrato, la cual cursa en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, expediente signado con las siglas AP11-V-2016-000776, alegando que existe conexión entre ambas causas por existir identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que la causa que cursa en dicho Tribunal debe acumularse a la que cursa en este Juzgado, en razón de haber citado primero al demandado, todo ello con la finalidad de que ambos procesos sean sustanciados y decididos conjuntamente por este Tribunal.
Propuso el representante judicial de la parte actora en la referida actuación, que se planteara el conflicto de competencia al Juzgado Primero, a objeto de que éste declinara el conocimiento de la causa y remitiera los autos al Tribunal Superior, a cuyo efecto acompañó dicha solicitud de copia certificada de las actuaciones que constan en el Juzgado Primero que le sirven de fundamento a la anterior solicitud.
** Precisiones conceptuales.
En toda causa, pueden distinguirse tres elementos:
a) Los sujetos: la persona que pretende y aquella contra o de quien se pretende algo.
b) El objeto: es el interés jurídico que se hace valer en la pretensión.
c) El título: es la razón, fundamento o motivo de la pretensión.
Al respecto, debe indicarse que la figura de la acumulación, obedece a la necesidad de evitar que eventualmente se dicten fallos contradictorios en causas que guardan entre sí estrechas relaciones. Asimismo, la acumulación tiene también por finalidad, influir positivamente en la celeridad procesal, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia, asuntos que no hay razón para que se ventilen en distintos procesos.
En tal sentido, la referida institución procede entre dos o más procesos cuando exista entre ellos una relación de accesoriedad, conexión o continencia, y siempre que no esté presente ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil. Así, el artículo 52 de la mencionada norma adjetiva, establece los supuestos en los cuales procede la conexión (genérica) entre dos ó más causas, a saber:
“Artículo 52. (…)
1º Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.
2º Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.
3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.
4º Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.”.
Quiere decir, que para que pueda proceder la declaratoria de conexidad entre dos o más causas, debe existir la identidad en cualesquiera de los casos mencionados en la norma antes transcrita, esto es, i) identidad de personas y objeto, ii) identidad de personas y título, iii) identidad de título y objeto y iv) Cuando provengan del mismo título aunque sean diferentes las personas y el objeto.
Ahora bien, a los fines de determinar si existe relación de conexidad de acuerdo a lo señalado por el apoderado actor en su solicitud de acumulación, de fecha 06.03.2017 (f.338 al 401 p.1), formulada en base a los establecido en el ordinal cuarto (1º) del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, se observa: 1.- Que el expediente signado con el número Nº AP11-V-2016-000776, de la nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, versa sobre un juicio que por Cumplimiento de contrato sigue la Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., en virtud del contrato de obra suscrito en fecha 19.05.2014; 2.- Que el expediente identificado con la nomenclatura AP11-V-2010-000518, perteneciente al Juzgado Noveno de la misma competencia material y territorial, trata sobre una acción de Cumplimiento de Contrato intentada la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., en razón de los contratos de obras suscrito entre las partes en fecha 19.05.2014. Así las cosas, constata quien sentencia la existencia de dos (02) demandas, en las cuales se puede evidenciar que existe identidad de sujetos, y objeto, pero las mismas devienen de diferentes títulos como lo es el contrato de obras, suscritos en fechas 19.05.2014 y 19.05.2014, circunscribiéndose dentro de lo establecido en el ordinal 1º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
La representación judicial de la parte demandada se opuso a la acumulación de autos solicitada por la parte actora, alegando que el expediente que cursa en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, entre las mismas partes y con el mismo objeto, pero con diferente título, porque en ambos procesos se encontraba vencido el término de promoción de pruebas, razón más que suficiente para que se declarara improcedente dicha solicitud, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante ello, el artículo 81 de nuestra norma adjetiva civil, establece:
“Artículo 81. No procede la acumulación de autos o procesos:
1° Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.
2° Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.
3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.
4° Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.
5° Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos”. Resaltado de esta Alzada.
En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00963 dictada en fecha 13.08.2008, caso DISTRIBUIDORA Y FRIGORÍFICO COCHE ARAGUA, C.A., estableció:
“…Adicionalmente debe esta Sala precisar si el caso bajo análisis se encuentra subsumido o no, dentro de los supuestos prohibitivos de acumulación de causas previstos en el artículo 81 de la mencionada ley adjetiva, aplicable supletoriamente a los procedimientos que cursan ante esta M.I., conforme lo prevé el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 81. No procede la acumulación de autos o procesos:
1.° Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.
2.° Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.
3.° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.
4.° Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.
5.° Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.”. (Destacado de la Sala).
En cuanto al primer supuesto se verifica que las causas señaladas se encuentran en esta Sala en apelación; en relación al segundo, no se trata de procesos que cursen en otros tribunales; en lo que respecta al tercer supuesto, se desprende que los procedimientos no son incompatibles; y el cuarto supuesto, según el cual no procede la acumulación cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas, esta M.I. observa:
Para los días 28 de mayo y 19 de junio de 2008, fechas en las que la representación judicial de la sociedad de comercio contribuyente solicitó la acumulación de esta causa signada con las letras y números AA40-A-2008-000340, con la contenida en el expediente identificado con las letras y números AA40-A-2007-000644, en la cual dicha empresa promovió pruebas, se encontraba vencido el lapso de promoción en el último de los mencionados expedientes, razón por la que la solicitud realizada por la parte recurrente encuadra en la prohibición prevista en el ordinal 4° del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.
De lo expuesto se desprende que la acumulación solicitada en autos resulta improcedente de conformidad con la norma antes citada, aplicable por remisión del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara…”
En atención a la norma y a la jurisprudencia previamente transcritas, observa esta Alzada que los juicios cuya acumulación se solicita, fueron presentados ante la el Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es decir, ante la misma instancia, tramitándose ambos mediante el procedimiento ordinario. Asimismo, se puede constatar que en la causa signada con el Nº AP11-V-2016-000776, cursante ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, por lo que en dicha causa ya había fenecido el lapso de promoción de pruebas, circunstancia ésta, que encuadra dentro del supuesto legal establecido en el ordinal cuarto (4º) del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dado que la solicitud de la parte actora fue planteada en el proceso que cursa en este Tribunal después de haber vencido el lapso de promoción de pruebas, motivo por el cual debe quien sentencia declarar la improcedencia de dicha solicitud de acumulación realizada por la representación judicial de la parte actora en fecha 06.03.2017 (f. 339-339). En tal sentido, deberá seguir conociendo de la presente causa el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LOS PUNTOS PREVIOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA
EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
***De la notificación de la Procuraduría General de la República.
Alega la parte demandada que en la presente causa se pretende demandar el cumplimiento de un contrato de obras celebrado por la parte demandada con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, cuyo objeto era la Recuperación y Optimización de las estructuras de Pavimentos y Drenajes y Ejecución de Obras de emergencia en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, suscrito el 20 de junio de 2013, instrumento contractual éste que se denomina contrato principal para todos los efectos de la demanda –según los dichos de la parte demandante-, razón por la cual la parte demandada alega que con motivo de dicha pretensión pueden resultar afectados los intereses patrimoniales de la República, que en caso de ejecución de medidas judiciales contra la demandada pueden llegar a paralizar las obras públicas que allí se realizan, daría lugar a la aplicación del artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De allí que solicite la notificación del ciudadano Procurador General de la República y la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda.
En relación con lo alegado por la parte demandada, este Tribunal de Alzada para decidir observa que la parte demandada en la presente relación procesal no es el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, persona jurídica de carácter público, sino una empresa privada, como es la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., que funge como contratista de ese ente público en la realización de un contrato de obra pública, pero tratándose de que la demandada es una empresa privada que responde con su patrimonio de la responsabilidad que pueda surgir con motivo de la acción que por cumplimiento de contrato ha intentado la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJO C.A., por lo que, en modo alguno, pueden resultar afectados los intereses patrimoniales de la República. Y así se decide.
