Decisión Nº AP71-R-2015-000196 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 21-03-2018

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 207° y 159°


DEMANDANTE: ALIMENTOS KELLOGG S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 1960, bajo el No. 55, Tomo 09-A; y, posteriormente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fecha 1 de octubre de 1985, bajo el No. 35, Tomo 166-A.
APODERADOS
JUDICIALES: JUAN MANUEL VAAMONDE, PEDRO RENGEL NÚÑEZ, EDUARDO TRAVIESO URIBE, ANDRÉS MEZGRAVIS y EDNA VALDIVIESO ARTEAGA, JAVIER RUAN, ROBERT URBINA y LUIS GUZMÁN inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.890, 20.443, 20.428, 31.035, 14.331, 70.411, 216.886 y 246.829 respectivamente.

DEMANDADA: CITIBANK N.A., instituto bancario domiciliado en Caracas, inscrito en el Registro de Comercio llevado por el Tribunal de Comercio del Distrito Federal, en fecha 13 de noviembre de 1917, bajo el N° 293: y, registrado posteriormente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1976, bajo el N° 21, Tomo 70-A.
APODERADOS
JUDICIALES: ÁNGEL BERNANRDO VISO, ALONZO RODRÍGUEZ PITALUGA, LEÓN HENRIQUE COTTIN, IGOR ENRIQUE MEDINA, ÁNGEL GABRIEL VISO, ANDRÉS RAMIREZ DÍAZ, BEATRIZ ABRAHAM MONSERAT, ALEXANDER PREZIOSI, MARÍA CAROLIA SOLÓRZANO PALACIOS, GRACIELA YAZAWA, ALFREDO ABOU-HASSAN y ALVARO PRADA ÁLVAREZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 609, 1.135, 7.135, 9.846, 22.671, 8.442, 24.625, 38.998, 52.054, 56.504, 58.774 y 65.692, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE SERVICIO

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2015-000196


I
ANTECEDENTES

Corresponde a esta alzada conocer de la apelación propuesta en fecha 27.2.2015, por la representación judicial de la parte demandada, abogada MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12.2.2015, la cual declaró con lugar la demanda que por resolución de contrato interpuso la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG S.A., contra la sociedad mercantil CITIBANK, N.A.; en consecuencia, declaró resuelto el contrato celebrado en fecha 23.2.1993, entre las partes anteriormente señaladas; condenó a la parte demanda a pagar a la actora, la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 405.485,10) moneda actual, por concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones que había asumido la demandada en el contrato resuelto, cantidad ésta que según el fallo deberá ser indexada aplicando el Índice de Precios al Consumidor (IPC), establecido por el Banco Central de Venezuela, desde la admisión de dicha demanda, hasta que la presente decisión quede definitivamente. En el expediente signado con el No. AH1B-V-2007-000093 (nomenclatura del aludido juzgado).

El aludido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el tribunal de origen, a través de auto de fecha 2.3.2015 (folio 359, pieza II), ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por oficio N° 0059-15, de la misma fecha.

Efectuado el sorteo de ley, correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento y decisión del referido recurso ordinario, tal y como se evidencia por comprobante de fecha 4.3.2015, procediendo a recibir las actuaciones en fecha 5.3.2015; y, posteriormente se fijó por auto del 6.3.2015, el vigésimo (20mo) día de despacho siguiente a esa fecha, exclusive, para que las partes presentaran informes, con la advertencia que una vez ejercido ese derecho comenzaría a transcurrir un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones, conforme a lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil; y, vencido el lapso anterior se dictaría sentencia dentro de los sesenta (60) días consecutivos siguientes.

Estando en la oportunidad fijada para que las partes presentaran sus respectivos informes, esto es, el 10.4.2015, comparecieron los apoderados judiciales de la parte demandada sociedad mercantil CITIBANK, N.A., y consignaron escrito de informes constante de trece (13) folios útiles, mediante el cual adujeron lo siguiente: 1) Que en la etapa de contestación a la demanda “…opuso la denominada exception non adimpleti contractus, o excepción de incumplimiento que responde a un correlativo incumplimiento de la otra parte que impide en principio el cumplimiento de la parte que es demandada por incumplimiento de sus obligaciones contractuales…”, y que, la recurrida no analizó dicha defensa “…sino que por el contrario, se limita única y confusamente a analizar la influencia de las autorizaciones utilizadas por nuestra representa −las cuales a todo evento, se realizan para el retiro de cheques y no para el cobro de los mismo, tal y como deja ver la sentencia− en el daño reclamado por la parte actora, no estableciendo cual fue el hecho generador del daño así como tampoco como se encuentra materializado el supuesto perjuicio imputado a nuestra representada…”; configurándose así el vicio de incongruencia negativa; 2) Que la parte actora no logró demostrar el incumplimiento de su contraparte “…toda vez que no comprobó que ésta última estaba en conocimiento de la emisión de los cheques a los que se refiere en su libelo, lo que hubiese implicado, de acuerdo a la letra del contrato, que nuestra representada autorizara efectiva e inequívocamente a un dependiente para el retiro de los cheques mediante los cuales se cancelaban los conceptos reflejados en las facturas…”; 3) Que de haberse analizado la excepción de incumplimiento, el juzgado de la causa hubiese determinado que “…la parte actora recurrente debía cumplir previamente con la remisión de las facturas debidamente relacionadas –repetimos- sobre las cuales debía nuestra representada ejecutar todas las diligencias tendientes a la cobranza de los conceptos reflejados en las mismas, ante lo cual, y no existiendo evidencia en el expediente de que la parte actora haya remitido previamente la relación de las facturas sobre las cuales se ejecutarían las gestiones de cobranza, resulta abiertamente improcedente pretender la resolución del contrato por incumplimiento…”; 4) Que“…los argumentos sobre los cuales se instaura este proceso carecen de sustento a tal punto que, la parte actora también demandó a la entidad bancaria BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., por los mismos hechos, indicando con ello expresamente que atribuye toda la responsabilidad de lo ocurrido a la referida entidad bancaria y no a nuestra representada…; 5) Que la titularidad y cualidad invocada por la parte actora procede únicamente contra el Banco Fondo Común, por cuanto su representada nada tiene que ver con los derechos derivados del contrato de cesión de crédito por no ser esto oponibles a la misma; 6) Que “…nuestra representada no forma parte de la relación derivada del contrato de cesión, toda vez que claramente se establece que el objeto del contrato son los créditos, indemnizaciones, derechos y acciones que tenga o pueda tener contra BFC BANCO FONDO COMUN C.A., lo que sin ápice de dudas excluye a nuestra representada como deudora de la parte actora…”; 7) Que “…no tenia conocimiento de la existencia de los instrumentos cambiarios aludidos por la parte actora, en virtud de que ésta no remitió a nuestra representada la relación de las facturas correspondientes, presupuesto necesario para [que] se iniciaran las gestiones de cobranza de conformidad con la letra del contrato, ergo, de acuerdo a lo establecido en el particular primero (1°) del contrato cuya resolución se pretende…”; 8) Que “…resulta manifiestamente improcedente la pretensión de resolución contractual de la parte actora, toda vez que no determina la materialización del incumplimiento así como mucho menos los daños y perjuicios que son denunciados en su escrito libelar…”; 7) Que “…el thema decidendum, se circunscribe al contenido de los particulares primero (1°) y segundo (2°) del documento contractual…”. Por último, peticionó se declarara con lugar el recurso ejercido.

De igual manera en dicha oportunidad, el 10.4.2015, compareció la representación judicial de la parte actora sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., procediendo a presentar el respectivo escrito de informe constante de quince (15) folios útiles, a través del cual alegaron: 1) Que su “…representada sufrió un daño, derivado de una pérdida patrimonial significativa…”; 2) Que “…los alegatos previos de falta de cualidad presentados por la demandada en su contestación son claramente improcedentes, toda vez que esta yerra al considerar que la relación jurídica reclamada deviene propiamente de los cheques retirados por un tercero que se hizo pasar por empleado de CITIBANK, y que posteriormente los depositó en una cuenta bancaria sin relación con KELLOGG, cuando realmente lo que se le ha reclamado es el manifiesto incumplimiento por negligencia de las obligaciones contractuales contraídas…”; 3) Que “…se demostró a través de las pruebas de informes promovidas por esta representación, que durante los años 2004 y 20005, CITIBANK, sí se mantuvo realizando las debidas gestiones para la cobranza de las deudas de KELLOG, siendo que efectivamente, a través de personas autorizada por ella retiró cheques dirigidos a nuestra representada…”; 4) Que “…del análisis de la demanda y la contestación, concatenados con las pruebas evacuadas, encontramos que efectivamente, KELLOGG y CITIBANK, tenían una relación contractual por la cual, CITIBANK se comprometió a realizar las gestiones de cobranzas necesarias a los clientes de KELLOGG, procediendo al retiro de cheques emitidos a su nombre para el pago de las deudas pendientes…”; 5) Que “…erróneamente consideró la parte demandada que KELLOGG no tenía cualidad activa en la causa, toda vez que bajo su criterio, ella correspondía a CATIVEN, S.A. y SUPERMERCADOS UNICASA C.A., ello a pesar de la cesión de créditos litigiosos pactada por KELLOGG y las anteriores empresas, que consta en autos y se le dio pleno valor probatorio…” ; 6) Que es “…errónea la supuesta falta de cualidad pasiva de la demandada, toda vez que esta demanda, reiteramos, versa propiamente sobre el incumplimiento de EL CONTRATO de gestiones de cobranzas, no sobre el hecho ilícito que se configuró con el retiro de cheques y posterior depósito de los mismos en cuentas ajenas a nuestra representada, de manera, que es falso que la demanda debía ser intentada contra otras personas distintas a CITIBANK, N.A…”; 7) Que es “…falso que KELLOGG pretenda un enriquecimiento ilícito al intentar dos demandas distintas por los mismos hechos, de nuevo por lo alegado y probado en autos, se está demandando acá el incumplimiento de EL CONTRATO de cobranzas integrales, proceso totalmente distinto del que se planteó contra BFC, Banco Fondo Común, C.A. por daños y perjuicios (causa con distintas partes, distinta pretensión y distinta causa petendi)…”; 8) Que “…surge en este caso la clara responsabilidad civil contractual de CITIBANK frente a KELLOGG, como beneficiaria de los cheques y como cesionaria de los derechos y acciones de Cativen, S.A. y Supermercados Unicasa C.A. como emisores de los cheques…”; 9) Que “…el alegato de la exención responsabilidad de CITIBANK es ciertamente improcedente, toda vez que su comportamiento en la ejecución de EL CONTRATO creó una expectativa del cumplimiento del mismo en tales condiciones…”; 10) Que es “…improcedente el alegato de exceptio non adimpleti contractus, toda vez que la demandada no se negó en momento alguno, a cumplir con EL CONTRATO de gestión de cobranzas desde su firma hasta la ocurrencia de los hechos que sirven de fundamento a esta demanda…”. Por último, solicitó se ratifique el fallo recurrido.

En fecha 21.4.2015, el abogado de la parte demandada, presentó escrito de observaciones a los informes presentado por su contraparte, donde ratificó: 1) La falta de cualidad activa y pasiva como uno de los puntos neurálgicos de la presente pretensión; 2) La falsedad de que todo hecho de incumplimiento y daños reclamados haya sido efectivamente probado, toda vez que el tribunal de primera instancia no determinó expresamente el hecho con base al cual declaró resuelto el contrato por incumplimiento; 3) El vicio de incongruencia negativa del que adolece la sentencia al no haberse decidido todas las defensas ejercidas por las partes.

Por otro lado, la representación judicial de la parte actora a través de escrito presentado en fecha 22.4.2015, ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de informe presentado en fecha 10.4.2015 (folios 413 al 427); asimismo, alegó que quedó demostrado con base a las pruebas evacuadas por ante el tribunal a quo una serie de hechos que se circunscriben en: 1) La existencia de cuatro cheques emitidos por CATIVEN y SUPERMERCADOS UNICASA, para cumplir con el pago de la deuda de ALIMENTOS KELLOGG, S.A.; 2) Que sujetos alegando ser dependientes autorizados de CITIBANK, N.A., retiraron los mencionados cheques de las sedes de CATIVEN y UNICASA, y, que los mismos fueron depositados en cuentas bancarias abiertas a nombre de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., y las cuales no guardan relación alguna con su representada; 3) Que CITIBANK en ocasiones anteriores había estado cumpliendo sin inconvenientes el contrato de gestión de cobranza, ello sin haber manifestado inconformidad o voluntad de suspender sus obligación contractual al no poseer las respectivas facturas; y, 4) Que en ocasiones anteriores terceros ya habían empleado el modus operandi, retirando los cheques sin ser los verdaderos dependientes, por la negligencia de CITIBANK al no implementar sistemas de seguridad propios para evitar tales hechos.

