REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
ASUNTO: AP71-R-2017-000402
PARTE INTIMANTE: ciudadanos ANGELO FERZOLA NAPOLA y FILOMENA FORTE DE FERZOLA, venezolano e italiana, respectivamente, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.180.251 y E-839.539, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMANTE: ciudadanos Ibrahim Gordils Delgado y Jenny Blanco Rujano, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.868 y 44.964 respectivamente.
PARTE INTIMADA: ciudadanos ISMAEL PÉREZ y MARIA ALEJANDRA ESCALONA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.767.354 y V-10.617.595, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMADA: Por parte del ciudadano ISMAEL PÉREZ, los abogados en ejercicio, Juan Luís Núñez, Gustavo Nali, Jesús Chirino, José Arturo Zambrano y María Alejandra Escalona, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.774, 35.773, 36.043, 35.650 y 69.009, respectivamente; y, la ciudadana MARIA ALEJANDRA ESCALONA, actúa en su propio nombre y representación.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
SENTENCIA: DEFINITIVA.
- I -
ANTECEDENTES EN ESTA ALZADA
Suben en fecha 24 de abril de 2017, las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de las apelaciones interpuestas en fechas 15 y 23 de marzo de 2017, por el abogado Ibrahim Gordils Delgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte intimante, en contra de la decisión de fecha 14 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dio por consumado el convenimiento efectuado en fecha 23 de febrero de 2017, por la ciudadana MARIA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y representación, y en representación del ciudadano ISMAEL PÉREZ e impartiendo su homologación.
Cumplidos los trámites de distribución, correspondió su conocimiento a esta alzada, que por auto de fecha 27 de abril de 2017, lo remitió nuevamente al tribunal de la causa debido a que varias de las actuaciones no se encontraban firmadas por el Secretario (a) del Juzgado a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, una vez subsanadas las mismas, esta Alzada por auto de fecha 01 de agosto de 2017, la dio por recibida, le dio entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 09 y 11 de octubre de 2017, el abogado Ibrahim Gordils Delgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte intimante, consignó escrito de informes. En fecha 11 de octubre de 2017, el abogado Juan Luis Núñez García, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada, consignó escrito de informes.
En fecha 24 de octubre de 2017, el abogado Ibrahim Gordils Delgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte intimante, consignó escrito de observaciones a los informes; por su parte la abogada MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, parte co-intimada, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ISMAEL PÉREZ, consignó escrito de observaciones a los informes en fecha 26 de octubre de 2017.
En fecha 27 de octubre de 2017, este Tribunal dictó auto mediante el cual dijo, “vistos”, comenzando a computarse a partir de esa fecha, el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en fecha 15 de enero de 2018, esta Alzada difirió la oportunidad para emitir pronunciamiento, para dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a esa fecha, de conformidad con el artículo 251 eiusdem.
- II -
ANTECEDENTES DEL JUICIO
Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 16 de marzo de 2007, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia, y una vez hecha la distribución de ley, correspondió su conocimiento al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que, después de consignados los documentos fundamentales de la demanda, el Tribunal de la causa en fecha 17 de abril de 2007, admitió la demanda y ordenó la intimación de las partes.
En fecha 23 de abril de 2007, el apoderado judicial de la parte intimante consignó escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido por el Juzgado a quo en fecha 18 de julio de 2007, ordenando nuevamente la intimación de las partes.
En fecha 14 de noviembre de 2007, compareció la abogada MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ISMAEL PÉREZ, y mediante escrito solicitó que se revocara el auto de admisión a tenor de lo establecido en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, por no estar actualizado el certificado de deuda o reestructuración de la deuda consignado por la parte actora junto con el libelo de demanda, o de lo contrario la paralización y/o suspensión de la causa, reservándose el derecho de efectuar oposición al decreto intimatorio. Por lo que, el Juzgado a quo por auto de fecha 22 de noviembre de 2007, ordenó la paralización de la causa hasta que se emitiera el certificado de deuda correspondiente.
En fecha 26 de marzo de 2008, el Juzgado a quo a solicitud del apoderado judicial de la parte intimante, libró oficios al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y al Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y del Usuario (INDECU), para que dichos organismos se sirvieran a actualizar el certificado de deuda y emitieran su correspondiente cálculo. Dando BANAVIH respuesta mediante oficio en fecha 19 de junio de 2008, anexando la certificación solicitada.