De otra parte, en el caso de que se llegare a ejecutar alguna medida judicial contra bienes y equipos destinados a la ejecución de los trabajos que ésta adelanta en la obra pública que se realiza en dicho Aeropuerto Internacional, es indudable que el Tribunal, en acatamiento a lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, estaría obligado a notificar de dicha ejecución a la Procuraduría General de la República, demandada, que de hecho no se ha ejecutado, que pudiera conllevar la paralización de las obras que ésta ejecuta en el referido Aeropuerto Internacional, indudablemente ante tal escenario, es que el Tribunal estaría obligado a notificar a la Procuraduría General de la República.
En efecto, establecen los artículos 113 y 114 del Decreto con fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República (G.O. Ext. N° 6.210, de fecha 30 de diciembre de 2015), lo siguiente:
“…Artículo 113. Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de Interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servido privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que la entidad pública o privada que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En estos casos el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco días (45) continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá Igualmente por notificado…”
En cuanto al análisis del texto legal, debe precisar esta Juzgadora que se enfocan dos hipótesis a saber: (i) que son actos que aparejen el estado de ejecución de bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la República o un particular, bien sean estos por embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales, y en general medida de ejecución preventiva o definitiva. Y aquellos jueces que conozcan de ejecuciones de sentencias. Es decir, que obre un mandamiento u orden de ejecución directa de los actos arriba indicados; y (ii) Es exigencia absoluta por mandato de ley, que el Juez ex oficio suspenda aquellos actos en donde se decrete la ejecución sobre los bienes supra descrito, y se de previa notificación al Ejecutivo Nacional, por órgano del Procurador General, cuando estos estén afectados al uso público o un servicio público, sean sobre entidades públicas o particulares.
Analizando la interpretación transcrita al caso de marras, si bien se persigue el cumplimiento de un contrato de obra, no debe entenderse arbitrariamente suspendido en procura de la notificación del órgano procurador, ya que la ley sólo indica cuando obre un mandamiento u orden que haga constar la ejecución directa de los actos arriba indicados, lo cual en este caso no está planteado, por lo que no es procedente dicho alegato planteado. ASI SE DECIDE.-
En relación, a que la parte demandada manifiesta que la Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., presta un servicio público. Debe señalarse, tal y como lo define la catedrática M.L.T.R., en la Revista de Derecho probatorio N° 9, UCAB, Pág. 294, Caracas 1.997, en términos generales que debe entenderse por servicios públicos, manifestando que:
“Omissis… entendemos que el servicio público puede ser definido diciendo que es aquella actividad de prestación que es asumida por la administración pública, en forma directa o indirecta, a fin de atender a la satisfacción de necesidades de interés público, bajo un régimen especial, predominante de derecho público.
Mediante esta definición quedan concretados los siguientes elementos integrativos de la noción de servicio público:
a) El servicio público debe consistir en una actividad de prestación, es decir, una actividad que tiende a otorgar a otros un servicio, una ventaja, un beneficio, un bien etc.
b) La actividad en que consista es asumida por la administración pública.
c) La administración pública puede cumplir la actividad en que consista el servicio público de forma directa o bien indirectamente, por medio de concesiones otorgadas a cualquier persona, que tenga capacidad o competencia para poder actuar como concesionarios.
d) El servicio público siempre debe estar previsto para atender a la satisfacción de necesidades de interés público.
e) El servicio público, por último, se presta conforme a un régimen especial que le es propio y que permite diferenciarlo de otras actividades administrativas…”
De lo anterior, no hay constancia en autos de una prestación por concesionario conferida por una colectividad pública, mediante un contrato a la compañía demandada que se involucre directamente con la administración pública, y que sería el elemento indirecto en el caso en estudio, por tratarse de una empresa privada. Al no haber delegación por la administración ante la prestación de un servicio público que pueda realizar un particular, no estaríamos hablando de un interés públicos coincidentes lato sensu. Es como cita el autor alemán Fleiner Fristz “Sólo hay interés público cuando en una mayoría de individuos, cada uno puede encontrar su interés individual”.
En definitiva, no tiene sentido que para favorecer a una parte se afecte al todo lato sensu. Además, la reposición de la causa no cabe a instancia de parte, puesto que los sujetos procesales han tenido en el desarrollo del juicio la oportunidad para la defensa de sus correspondientes derechos, y sólo cabe de oficio por el Juez o a instancia del órgano procurador. Y ASI SE DECIDE.-
En virtud de lo antes expuesto, se desecha la reposición de la causa, por la falta de notificación del Procurador General de la República, por las consideraciones expuestas. Y ASI SE DECIDE.-
***De la falta de representación o legitimidad de la parte actora.
Aduce la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, que el poder que acompañó la parte demandante junto con el libelo de demanda para acreditar su representación en la presente causa, no fue otorgado con las formalidades establecidas en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Notario Público que autorizó el acto, no dejó constancia en la nota de autenticación del documento, que había tenido a su vista uno de los dos documentos exhibidos de los cuales se hace mención en el cuerpo del documento, con el cual el otorgante acredita su carácter de Representante Legal de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJO C.A., y a pesar de reconocer que el Tribunal declaró en sentencia de fecha 01 de noviembre de 2016, sin lugar la cuestión previa opuesta por su representada, con fundamento en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado de la parte demandante porque el poder no estaba otorgado en forma legal, por considerar que el defecto del poder había sido subsanado por actuación omisiva de dicha representación judicial, tal decisión –en criterio del representante judicial de la demandada- configura una violación grave del derecho a la defensa y del debido proceso de su representada, insiste en la invalidez del poder y su decreto en la oportunidad procesal respectiva.
Al respecto observa esta Juzgadora, sobre la figura de impugnación, nuestra legislación ha establecido, que es el mecanismo procesal que tiene uno cualquiera de los litigantes para enervar la representación de su contraparte. Esta impugnación debe ser efectuada en la primera oportunidad posible a los fines de evitar que pueda el Juez considerar convalidado el vicio por el silencio del actor. Asimismo, en esta figura jurídica se presentan varias situaciones, en relación al impugnante, bien sea el demandante al poder consignado por la demandada, en la contestación o en otra oportunidad, o el demandado al poder consignado por el actor, así como la oportunidad para hacerlo; en el juicio que se ventila, es la parte demandante quien impugna el poder otorgado por la demandada, así como las sustituciones de poder realizadas.
En este sentido, la impugnación como defensa se fundamenta en los Artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil.
El Artículo 155, establece:
“Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas. Libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos. Sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos”
El Artículo 156, prevé:
“Si la parte pidiere la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlo para su examen por el interesado y el Tribunal en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y éste resolverá dentro de tres días sobre la eficacia del poder…”
Esta disposición es aplicable, por analogía, a toda impugnación de poder que efectúe el demandado al representante del actor.