Así pues, quedó agotada la sustanciación del presente juicio según el procedimiento en segunda instancia para sentencias definitivas; procediéndose de seguidas con el resumen de las actuaciones procesales acaecidas por ante el tribunal a quo, y que conforman el presente expediente.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentado por ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15.2.2007, por los abogados PEDRO RENGEL y ANDRÉS MEZGRAVIS, actuando en su carácter de apoderado judicial de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., a través del cual demandan a CITIBANK, N.A., por resolución de contrato, subsumiendo su pretensión en los siguientes hechos: 1) Que en fecha 23.2.1993, su representada suscribió un contrato de cobranzas integrales con CITIBANK, N.A., a los fines de que la mencionada entidad bancaria realizara las gestiones de cobranza de los clientes de su representada, ello en razón de que su representada se dedica a la elaboración y venta de diversos productos alimenticios identificados con la afamada marca KELLOGG, requiriendo, en virtud de las operaciones de comercialización y venta al mayor de alto volúmenes de productos, una estrategia de cobranza y manejo de fondos y medios de pagos; que establecieron en el referido contrato cláusulas recíprocas, donde la empresa KELLOGG, se comprometía a enviar al banco CITIBANK, original y copia de las facturas de venta de productos y objeto a ser cobradas; y, por otro lado, el banco CITIBANK gestionaría el cobro de las facturas entregadas por intermedio de los funcionarios designados y autorizados al efecto; esto es, que se dirigiría a las sedes de los clientes de KELLOGG a retirar los cheques para luego depositarlos en las cuentas bancarias de KELLOGG; 2) Que en fecha 14.12.2005, una persona identificada como Francisco Javier Pérez, C.I. V-15.099.763, alegando supuestamente ser empleado de CITIBANK y con una autorización escrita que lo autorizaba, procedió a retirar un cheque de CATIVEN, S.A., librado a favor de KELLOGG por la cantidad de Bs. 217.574.084,88, hoy día Bs. 217.574,08 en virtud de la reconversión monetaria efectuada mediante Decreto Presidencial N° 5.229 del 6.3.2007 y publicado en Gaceta Oficial N° 353.179; de lo cual CITIBANK no notificó a KELLOGG de tal situación conforme lo prevé la cláusula 13° del contrato de cobranza; 3) Que aún cuando CITIBANK estaba en conocimiento de lo ocurrido, no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar que volviera a ocurrir tal situación; de hecho, clientes como CATIVEN, S.A. y SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., a los fines de realizar el pago de sus correspondientes facturas, procedieron a emitir a favor de KELLOGG los siguientes cheques: a) N° 00059198, banco de Venezuela, de fecha 30/11/2005, por la cantidad de Bs. 164.030.773,80, hoy día Bs. 164.030,77; b) N° 04556014, banco Provincial, de fecha 08/12/2005, por la cantidad de Bs. 116.015.137,13, hoy día Bs. 116.015,13; c) N° 29210852, banco Banesco, de fecha 02/01/2006, por la cantidad de Bs. 3.160.595,87, hoy día Bs. 3.160,59; d) N° 04558640, Banco Provincial, de fecha 26/12/2005, por la cantidad de Bs. 116.197.322,05, hoy día Bs. 116.197,32; y e) N° 39000230, banco Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, de fecha 08/12/2005, por la cantidad de Bs. 6.081.267,36, hoy día Bs. 6.081,26; 4) Que siendo dichos cheques retirados de una manera que se desconoce de las oficinas de Cativen y Supermercados Unicasa, y posteriormente depositados y acreditados los primeros tres en una cuenta corriente abierta en BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., identificada con el N° 0151-0149-11-4414-9090-38 y, los dos restantes en una cuenta abierta para tales efectos en el BANCO MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., identificada con el N° 0425-0013-56-0200-0093-07, a nombre de ALIMENTOS KELLOGG, C.A.; los cuales no fueron retirados por personas autorizadas por CITIBANK, N.A., y fueron depositados a una cuenta de ahorros en el Banco Fondo Común y en el Banco Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo a nombre de KELLOGG, S.A., pero que dichas cuentas no pertenecen a la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A.; 5) Que todo lo ocurrido fue posible por la negligencia de CITIBANK, al no tomar las medidas necesarias de seguridad tendientes a evitar “…que personas no autorizadas por CITIBANK pudieran retirar en las sedes de los clientes de KELLOGG, cheques a nombre de KELLOGG que fueran luego ilegítima y fraudulentamente dispuestos por personas distintas a KELLOGG mediante el mecanismo de apertura fraudulenta de cuentas bancarias a su nombre…”; que fue así como se configuró el incumplimiento a lo pactado en el contrato de gestión de cobranza celebrado en fecha 23.2.1993 por parte de la entidad bancaria CITIBANK, que le ocasionó a su representada daños y perjuicios; por ello, procedieron a demandar la resolución del contrato; solicitando que la demandada convenga, o en su defecto sea condenada por el tribunal, en lo siguiente: a) A pagar a sus representada ALIMENTOS KELLOGG, S.A., la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMO (Bs. 405.485.096,21) hoy día CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 405.485,09), por concepto de indemnización por daños y perjuicios causados a su representada como consecuencia de la negligencia del banco en el cumplimiento de sus obligaciones conforme al contrato, que ocasionó la disposición ilegítima por parte de terceras personas ajenas a su representada, de la cantidad aquí reclamada, cuya única beneficiaria es su representada; b) A pagar a su representada la indemnización reclamada, debidamente ajustada por inflación al momento de su pago definitivo, y cuya determinación solicitaron sea hecha mediante experticia complementaria al fallo; y, c) Las costas de este juicio.

A los fines de que la acción fuera admitida, la parte actora consignó junto al escrito libelar los siguientes recaudos:

• Copia simple de contrato de gestión de cobranza suscrito en fecha 23/02/1999, por JUAN LUIS BARGIELA VAZ, actuando como director de finanzas de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., por una parte, y por la otra, CITIBANK, N.A., suscrito de forma privada; marcado con la letra “B”.

• Copia simple de cheque N° 00059198, emitido por CATIVEN, S.A., girado contra el Banco de Venezuela, en fecha 30/11/2005, por la cantidad de Bs. 164.030.773,80 hoy día Bs. 164.030,77; marcado con la letra “C”.

• Copia simple de cheque N° 04556014, emitido por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., girado contra el Banco Provincial, en fecha 08/12/2005, por la cantidad de Bs. 116.015.137,13 hoy día Bs. 116.015,13; marcado con la letra “D”.

• Copia simple de cheque N° 29210852, emitido por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., girado contra Banesco, en fecha 02/01/2006, por la cantidad de Bs. 3.160.595,57 hoy día Bs. 3.160,59; marcado con la letra “E”.

• Copia simple de cheque N° 04558640, emitido por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., girado contra el Banco Provincial, en fecha 25/12/2005, por la cantidad de Bs. 116.197.322,05 hoy día Bs. 116.195,32; marcado con la letra “F”.

• Copia simple de cheque N° 39000230, emitido por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., de la cuenta N° 0425-0041-14-0200000724, girado contra el banco MI CASA, en fecha 08/12/2005, por la cantidad de Bs. 6.081.267,36 hoy día Bs. 6.081,26; y, planilla de deposito con número ilegible, de fecha 05/01/2015, emitida del Banco Mi Casa, a través de la cual se procede con el depósito del cheque previamente indicado; marcado con la letra “G”.

Siendo así, se procedió con la admisión de la demanda en fecha 8.3.2007, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos la práctica efectiva de la citación personal, a los fines de que diera contestación al fondo de la demanda (folio 28, pieza I).

Consta diligencia de fecha 3.5.2007, suscrita por el Alguacil Javier Rojas, a través de la cual dejó constancia de haberse trasladado al domicilio del demanda en fechas 4.5.2007 y 17.5.2007, a las cuatro y media de la tarde (4:30 p.m.) y nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), respectivamente, y de no haber podido entregar la citación al ciudadano FRANCISCO ARISTIGUIETA, “…devuelvo compulsas dirigidas a Citibank N. (sic) constante de Catorce Folios (14) utiles (sic). Siendo imposible practicas (sic) dicha citación, en la persona del Ciudadano Francisco Aristiguieta, C.I. 6.844.905. Quien se encuentra de viaje…”.

En virtud de no poderse llevar a cabo la citación de la parte demandada de forma personal, en fecha 7.6.2007, el tribunal ordenó la citación mediante carteles publicados en prensa, previa solicitud de la parte accionante; de lo cual, el apoderado actor mediante diligencia del 11.7.2007, consignó ejemplares de los carteles publicados en los diarios El Nacional y Últimas Noticias; y, posteriormente, el secretario del juzgado a quo dejó constancia de la fijación del cartel en la morada del demandado.

Estando dentro de la oportunidad legal para que la parte demandada se diera por citada en el presente juicio, compareció en fecha 2.8.2007, la abogada MARÍA CAROLINA SOLORZANO y consignó poder que le otorgó CITIBANK, N.A., donde acredita su representación.

Estando las partes a derecho, tal y como se evidencia de las actas procesales, los abogados ALONSO RODRÍGUEZ PITTALUGA, LEÓN HENRIQUE COTTIN, ALEXANDER PREZIOSI, MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO PALACIOS, ALFREDO ABOU-HASSAN y ALVARO PRADA ALVIÁREZ, procedieron a dar contestación al fondo de la demanda en fecha 25.9.2007, en los siguientes términos: 1) Rechazaron, negaron y contradijeron la demanda propuesta por la parte actora tanto en los hechos como en el derecho; 2) Que el contrato cuya resolución se demanda no fue suscrito el 23.2.1993 sino el 23.2.1999; 3) Que “…los cheques que cita el libelo al folio “3”, en el supuesto de que los mismos existan, no fueron retirados de las oficinas de Cativen S.A. y de Supermercados Unicasa C.A. por nuestra representada, la cual nunca fue informada de su existencia…”; 4) Que la demandante no sufrió pérdida alguna ya que como alegó, dichos cheques fueron acreditados a una cuenta abierta a nombre de Alimentos Kellogg S.A.; y que si la demandante no es titular de esas cuentas bancarias fue ella misma quien no vela por la protección de sus propios intereses; 4) Que la parte actora actuó de manera negligente ya que “…no afirma en el libelo de demanda haber efectuado algún tipo de pesquisa, de gestión o de trámite para recuperar la suma que dice haber perdido…”; 5) Que “…Alimentos Kellogg, S.A., pudo y debió haber accionado contra los verdaderos responsables de los hechos narrados por ella en libelo, es decir, contra la o las personas que abrieron la cuenta corriente bancaria a la que alude (…) contra las compañías Cativen S.A. y Supermercados Unicasa C.A., las cuales, de ser cierto lo narrado en el libelo de la demanda, realizaron pagos indebidos a un tercero y en tal virtud continúan siendo deudoras de las sumas respectivas, de cuya obligación obviamente no han sido liberadas…”; 6) Que después de intentada la presente demanda, Alimentos Kellogg S.A., interpuso acción por daños y perjuicios por los mismos hechos en que basó la presente demanda, pero contra el Banco Fondo Común C.A., por lo que “…al demandar a dos personas jurídicas distintas, en procesos separados, daños derivados del mismo hecho. En otras palabras, pretende una doble “indemnización”…”; 7) Invocaron la improcedencia de la demanda por la falta de cualidad activa de la parte actora, y la falta de cualidad pasiva de su representada; en vista de que la misma no es parte de la relación nacida de la emisión de los supuestos cheques, que “…porque nunca nació para nuestra representada la obligación de gestionar la cobranza de los cheques aludidos en el libelo (…) como la demandante nunca envió a nuestra patrocinada “original y copia de las facturas correctamente elaboradas y firmadas por el cliente, con su correspondiente relación (número de factura, cliente y montos a cobrar”) conforme lo establece la cláusula 1 del contrato, no nació para Citibank la obligación de gestionar “el cobro de cada una de las facturas entregadas por intermedio de los funcionarios designados y autorizados al efecto, conforme lo prevé la cláusula 3 del mismo contrato y por ello, mal podía nuestra representada haber incumplido una obligación que nunca tuvo…”; 8) Que la obligación contractual de su representada se limita a realizar gestiones de cobranza, que “…no alcanzamos a comprender de dónde puede haber sacado la demandante tal pretensión, ni qué ley o principio la autoriza para pretender imponer a nuestra representada una función policial como la que describe, una carga que no está prevista en forma alguna en el contrato y rebasa todos los límites de razonabilidad concebibles en la interpretación del mismo…”; 9) Alegaron “…a todo evento la excepción de contrato no cumplido que prevé el artículo 1.168 del Código Civil, en vista KELLOGG incumplió, en el caso que concierne a la demanda intentada, su obligación de suministrar original y copia de las facturas correctamente elaboradas y firmadas por el cliente (…) el incumplimiento de KELLOG respecto de obligación tan fundamental como la señalada exime de responsabilidad a nuestra representada por eventual incumplimiento de obligaciones de su cargo, en virtud de la invocación de la exceptio non adimpleti contractus…”. Por último, solicitaron la declaratoria sin lugar de la demanda.

Vencido en lapso de contestación y habiendo hecho uso de ese derecho la parte demandada, en fecha 26.10.2007, comparece el abogado ALVARO PRADA, apoderado judicial de la parte demandada y procedió a consignar escrito de promoción de pruebas; verificándose igualmente que en fecha 1.11.2007, compareció el abogado CARLOS ALCANTARA, apoderado judicial de la parte actora y consignó escrito de promoción de pruebas; siendo agregados a los autos sendos escritos por auto de fecha 2.11.2007.

En fecha 7.11.2007, comparecieron los abogados ALONSO RODRIGUEZ, ALFREDO ABOU-HASSAN y ÁLVARO PRADA, apoderados judiciales de la parte demandada y consignaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora. Asimismo, por escrito de fecha 8.11.2007, presentado por los abogados PEDRO NUÑEZ, JAVIER RUAN y CARLOS ALCANTARA, apoderados judiciales de la parte actora, procedieron a oponerse a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada.

Por auto del 2.4.2008, el tribunal admitió de las pruebas promovidas por ambas partes, y desechó la oposición propuesta por la parte demandada contra la admisión de dos documentales y a las pruebas de informes promovidas por la actora. A su vez, ordenó la notificación de las partes puesto que dicho pronunciamiento fue realizado fuera de la oportunidad legal.

Verificada la notificación de las partes, conforme se evidencia de diligencia suscrita por la propia representación judicial de la parte actora ALIMENTOS KELLOGG, S.A., en fecha 23.4.2008; y por la constancia consignada por el Alguacil Titular JAVIER ROJAS, en fecha 16.5.2008, donde indica haber practicado la notificación de la parte demandada CITIBANK, N.A., en la persona de su representante legal ALVARO PRADA. Luego, en fecha 19.5.2008 la representación judicial de la parte accionada apeló del auto de admisión de las pruebas de fecha 2.4.2008, siendo este recurso oído en un solo efecto por el juzgado de conocimiento por auto de 4.6.2008 (f.138).

Constatada la evacuación de todas las pruebas promovidas por la partes en el presente juicio, comparecen en fecha 24.11.2008, ambas representaciones judiciales y consignan escritos de informes.

En fecha 16.3.2009, compareció la representación judicial de la parte demandada y procedió a consignar escrito de observaciones, y el 19.3.2009, hizo lo propio la representación judicial de la parte actora.

Seguidamente, constan resultas de apelación remitidas por el Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde se evidencia que mediante sentencia proferida en fecha 11.3.2009, declaró sin lugar la apelación propuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario en fecha 2.4.2008.

Ahora bien, en virtud de la resolución N° 2011-0062, de fecha 30.11.2011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de la cual le otorgó competencia de itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario a ciertos y determinados tribunales de municipios, solo para resolver aquellas causas que se encuentren en estado de sentencia definitiva, fuera del lapso legal comprendido hasta el año 2009, el tribunal de origen en fecha 13.2.2012, ordenó la remisión inmediata a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia, a los fines de que previo sorteo de ley el tribunal que resulte proceda a dictar la respectiva sentencia definitiva.

Efectuado el sorteo respectivo, se evidencia de autos que el correspondió dictar el referido fallo al tribunal Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien procedió por auto del 24.5.2012, a darle entrada al expediente, abocarse al conocimiento del mismo y ordenar la notificación de las partes del abocamiento del juez.

Luego de que se agotaron las notificaciones de las partes y estando fenecido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 12.2.2015 (folios 362 al 387, pieza II), el tribunal a quo procedió a dictar sentencia definitiva a través de la cual declaró con lugar la demanda. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes por cuanto la decisión recurrida fue dictada fuera del lapso natural de sentencia.

Siendo así, en fecha 13.2.2015, compareció el abogado ROBERT URBINA, apoderado judicial de la parte accionante y se dio por notificado de la sentencia in comento, solicitando a su vez la notificación de la parte demandada, acordando tal pedimento por auto fechado 18.2.2015. Mediante diligencia de fecha 24.2.2015, el Alguacil Jesús Martínez, procedió a dejar constancia de la práctica efectiva de la notificación de la parte demandada, quien por diligencia suscrita en fecha 27.2.2015 (folio 394), interpuso recurso ordinario de apelación contra el fallo definitivo dictado en fecha 12.2.2015.

Ahora bien, luego de asignado a esta superioridad el conocimiento de la apelación interpuesta contra la referida sentencia antes indicada, tal y como ya ha sido reseñado en los antecedentes de este fallo, quedó cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia, por lo que nos encontramos en la fase decisoria que ahora nos ocupa.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado a dictar sentencia, la cual hace con sujeción a los razonamientos y consideraciones que a continuación se expresan:

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 27.2.2015, por el apoderado judicial de la parte demandada CITIBANK, N.A., en contra de la decisión proferida en fecha 12.2.2015, por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda por resolución de contrato que en su contra interpuso la parte actora sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A.

Esa decisión judicial es, en la parte atinente al incumplimiento del contrato, como sigue:
“…Siendo la presente acción una resolución de contrato, cabe hacer un breve recuento de lo que es el contrato bilateral. En primer lugar, recordemos que el Código Civil, define el contrato como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado, sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Por otra parte, el contrato debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado y, por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución, a menos que la otra parte no cumpla con la suya lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus contenida en el artículo 1.168 del Código Civil.
En tal sentido el citado artículo 1.167, establece que “en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato, cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.
Por otra parte, la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones: a) que se trate de un contrato bilateral, b) que exista el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes, c) que la parte que intente la acción por resolución, haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligación, por lo que es la carga de las partes demostrarlo en el proceso.
Ahora bien, no cabe duda alguna que el contrato objeto de la presente acción de resolución, es un contrato bilateral, en razón de que emanan obligaciones para ambas partes, por lo que se tiene como cumplido el primero de los supuestos establecidos para la procedencia de la resolución in comento.
En cuanto al segundo supuesto, la actora alegó el incumplimiento de la obligaciones contractuales de la parte demandada, basando sus dichos en el cobro de los cheques supra mencionados, por personas ajenas a CITIBANK, cuando era ésta la obligada de realizar tales gestiones de cobranzas en nombre de la actora, de acuerdo a lo establecido en el contrato objeto de la litis.
En tal sentido, se evidencia en autos que las empresas Supermercados Unicasa C.A. y Cativen, emitieron los cheques en cuestión, conforme lo expresó la actora en el libelo, en nombre de Alimentos Kellogg´s y para ser depositados en su cuenta, siendo que dichos cheques habían sido entregados a personas no autorizados por la empresa demandada CITIBANK, la actora alegó incumplimiento de contrato, por cuanto la demandada encargada de realizar las cobranzas en nombre de la actora, no había tomado las medidas preventivas necesarias para que hechos ilícitos como los presentes, no se realizaran.
En relación a lo antes expuesto, cabe destacar que las obligaciones contractuales, deben de cumplirse exactamente como han sido contraídas, así lo establece en el artículo 1.264 del Código Civil, norma relacionada con el principio de autonomía de la voluntad, es decir, que la obligación contractual que la parte alegue como incumplida debe de estar estipulada en el contrato en el cual basa su pretensión. Sí bien es cierto, y así lo reconoce la actora, que las personas que retiraron los mencionados cheques fungieron estar autorizados para tal fin por la empresa demandada, a la cual le competía realizar las gestiones de cobranzas, por lo que era la carga de la actora, demostrar tal responsabilidad en los mencionados hechos ilícitos por parte de la demandada. Siendo así y, analizadas como fueron las pruebas aportadas por la representación judicial de la parte actora, contentivas de la evacuación de la prueba de informes, anteriormente valoradas, así como las documentales, que ésta acompañó a su escrito de promoción de pruebas, marcadas “C”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 30 de diciembre de 2004, dirigida a Automercados Plazas. Marcado “D”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 7 de enero de 2005, dirigida a Excelsior Gama. Marcado “E”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 12 de agosto de 2005, dirigida a Unicasa. Marcado “F”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 14 de octubre de 2005, dirigida a Unicasa. Marcado “G”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 14 de octubre de 2005, dirigida a Central Madeirense, Marcado “H”, original de correspondencia emitida por Citibank en fecha 21 de octubre de 2005, dirigida a Central Madeirense. Marcado “I”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 28 de octubre de 2005, dirigida a Central Madeirense. Marcado “J”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 28 de octubre de 2005, dirigida a Excelsior Gama. Marcado “K”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 4 de noviembre de 2005, dirigida a Central Madeirense. Marcado “L”, original de correspondencia emitida por CITIBANK en fecha 16 de noviembre de 2005, dirigida a Cativen. Marcado “M”, original de correspondencia emitida por Citibank en fecha 23 de diciembre de 2005, dirigida a Unicasa, las no fueron impugnadas, ni desconocidas, se le otorga valor probatorio conforme lo prevé el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con el artículo 506 ejusdem, demuestran fehacientemente, que aún cuando la parte demandada, expresó en su escrito de contestación su impedimento de proceder a las gestiones de cobro supuestamente, por no recibir de la actora original y copia de las facturas objeto de cobro, ésta ciertamente autorizaba personas, para que procedieran a retirar en los Supermercados Unicasa, Central Madeirense, Excelsior Gama y Cativen, cheques que emitían a nombre de ALIMENTOS KELLOGG´S S.A., en ejecución del contrato que aquí se pretende resolver.
En virtud de ello, el alegato de la representación de la parte demandada, expuesto en el capítulo VI de su escrito de contestación, consistente en que nunca nació la obligación de gestionar la cobranza de los cheques a que hace la actora en demanda, en virtud que la actora no remitió el original y copia de las facturas en cuestión, queda totalmente desvirtuado, pues, en ninguna autorización previamente valorada, se estipulaba la factura que cobraba la persona autorizada, teniéndose pues, que dichos cobros se hacían en virtud del contrato objeto de esta controversia y, además no logró demostrar la demandada, que actúo como un buen padre de familia, a tenor de las obligaciones que contrajo en dicho contrato, conforme lo prevé el artículo 1.270 del Código Civil, al permitir que personas extrañas, lograran cobrar los cheques que el actor enunció en su escrito libelar, al no actuar con la debida diligencia, para así evitar que dichos hechos ocurrieran como en efecto, ocurrieron, aunado, que es sabido que toda institución bancaria, tiene en su deber velar por los intereses de sus clientes, tomando todos los mecanismos de seguridad que tienen implementados.
Así las cosas y, siendo que la parte actora logró probar los hechos constitutivos de su pretensión, conforme lo prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, se declara resuelto el contrato de cobranzas integrales, celebrado, en fecha 23 de febrero de 1993, entre la empresa mercantil ALIMENTOS KELLOGG S.A. y la entidad bancaria CITIBANK N.A., anteriormente identificadas y, así se decide.
Resuelto el contrato como antes se indicó y dado que la parte actora, solicitó la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 405.485,10), moneda actual, por concepto de indemnización por daños y perjuicios causados, por el incumplimiento de las obligaciones que había asumido la demandada, ocasionando con ello, la disposición ilegítima de dicha cantidad, por parte de terceras personas extrañas a ambas partes, conforme lo prevé el artículo 1.167 del Código Civil, resulta forzoso, declarar procedente dicha condena, así como su corrección monetaria, tomándose en cuenta para ello, el I.P.C. que tenga estipulado el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda, esto es, desde el 8 de marzo de 2007, hasta que la presente decisión quede definitivamente, dicho calculo deberá realizarse por medio de una experticia complementaria del fallo, ejecutada por un solo experto que designará el tribunal. Así se decide.
Conforme a lo antes expuesto, se declara con lugar la demandada que por resolución de contrato de cobranzas integrales incoara la empresa mercantil Alimentos Kellogg, S.A., en contra de Citibank N.A., supra identificados, tal y como se establecerá de forma clara, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…”
V
DISPOSITIVA
“…Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Itinerante en funciones de Primera Instancia en materia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la demandada que por resolución de contrato interpusiera la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG S.A., en contra de la Institución Financiera CITIBANK N.A., supra identificados.
SEGUNDO: RESUELTO el contrato de cobranzas integrales, celebrado, en fecha 23 de febrero de 1993, entre la empresa mercantil ALIMENTOS KELLOGG S.A. y la entidad bancaria CITIBANK N.A., anteriormente identificadas.
TERCERO: Se condena a la entidad bancaria CITIBANK N.A. a pagar a la actora, la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 405.485,10), moneda actual, por concepto de indemnización por daños y perjuicios causados, por el incumplimiento de las obligaciones que había asumido la demandada, en el contrato aquí resuelto.
CUARTO: Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 405.485,10), tomándose en cuenta para ello, el I.P.C. que tenga estipulado el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda, esto es, desde el 8 de marzo de 2007, hasta que la presente decisión quede definitivamente, dicho calculo deberá realizarse por medio de una experticia complementaria del fallo, ejecutada por un solo experto que designará el tribunal.
QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida…”

Expuesto lo anterior, debe determinar previamente este Juzgador los límites en que ha quedado planteada la controversia, o thema decidendum, que se fija de la siguiente manera:

Alegó la parte actora que debido a las operaciones comerciales y venta al mayor de altos volúmenes de mercancía que realiza y a la gran clientela que tiene, requería de manejo de fondos y medios de pago, por tanto procedió en fecha 23.2.1993, a suscribir contrato de cobranzas integrales con la entidad bancaria CITIBANK, N.A., a través del cual, esta se comprometió a realizar las gestiones de cobranzas de los clientes de ALIMENTOS KELLOGG S.A., retirar los cheques en las sedes de los clientes, atinentes al pago de facturas de ventas de productos para ser depositados en las cuentas bancarias que posee KELLOGG en la entidad bancaria CITIBANK N.A., y a enviar un reporte semanal en el cual de manera detallada identificaría las cobranzas realizadas de facturas, así como las facturas recibidas pero no cobradas.

De igual forma, adujo la actora que había sucedido un hecho irregular con un supuesto empleado de la empresa demandada, quien actuando en nombre de ésta y con una autorización suscrita por persona calificada para ello, retiró de un cliente de ALIMENTOS KELLOGG S.A., más específicamente la sociedad mercantil CATIVEN, S.A., un cheque por la cantidad de Bs. 217.574.084,88 hoy día Bs. 217.574,08, y que tal hecho no fue notificado tal y como lo estipula el contrato in commento, además que, el banco no adoptó los correctivos o medidas necesarias para evitar el acaecimiento de hechos similares en el futuro.

Asimismo, alegó que clientes como CATIVEN, S.A., y SUPERMERCADOS UNICASA, C.A, en pago de productos emitieron unos cheques a favor de ALIMENTOS KELLOGG, S.A, que conjuntamente ascendían a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 405.485.096,21), siendo que su defendida era cesionaria de todos lo derechos y acciones de dichas empresas, como emisoras de los mencionados cheques. Arguyó, que de una manera que desconoce, los referidos cheques habían sido retirados y depositados en unas cuentas corrientes abiertas en los bancos FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL y MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., para tales efectos, pero que tales cuentas corrientes no fueron abiertas por ninguna persona autorizada por ALIMENTOS KELLOGG, S.A.

Adujo, que lo sucedido fue por la negligencia de CITIBANK, N.A., como encargada de la cobranza de las facturas emitidas por ALIMENTOS KELLOGG S.A., debido a que no evitaron que personas ajenas a dicha institución bancaria, retirasen en las sedes de los clientes los cheques en cuestión; que por tanto, tal conducta negligente constituyó un incumplimiento al contrato de cobranza por parte de CITIBANK, N.A., por no haber tomado las medidas necesarias para evitar estos tipos de ilícitos en perjuicios de su defendida.