De igual manera, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RH-00127 dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 12 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente N° 03796, al respecto dejó asentado:
“…Aunado a los razonamientos antes expuestos, esta Sala en Sentencia N° RC-0171, de fecha 22 de junio de 2001, caso: Artur Soares Ferreira contra A.A.M. y otra, expediente N° 00-317, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, en cuanto a la orientación que debe tener la impugnación del mandato judicial, dejó sentado el presente criterio: “…La impugnación del mandato judicial debe estar orientada mas (sic) que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir, los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del Legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato. Al respecto, la Sala en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, se pronunció en los siguientes términos: ‘…Es muy importante tener en cuenta que la impugnación del mandato judicial está creada para corroborar si la persona que otorgó el poder en nombre de otra, detenta la representación que aduce y que tal impugnación no está diseñada por el legislador para atacar simples defectos de forma. Se permite la Sala, para ilustrar sobre este particular, transcribir un extracto de su criterio plasmado en la Sentencia N° 310 de fecha 8 de abril de 1999 (caso Fogade e Inmobiliaria Cadima), que es del tenor siguiente: Es muy importante resaltar que la impugnación, se repite no diseñada para detectar el incumplimiento de requisitos de forma, sino mas (sic) bien para detectar si el otorgante de un poder en nombre de otro, carece de la representación suficiente para la realización del acto. De igual forma, no puede el litigante limitarse a impugnar sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria: o pide la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas o prueba que el otorgante carecía de facultad para otorgar poder... (Resaltado de la Sala). Al respecto la Sala advierte, que la escritura de mandato, objeto de la impugnación, y que fue otorgado al abogado C.C.G.C., por el ciudadano Artur Soares Ferreira, cumple con los requisitos de identificación del mandante y del mandatario, fue otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, se concedió para que el apoderado representara y defendiera los derechos e intereses del representado ante el Tribunal Supremo de Justicia…”
De las actas del presente expediente se observa que, habiendo desechado el Tribunal Aquo la cuestión previa de ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado o representante del actor, porque el poder no estaba otorgado en forma legal, tal determinación tiene fuerza de Cosa Juzgada formal, a tenor de lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que establece que declarada sin lugar la cuestión previa a que se refiere el ordinal 3° del artículo 346, tal determinación no tendrá apelación, en concordancia con el artículo 372, eiusdem, que señala que ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.
En tal sentido, consta en autos que la parte demandante, antes de que el Tribunal Aquo hubiese decidido la cuestión previa, mediante diligencia de fecha 08 de agosto de 2017, consignó un nuevo poder que le fue otorgado por la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJO C.A., a los abogados J.C.Q.H., M.Á.S.F., M.Á.A., F.A.Z.R., J.A.P.F., ROSANLLY C.T.G. y DANILXY T.O.M., en la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, el 06 de octubre de 2016, el cual quedó autenticado bajo el N° 17, Tomo 254, folios del 50 al 54, ambos inclusive, poder éste que cursa a los folios 188 al 191 de la Segunda Pieza del Expediente, y que el mismo se otorgó para que los apoderados representaran y defendieran los derechos e intereses del representado, es decir, de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJO C.A., ante cualquier juicio e instancia, por lo que considera esta Juzgadora, que el poder bajo estudio llena los requisitos exigidos para su validez, y confirmada como ha sido la suficiencia de la representación de los mencionados abogados para la realización de actos en la presente causa. Esta Superioridad revisado detenidamente el citado instrumento, constata la facultad otorgada por la demandante a sus mandatarios, la cual cumple con las formalidades de validez del poder judicial otorgado por la accionada, para su eficacia dentro de este proceso judicial. Así se decide.
Conforme lo expuesto, existiendo Cosa Juzgada sobre la supuesta ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante de la demandante, y además cursando en autos un nuevo poder que acredita dicha representación, el cual no ha sido impugnado por la parte demandada en la primera oportunidad en que actuó en el expediente luego de su consignación en los autos, dicha legitimidad no puede ser cuestionada por la contraparte, a tenor de lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se desecha el alegato de la parte demandada sobre la ilegitimidad de la persona que se ha presentado como apoderados de la demandante, teniendo representación judicial la parte actora en el presente proceso. Y así se decide.
***De la Admisión de la demanda.
Observa esta Superioridad que la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda plantea como tercer punto previo de orden público, la inadmisibilidad de la demanda por no haber acompañado el actor el documento fundamental de la demanda, como es en este caso un documento que evidencie de la pretensión denominada variaciones en el costo de la mano de obra (MDO), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto establece el Código de Procedimiento Civil, el artículo 341:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.”
Comenta el autor R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil Tomo III”, pp. 36, acerca del citado artículo: “Esta disposición autoriza al juez al rechazo in limini de la demanda, atenida siempre al principio dispositivo del artículo 11, pues la declaratoria oficiosa de inadmisibilidad debe fundarse en que la pretensión empece el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley.(…) Cuando la inadmisibilidad, no sea evidente, la prudencia aconseja al permitir que sea el demandado quien suscite la cuestión previa correspondiente para luego resolver con vista al debate sustanciado. Con mayor razón cuando concierne al orden privado, o cuando la inadmisibilidad provenga de una disposición que no la expresa claramente.”
La Jurisprudencia también se ha pronunciado sobre el caso in comento (Helimenas Segundo Prieto Prieto y Otra contra J.K.P. y Otra, Sentencia N° 333, de fecha 11.10.2000, emanada de la Sala de Casación Civil, ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez):
“El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil prevé:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá, si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa….” (Negritas de la Sala).
Dentro de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, éllo puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para éllo, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda.
Cuando la inadmisibilidad no sea evidente, considera el procesalista R.H.L.R., en su Libro Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Pág. 34, la prudencia aconseja al juez permitir que sea el demandado quien suscite la cuestión previa correspondiente.”
Con respecto a la etapa procesal en la cual el Juez, debe pronunciarse sobre la inadmisión de una demanda, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo del 10 de diciembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., señala.
“…En relación a la admisión de la acción de amparo, esta Sala considera necesario destacar que al igual que la admisión de la demanda, el auto que en ese sentido se dicta no prejuzga sobre el fondo, sino que constatado que se llenan los requisitos mínimos para dar curso a la acción y a la demanda, se ordena tramitarla, con el fin que el fallo definitivo se analice y examine todo lo referente al fondo, y se revise de nuevo la existencia de los requisitos de admisibilidad en esa etapa del proceso. En consecuencia, a pesar de ser la admisión de la acción un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que es el único momento dentro del proceso en el cual el juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que, puede darse el caso en el cual el juez al estudiar al fondo del asunto planteado, descubre que existe una causal de inadimisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el juez debe declarar inadmisible la acción”
Sobre la diferencia entre declarar la inadmisibilidad de la demanda por disposición legal y la de inadmitir la demanda por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en Sentencia Nº RC00597 de fecha 02/12/2010, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra Y.A.P.E. señalo lo siguiente:
“…Si el asunto, según lo actuado, era determinar si realmente existe en el sub iudice -tal como lo argumenta la demandada- una disposición legal que impidiera la admisión de la demanda por cobro de bolívares incoada, el ad quem, escogió una vía distinta y se dirigió a examinar los requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, como si lo alegado hubiera sido la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual se refiere a la falta de consignación junto con el libelo, de los documentos fundamentales para demandas, tales son: aquellos en los cuales conste el derecho que se reclama.
Corresponde a esta Sala destacar, que en la recurrida se hace referencia al criterio jurisdiccional relativo a la interpretación dada en este Supremo Tribunal a la cuestión previa que debió ser resuelta en el sub iudice, contenido, entre otras, en la sentencia Nº 00353 de fecha 26 de febrero de 2002, contenida en el expediente Nº 15121, sin embargo, al analizar el contenido del mismo, constata esta Sala, que el ad quem no atiende a lo siguiente:
“…en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas.
Efectivamente, existe una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. Es lo que en doctrina se denomina como documentos-requisitos indispensables para la admisión de la demanda. En tales supuestos la ley asigna a esos instrumentos, no solo la función de medios de pruebas sino que los requiere para realizar un determinado acto procesal, como lo sería la admisión de la demanda.” (Negrillas y destacados de la Sala).
Ha de observarse previa lectura y análisis del criterio en referencia, que en el mismo se determina, la diferencia que existe entre la prohibición de la ley para el ejercicio de la acción, y la exigencia legal de ciertos requisitos de forma necesarios para admitir la demanda. Situación aquella, que por ser distinta a esta última, implica -para la determinación de su procedencia o no-, el examen sobre aspectos absolutamente distintos, tal como debió hacerlo el juez de la recurrida, quien contrario a lo señalado, en forma incorrecta mezcló las ya señaladas disposiciones contenidas en el artículo 346 ordinales 6° y 11° del Código de Procedimiento Civil, confundiendo la prohibición de la ley para el ejercicio de una determinada acción y el impedimento de admitir una demanda por el incumplimiento de los requisitos de forma (deficiencia absolutamente subsanable).