Que tal negligencia por parte de la demandada, le causó a la empresa Cativen C.A., a Supermercados Unicasa S.A. y, a ALIMENTOS KELLOGG, S.A., daños y perjuicios, ya que las cantidades de dinero emitidas por dichas empresas como emisoras de los cheques antes referidos, los cuales eran pagaderos a la actora como única beneficiaria, habían sido dispuestas por personas totalmente ajenas a ALIMENTOS KELLOGG, S.A., que fraudulentamente aperturaron cuentas corrientes haciéndose pasar por su representada, que todo había sido a causa de la negligencia de CITIBANK, N.A., existiendo así, una responsabilidad civil contractual frente a ALIMENTOS KELLOGG, C.A., en relación a los daños y perjuicios sufridos por ésta y, las mencionadas empresas.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada CITIBANK, N.A., rechazó la pretensión instaurada por la actora a través de su escrito de contestación en el cual arguyeron lo siguiente: rechazaron, negaron y contradijeron la demanda tantos en los hechos como en el derecho; negaron que las partes hubiesen suscrito el contrato antes descrito como lo alegó la parte actora en fecha 23.2.1993, toda vez que el aludido contrato fue suscrito fue en fecha 23.2.1999. Asimismo, alegaron que los cheques ut supra mencionados no fueron retirados por su representada, ya que nunca fue informada de la existencia de los mismos.

De igual forma, alegó la demandada, que la empresa ALIMENTOS KELLOGG, S.A., no había sufrido la pérdida de dinero a la que hace alusión, por cuanto las cuentas bancarias donde fueron depositados los cheques en cuestión, se encuentran a nombre de ella; y que de no ser así, la negligencia en todo caso sería de su parte al permitir que personas ajenas a ella abriesen cuentas bancarias en su nombre. Que la actora, en lugar de proceder a gestionar la recuperación de los fondos a los que hace mención haber perdido ante los culpables directos y responsables de ello, pretende endilgar tal responsabilidad a su defendida, la cual es un tercero a dichos hechos.

Por otro lado, alegó la accionada que la actora estaba conciente que su defendida no tenía responsabilidad alguna sobre los hechos alegados por su contraparte, que lo que pretendía era un enriquecimiento ilícito, por cuanto había demandado en proceso separado al BANCO FONDO COMÚN C.A., por los mismos daños y perjuicios derivados de los mismos hechos relacionados con los cheques antes mencionados; es decir, que pretendía una doble indemnización por el mismo hecho.

Asimismo, arguyó que la actora no había sufrido pérdida alguna, debido a que las empresas emisoras de los cheques in commento, no habían sido liberadas de sus deudas con ésta, por lo que ella podría ejercer una acción de cobro contra tales empresas y no contra CITIBANK, N.A.

Alegó, que siendo la actora cesionaria de todos los derechos de Cativen, S.A. y Supermercados Unicasa, C.A., emisoras de los cheques, tal y como lo alegó en su libelo, en tal sentido las víctimas del hecho ilícito alegado en referencia a dichos cheques, serían las empresas mencionadas como emisoras de los mismos y, no ALIMENTOS KELLOGG S.A., como pretende hacerlo valer acá. Además alegó, que para que el derecho al cobro del mismo se trasmitiese, tendría que haberse alegado y comprobado que tal derecho había sido cedido expresamente, lo cual no había ocurrido.

Por otra parte, alegó la falta de cualidad activa de la parte actora para sostener el presente juicio, ya que ALIMENTOS KELLOGG expresó haber cedido los derechos a las empresas Cativen, S.A. y Supermercados Unicasa, C.A., como emisoras de los cheques en cuestión. Arguyó, que la parte actora no específica cual sería el título del que derivaría su pretendida condición de concesionaria, ni en que circunstancias, tiempo y lugar habría ocurrido la mencionada cesión, ni los documentos que acrediten la misma. Aunado a lo anterior, alegó que su representada no tiene cualidad pasiva para sostener el presente juicio, por cuanto no era parte de la relación cartular nacida de la emisión de los supuestos cheques a los que alude la parte actora, y que las personas involucradas en los hechos acaecidos, son terceros independientes y ajenos a CITIBANK N.A., por lo que su representada no tendría responsabilidad de ninguna índole en los hechos ocurridos con los cheques.

Alegó que su representada se había obligado contractualmente exclusivamente a la realización de gestiones de cobranzas, por lo que no sabía de donde la actora había sacado que su defendida implementaría medidas de seguridad, con el fin de evitar que personas no autorizadas por ella, pudiera retirar de las sedes de los clientes de ALIMENTOS KELLOGG cheques a nombre de ella, por lo que se estaría tratando el cumplimiento de una obligación no expresada en el contrato, y por tanto no pudiera hablarse de un incumplimiento al contrato.

Por último, interpuso la excepción de contrato no cumplido, conforme a lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, alegando que su contraparte incumplió con la obligación de suministrarle las facturas en original y copia, correctamente elaboradas y firmadas por el cliente, ya que tales facturas debían de ser enviadas al banco CITIBANK, N.A., con una antelación de quince (15) días hábiles al vencimiento, tal como lo establece la cláusula 1era del contrato, para que la institución bancaria pudiera proceder a prestar el servicio de cobranza para el que fue contratada; y por ende, como no fueron suministrados los originales y copias de las facturas respectivas, mal podría su representada haber incumplido con una obligación que nunca nació.

En conclusión, los alegatos de ambas partes se subsumen en que cada una de ellas le atribuye a la otra el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Establecidos los hechos controvertidos requeridos de solución judicial, pasa a continuación esta superioridad a establecer el orden decisorio a los fines de dirimir esta controversia judicial, el cual es en primer lugar emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de nulidad de la sentencia por haber incurrido la recurrida en el vicio de incongruencia negativa; para en segundo lugar dilucidar lo referido a la falta de cualidad activa por parte de la empresa KELLOGG, S.A., para intentar la presente demanda, así como la falta de cualidad pasiva del banco CITIBANK, N.A., por cuanto -a decir de la parte demandada- no es contra quien debe obrar tal pretensión; y por último, resolver el fondo de la controversia.

PRIMERO: Se pasa a dirimir la solicitud hecha por la accionada, de declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida por haber incurrido ésta en incongruencia por omisión de pronunciamiento, al no haber analizado la exception non adimpleti contractus que opuso como defensa en su escrito de contestación a la demanda.

Sobre el contenido de la sentencia, ha señalado la doctrina judicial, que al dictarse la misma debe el sentenciador cuidar el cumplimiento de las exigencias que hace el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia, prescribiendo que:

Artículo 243. “… Toda sentencia debe contener:
1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2. La indicación de las partes y de sus apoderados.
3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión...”.

La carencia de cualquiera de estos requisitos, anula la sentencia tal como prescribe el artículo 244 del mismo Código, cuando expresa:

Artículo 244: “… Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita…”.

Al respecto, conviene señalar que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se refiere al principio de congruencia, que ordena que los jueces al decidir tienen que atenerse a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera del expediente, ni utilizar su conocimiento privado, o suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, debiendo pronunciarse únicamente respecto aquellos hechos que han quedado debatidos o controvertidos por las partes dentro del juicio y sobre los cuales ha recaído la actividad probatoria, por cuanto al pronunciare sobre hechos que no han sido expuestos por las partes, se configuraría el vicio de incongruencia positiva; en tanto que, si deja de pronunciarse sobre algún hecho controvertido en la litis, incurre en el vicio de incongruencia negativa.

Ahora bien, ese vicio de incongruencia –positiva o negativa- que produce como consecuencia la nulidad de la decisión, por no cumplir ella con el requisito consagrado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil –que ordena una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas- se diferencia del vicio de ultrapetita, citrapetita y extrapetita, en que los vicios de incongruencia se producen en la parte motiva del fallo, mientras que éstos últimos vicios se producen en la parte dispositiva del fallo. Y es importante precisar esta diferencia, por cuanto los vicios de incongruencia están regulados por los artículos 12 y ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que los vicios de ultra, citra y extrapetita están regulados por el artículo 244 eiusdem.

Consecuentemente, cabe destacar con respecto al vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 396, de fecha 1 de noviembre de 2002, ha señalado:

“...Tiene establecido la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).”

Asimismo, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 24, de fecha 24 de enero de 2002, expresó que:

“...El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandía, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil…)
El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prieto Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.
La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende se decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita).”

Sentadas esas precisiones, procede esta superioridad a establecer sus respectivas conclusiones con respecto a la solicitud de nulidad de la sentencia.
En este sentido, la Sala, de manera reiterada ha establecido que la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. Por tanto, no se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas y trascendentales en la solución de la controversia. Así, tomando en cuenta la jurisprudencia antes citada respecto al punto aquí debatido, este tribunal observa que en la fase procesal para la contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada impugnó las resultas de la inspección ocular extra-litem traídas al juicio por la actora, y denunció ante esta instancia que el a quo no se pronunció sobre todos los alegatos esgrimidos por ella, y que además se pronunció sobre cuestiones no traídas al juicio por ninguna de las partes intervinientes en el presente proceso. El principio de la congruencia, atañe así a uno de los dos deberes fundamentales que tienen los jueces al decidir, cuales son: a) Resolver sólo sobre lo alegado y, b) resolver sobre todo lo alegado; debiendo indicar este sentenciador además que los requisitos de la sentencia contenidos en el artículo 243 eiusdem son de orden público, tal como ha sido manifestado mediante pacífica interpretación de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Deberes judiciales éstos que en el presente caso no han quedado cumplidos en el fallo recurrido.

Se desprende del fallo recurrido que el juzgado de conocimiento se pronunció sobre la excepción de inejecución opuesta por la demandada, resolviendo tal pedimento de la siguiente forma:

“…Siendo así y, analizadas como fueron las pruebas aportadas por la representación judicial de la parte actora (…) las mismas no fueron impugnadas, ni desconocidas, se le otorga valor probatorio conforme lo prevé el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con el artículo 506 ejusdem, demuestran fehacientemente, que aún cuando la parte demandada, expresó en su escrito de contestación su impedimento de proceder a las gestiones de cobro supuestamente, por no recibir de la actora original y copia de las facturas objeto de cobro, ésta ciertamente autorizaba personas, para que procedieran a retirar en los Supermercados Unicasa, Central Madeirense, Excelsior Gama y Cativen, cheques que emitían a nombre de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., en ejecución del contrato que aquí se pretende resolver.

En virtud de ello, el alegato de la representación de la parte demandada, expuesto en el capítulo VI en su escrito de contestación, consistente en que nunca nació la obligación de gestionar la cobranza de los cheques a que hace la actora en demanda, en virtud que la actora no remitió el original y copia de las facturas en cuestión, queda totalmente desvirtuado, pues, ninguna autorización previamente valorada, se estipulaba la factura que cobraba la persona autorizada, teniéndose pues, que dicho cobros se hacían en virtud del contrato objeto de esta controversia y, además no logró demostrar la demandada, que actúo como un buen padre de familia, a tenor de las obligaciones que contrajo en dicho contrato, conforme lo prevé el artículo 1.270 del Código Civil…”.

De una simple revisión de la sentencia apelada, se puede observar que el juzgado de conocimiento si se pronunció sobre la defensa propuesta por la demandada; si bien no hizo un análisis exhaustivo sobre la excepción de inejecución opuesta por la demandada, y su procedencia en el presente caso, estableció que dicha defensa no prosperó por cuanto la parte actora cumplió cabalmente con su carga probatoria y que la parte demandada no. En consecuencia, necesariamente debe la alzada decidir que respecto a este punto, el fallo de primera instancia cumplió con los requisitos señalados en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de nulidad por incongruencia negativa. Así se decide.

SEGUNDO: pasa esta superioridad a resolver las excepciones perentorias de falta de cualidad activa y pasiva opuestas por la demandada –hoy recurrente- en contra de la demanda que le fue incoada en su contra, quien argumentó en la fase alegatoria del proceso –esto es, en su contestación a la demanda- que la parte actora ALIMENTOS KELLOGG, S.A., carece de cualidad activa para accionar el presente juicio, ya que esta había expresado ser cesionaria de todos los derechos y acciones de las empresas Cativen S.A. y Supermercados Unicasa C.A., quienes fungen como emisoras de los cheques antes en cuestión. Arguyó igualmente, que la actora no presentó un respaldo que justificara tal cesión de derechos, por cuanto no presentó los documentos que acreditara dicho supuesto. Por otra parte, la recurrente alegó, no tener cualidad pasiva para ser demandada en el presente juicio, por cuanto no era parte de la relación cartular nacida de los cheques en cuestión; asimismo alegó, que las personas involucradas en los hechos ilícitos esbozados por la actora en relación a tales cheques, son terceros independientes a su representada. Arguyó, que siendo que las empresas emisoras de dichos cheques, habían pagado mediante dichos instrumentos a quienes no podía liberarlas de su obligación, serían éstas quienes tendrían la cualidad pasiva para ser demandadas y no su poderdante, ya que las empresas mercantiles Cativen S.A. y Supermercados Unicasa C.A., no quedaron libradas de su obligación por haberles pagado a un tercero

Este Tribunal al respecto observa:

Es necesario destacar que la cualidad e interés de un sujeto para sostener una relación jurídico procesal es una condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo y está íntimamente relacionada con la legitimación activa o pasiva de las partes, por cuanto, la misma deviene de la relación de identidad lógica abstracta que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita o contra quien se ejerce la acción. Tal legitimación ad causam o cualidad, si no existe, impide que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el mérito de la litis. Ello deriva del hecho cierto que, fuera de los casos expresamente previstos en la ley, nadie puede hacer valer en el proceso en nombre propio un derecho de otro; y para que se configure la legitimación ad causam, es necesario que las partes afirmen ser titulares activos y pasivos de la relación material controvertida y soliciten de la jurisdicción una decisión de mérito.

Al respecto, se debe indicar que la falta de cualidad como defensa perentoria, fue implementada por el Código de Procedimiento Civil vigente, en su artículo 361, ya que el Código derogado la contenía como defensa previa, que generalmente, por rozar con el fondo, los jueces trasladaban su oportunidad de resolverla a un punto previo de la sentencia de mérito.

El mencionado artículo 361 eiusdem dispone lo siguiente:
“… En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podría éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandando para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas...”.