Ahora bien, observa quien aquí sentencia que distinto es resolver la inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos de Ley de conformidad con lo que establece el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, a decidir la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que lleva al examen y revisión de los requisitos formales para la admisión de la demanda, contenidos en el artículo 340 del mismo Código.
En efecto, el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, establece que el libelo de demanda deberá expresar, los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo, y por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2004, definió lo que se entiende por documento fundamental de la demanda, en los siguientes términos:
“Para J.E.C. (El instrumento fundamental. Caracas, Revista de Derecho Probatorio N° 2, Editorial Jurídica ALVA, S.R.L., 1993, p. 19-29), los documentos fundamentales son aquellos en que se funda la pretensión y ésta debe contener la invocación del derecho deducido, junto con la relación de los hechos que conforman el supuesto de la norma aludida por el demandante. Considera el mencionado autor que la frase del ordinal 6° “aquellos de los cuales se derive el derecho deducido” debe interpretarse, en el sentido de que se trata de los instrumentos que prueban inmediatamente la existencia de los hechos que se han afirmado como supuesto de la norma cuya aplicación se pide. La Sala, al acoger el criterio doctrinario que antecede, considera que para determinar si un documento encaja dentro del supuesto del ordinal 6° artículo 340 citado, debe examinarse si está vinculado o conectado con la relación de los hechos narrados en el escrito de la demanda, y en consecuencia, debe producirse junto con el libelo. En otras palabras, son documentos fundamentales de la pretensión, aquellos de los cuales emana el derecho que se invoca y cuya presentación no ofrezca dificultad para que el demandado conozca los hechos en que el actor funda su pretensión y la prueba de la que intenta valerse. Así, el que pretenda reivindicar un inmueble deberá acompañar el título de propiedad donde conste el dominio; quien exija el cumplimiento de un contrato deberá presentar el instrumento del que resulte su celebración”. (Cursiva de esta Alzada).
De acuerdo con la indicada jurisprudencia, son documentos fundamentales de la pretensión, aquellos de los cuales emana el derecho que se invoca y cuya presentación no ofrezca dificultad para que el demandado conozca los hechos en que el actor funda su pretensión y la prueba de la que intenta valerse, y siendo que en el presente caso la acción deducida por el actor, es una demanda de cumplimiento de contrato, no hay duda que el documento fundamental lo constituyen los contratos de obras celebrados por las partes, con todos sus anexos, y precisamente fueron acompañados por la parte actora, junto con el libelo de demanda, los contratos distinguidos con las siglas CNO-PAIMSB-006-2014 Y CNO-PAIMSB-007-2014, con todos sus anexos, inclusive los adendums modificativos de los mismos, contratos cuyo objeto son los servicios de construcción de un taller de equipos y una planta de concreto y laboratorio, en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, lo que quiere decir, que la parte demandante cumplió con su carga de acompañar junto al libelo los instrumentos en que se fundamentan sus pretensiones, y de los cuales deriva su pretensión de cobro de la indemnización por la incidencia en los costos de la mano de obra, y su pretensión se basa, según indica en la demanda, en lo estipulado en la Cláusula XXI del documento principal de dichos contratos de obra, que establece que la Contratante acuerda reconocer a la empresa contratada, de manera inmediata, las variaciones de costos de la Contratista, que resulten de los aumentos generales de salarios, bonificaciones laborales, tributos y/o obligaciones parafiscales que sean establecidas según las leyes, decretos, resoluciones y demás instrumentos jurídicos dictados por el Poder Público o Convenciones Colectivas, siempre y cuando sean aplicables a los servicios contratados.
Es el caso que la parte demandante se ha fundado su demanda en la referida cláusula para reclamar el pago de los costos de la mano de obra, con lo cual ha dado cumplimiento al requisito de forma que debe reunir toda demanda, de conformidad con el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, como es, entre otros, acompañar la demanda del instrumento en que se fundamente su pretensión, razón por la cual se declara improcedente lo solicitado por la parte demandada. Y así se decide.
Resueltos los puntos previos planteados por la demandada en el escrito de contestación de la demanda, pasa este Tribunal Superior a decidir el fondo de la controversia con fundamento de las siguientes:
3) Del Mérito de la causa
De la naturaleza de los contratos.
* Precisiones Conceptuales
Inicialmente es preciso explanar el concepto de contrato según lo establecido en el artículo 1.133 del Código Civil, en el mismo se establece que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ella un vínculo jurídico.
La parte actora fundamenta su demanda dentro de lo preceptuado por el legislador en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.271, 1.273, 1630 y 1.646 del Código Civil Venezolano vigente.
Los artículos 1.167, 1.264 y 1.630 establecen:
1.167: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución (…)”
1.264: “La obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, el deudor es responsable de daños y perjuicios en los casos de contravención (… )”.
1.630: “El contrato de obra es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga satisfacer (…)”
Ahora bien, en base a la normativa antes citada, entendemos que el contrato es una convención entre personas, el cual requiere la formalidad de escritura para que se perfeccione el contrato o la relación contractual, por tanto, al nacimiento del contrato, surgen obligaciones contractuales para las partes intervinientes. Y así se decide
DE LA CARGA DE LA PRUEBA:
Rechazados por la parte demandada, los hechos y el derecho alegados por el actor, incumbe a éste la carga de probar sus afirmaciones, tal como lo ordena la norma del artículo 1.354 del Código Civil. “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Reafirmado por la disposición del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que señala la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
Debe entonces precisarse la prueba de los elementos necesarios para que proceda la acción cumplimiento de contrato verbal de obra.
Establecidos los términos de la litis y analizadas las aportaciones probatorias, para resolver sobre lo reclamado y alegado por las partes, lo que corresponde es puntualizar cada uno de los aspectos debatidos y así de la manera más clara llegara a la resolución final.
En este sentido, en el caso bajo estudio, observa esta Superioridad que se reclama el cumplimiento de dos (02) contrato de obras celebrados entre la parte Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., y la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., en fecha 19 de mayo de 2014, identificado el primero bajo el Nro CON-PAIMSB- 007-2014, cuyo objeto es la Construcción del Taller de Herramientas, y el segundo bajo el Nro Construcción de obras civiles para una planta de concreto y una edificación (laboratorio de concreto) a ser ejecutados ambas obras en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía “Simón Bolívar”, habiéndose convenido en los contratos que el precio de la obra se pagaría a la contratista, una parte en bolívares y otra en dólares de los Estados Unidos de América, y los puntos que se debaten es la falta de pago de las facturas de las valuaciones generadas con ocasión al referido contrato, y de los intereses moratorios causados por el retardo de la demandada de pagar a su vencimiento las facturas presentadas al cobro por los servicios ejecutados.
Vistos los análisis anteriormente realizados, pasa esta Superioridad a emitir su pronunciamiento de fondo respecto a lo principal de lo debatido en este proceso, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
La parte actora con la presente acción, de su petitorio pretende que la demandada convengan en pagarle o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a pagar la totalidad de: Primero: por concepto de valuaciones facturadas y no pagadas, la suma de DOSCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS (USD $ 290.565,45), mas la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 6.223.288,95). Segundo: Intereses moratorios vencidos hasta el 31/12/2015, la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS (USD $ 389,74), mas la suma de CUATROCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 470.223,43).Tercero: por concepto de compensaciones económicas con motivo de la actualización de la Mano de Obra, la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 4.295.265,60).
Determinados las cantidades acumuladas o totales reclamadas, procede esta Juzgadora a discriminarlo de la siguiente manera:
En relación al contrato Nro CNO-PAIMSB- 007-2014, de fecha 03 de mayo de 2014 y su aditamento contractual, cuyo objeto es la Construcción del Taller de Herramientas en el Aeropuerto de Maiquetía “Simón Bolívar”, en su particular primero pretende que la demandada convengan en pagarle o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a pagar la cantidad de SESENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS (USD $ 60.155,68) más la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 2.912.619,24), suma esta que constituye el saldo de las valuaciones facturadas USD$ 67.244.26 y Bs. 1.401.671,29, menos el saldo del anticipo recibido, esto es, menos la suma de USD$ 7.018.,28 y Bs. 62.664,94. Alega la demandante que, con ocasión del cierre administrativo de los contratos, los representantes designados por las partes se reunieron en las oficinas administrativas de la empresa demandada y establecieron de mutuo acuerdo que el monto de la deuda de la demandada era por el monto de Bs. 2.832.961,26 y USD 60.225,95, la cual consta en autos, copia simple de minuta de reuniones del 18 de febrero de 2016, en la cual los representantes legales de las partes contratantes designaron a sus delegados, cuyos nombres figuran en el acta, que llegaron a un acuerdo para el cierre administrativo de la ejecución de los contratos de obras, y establecer los montos que se le adeudan con motivo de dicha contratación. Por otra parte observa esta Juzgadora que la demandante presentó al cobro en Tesorería de la demandada, las facturas números 2713., 2717, 2718, 2729. 2730, 2776, 2781, 2765 y 2764, y que totalizan la cantidad de Bs. 1.401.871,29 y USD 67.244,28, las cuales las cuales se encuentra vencidas y exigibles, según se desprende de los términos del contrato, y no fueron objetadas de forma alguna por la parte demandada en el término de ocho (08) días siguientes de haberlas recibido, se tienen debidamente aceptadas irrevocablemente por ésta, y no habiendo prueba alguna que demuestre que las mismas fueron pagadas por la parte demandada, en su oportunidad, lo cual constituye un evidente incumplimiento de sus obligaciones de la empresa contratante demandada Sociedad Mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., en la ejecución del contrato de obra resultando entonces, que los alegatos de la demandante respecto a este punto, son ciertos y probados, en tal sentido esta Superioridad considera procedente el pago de las facturas reclamadas. ASI SE DECIDE.-
Respecto al anticipo recibido, esto es la suma de USD$ 7.018., 28 y Bs. 62.664,94, suma esta que se debe descontar a la contratante al monto que en definitiva deba pagar a la contratista. Y según lo alegado la demandante admite en su demanda haberlos amortizado totalmente en las facturas cuyo pago reclama la contratista a la contratante, razón por la cual nada debe por dicho concepto a la contratante, y habida consideración se deriva de que la demandada no objetó lo declarado por la contratista en la demanda, y de las valuaciones y facturas existentes se demuestra la corrección de la cuenta ofrecida por la demandante, razón por la cual este da por probado el hecho de que la contratista recibió los anticipos a que hace referencia en su demanda y que los amortizó a la contratante en la forma allí indicada. Y así se declara.
En relación al contrato Nro CNO-PAIMSB-006-2014, de fecha 19 de agosto de 2014 y su aditamento contractual, cuyo objeto es la Construcción de Obras Civiles para una Planta de Concreto y una Edificación (Laboratorio de Concreto) en el Aeropuerto de Maiquetía “Simón Bolívar”, en su particular PRIMERO pretende que la demandada convengan en pagarle o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a pagar: el monto de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS (Bs. 227.618,88), mas la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 3.310.669,71), correspondientes a valuaciones facturadas y no pagadas, las cuales se especifican en cuadro titulado VALUACIONES FACTURADAS Y NO PAGADAS. Alega la demandante que, con motivo del cierre administrativo del contrato, conforme consta en acta suscrita por los representantes de las partes, de fecha 18 de febrero de 2016, la parte demandada reconoció deberle a la demandante las siguientes cantidades: Bs.3.310.669,71y 227.618,88, la cual consta en autos, copia simple de minuta de reuniones del 18 de febrero de 2016, en la cual los representantes legales de las partes contratantes designaron a sus delegados, cuyos nombres figuran en el acta, que llegaron a un acuerdo para el cierre administrativo de la ejecución de los contratos de obras, y establecer los montos que se le adeudan con motivo de dicha contratación. De las pruebas que cursan en autos, observa esta Juzgadora que la demandante presentó al cobro en Tesorería de la demandada, las facturas números 2698, 2700, 2719, 2720, 2731, 2732, 2769, 2768, que totalizan la cantidad de Bs. 3.310.669,71 y USD 227.618,88, las cuales se encuentra vencidas y exigibles, según se desprende de los términos del contrato, y no fueron objetadas de forma alguna por la parte demandada en el término de de ley, se tienen debidamente aceptadas irrevocablemente por ésta, y no habiendo prueba alguna que demuestre que las mismas fueron pagadas por la parte demandada, en su oportunidad, lo cual constituye un evidente incumplimiento de sus obligaciones de la empresa contratante demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., en la ejecución del contrato de obra resultando entonces, que los alegatos de la demandante respecto a este punto, resultan ciertos y probados en tal sentido esta Superioridad considera procedente el pago de las facturas reclamadas. ASI SE DECIDE.-
Respecto al anticipo recibido esto es la suma de Bs. 431.844,32 y USD 29.594,38, el cual amortizó en su totalidad, y habida consideración que la demandada no objetó lo declarado por la contratista en la demanda, y de las valuaciones y facturas existentes se demuestra la corrección de la cuenta ofrecida por la demandante, quedando probado el hecho de que la contratista recibió los anticipos a que hace referencia en su demanda y que los amortizó a la contratante en la forma allí indicada, razón por la cual nada debe por dicho concepto a la contratante, Y así se declara.
***De los Intereses moratorios.-
En relación al contrato Nro CNO-PAIMSB- 007-2014, de fecha 03 de mayo de 2014 y su aditamento contractual, cuyo objeto es la Construcción del Taller de Herramientas en el Aeropuerto de Maiquetía “Simón Bolívar”, en su particular SEGUNDO pretende que la demandada convengan en pagarle o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a pagar la suma de SETENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON TREINTA Y TRES CENTAVOS (USD 70,33), mas la suma de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 79.657,98) causados desde la fecha en que se hicieron exigibles los montos facturados, los cuales se especifican en los INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA NACIONAL e INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA EXTRANJERA, calculados esos intereses, en lo que respecta a lo facturado, en lo relativo a lo facturado en bolívares, de acuerdo a la tasa pasiva promedio que pagan los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos de ahorro, hasta el 31/12/2015, en que fueron calculados, y los que se requieren venciendo hasta la fecha del definitivo pago de la obligación. Con relación a los intereses de la deuda en USD, se calculan a la tasa libre a treinta (30) días calendario, todo ello de la manera establecida en la cláqusula XIX para el componente en bolívares de la deuda, y para el componente en moneda extranjera para la suma expresada en dólares, todo ello mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En relación al contrato Nro CNO-PAIMSB-006-2014, de fecha 19 de agosto de 2014 y su aditamento contractual, cuyo objeto es la Construcción de Obras Civiles para una Planta de Concreto y una Edificación (Laboratorio de Concreto) en el Aeropuerto de Maiquetía “Simón Bolívar”, en su particular segundo pretende que la demandada convengan en pagarle o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a pagar la suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEITIUN CENTAVOS (USD 319,21), más la suma de DOSCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 290.565,45), por concepto de intereses moratorios causados desde la fecha en que se hicieron exigibles los montos facturados, hasta el definitivo pago de la inflación, calculados esos intereses de la manera establecida cláusula XIX para el componente en bolívares de la deuda, y para el componente en moneda extranjera para la suma expresada en dólares, todo ello mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a los intereses moratorios, el 16 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el ordinal 6º, relativa al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos del ordinal 4º del artículo 340 ejusdem, y mediante escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte demandada, contradijo las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte en cuanto a la cuestión previa del ordinal 6º del referido artículo, la parte subsanó el defecto de forma del libelo.
Dicha cuestión previa fue resuelta por el Tribunal Aquo mediante sentencia interlocutoria de fecha 01.11.2016 (f.170-178, p.1), en la cual estableció lo siguiente:
“…De la cuestión previa del ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
Alegó la representación judicial de la parte demandada lo siguiente:
Que promueven la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el requisito que indica el ordinal 4º del artículo 340 eiusdem.