Un proceso no puede instaurarse indiferentemente entre sujetos, sino entre aquellos que se encuentren frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación.

Ab initio debe determinarse el alcance y contenido del concepto de cualidad o legitimatio ad causam, el cual, citando al autor Dr. Luis Loreto, se define como:

“…una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado…”.

Al respecto, ha explicado el referido maestro, en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, página 183, lo siguiente:

“... En sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado…”.

Así, cabe destacar que no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa (vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II, p. 28).

Ahora bien, para resolver la defensa de falta de cualidad alegada por la demandada, corresponde traer a colación extracto del escrito libelar donde la parte actora señala lo siguiente:

“…Nuestra representada KELLOGG es cesionaria de todos los derechos y acciones de Cativen S.A. y Supermercados Unicasa C.A. como emisores de los cheques antes identificados…”

En relación a la cesión de derechos señalada por la parte actora, este Juzgador tiene la obligación de indicar que la cesión de derechos constituye esencialmente un acuerdo de voluntades por medio del cual se transfieren créditos o derechos –incluso los que son objeto de litigio- a título oneroso, de un sujeto a otro, uno denominado vendedor cedente, y otro llamado comprador cesionario. De esta forma, se sustituye al antiguo acreedor (cedente) con uno nuevo (cesionario), ya sea de manera total o parcial, mientras que el deudor continúa siendo el mismo y la obligación se mantiene en sus mismos términos y condiciones, sin modificación alguna en cuanto su objeto.

Al respecto, los artículos 1.549, 1.550 y 1.551 del Código Civil establecen lo siguiente:

“…Artículo 1.549.- La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición.
La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito o derecho cedido…”

“…Artículo 1.550.- El cesionario no tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado…”

“Artículo 1.551.- El deudor quede válidamente libre si paga al cedente antes que por éste o por el cesionario se le haya notificado de la cesión.
Se exceptúan los documentos que llevan la aceptación explícita o implícita del deudor…”

En el caso de marras, la parte actora ALIMENTOS KELLOGG, S.A., señaló ser cesionaria de todos los derechos y acciones de las sociedades mercantiles Cativen S.A. y Supermercados Unicasa C.A., como emisores de los cheques antes identificados.

No obstante, se evidencia de los autos, en especial del contrato suscrito por las partes del presente juicio, que existe una relación contractual entre ellos, dentro de la cual, unas de las obligaciones de la demandada, es la realización, en nombre de la actora, de gestiones de cobranzas a los clientes de la actora, mediante el cobro de las facturas entregadas a tales clientes, por intermedio de personas designadas y autorizadas a tal efecto por la demandada, siendo que dichos pagos de facturas debían de hacerse mediante cheques, para que luego, la demandada procediera a depositarlos en las cuentas bancarias de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A.

Ahora bien, la actora alegó que por negligencia de la empresa demandada, personas no autorizadas por ésta, habían cobrado a dos de sus empresas clientes, cinco cheques que le habían emitido, los cuales sumaban para entonces una gran suma de dinero y, que fueron depositados posteriormente, en unas cuentas bancarias fraudulentas, creadas a nombre de la actora sin su consentimiento, en tal sentido, accionó judicialmente contra la empresa CITIBANK N.A., la resolución del contrato suscrito con esta, por el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales que había contraído, debido a que no había tomado las medidas necesarias para que tales irregularidades no sucedieran, a sabiendas que estaban expuestos a este tipo de riesgos.

A tal fin, se observa que en el presente caso existe una evidente relación de identidad entre el ejercicio de la acción instaurada y entre ambas partes; por cuanto la actora alegó que accionó contra la demandada con base al referido contrato que ambas partes habían suscrito, el cual será valorado más adelante en el cuerpo de este fallo; argumentando el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales derivadas del mismo, ya que en sus manos estaba evitar que personas no pertenecientes a dicha empresa, ejercieran labores de cobranza a los clientes de la actora, función designada exclusivamente a la demandada, razón por la cual, los mencionados hechos irregulares eran su responsabilidad, según la actora.
Dicho esto, es evidente que la actora ejerció la acción que aquí se decide, conforme al vínculo contractual que hay entre ella y la demandada y, con base a las obligaciones allí asumidas. Es incuestionable que la actora ALIMENTOS KELLOGG, S.A., si tiene cualidad para demandar a CITIBANK, N.A., y que a su vez, esta última tiene cualidad para ser demandada en el presente juicio. En tal sentido y, conforme a lo antes expuesto, este Juzgador considera improcedente la defensa previa de fondo propuesta por la parte demandada. Así se decide.

Resueltos como fueron los puntos anteriores, pasa este juzgador a analizar el material probatorio que ha sido válida y tempestivamente aportado por las partes al presente al proceso, para luego resolver el mérito de la causa.

Con el libelo

• Marcado con la letra “B”, copia simple de contrato de gestión de cobranza suscrito en fecha 23.2.1999, por JUAN LUIS BARGIELA VAZ, actuando como director de finanzas de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., por una parte, y por la otra, CITIBANK, N.A., suscrito de forma privada (f. 20 y 21).

Dicho instrumento no fue impugnado y resultó ratificado por la parte accionada, como consecuencia, este Tribunal lo declara fidedigno y le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, quedando de esta manera demostrada la existencia y naturaleza no sólo del vínculo jurídico, sino también las obligaciones a las que se sometieron las partes con su celebración, y así se establece.

• Marcado con la letra “G”, copia simple de cheque N° 39000230, emitido por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., de la cuenta N° 0425-0041-14-0200000724, girado contra el banco MI CASA, en fecha 8.12.2005, por la cantidad de Bs. 6.081.267,36 hoy día Bs. 6.081,26; y, planilla de deposito con número ilegible, de fecha 5.1.2006, emitida del Banco Mi Casa, a través de la cual se procede con el depósito del cheque previamente indicado en la cuenta corriente del Banco Mi casa Entidad de Ahorro y Préstamo Nº 04250013560200009307, a nombre de ALIMENTOS KELLOGG, S.A.; dicho depósito fue realizado por ROGER JOSÉ GONZALEZ (f. 18 y 19).
Marcado con la letra “C”, copia simple de cheque N° 00059198, emitido por CATIVEN, S.A., girado contra el Banco de Venezuela, en fecha 30.11.2005, por la cantidad de Bs. 164.030.773,80 hoy día Bs. 164.030,77, y depositado el 2.12.2005 en la cuenta del Banco Fondo Común Nº 01510149114414909038, a nombre de ALIMENTOS KELLOGG, S.A.; dicho depósito fue realizado por LUIS ENRIQUE ZURITA, titular de la cédula de identidad Nº 11.826.343 (f. 22).
Marcado con la letra “D”, copia simple de cheque N° 04556014, emitido por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., girado contra el Banco Provincial, en fecha 8.12.2005, por la cantidad de Bs. 116.015.137,13, hoy día 116.015,13; y depositado el 19.12.2005 en la cuenta del Banco Fondo Común de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., Nº 01510149114414909038; LUIS ENRIQUE ZURITA, titular de la cédula de identidad Nº 11.826.343 (f. 23).
Marcado con la letra “E”, copia simple de cheque N° 29210852, emitido por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., girado contra Banesco, en fecha 2.1.2006, por la cantidad de Bs. 3.160.595,57 hoy día Bs. 3.160,59; y depositado el 5.1.2006 en la cuenta del Banco Fondo Común de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., Nº 01510149114414909038 (f. 24).
Marcado con la letra “F”, Copia simple de cheque N° 04558640, emitido por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., girado contra el Banco Provincial, en fecha 25.12.2005, por la cantidad de Bs. 116.197.322,05 hoy día Bs. 116.195,32; depositado el 5.1.2006 en la cuenta del MI CASA de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., Nº 04250013560200009307 (f. 25).

Observa este juzgador, que siendo presentadas en copias simples y las cuales no fueron impugnadas por la parte contraria y además fueron anexos a las pruebas de informes evacuadas, se les confiere el valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil Así se establece.

En el lapso probatorio

• Marcado con la letra “A”, original de contrato de cesión de créditos litigiosos de fecha 15.1.2007, suscrito entre las sociedades mercantiles SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., y ALIMENTOS KELLOGG; debidamente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 21.3.2007 bajo el Nº 67, Tomo 50 (f. 96 al 98).
Marcado con la letra “B”, original de contrato de cesión de créditos litigiosos de fecha 15.1.2007, suscrito entre las sociedades mercantiles CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., y ALIMENTOS KELLOGG; debidamente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 22.3.2007 bajo el Nº 11, Tomo 53 (f. 99 al 102).

Por cuanto se evidencia de autos que corresponde a un instrumento autenticado el cual no fue ni tachado o impugnado, además reconocido por la contraparte, se valoran conforme al artículo 1.359 y 1.384 del Código Civil y 444 Código de Procedimiento Civil, como prueba de la existencia de las relaciones contractuales entre la accionante, ALIMENTOS KELLOGG, S.A., y las sociedades mercantiles, SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., y mercantiles CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A. Así se establece.

• Marcado con la letra “C”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 30.12.2004, dirigida a Automercados Plazas, por la que autorizó al ciudadano MILTON SANGUINO, CI.: 12.400.783 a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 103)
Marcado con la letra “D”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 7.1.2005, dirigida a Excelsior Gama, por la que autorizó al ciudadano MILTON SANGUINO, CI.: 12.400.783 a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 104).
Marcado con la letra “E”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 12.8.2005, dirigida a Unicasa, por la que autorizó al ciudadano MILTON SANGUINO, CI.: 12.400.783 a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 105).
Marcado con la letra “F”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 14.10.2005, dirigida a Unicasa, por la que autorizó al ciudadano MILTON SANGUINO, CI.: 12.400.783 a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 106).
Marcado con la letra “G”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 14.10.2005, dirigida a Central Madeirense, por la que autorizó al ciudadano MILTON SANGUINO, CI.: 12.400.783 a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 107).
Marcado con la letra “H”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 21.10.2005, dirigida a Central Madeirense, por la que autorizó al ciudadano OMAR CASTRO, CI.: 14.518.309, a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 108).
Marcado con la letra “I”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 28.10.2005, dirigida a Central Madeirense, por la que autorizó al ciudadano MARIO YANEZ, CI.: 7.923.779, a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 109).
Marcado con la letra “J”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 28.10.2005, dirigida a Excelsior Gama, por la que autorizó al ciudadano MARIO YANEZ, CI.: 7.923.779, a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 110).
Marcado con la letra “K”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 4.11.2005, dirigida a Central Madeirense, por la que autorizó al ciudadano JOSÉ MONTILLA, CI.: 13.409.789, a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 111).
Marcado con la letra “L”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 16.11.2005, dirigida a Cativen, por la que autorizó al ciudadano JOSÉ MONTILLA, CI.: 13.409.789, a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 112).
Marcado con la letra “M”, original de comunicación emitida por Citibank en fecha 23.12.2005, dirigida a Unicasa, por la que autorizó al ciudadano EDGAR MENDOZA, CI.: 12.392.676, a retirar cheques de gerencia librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. (f. 113).
Por cuanto no fueron impugnadas en forma alguna dichas misivas, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.374 y 1.363 del Código Civil, quedando demostrado con las mismas, que CITIBANK, N.A., autorizó a distintos ciudadanos para que retirasen los cheques librados a favor de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., por medio de comunicaciones dirigidas a los clientes de esta última; y más específicamente, entre los meses de noviembre y diciembre 2005 autorizó a retirar los cheques librados a favor de KELLOGG por los clientes de esta, CATIVEN y en UNICASA, a los ciudadanos, JOSÉ MONTILLA y a EDGAR MENDOZA, respectivamente. Así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que Supermercados Unicasa C.A., emitió unos cheques librados a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A.; requiriéndole al Banco Provincial, información sobre:

a) Si existe en su documentación, libros, archivos u otros papeles, el cheque Nº 04556014 de fecha 8.12.2005 por Bs. 116.015.137,13, emitido por Supermercados Unicasa, C.A., contra su cuenta corriente Nº 0108-0001-31-0100262687 en el Banco Provincial a favor de ALIMENTOS KELLOG S.A; y la fecha en que este fue efectivamente debitado al emisor de dicho cheque.
b) Si existe en su documentación, libros, archivos u otros papeles, el cheque Nº 04558641 de fecha 26.12.2005 por Bs. 116.197.322,05, emitido por Supermercados Unicasa C.A., contra su cuenta corriente Nº 0108-0001-31-0100262687 en el Banco Provincial a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A., y la fecha en que este fue efectivamente debitado al emisor de dicho cheque.

El Banco Provincial por oficio de fecha 29.10.2008, informó que los cheques, emanados de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., titular de la cuenta Nº 0108-0001-31-0100262687; estos son, el cheque Nº 04558641, por Bs. 116.197.322,05, librado a favor de Alimentos Kellogg, S.A., el 26.12.2005 y depositado el 5.1.2006 en la cuenta corriente Nº 04250013560200009305 a nombre de KELLOGG, S.A., en el Banco Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo; y, el cheque Nº 04556014 por Bs. 116.015.137,13, librado el 8.12.2005 a favor de Alimentos Kellogg, S.A., el cual fue depositado el 19.12.2005 en la cuenta Nº 4414909038 a nombre de KELLOGG, S.A., en el Banco Fondo Común. Además, anexó copia de los cheques indicados y estados de la cuenta Nº 0108-0001-31-0100262687 de los días 19.12.2005 y 6.1.2006 (f. 141 al 146).

Con respecto a esta prueba de informes, este Juzgador le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., efectivamente libró los referidos cheques a favor de la actora, y los mismos fueron depositados a dos cuentas diferentes a nombre de KELLOGG, S.A., en la entidad bancaria Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo y en el Banco Fondo Común; así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que la sociedad mercantil Cadena de Tiendas Venezolanas Cativen, S.A., libró cheque a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A.; requiriéndole al Banco de Venezuela, información sobre:

a) Si existe en su documentación, libros, archivos u otros papeles, el cheque Nº 00059198 de fecha 30.11.2005 por Bs. 164.030.773,80, emitido por Cadena de Tiendas Venezolanas Cativen, S.A., contra su cuenta corriente Nº 0102-0501-81-0003829990 en el Banco de Venezuela a favor de ALIMENTOS KELLOG S.A; y la fecha en que este fue efectivamente debitado al emisor de dicho cheque.