Que el ordinal 4º del artículo in comento, destaca que el objeto de la pretensión debe ser determinado con la mayor precisión, y que tal como se desprende del escrito libelar de la parte actora, el objeto de su pretensión está basado en el cobro de una cantidad de dinero por cumplimiento de contrato, que según lo alegado por la actora, le debe ser pagado por su representada, y que en efecto en el escrito de la parte actora se puede leer: “Pues bien, las expresadas cantidades devengan intereses moratorios que deben calcularse de la manera indicada en la Cláusula XIX, así: a) Componente nacional del precio, promedio establecido por el Banco Central de Venezuela correspondiente a la tasa de cambio pasiva que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos de ahorros; y, B) Componente extranjero del precio: tasa libor a treinta (30) días calendario. En el entendido que el contratante sólo dará curso a aquellas solicitudes de pago de intereses de mora, que fueren presentadas dentro de los tres (3) intereses siguientes a la fecha en que el pago de valuación debió haberse realizado.”
Que la parte actora demanda una cantidad de dinero que supuestamente se le debe en virtud de un presunto pago por cumplimiento de contrato, y adicionalmente demanda intereses de mora sobre dicha cantidad tal y como se desprende de la transcripción anterior, que si bien establecen el momento desde cuando se estarían generando, no establecen la tasa exacta que utilizan para el cálculo de los referidos intereses, ni en moneda nacional ni en Dólares. Que en este sentido, demanda a que se le pague una cantidad de dinero especifica, pero sumados unos intereses totalmente indeterminados o inexactos, ya que no establecen la tasa utilizada; y que en consecuencia de ello la pretensión de la parte actora, es indeterminable e inexacta, lo que acarrea que la parte demandada no pueda ejercer de manera cabal su derecho a la defensa, ya que no le fue presentada u opuesta de manera exacta y entendible la pretensión de la parte actora.
Que en la demanda que encabeza las actuaciones contenidas en el presente expediente, la pretensión esboza no se entiende de manera clara, se demandan conceptos sin una explicación y argumentación clara, como es el caso de los intereses y de las variaciones de mano de obra, los cuales no tienen ningún tipo de argumentación ni explicación y por lo tanto acarrean que la demanda contenga el vicio de indeterminación objetiva.
Que siendo las Cuestiones Previas, herramientas puestas a la disposición de la parte demandada, para el debido control y establecimiento de los presupuestos procesales, lo que deviene en la debida depuración del proceso, a los fines de lograr una congruencia de la sentencia de fondo, al no estar establecida debidamente la pretensión no puede establecerse de manera exacta el Thema decidemdun, ya que para dar una debida contestación al fondo de la demanda la pretensión debe ser exacta y comprensible, para que su representada pueda ejercer de manera cabal su derecho a la defensa.
En lo que respecta a la parte actora, mediante escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2016, la representación judicial de dicha parte subsanó el defecto de forma del libelo. Sin embargo, a dicha subsanación se opuso la parte demandada, alegando que la parte actora no realiza en forma debida la subsanación pretendida ya que no se establecen las tasas pasivas de los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos para extraer el promedio de las mismas de conformidad con la cláusula XIX del contrato y demás nada se explica y/o subsana con respecto a la indeterminación objetiva referida a la referida a la denominada Variación de mano de Obra, tal y como fuera advertido por esta representación judicial, pero obviando la subsanación presentada.
Ahora bien, del escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte actora, con el objeto de subsanar la cuestión previa referida al defecto de forma de la demanda, por no cumplir con el requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, señaló que los intereses moratorios se calcularon sobre el monto de las facturas pendientes por pagar, que montan a la suma de USD 67.244,26 y Bs. 1.401.671,29, por concepto de capital, en lo que atañe al Contrato CON-PAIMSB-006-2014. Seguidamente incidió que los intereses moratorios de la deuda en moneda nacional debían calcularse a partir de la fecha en que se hicieron exigibles cada una de las facturas emitidas por la accionante que, o fueron pagadas con retraso por la accionada (facturas 2645, 2658, 2670 y 2686), o aquellas cuyo monto no ha sido cancelado por la demandada (facturas 2700, 2720, 2732, 2768 y 2777), calculados dichos intereses en lo que atañe al primer grupo (facturas canceladas con retraso), hasta la fecha en que se verificó el pago por parte de la demandada, y en lo que atañe al segundo grupo (facturas pendientes de pago), desde la fecha en que se hicieron exigibles de acuerdo con las previsiones contractuales, hasta el 31 de mayo de 2015, lo cual especifica detalladamente en el cuadro que de seguidas transcribe en su escrito y que se da aquí por reproducido. En lo que atañe al contrato CON-PAIMSB-007-2014, los intereses moratorios del componente de la deuda en moneda nacional deben calcularse a partir de la fecha en que se hicieron exigibles cada una de las facturas emitidas por la accionante que, o fueron pagadas con retraso por la accionada (facturas 2647, 2683, 2707 y 2714), o aquellas cuyo monto no ha sido cancelado por la demandada (facturas 2718, 2730, 2764 y 2781), calculados dichos intereses en , lo que atañe al primer grupo (facturas canceladas con retraso), hasta la fecha en que se verificó el pago por parte de la demandada; y en lo que atañe al segundo grupo (facturas pendientes de pago), desde la fecha en que se hicieron exigibles de acuerdo con las previsiones contractuales hasta el 31 de mayo de 2015, lo cual se especifica en cuadro que de seguidas transcriben en su escrito, y que se da aquí por reproducido. En cuanto, a la tasa aplicable a dichos intereses moratorios de la deuda en bolívares señala que se calculó, atendiendo a lo establecido en la cláusula XIX del contrato, del precio promedio establecido por el Banco Central de Venezuela, correspondiente a la tasa de cambio pasiva que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósito de ahorros. Continua realizando una síntesis de la tasa ponderada pasiva que pagaron los seis principales bancos universales del país, durante los años 2014, 2015 y enero de 2016, según publicación oficial del Banco Central de Venezuela, la cual se aplicó para calcular los intereses moratorios, la cual reproduce en un cuadro que transcribe de seguidas; en cuanto a los intereses en el pago de las obligaciones en moneda extranjera, señaló que atendiendo a lo establecido en la cláusula XIX del Contrato, aplicó el precio de la tasa libor a treinta (30) días calendarios, tomando como referencia las variaciones sufridas por dicha tasa durante los años 2014, 2015 y enero de 2016, a los fines de realizar el cálculo de dichos intereses. Agrega que lo que atañe al Contrato Nº CNO-PAIMSB-006-2014, la aplicación de dicha tasa a las facturas emitidas en moneda extranjera pagadas con retraso o cuya cancelación no ha realizado la demandada, a pesar de tratarse de obligaciones vencidas, calculadas dichos intereses canceladas (facturas 2644, 2660 y 2669), y aquellas cuyo pago está pendiente de realizarse de realizarse (facturas 2698, 2719, 2731 y 2769), sobre estas últimas calculados dichos intereses hasta el 31/12/2015, reseñando tales intereses en un cuadro que transcribe de seguidas. Finalmente, en cuanto al Contrato CNO-PAIMSB-007-2014, la aplicación de dicha tasa a las facturas emitidas en moneda extranjera pagadas con retraso o cuya cancelación no ha realizado la demandada, a pesar de tratarse de obligaciones vencidas, calculados dichos intereses desde la fecha en que se hicieron exigibles dichos pagos hasta el momento en que fueron canceladas (facturas 2642, 2654, 2682 y 2709) y aquellas cuyo pago está pendiente de realizarse (facturas 2713, 2717, 2729 y 2765) estas últimas calculados dichos intereses hasta el 31/12/2015, sus montos aparecen reflejados en el cuadro que transcrito de seguidas. Por lo cual considera este Jurisdicente que la parte actora, subsanó correctamente el defecto de forma del cual adolecía la demanda, lo cual produce la IMPROCEDENCIA de la objeción a la subsanación efectuada por la parte actora, debiendo proseguirse con el trámite en el presente procedimiento. ASI SE DECIDE. (Negrillas y Resaltado de esta Alzada).