El Banco de Venezuela por oficio de fecha 14.10.2008, informó que si existe el cheque Nº 00059198 de fecha 30.11.2005 por Bs. 164.030.773,80, emitido por Cadena de Tiendas Venezolanas Cativen, S.A., cargado de la cuenta corriente Nº 0102-0315-54-000070988 a favor de ALIMENTOS KELLOG S.A; y que el mismo fue debitado el 5.12.2005; y anexó copia del cheque y del estado de cuenta donde se evidencia el mismo (f. 33 al 56); esta superioridad valora dichas pruebas conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente; de la cual se desprende que la sociedad mercantil CATIVEN, S.A., libró el referido cheque a favor de la actora y que el mismo fue debitado el 5.12.2005. Así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que Supermercados Unicasa, C.A., libró cheque a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A.; requiriéndole al Banesco Banco Universal, información sobre:

a) Si existe en su documentación, libros, archivos u otros papeles, el cheque Nº 29210852 de fecha 2.1.2006 por Bs. 3.160.595,81, emitido por Supermercados Unicasa, C.A., contra su cuenta corriente Nº 0134-0345-76-3453006211 en el Banesco Banco Universal a favor de ALIMENTOS KELLOG S.A; y la fecha en que este fue efectivamente debitado al emisor de dicho cheque.

El Banco Banesco Banco Universal por oficio de fecha 25.8.2008, informó que se evidencia el pago del cheque serial 29210852 girado contra la cuenta corriente Nº 0134-0345-76-3453006211 por la cantidad de Bs. 3.160.595,87, el cual fue pagado el 5.1.2006 y procesado por compensación (f. 58); esta superioridad la valora conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil; y se evidencia de la misma que la sociedad mercantil UNICASA, C.A., libró el cheque en cuestión a nombre de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., y que este fue depositado el 5.1.2006 y procesado por compensación. Así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., libró cheque a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A.; requiriéndole a la entidad bancaria Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., información sobre:

a) Si existe en su documentación, libros, archivos u otros papeles, el cheque Nº 39000230 de fecha 8.12.2005 por Bs. 6.081.267,36, emitido por Supermercados Unicasa, C.A., contra su cuenta corriente Nº 0425-0041-14-0200000724 en el entidad bancaria Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., a favor de ALIMENTOS KELLOG S.A; y la fecha en que este fue efectivamente debitado al emisor de dicho cheque.
b) Si existe o existió en dicha institución la cuenta corriente Nº 0425-0013-56-0200-0093-07, y en caso afirmativo, que informe sobre la fecha de apertura de la cuenta, el nombre del titular o beneficiario de la misma o registro mercantil si se trata de una persona jurídica.
c) Si en los estados de la cuenta corriente Nº 0425-0013-56-0200-0093-07 correspondientes al mes de diciembre 2005 o enero 2006, aparece depositado y acreditado el cheque Nº 39000230 de fecha 8.12.2005 por Bs. 6.081.267,36, emitido por Supermercados Unicasa, C.A., contra su cuenta corriente Nº 0425-0041-14-0200000724 en el entidad bancaria Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.
d) Si en los estados de la cuenta corriente Nº 0425-0013-56-0200-0093-07 correspondientes al mes de diciembre 2005 o enero 2006, aparece depositado y acreditado el cheque Nº 04558640 de fecha 26.12.2005 por Bs. 116.197.322,05, emitido por Supermercados Unicasa, C.A., contra su cuenta corriente Nº 0108-0001-31-0100262687 en el Banco Provincial.

En cuanto a la prueba de informes, requerida a la sociedad financiera Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., se constata que dichas resultas no fueron evacuadas, por ello, no tiene esta alzada nada que analizar al respecto. Y así se establece.

• Prueba de informes requiriéndole al BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal, información sobre:

a) Si existe o existió en dicha institución la cuenta corriente Nº 0151-0149-11-4414-9090-38, y en caso afirmativo, que informe sobre la fecha de apertura de la cuenta, el nombre del titular o beneficiario de la misma o registro mercantil si se trata de una persona jurídica.
b) Si en los estados contables de la cuenta corriente Nº 0151-0149-11-4414-9090-38 correspondientes al mes de diciembre 2005 o enero 2006, aparece depositado y acreditado el cheque Nº 00059198 de fecha 30.11.2005 por Bs. 164.030.773,80, emitido por Cadena de Tiendas Venezolanas Cativen, C.A., contra su cuenta corriente Nº 0102-0501-81-0003829990 en el Banco de Venezuela.

El Banco Fondo Común por oficio de fecha 21.8.2008, informó que efectivamente existe la cuenta corriente Nº 0151-0149-11-4414-9090-38; que la cuenta fue aperturada en fecha 2.12.2005, a nombre de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., sociedad mercantil registrada por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2.9.2005, anotado bajo el Nº 47, Tomo 478-A-VII. Además, señaló que el cheque Nº 00059198 de fecha 30.11.2005 por Bs. 164.030.773,80, emitido por Cadena de Tiendas Venezolanas Cativen, C.A., fue acreditado en la cuenta corriente Nº 0102-0501-81-0003829990 en fecha 2.12.2005. Además, de los anexos que acompañan el oficio, se desprende que, quien aperturó la cuenta en el Banco Fondo Común es un ciudadano llamado LUIS ENRIQUE ZURITA, titular de la cédula de identidad Nº 11.826.043, pues es quien aparece como firmante, de la sociedad, cuyo RIF consta como el J-31.455.260-0; adicionalmente, del estado de cuenta proporcionado por el banco respecto del mes de diciembre 2005 al mes de julio 2007, se evidencia que los movimientos que tuvo dicha cuenta fueron en su mayoría cargos por mantenimientos mensuales, emisiones de estados de cuenta, compra de cheques de gerencia, pago de impuestos al debito bancario, y, tres (3) depósitos acreditados a la cuenta con chequera cuyos montos son Bs. 164.030.773,80, Bs. 116.015.137,13, y Bs. 3.160.595,87.

Asimismo, consta en actas que la parte actora, sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., fue inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 9.3.1960, bajo el Nº 55, Tomo 09-A, y que posteriormente por cambio de domicilio a la ciudad de Maracay, estado Aragua ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 1.10.1985, bajo el Nº 35, Tomo 166-A.

Entonces, de todo lo anterior se deriva que, la persona jurídica titular de la cuenta corriente Nº 0151-0149-11-4414-9090-38 en el Banco Fondo Común, aún cuando su nombre coincide con el nombre de la parte actora, no es la misma persona jurídica que demanda en el presente juicio; y que los tres depósitos que aparecen reflejados como acreditados en dicha cuenta corresponden exactamente con a los que hace referencia la parte actora. Así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., libró cheque a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A.; requiriéndole a la sociedad mercantil Cadena de Tiendas Venezolanas CATIVEN, S.A., información sobre:
a) Si emitió cheque con fecha 14.12.2005 contra su cuenta en el Banco Provincial, por Bs. 217.574.084,88 a favor de Alimentos Kellogg, S.A.
b) La identificación y acreditación de la persona que fungió como autorizado por Citibank N.A., para retirar el referido cheque, y si ha dicha persona se le entregó dicho cheque y en qué fecha.
c) La identificación y acreditación de una segunda persona que fungiendo como autorizado por Citibank N.A., se presentó posteriormente en las oficinas de Cativen para retirar los cheques a favor de Alimentos Kellogg S.A., y si fue informado por Cativen de que ya otra persona presuntamente autorizada por Citibank había retirado el cheque de fecha 14.12.2005 por Bs. 217.574.084,88 a favor de Alimentos Kellogg, S.A.
d) Si Cativen procedió a anular el cheque de fecha 14.12.2005 por Bs. 217.574.084,88 a favor de Alimentos Kellogg, S.A., y a emitir otro cheque por el mismo valor y al mismo beneficiario en sustitución del cheque anulado, y las razones por las que lo hizo.
e) Indicar cuáles cheques fueron emitidos a favor de Alimentos Kellogg, S.A., con sus respectivos montos y fechas de emisión, durante el año 2005.
f) Indicar cuáles cheques emitidos a favor de Alimentos Kellogg S.A., fueron retirados por personas autorizadas por Citibank, y en qué fecha fueron retirados.
g) Indicar los nombres de las personas autorizadas acompañando copia de las autorizaciones correspondientes.

La sociedad mercantil Cadena De Tiendas Venezolana CATIVEN, C.A., por oficio de fecha 21.11.2008, informó que en fecha 14.12.2005, CATIVEN emitió un cheque a favor de Alimentos Kellogg’s, C.A, Nº 509817 por Bs. 217.574.084,88, que ese cheque fue retirado el 14.12.2005 por un supuesto mensajero de Citibank llamado FRANCISCO JAVIER PÉREZ RONDÓN, C.I.: 15.099.763; y que posteriormente, el mismo día, se presentó el ciudadano HÉCTOR ALEXANDER NAVARRO HERNÁNDEZ, C.I.: 14.166.571 a los fines de retirar el mismo cheque, y que este ciudadano llamó a la señora SONIA BRACAMONT quien confirmó que este último era el verdadero mensajero de Citibank, por lo que el cheque fue anulado y se emitió otro por el mismo valor y librado al mismo beneficiario. Y junto al oficio fue acompañado copia de la autorización entregada por los dos ciudadanos y de la copia de cédula de cada uno de ellos (f. 148 al 158).

Esta superioridad, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil como prueba de lo antes narrado. Así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que a pesar de que Citibank señaló al contestar la demanda su impedimento para proceder a la gestiones de cobro por no haber recibido las facturas objeto de cobro, la misma efectivamente retiraba periódicamente cheques emitidos por la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., librados a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A.; requiriéndole a la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., información sobre:

a) La relación de los cheques emitidos a favor de Alimentos Kellogg, S.A., con sus respectivos montos y fechas de emisión, durante el año 2005; e indicar cuáles de esos cheques fueron retirados por personas autorizadas por Citibank, y en qué fecha fueron retirados, indicando los nombres de estas personas y anexando copia de las autorizaciones.

Por oficio de fecha 27.11.2008, Supermercados UNICASA, proporcionó copia de la relación exhaustiva de los cheques emitidos a favor de Alimentos Kellogg, S.A, durante el año 2005, y el nombre de las personas autorizadas, fechas y autorizaciones otorgadas por Citibank para que esos cheques fuesen retirados (f. 192 al 232). De los documentos anexados al oficio se evidencia que, la demandada autorizaba a diferentes ciudadanos para retirar los cheques librados a favor de la actora en la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., y que en esas autorizaciones especificaba el cheque que autorizaba a retirar, ni hacía mención a las facturas; sino que simplemente se limitaba a decir que autorizaba a un determinado ciudadano, indicando su nombre y número de cédula, “…a retirar cheques de gerencia a/f de ALIMENTOS KELLOGGS…”. Adicionalmente; se desprende que, los cheques Nros. 04556014, 04558640 y 39000230, cuyos montos son Bs. 164.030.773,80, Bs. 116.197.322,05 y Bs. 6.081.267,36, respectivamente; fueron retirados de UNICASA en las siguientes fechas 8.12.2005, 26.12.2005, y 8.12.2005, respectivamente; pero que, no aparece reflejado el nombre de la persona que retiró los mismos, ni si estaban autorizados o no por la parte demandada. Todo ello se valora conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que a pesar de que Citibank señaló al contestar la demanda su impedimento para proceder a la gestiones de cobro, por no haber recibido las facturas objeto de cobro, la misma efectivamente retiraba periódicamente cheques emitidos por la sociedad mercantil Excelsior Gama Supermercados, C.A., librados a favor de ALIMENTOS KELLOGG, S.A.; requiriéndole a la sociedad mercantil Excelsior Gama Supermercados, C.A., información sobre:

a) La relación de los cheques emitidos a favor de Alimentos Kellogg, S.A., con sus respectivos montos y fechas de emisión, durante el año 2005; e indicar cuáles de esos cheques fueron retirados por personas autorizadas por Citibank, y en qué fecha fueron retirados, indicando los nombres de estas personas y anexando copia de las autorizaciones.

La sociedad mercantil Excelsior Gama Supermercados, CA., por oficio de fecha 31.10.2008, informó que por problemas en sus archivos únicamente consiguieron un pago efectuado el 12 de agosto de 2005, por la cantidad de Bs. 51.501.860,78, correspondiente a las facturas del mes de julio, el cual fue retirado por el Sr. Milton Sanguino autorizado por Citibank; anexó a su oficio copia de las facturas, comprobante de pago y autorización, y la relación de los cheques emitidos a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A., durante el año 2005 (f. 68 al 94). Esta superioridad, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que a pesar de que Citibank señaló al contestar la demanda su impedimento para proceder a la gestiones de cobro por no haber recibido las facturas objeto de cobro, la misma efectivamente retiraba periódicamente cheques emitidos por la sociedad mercantil Automercados Plaza’s, C.A., librados a favor de ALIMENTOS KELLOGG S.A.; requiriéndole a la sociedad mercantil Automercados Plaza’s, C.A., información sobre:
a) La relación de los cheques emitidos a favor de Alimentos Kellogg S.A., con sus respectivos montos y fechas de emisión, durante el año 2005; e indicar cuáles de esos cheques fueron retirados por personas autorizadas por Citibank, y en qué fecha fueron retirados, indicando los nombres de estas personas y anexando copia de las autorizaciones.

Puesto que la evacuación de dicha prueba resultó infructuosa esta Superioridad no tiene nada que analizar al respecto. Así se declara.