Conforme a lo anterior, solicita la actora los intereses de las facturas tanto en moneda nacional como en moneda extranjera (i) pendientes por pagar, calculadas a partir de la fecha en que se hicieron exigibles cada una de las facturas emitidas por la accionante hasta el 31.12.2015, y (ii) las facturas pagadas con retraso, calcularse a partir de la fecha en que fueron pagadas con retraso por la accionada el 31.12.2015, calculados ambas facturas tanto en moneda nacional y extranjera a la tasa convenida por la deudora en los documentos contentivos de la presente acción cuyo cumplimiento se demanda, cálculo éste que se hará mediante una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y evidenciado como se tiene el impago de las facturas que precede, el tipo de interés de mora, procede de pleno derecho ante el retardo culposo del cumplimiento de una obligación. Y así se declara.
***** Del pago de facturas por Compensaciones económicas (Mano de Obra).
En relación al contrato Nro CNO-PAIMSB- 007-2014, de fecha 03 de mayo de 2014 y su aditamento contractual, cuyo objeto es la Construcción del Taller de Herramientas en el Aeropuerto de Maiquetía “Simón Bolívar”, en su particular TERCERO pretende que la demandada convengan en pagarle o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a pagar la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y UNO CENTIMOS (Bs. 1.493.950,91), por concepto de actualización de precio por MDO, cuyo monto se detalla en el cuadro de nombre COMPENSACION ECONOMICA.
En relación al contrato Nro CNO-PAIMSB-006-2014, de fecha 19 de agosto de 2014 y su aditamento contractual, cuyo objeto es la Construcción de Obras Civiles para una Planta de Concreto y una Edificación (Laboratorio de Concreto) en el Aeropuerto de Maiquetía “Simón Bolívar”, en su particular TERCERO pretende que la demandada convengan en pagarle o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a pagar La suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.801.314,69), por concepto de actualización del precio por MDO, que se detallan en el cuadro del mismo nombre COMPENSACIONES ECONOMICAS.
Al respecto, observa esta Juzgadora que la parte demandante presentó al cobro de la demandada varias facturas el 01 de diciembre de 2015, correspondientes a los contratos CNO-PAIMSB-007-2014 y CNO-PAIMSB-006-2014, que llevan por números facturas Nos. 2782 y 2777, por montos de Bs. 1.439.950,91 y 2.801.314,69, respectivamente, por concepto de variaciones en el costo de la mano de obra (MDO), facturas éstas que, como se señaló anteriormente, fueron recibidas en la indicada fecha por la parte demandada, sin que ésta formulara objeción alguna en cuanto a su contenido dentro de los ocho días siguientes de haberlas recibido, lo que permite presumir iuris et de iure, que la parte demandada las aceptó irrevocablemente, de conformidad con el artículo 147 del Código de Comercio, no obstante observa esta Juzgadora que dicho servicio lo utilizó la empresa accionante para cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato antes analizado, hecho este controvertido, y a pesar que las mismas fueron cuestionadas, considera este Tribunal Superior Primero que en visto el incumplimiento unilateral del contrato de autos, realizado por la parte demandada, la empresa accionante a pesar de ello actuó diligentemente desde el inicio y demostró estar interesado, en todo momento para cumplir cabalmente con sus deberes contractuales conforme lo pactado, lo que permite concluir para esta Superioridad, que dicho reclamo resulta, PROCEDENTE por concepto de la incidencia que tuvo el costo de la mano de obra en la ejecución de ambos contratos. Y así se decide.
De la indexación judicial.
Solicita la parte actora que la parte demandada sea condenada a la indexación judicial, de las sumas que sea condenada a pagar en bolívares, tomando en consideración el fenómeno inflacionario que afecta a Venezuela.
Sobre el particular, resulta fundamental citar el criterio asentado por la Sala Constitucional, mediante la sentencia de fecha 28 de abril de 2009, caso: recurso de revisión: de G.V.B., en cuya oportunidad estableció lo siguiente:
La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación “comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”, lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso T.d.J.C.S. en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda…”. (Negrillas de esta alzada)
Y se agrega que, la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quedó firme el fallo proferido por la alzada en la causa principal (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: J.C.B.V. contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela. (Véase. Sala Constitucional N° 120348, 12 de Junio de 2.013)
Del anterior precedente jurisprudencial, al caso sub examine se evidencia que los fenómenos inflacionarios ocurridos durante el transcurso del tiempo en un proceso y que impliquen una sentencia condenatoria, influyen es en un ajuste de la moneda y no en una indemnización, siendo que hay existencia de un equilibrio económico que se encuentra desquebrajado ante la minusvaloración del valor real de la moneda por un retardo procesal relucido.
En consecuencia, esta Superioridad acorde con la jurisprudencia supra descrita, acuerda la presente indexación judicial sobre la cantidad en bolívares que debe pagar la demandada, por lo que se ordena a indexar la cantidad que resulte de la totalidad de la sumatoria de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de admisión de la demanda (21/06/2.016), hasta el momento en que se acuerde la ejecución definitiva del presente fallo, en función a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas emitido por el Banco Central de Venezuela; cálculo éste que se hará mediante una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, excluyéndose para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, los cuales los expertos deberán tomar en cuenta. Y ASI SE DECIDE.-
***Del pago de la Obligación en moneda extranjera.
La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, alegó el derecho que tiene la demandada de liberarse del pago de la obligación reclamada en dólares pagando su equivalente en bolívares a la tasa vigente establecida por el Banco Central de Venezuela, y al efecto cita en su apoyo la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de abril de 2016, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez, expediente 2015-1275, que señala que en Venezuela no es jurídico establecer una divisa como moneda exclusiva de pago, por cuanto todas las obligaciones contraídas en el país se pueden pagar en moneda de curso legal.
Este Juzgado Superior para decidir observa, lo siguiente:
De acuerdo con las normas generales de contratación previstas en la legislación venezolana, los contratos obligan a cumplir lo expresado en ellos, a cumplir sus obligaciones tal como han sido contraídas, de tal manera que no se puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta a la que se le debe. En vista de estas reglas generales de contratación, una obligación en moneda extranjera siempre es pagadera en la moneda extranjera pactada. La obligación pactada en moneda extranjera puede, sin embargo y en principio cumplirse también con moneda de curso legal en Venezuela por establecerlo así la Ley. En efecto, conforme al contenido del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, cuyo contenido es: “…los pagos que se estipulen en moneda extranjera, salvo convención especial, se cancelan con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio vigente en el lugar de la fecha de pago…”.
La validez de contratación en moneda extranjera es reconocida implícitamente en esta norma de la Ley del Banco Central de Venezuela, porque ésta no pone en duda tal validez cuando la Ley venezolana es la aplicable al contrato y el lugar de pago es en la República.
Conforme a esta norma, rectora en materia de contrataciones realizadas en monedas distintas a la moneda oficial, en el caso de autos tenemos que aún cuando las partes hayan acordado mediante convención que la moneda de pago sería en dólares de los Estados Unidos de América, la deudora tiene el derecho de ofrecer el pago por equivalente en la moneda de curso legal, esto es el Bolívar y al tipo de cambio corriente en Venezuela.
Así pues, se observa que, en los referidos contratos se establece en la Cláusula V (Precio) que el precio de los servicios objeto del contrato es, por una parte, como componente nacional, una cantidad pagada exclusivamente en bolívares y, por la otra, como componente extranjero una cantidad pagaderos exclusivamente en dólares de los Estados Unidos de América, declaración ésta que ratifican en los correspondientes adendums, en los cuales se establece que una parte del precio se pagará en bolívares y otra en dólares de los Estados Unidos de América.
En tal sentido, habiendo convenido las partes que una parte del precio de la obra se pagaría en bolívares y otra en moneda extranjera, haciendo énfasis respecto del componente en dólares, que lo pactado en esa divisa es moneda exclusiva de pago, no cabe duda alguna que la demandada se obligó a pagar una parte de su obligación exclusivamente en dólares de los Estados Unidos de América y como tal, quedó obligada a pagar dicha obligación de la manera establecida en el contrato, de conformidad con el artículo 1159 del Código Civil. Y así se declara.
Determinada la validez de la obligación de pago en moneda extranjera, de la presente relación contractual, y tratándose de una convención que no está prohibida por la Ley especial, puesto que la misma autoriza a los contratantes a estipular el pago en moneda extranjera, la cual resulta procedente dicho pago, y a criterio de esta sentenciadora, el tipo de cambio aplicable es el que resulte cuando se haga el pago correspondiente, es decir, para la conversión de dólares ahora sería en bolívares debe aplicarse el tipo de cambio que exista al momento en que se produzca el pago definitivo; y no pueda verse el acreedor demandante sometido a la pérdida del poder adquisitivo de su dinero. Y así se declara.
Conforme lo anterior, debe resaltar ésta Alzada, que del análisis probatorio realizado se concluye que la representación judicial de la parte demandada no aportó medio de prueba alguna, de haber cumplido con la cláusula XVIII, respecto a la oportunidad de pago de las facturas, reclamadas correspondiente a las valuaciones facturas y no pagadas, derivadas del contrato Nro CNO-PAIMSB- 007-2014, de fecha 03 de mayo de 2014 y su aditamento contractual, y el contrato Nro CNO-PAIMSB-006-2014, de fecha 19 de agosto de 2014 y su aditamento contractual, cuyo cumplimiento se demanda, obligación que tenía que probar a lo largo de la secuela de este proceso, conforme lo pautado en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, razones por las cuales, lo ajustado a derecho es declarar la PROCEDENCIA de la acción interpuesta por la parte accionante, resultando en consecuencia, IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., contra la sentencia de fecha 11.08.2017, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada de acuerdo a los análisis y consideraciones explanadas en el cuerpo del presente fallo. ASI SE DECIDE.-
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fechas 20.09.2017, 03.10.2017, 06.10.2017, 11.10.2017, 11.10.2017, (f.216, 220, 222, 225, 227 2ª.p), por la abogada A.G.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., contra la sentencia de fecha 11.08.2017, (f.192 al 213 2ª.p) proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con Lugar la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, incoada por la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.-
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la reposición de la causa al estado de notificación del Procurador General de la República, solicitada por la parte demandada.-
TERCERO: IMPROCEDENTE la solicitud de acumulación de autos, realizada por la representación judicial de la parte actora en fecha 06.03.2017 (f. 339-339).-
CUARTO: IMPROCEDENTE el alegato de la parte demandada sobre la ilegitimidad de la persona que se ha presentado como apoderados de la demandante, teniendo representación judicial la parte actora en el presente proceso.-
QUINTO: IMPROCEDENTE, la defensa previa alegada por la parte demandada, contentiva de la inadmisibilidad de la demanda por no haber acompañado el actor el documento fundamental de la demanda.-
SEXTO: CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A. contra la sociedad mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y condena a esta última a pagar a la demandante las siguientes cantidades:
En lo que corresponde a la demanda por cumplimiento del contrato de obras, siglas CNO-PAIMSB-007-2014, servicio de construcción del Taller de Equipos, la demandada debe pagar a la actora lo siguiente:
1°) La suma de SESENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS (USD $ 60.155,68) más la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 2.912.619,24), monto este que constituye el saldo de las valuaciones facturadas SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VENTISEIS CENTAVOS (USD$ 67.244.26) y UN MILLON CUATROCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 1.401.671,29), menos el saldo del anticipo recibido, esto es, menos la suma de SIETE MIL DIESIOCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 7.018., 28) y SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 62.664,94).
2°) La suma de SETENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON TREINTA Y TRES CENTAVOS (USD 70,33), más la suma de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 79.657,98) por concepto de intereses moratorios causados desde la fecha en que se hicieron exigibles los montos facturados, los cuales se especifican en los INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA NACIONAL e INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA EXTRANJERA, calculados esos intereses, en lo que respecta a lo facturado, los cuales se especifican en los cuadros INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA NACIONAL e INTERESES MORATORIOS DEL COMPONENTE EN MONEDA EXTRANJERA, calculados esos intereses, en lo que respecta a lo facturado en bolívares, de acuerdo a la tasa pasiva promedio que pagan los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos de ahorro, hasta el 31/12/2015, en que fueron calculados, y los que se requieren venciendo hasta la fecha del definitivo pago de la obligación. Con relación a los intereses de la deuda en DOLARES AMERICANOS USD, se calculan a la tasa Libor a treinta días calendario, todo ello de la manera establecida en la clausula XIX para el componente en bolívares de la deuda, y para el componente en moneda extranjera para la suma expresada en dólares, todo ello mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
3°) La suma de UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 1.493.950,91), por concepto de actualización de precio por MDO, cuyo monto se detalla en el cuadro de nombre COMPENSACION ECONÓMICA.
4°) Se ordena la INDEXACIÓN del componente en bolívares, en la suma condenada a pagar en moneda de curso legal, en el presente fallo, a partir de la fecha de admisión de la demanda (21/06/2.016), hasta el momento en que se acuerde la ejecución definitiva del presente fallo, en función a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas emitido por el Banco Central de Venezuela; cálculo éste que se hará mediante una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, excluyéndose para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, los cuales los expertos deberán tomar en cuenta.
En lo que corresponde a la demanda por cumplimiento del contrato de obras, siglas CNO-PAIMSB-006-2014, de Construcción de la Planta de Concreto y Laboratorio, la demandada debe pagar a la demandante lo siguiente:
1°) La suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS (USD. 227.618,88), más la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 3.310.669,71), correspondientes a valuaciones facturadas y no pagadas, las cuales se especifican en cuadro titulado VALUACIONES FACTURADAS Y NO PAGADAS.
2°) La suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEITIUN CENTAVOS (USD 319,21), más el monto de DOSCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 290.565,45), por concepto de intereses moratorios causados desde la fecha en que se hicieron exigibles los montos facturados, hasta el definitivo pago de la inflación, calculados esos intereses de la manera establecida cláusula XIX para el componente en bolívares de la deuda, y para el componente en moneda extranjera para la suma expresada en dólares, todo ello mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
3°) La cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.801.314,69), por concepto de actualización del precio por MDO, que se detallan en el cuadro del mismo nombre COMPENSACIONES ECONÓMICAS.-
4°) Se ordena la INDEXACIÓN del componente en bolívares, en la suma condenada a pagar en moneda de curso legal, en el presente fallo, a partir de la fecha de admisión de la demanda (21/06/2.016), hasta el momento en que se acuerde la ejecución definitiva del presente fallo, en función a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas emitido por el Banco Central de Venezuela; cálculo éste que se hará mediante una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, excluyéndose para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, los cuales los expertos deberán tomar en cuenta.
SEPTIMO: SE CONFIRMA la sentencia impugnada.-
OCTAVO: Se condena en Costas a la parte demandada-apelante, de conformidad con el artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, por haber sido dictada fuera del lapso de Ley, y BÁJESE en su oportunidad.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los NUEVE (09) días del mes de Abril del año dos mil ocho (2.018). Años 207° y 158°.-
LA JUEZ,
DRA. I.P. BRUNI
LA SECRETARIA,
Abg. M.A.P..
En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m). Conste.
LA SECRETARIA,
Abg. M.A.P..
Exp. N° AP71-R-2017-000927
Cumplimiento de Contrato de Obra/Definitiva
Materia: Mercantil
IPB/MAP/JAVIER