• Prueba de informes para demostrar que a pesar de que Citibank señaló al contestar la demanda su impedimento para proceder a la gestiones de cobro por no haber recibido las facturas objeto de cobro, la misma efectivamente retiraba periódicamente cheques emitidos por la sociedad mercantil Central Madeirense, S.A., librados a favor de ALIMENTOS KELLOGG, S.A.; requiriéndole a la sociedad mercantil Central Madeirense, S.A., información sobre:

a) La relación de los cheques emitidos a favor de Alimentos Kellogg S.A., con sus respectivos montos y fechas de emisión, durante el año 2005; e indicar cuáles de esos cheques fueron retirados por personas autorizadas por Citibank, y en qué fecha fueron retirados, indicando los nombres de estas personas y anexando copia de las autorizaciones.

Por oficio del 12.11.2008, la sociedad mercantil CENTRAL MADEIRENSE, C.A., informó que requiere de mayor tiempo para recabar la totalidad de los cheques, y anexó autorizaciones emitidas por Citibank al ciudadano MILTON SANGUINO, titular de la cédula de identidad Nº 12.400.783, junto con las relaciones de facturas (f. 159 al 169). Con respecto a esta prueba de informes, este Juzgador le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

• La parte accionada reprodujo el merito favorable que se desprende de los autos. En relación a la promoción del mérito favorable de los autos es oportuno efectuar algunas precisiones: Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios, entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado “Principio de Adquisición Procesal”, que según explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella la beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista Santiago Sentis Melendo, citando al autor Italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que debe apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que consagra igualmente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la contienda, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, este Tribunal considera inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente, ni tipo probatorio alguno susceptible de apreciación particular. Y así se establece.

• Prueba de informes para demostrar que la parte actora también demandó a Banco Fondo Común por los mismos hechos en que basó la presente demanda, y que con ello se configuraba una doble indemnización por los mismos hechos; requiriéndole al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, información sobre:

a) Si en el expediente signado con el No. 33994, nomenclatura de ese tribunal, existe una causa que sigue Alimentos Kellogg S.A, contra BFC Banco Fondo Común C.A., por daños y perjuicios, y que en caso afirmativo indique el estado procesal del referido juicio para la fecha de su respuesta; y que además, anexe copia certificada de todas las actuaciones que consten en el expediente.

Por oficio de fecha 25.7.2008, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas informó que si existe el expediente Nº 33.994, de la nomenclatura interna de ese Juzgado, motivado por la demanda que por daños y perjuicios incoara ALIMENTOS KELLOGG, S.A., en contra de BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., y que se encontraba en la fase de evacuación de pruebas en ese momento (f. 177 al 362). De estas resulta se desprende que, la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., accionó contra BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., por daños y perjuicios, fundamentando su pretensión en que dicha institución bancaria fue negligente al permitir que fuese abierta una cuenta corriente a nombre de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., por terceras personas ajenas a la actora –la verdadera KELLOGG-; todo ello indica que, la accionante no demandó a BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., y a CITIBANK, N.A., por los mismos hechos, sino que se trata de dos pretensiones diferentes; puesto que la presente es una demanda por resolución de contrato de cobranzas integrales con ocasión al supuesto incumplimiento contractual de CITIBANK, N.A.

Al respecto, esta Superioridad considera necesario acotar que la acción por daños y perjuicios intentada en ese juicio, guarda relación con la pretensión de resolución de contrato de cobranzas integrales suscrito entre las sociedades mercantiles ALIMENTOS KELLOGG, S.A. y CITIBANK, N.A., se trata de pretensiones diferentes toda vez que esta persigue la satisfacción de un interés contractual, y en la otra se demandó por el hecho ilícito. Así se establece.

Valoradas las pruebas aportadas por las partes en juicio, esta alzada pasar a resolver el fondo de la presente controversia referida a la resolución del contrato de cobranzas integrales, celebrado entre las sociedades mercantiles, ALIMENTOS KELLOGG, S.A., y CITIBANK, N.A., en fecha 23.2.1999; esto por cuanto -a decir de la parte actora- la demandada incumplió con su obligación de efectuar las gestiones de cobranzas de los clientes de ALIMENTOS KELLOGG S.A., y fue negligente al no evitar el retiro y depósito de los cheques por parte de terceros; ya que unos cheques librados a favor de ALIMENTOS KELLOG, S.A., por las sociedades mercantiles CATIVEN, S.A., y SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., que conjuntamente ascendían a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 405.485.096,21), fueron retirados por personas no autorizadas por CITIBANK, N.A., y depositados en unas cuentas corrientes en los bancos FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL y MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., pero que esas cuentas bancarias no pertenecen a ALIMENTOS KELLOGG, S.A.
Por su parte, la demandada alegó como defensa de fondo la “exceptio non adimpleti contractus”, establecida en el artículo 1.168 del Código Civil, por considerar que la actora incumplió con su obligación de suministrarle las facturas de sus clientes, condición esta para que procediera el retiro y depósito de los cheques emitidos por estos a la cuenta bancaria de ALIMENTO KELLOGG, S.A.; lo cual –a su decir- conlleva a que no surgiera la obligación de cobranza de dichas facturas en virtud de que nunca fueron enviadas las mismas; y que la actora pretende adjudicarle funciones de policía que en el contrato no fueron estipuladas como obligación a su cargo.

Ahora bien, trabada la litis en el presente asunto en dichos términos, es menester para esta alzada citar lo estipulado por las partes en el referido contrato, que reza de la siguiente manera:

“…1.- La Empresa se compromete a enviar al Banco original y copia de las facturas correctamente elaboradas y firmadas por el cliente, con su correspondiente relación (número de factura, cliente, y monto a cobrar) dichas facturas serán enviadas al Banco con una antelación no menor de 15 días hábiles del vencimiento. En este sentido, el Banco sellará la prenombrada relación en señal de recibido.
(…Omissis…)
3.- El Banco gestionará el cobro de cada una de las facturas entregadas, por intermedio de los funcionarios designados y autorizados al efecto. Dichos funcionarios solamente recibirán pagos de facturas efectuadas con cheques. Queda entendido que todos los cheques que sean entregados a los funcionarios autorizados del Banco, deberán estar emitidos a la orden de la Empresa, con la mención “NO ENDOSABLE” en el anverso…
(…Omissis…)
7.- El Banco deberá depositar en la cuenta Nº. 1-026172-019 que la Empresa mantiene con el Banco, el producto del cobro de dichas facturas una vez que dichos fondos se encuentren disponibles...”


En cuanto a la pretensión de resolución deducida, se permite este juzgador traer a colación el criterio expresado por el autor Gilberto Guerrero Quintero, en su obra titulada “La Resolución del Contrato”, en cuanto a los requisitos que debe cumplir la misma:

“...A la luz de nuestra legislación es de considerar que cuatro son los requisitos más importantes que deben existir, o deben cumplirse, para el ejercicio de la acción resolutoria, a saber:
a) Que se trate de un contrato
b) Se requiere el incumplimiento
c) Es esencial que el actor haya cumplido u ofrecido cumplir
d) Se requiere la declaración judicial.
...Por consiguiente, la acción por resolución sólo compete al contratante que ha cumplido sus obligaciones. Pero puede darse el caso de que esa parte contractual ha querido cumplir y realizado una actividad orientada a ejecutar su obligación, pero la otra parte incumple. En tal caso, la parte que pretende y desea cumplir no ha cumplido en virtud, suponemos, de que por el efecto retroactivo de la resolución, si cumple, es posible que luego no obtenga la repetición o recuperación de la prestación cumplida. A fin de proteger sus intereses no es incorrecto sostener que esa parte contratante pueda ofrecer eficazmente cumplir, pero en forma garantizada para así protegerse del otro contratante, en todo caso. Claro que esta forma de “ofrecer cumplir eficazmente”, debe ser solamente en determinados casos, puesto que si no se ha cumplido, mal se puede pretender la obtención de la resolución del contrato...
De modo, pues, que no puede intentar la acción resolutoria quien no ha cumplido u ofrecido eficazmente cumplir, máxime cuando ‘...debe considerarse que una vez impuesta la demanda de resolución, no sea lícito a la parte incumplíente pretender dar todavía ejecución al contrato, obligando a la parte que ha cumplido a sufrirla tardíamente... (Bolafió-Rocco-Vivante. “Derecho Comercial” (estudio sobre la venta), Tomo 2, (TARTUFARI), Pág. 240, sexta edición, 1948)...”.

Asimismo, en esta materia se debe hacer referencia a la normativa del Código Civil que le es aplicable:

“Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.
“Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”
“Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”
“Artículo 1.168: En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de los contratos.”.
De las normas antes transcritas se puede definir la acción resolutoria, como la facultad que tiene una de las partes en un contrato bilateral, de pedir la terminación del mismo y en consecuencia ser liberada su obligación, si la otra parte no cumple a su vez con la suya. Entonces, se tiene que, para que proceda la acción resolutoria es necesario que concurran ciertas condiciones, tales como: 1) Que el contrato sea bilateral; 2) Que el incumplimiento de una de las partes de su obligación sea de tipo culposo; 3) Que la parte que intente la acción de resolución, haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación.
Analizado la anterior y a los fines de la resolución de la apelación interpuesta, es necesario traer a colación lo que prevén los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, que son del siguiente tenor:

“…Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quién pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quién pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho de la obligación. Los hechos notorios no son objetos de prueba…”
“…Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación…”
Las referidas normas, establecen las cargas y obligaciones de cada parte dentro del proceso, y de acuerdo a la posición que asuma el accionado en la contestación a la demanda, varía y modifica la distribución de la carga de la prueba. En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; en cambio, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación, pero si alega un hecho distinto al sostenido por el actor o contradiciéndolo, debe, de igual manera, probarlo.

Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la posibilidad de que el demandado alegue como defensa, ante una demanda en su contra la referida excepción del contrato no cumplido conforme el artículo 1.168 del Código Civil, en virtud del incumplimiento del propio demandante, correspondiéndole en este caso al demandado la carga de la prueba del incumplimiento del actor, el cual opera como un hecho impeditivo del presupuesto de la demanda, pues, conforme al principio procesal de la carga de la prueba consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, quien se excepciona debe probar los hechos en los cuales la fundamenta en virtud de la máxima latina “reus in excepcione fit actor”, el demandado excepcionante se coloca en su excepción en la misma posición que el actor en cuanto a la prueba de los hechos que sirven de base a su demanda, porque el hecho nuevo alegado en este caso, implica el reconocimiento de la existencia de la obligación, del acto o convenio celebrado por las partes que obligaría al cumplimiento de la misma.

Así, en cuanto a las condiciones necesarias para que pueda prosperar la exceptio non adimpleti contractus, la mayor parte de la doctrina, así como la jurisprudencia nacional coinciden en afirmar que son las siguientes: a) Que se trate de un contrato bilateral; b) Que las obligaciones recíprocas deban satisfacerse en forma simultánea; c) Que el incumplimiento atribuido por el excepcionante a la otra parte sea de tal importancia, que incida sobre lo principal del contrato suscrito; d) Que la parte que oponga la excepción no haya motivado, a su vez el incumplimiento de la otra parte; y e) Que se trate de un incumplimiento culposo, es decir, que la conducta ilícita del demandante sea la causa y justificación para que el demandado no cumpla o se niegue a cumplir con las obligaciones a su cargo.

Sobre este punto, el autor Enrique Urdaneta Fontiveros en su obra “Régimen Jurídico de la Exceptio Non Adimpleti Contractus” (2013), hizo un análisis que se configuró en un gran aporte para el desarrollo de la literatura jurídica en esta materia, reconocido como tal por la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela; del cual esta alzada se permite citar un extracto de la siguiente manera:

“…DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN RESOLUTORIA

1) La acción resolutoria es la facultad que se le concede a una de las partes del contrato bilateral de terminar el contrato en razón del incumplimiento culposo de la otra parte; la excepción de incumplimiento, ya lo hemos dicho, es la facultad que tiene una de las partes del contrato bilateral de negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin haber cumplido con sus propias obligaciones. La resolución es pues un medio de terminación de los contratos bilaterales; la exceptio es un medio que sólo permite suspender su ejecución dejando subsistente el contrato.

2) La acción resolutoria es una acción que se le da a la parte cumplidora con el objeto de extinguir el vínculo contractual. En cambio, la exceptio non adimpleti contractus es una defensa que persigue suspender la ejecución del contrato. Es pues un mecanismo de defensa que sólo tiende a paralizar temporalmente la acción de cumplimiento interpuesta por quien no ha cumplido la obligación correlativa que debe satisfacer antes o simultáneamente a la del demandado.

3) La resolución persigue poner fin a la relación contractual. Con la excepción de incumplimiento se busca mantener el equilibrio del contrato durante la vida de la relación.
(…Omissis…)

La exceptio non adimpleti contractus, ya lo hemos dicho, es una verdadera excepción. En sentido sustantivo, porque es un derecho o una facultad para rechazar la ejecución de la prestación a cargo del excipiens y en sentido procesal, porque constituye un justo motivo de oposición a la demanda de cumplimiento.
(…Omissis…)
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha mantenido el criterio de la improcedencia de oponer la excepción de incumplimiento cuando ha sido ejercida la acción de resolución del contrato. Con base en una interpretación literal del artículo 1.168 del Código Civil que dice que el deudor puede “negarse a ejecutar su obligación”, nuestros jueces presuponen que la acción propuesta contra el excipiens debe tener por objeto el cumplimiento y no la resolución del contrato. Es indispensable, por tanto, se afirma, que una de las partes pida el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato para que la otra pueda oponer la excepción de contrato no cumplido…”. (Resaltado de este alzada).

Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº RC.00760 del 12.11.2008, estableció:

“…En el sub iudice, la alzada luego de realizar el análisis de la controversia planteada, concluye que, el demandante habría dejado de cumplir uno de los requisitos que según la doctrina, son necesarios para que, pueda prosperar la resolución de contrato, cual es el que el vendedor haya cumplido con su obligación u ofrecido cumplir.
Ahora bien, lo expresado por el ad quem se corresponde con la excepción ‘Nom Adimpleti Contractus’ o sea la excepción de contrato no cumplido la que, por una parte, sólo puede ser alegada por el demandado en el acto de la contestación de la demanda.
En este orden de ideas se advierte que, el demandado no acudió a dar contestación a la demanda, la que hubiera sido su oportunidad de oponer tal defensa, si lo incoado hubiese sido una acción por cumplimiento de contrato; por lo que tratándose lo pretendido de una resolución de contrato, no era procedente, tampoco, su alegación ya que, el artículo 1.168 del Código Civil, lo que prevé es que una de las partes suscriptoras de un contrato, pueda negarse a ejecutar su obligación, con base a que la otra incumplió la suya, esto es, lo conocido en el foro jurídico como la excepción “NON ADIMPLETI CONTRACTUS” y, se repite, por ser una defensa de fondo, oponible sólo en el acto de la contestación de la demanda y sólo en los juicios donde se reclama el cumplimiento de un contrato….”.


Es por todo lo anterior, que este Juzgador considera que el alegato de excepción de incumplimiento esgrimido por la parte demandada no debe prosperar, ya que lo que pretende la accionante es la terminación del contrato y su indemnización por el incumplimiento por parte de la demandada; es decir, el presente es un juicio por resolución de contrato y no por cumplimiento de contrato. Así se decide.

Por otra parte, debe esta alzada emitir pronunciamiento en cuanto a la defensa planteada por la parte demandada referida a que su obligación contractual se limita únicamente a la realización de gestiones de cobranzas, esto es, que la omisión de la conducta previsiva que alega la actora rebasa todos los límites de razonabilidad concebibles en la interpretación del contrato, puesto que en el mismo no se estipuló ninguna cláusula al respecto que le impusiera una “función policial”, como lo describió la parte accionante.

Sobre este punto, el maestro José Mélich-Orsini, en su obra “Doctrina General del Contrato”, Serie Estudios, 61, cuarta edición, Caracas – 2006, estableció que:

“…No podrá hablarse todavía de responsabilidad contractual si la obligación que el reclamante imputa a su demandado no haber cumplido, no fuera una obligación emergida del contrato. La utilidad del contrato consiste, en efecto, en crear entre las partes ciertas obligaciones que no existirían si ellas no lo hubieran dispuesto así en ejercicio de su autonomía privada. Sin embargo, aún suponiendo que las partes se hubieran tomado la molestia de documentar sus acuerdos por escrito, es necesario rendirse a la evidencia de que el contenido de un contrato sobrepasa en la realidad aquello que las partes han incluido de manera explicita en el documento del caso. En primer lugar, habrá que tomar en cuenta las pautas legales sobre integración e interpretación integradora del contrato. Ellas implican una considerable extensión del dominio de la responsabilidad contractual.
(…Omissis…)

La integración del contracto stricto sensu es un concepto que ciertamente va más allá del proceso de interpretación como tal (…) la integración tiene por objeto completar el contenido del acuerdo de voluntad con agregados que provienen de una voluntad extraña a la de las propias partes, para hacerle surtir efectos legales que no podrían explicarse con una mera interpretación (…) en efecto, las partes no tienen con frecuencia una idea clara sobre todas las consecuencias jurídicas del acto que celebran. Ellas se limitan frecuentemente a prever ciertos resultados económicos, pero no sólo yerran a veces sobre la calificación que corresponde al contrato que han celebrado, sino que ni siquiera llegan a pensar en la posibilidad de ciertas situaciones en las que se hallarán colocados como secuela de la celebración de tal contrato. Por ello incurriríamos en un craso error si pensáramos que los conflictos de intereses que por haber incurrido en el hecho de celebrar un determinado contrato puedan seguir entre ellas, encuentran siempre solución por la vía de una pura interpretación de su voluntad común. Es aquí donde interviene la noción de la integración del contrato…”. (Énfasis de esta alzada).

Asimismo, los autores franceses Mazeaud-Tunc, citados por el autor patrio José Mélich-Orsini, en su obra “Doctrina General del Contrato”, Serie Estudios, 61, cuarta edición, Caracas – 2006, señalan que: “…el dogma de la autonomía de la voluntad de las partes nos impulsa a pensar que el contrato se agota en lo que las partes han declarado en forma expresa. Sin embargo, si el contrato se analiza en su verdadera significación jurídica hay que entender que la conducta debida en razón del mismo abarca todo aquello que por voluntad de la ley tiene derecho a exigir del promitente el destinatario de la concreta promesa…”.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 3.5.2017, Expediente Nº AA20-C-2016-000798, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vázquez, estableció que:

“…nuestro legislador sustantivo, en el artículo 1.160 del Código Civil, estableció que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley; vale decir, que en criterio de esta Sala, la buena fe, la equidad y el uso, constituyen las últimas fuentes de integración del contrato, entendida la palabra: “Integración”, como la de completar un todo con la intención de las partes.
(…Omissis…)
Esta norma del Código Civil no solo delimita “Derechos y Deberes de las Partes”, en la ejecución del contrato, sino que: “Requiere un compromiso de solidaridad que va más allá, y que obliga a cada una de las partes a tener en cuenta el interés de la otra, con prescindencia de determinadas obligaciones contractuales o extra-contractuales”.
Al respecto, es necesario determinar, que de la buena fe y de la equidad en el tracto contractual, no nacen derechos para las partes, sino que se vuelven a equilibrar los derechos ya existentes, según una lógica de mercado o bancaria.
Por eso, las normas del Código Civil, deben ser releídas, bajo el valor de las normas constitucionales que cuando hablan de un Estado Social de Derecho y de Justicia hacen referencia a la buena fe y a la equidad para garantizar un equilibrado desenvolvimiento del intercambio contractual, vale decir, que el Juez tiene un empleo cada vez más amplio de la buena fe, como remedio capaz de hacer frente al equilibrio contractual.
Bajo el concepto normativo antes expuesto, de la buena fe contractual, a los fines de integrar el contrato y llevar a que éste produzca los efectos jurídicos para restablecer el equilibrio contractual, y siendo que el propio artículo 1.270 del Código Civil de 1.982, establece que: “La diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación, sea que esta tenga por objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, será siempre la de un buen padre de familia…”.
El buen padre de familia constituye una ficción creada por la ley, una abstracción, para significar la diligencia habitual del hombre avisado y prudente, desprendiéndose pues, que si la demandada-reconviniente debía solicitar un crédito bancario, es evidente, que dentro de la conducta de los demandantes-reconvenidos, debe estar la de suministrar a ésta, los elementos necesarios para la tramitación de dicho crédito así como la protocolización del documento definitivo de venta, pues lo contrario implicaría la intensión de obstaculizar y apartarse de las tratativas que llevan o conducen al normal desenvolvimiento del contrato, sin una justa causa…”.

Tomando en consideración la doctrina y jurisprudencia expuesta, esta Superioridad considera que el artículo 1.160 del Código Civil impone al juez el deber de completar la voluntad de las partes contratantes plasmadas en el contrato, con ayuda de la ley, la equidad, y los usos, interpretativos y normativos-; de allí que, si bien –en virtud del principio contractual de la buena fe y de la autonomía de la voluntad- las partes, al suscribir un negocio jurídico, cualquiera que sea su naturaleza, están en la obligación de cumplir las cláusulas contenidas en el mismo en la misma forma en la que fueron acordadas las mismas, es decir, seguir los acuerdos suscritos al pie de la letra; no obstante, en algunos casos, las estipulaciones hechas por las partes al contratar se quedan cortas por no haber previsto todas las circunstancias o consecuencias que de ellas podían originarse, y no por esta razón, el juez, asumirá una noción rígida del principio de la autonomía de la voluntad; sino que allí es cuando tendrá que cumplir con su deber y proceder a la integración del contrato, para garantizar un equilibrado desenvolvimiento del intercambio contractual.

En el presente caso, la demandada es una institución bancaria y ateniéndose al principio de buena fe contractual, se declara que la parte actora no pretende extralimitar las obligaciones contraídas al celebrar el contrato, adjudicándole a la demandada “funciones de policía” –como arguyó la demandada- que no fueron estipuladas a cargo de CITIBANK, N.A., en el contrato; sino que, conforme a la legislación que regula a las instituciones financieras y bancarias, deben mantener cumplir con ciertos parámetros legales a fin de garantizarle a los clientes, un sistema bancario/financiero confiable y seguro; que permita el progreso y equilibrio económico.

Por otra parte, de la interpretación del contrato y del análisis probatorio realizado en el caso que nos ocupa, se desprende que la parte actora probó el hecho constitutivo de su pretensión y demostró que la demandada, en ejecución del contrato de cobranzas -de tracto sucesivo-, no asumió la misma conducta que hubiese tenido un buen padre de familia, implicando esto, ya que si a principios del año 2005 acaeció un hecho ilícito por parte de un tercero que retiró un cheque como pago por parte de CATIVEN, S.A., librado a favor de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., y siendo que fue descubierto que el ciudadano que retiró el cheque no estaba autorizado por CITIBANK, N.A., -que afortunadamente fue anulado por la sociedad mercantil cliente de la actora- la demandada debió haber implementado los mecanismos de seguridad necesarios para evitar que esa o una situación análoga ocurriera.

No obstante, analizando el alegato de la demandada, según el cual, no ha incumplido con ninguna obligación contractual puesto que ALIMENTOS KELLOGG, S.A., incumplió con su obligación al no haberle enviado copia de las facturas para efectuar la cobranza y el depósito de los cheques; y del análisis de los medios probatorios, de los que se evidencia que la demandada emitió autorizaciones a sus empleados para que fueran a la sede de los clientes de KELLOGG a retirar los cheques para su posterior depósito, específicamente las sociedades mercantiles CATIVEN, S.A., y SUPERMERCADOS UNICASA, C.A.; se puede derivar de ello que, si CITIBANK autorizó a sus empleados para que fueran a efectuar las cobranzas a dichos clientes de KELLOGG, es porque efectivamente KELLOGG le suministró las facturas para efectuar el cobro de las mismas, puesto que de lo contrario, la demandada habría incumplido el contrato al haber efectuado las cobranzas sin tener las respectivas facturas. De todo ello se concluye que el incumplimiento del demandado fue de tipo culposo; por cuanto no logro probar que su incumplimiento contractual fue motivado por la misma parte actora; así se decide.
Ello así, resulta comprobado en autos al dirimir la pretensión principal que el incumplimiento contractual lo fue de la parte demandada habiendo quedado demostrado que la parte actora cumplió con la obligación asumida de entregar las facturas necesarias para la tramitación de cobranza, y que a pesar de que la demandada autorizó a sus empleados para retirar los cheques, los mismos fueron retirados por personas no autorizadas y fueron depositados a cuentas bancarias cuyo titular, si bien se hace llamar “ALIMENTOS KELLOGG, S.A.” no se trata de la demandante. En conclusión, a criterio de quien aquí decide, resulta ha lugar la pretensión ejercida de resolución, y como consecuencia de ello, procedente la indemnización por daños y perjuicios causados por la negligencia de la accionada en el cumplimiento de sus obligaciones por la cantidad de cuatrocientos cinco mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 405.485,10) y así se decide.

Con relación a la indexación judicial, constata quien aquí decide que la misma fue solicitada y acordada por el tribunal de origen sobre la cantidad ut supra señalada desde la admisión de la demanda -compréndase- 8.3.2007 hasta la firmeza de dicho fallo. Así, se debe señalar que ha sido reconocido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que la inflación constituye un hecho notorio luego de la publicación de los boletines por el Banco Central de Venezuela consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precios o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero o inflación.

Asimismo, en sentencia Nº 5 fechada 27 de febrero de 2003, caso Nicola Consentido Lelpo y otros constra Seguros Sud América, S.A., expediente Nº 01-554, estableció lo siguiente:

“…La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.
La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar…”.

De ahí que, de conformidad con la jurisprudencia antes señalada este sentenciador declara procedente la indexación solicitada a fin de procurar la compensación o corrección monetaria sobre la cantidad de cuatrocientos cinco mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 405.485,10), la cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo ex artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante un único experto nombrado por el tribunal a quo tomando como base de cálculo la variación reflejada en los Índices de Precios al Consumidor (IPC) reportados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios. Así se decide.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho plasmados en el presente fallo, es por lo que resulta para este sentenciador declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, así como ha lugar la demanda que por resolución de contrato interpusiera la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., contra la sociedad mercantil CITIBANK, N.A., quedando así confirmado el fallo recurrido, con la motivación aquí expuesta y así se dispondrá en forma expresa y positiva en la parte dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.


IV
DISPOSITIVO

En mérito de las anteriores razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 27 de febrero de 2015, por el abogada MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 12 de diciembre de 2014, por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por resolución de contrato de cobranzas integrales incoada por la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., contra CITIBANK, N.A., antes identificada. En consecuencia, queda resuelto y sin ningún efecto jurídico el contrato suscrito en fecha 23.2.1999, por JUAN LUIS BARGIELA VAZ, actuando como director de finanzas de ALIMENTOS KELLOGG, S.A., por una parte, y por la otra, CITIBANK, N.A. Igualmente, resulta procedente la indemnización por daños y perjuicios solicitada por la parte actora, la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 405.485,10), por concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones que había asumido la demandada, en el contrato aquí resuelto.

TERCERO: Se ordena la indexación judicial sobre la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 405.485,10) desde el día 8.3.2007 data en la cual se admitió la demanda exclusive, hasta que el presente fallo quedé definitivamente firme, mediante experticia complementaria del fallo en los términos anteriormente expuestos.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto esta decisión se dicta fuera de la oportunidad legal correspondiente, se ordena su notificación a las partes según lo establecido en los artículos 233 y 251 eiusdem.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Año 207º de la Independencia y 159° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018).


EL JUEZ,


ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,


Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO

En esta misma data, a la una y cinco minutos de la tarde (1:05 p.m.) se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de diecinueve (19) folios útiles.

LA SECRETARIA,


Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO




Expediente Nro. AP71-R-2015-000196
AMJ/SRR/GV.-