En fechas 01 y 03 de octubre de 2008, compareció la abogada MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ISMAEL PÉREZ, y mediante escrito formuló oposición a los decretos intimatorios dictados por el Juzgado a quo en fecha 17 de abril de 2007 y su reforma del 18 de julio de 2007, oponiendo la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa la existencia de una cuestión prejudicial que debe ser resuelta en un proceso distinto y de forma subsidiaria opuso disconformidad con el saldo establecido por los demandantes en su solicitud.
En fecha 21 de octubre de 2009, el ciudadano Juez Carlos Alberto Rodríguez, procedió a abocarse al conocimiento de la causa. Ordenando en fecha 19 de noviembre de 2009, la notificación de las partes por cuanto la causa se encontraba paralizada.
En fecha 22 de febrero de 2010, el apoderado judicial de la parte actora mediante escrito hizo observaciones a la oposición del decreto intimatorio formulado por la parte intimada.
En fecha 07 de diciembre de 2010, el Juzgado a quo dictó sentencia declarando sin lugar la cuestión previa opuesta, sin lugar la oposición al decreto intimatorio y condenando a la parte intimada a pagar las cantidades adeudadas. Ante esa decisión la parte intimada ejerció recurso de apelación, el cual fue oído por el Juzgado a quo en ambos efectos en fecha 17 de febrero de 2011, remitiendo el expediente en su forma original, el cual una vez hecha la distribución de ley, correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, declaró la suspensión de la causa hasta tanto fuera acreditado en autos el cumplimiento del procedimiento previsto en los artículos 4, 5 y siguientes del Decreto Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas.
En fecha 30 de septiembre de 2011, el apoderado judicial de la parte intimante solicitó la reanudación de la causa, por lo que, al no haber oposición de la parte demandada, el Juzgado Superior Tercero acordó con lo solicitado y fijó la oportunidad para presentar informes; dictando sentencia en fecha 04 de noviembre de 2015, mediante la cual anuló la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, y repuso la causa al estado que el Tribunal de la causa emitiera pronunciamiento sobre la procedencia o no de la oposición al decreto intimatorio formulado por la parte accionada. Una vez que la sentencia dictada quedó firme, se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de la causa.
Una vez recibido el expediente por el Juzgado a quo, en fecha 13 de junio de 2016, el ciudadano Juez César Humberto Bello Conde, mediante auto se abocó al conocimiento de la presente causa y le dio entrada a la misma.
En fecha 23 de febrero de 2017, compareció la abogada MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ISMAEL PÉREZ, y mediante escrito convino en la demanda, solicitó su homologación y que fuera levantada la hipoteca que pesa sobre el inmueble objeto de la presente causa, consignado en esa misma fecha cheque de gerencia Nº 00020723 por la cantidad de Doscientos Noventa y Nueve Mil Trescientos un Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 299.301,00).
En fecha 07 de marzo de 2017, el apoderado judicial de la parte accionante solicitó la elaboración de una experticia a los fines de determinar: el monto en dólares que corresponden a lo pagado por la parte intimada en fecha 23 de febrero de 2017; la diferencia en dólares que la parte accionada debe a sus representados y en caso que el monto pagado exceda el límite de la garantía hipotecaria, sus representados demandan el pago del excedente como acreencia quirografaria.
En fecha 14 de marzo de 2017, el Juzgado a quo dictó sentencia dando por consumado el convenimiento efectuado en fecha 23 de febrero de 2017, por la abogada MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ISMAEL PÉREZ, e impartiendo de esa forma su homologación.
- III -
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE INTIMANTE:
En fecha 23 de abril de 2007, el abogado Ibrahim Gordils Delgado, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, consignó escrito de reforma de la demanda (f. 18 al 20), en los siguientes términos:
- Que consta de documento público protocolizado en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 03 de agosto de 2004 y anotado bajo el número 22, Tomo 03, Protocolo Primero, que sus representados dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a los ciudadanos ISMAEL PÉREZ y MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda ubicado en la Calle Maury, situado en la planta número 2 de las Residencias Loreto, distinguido con el número y letra 2-A, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda.
- Que el precio de venta fue pactado en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL DÓLARES AMÉRICANOS (US$ 145.000,00) cuyo equivalente se estimó a los solos efectos referenciales previstos en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la tasa de cambio de UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 1.920,00) por cada divisa norteamericana, es decir, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 278.400.000,00), de los cuales los compradores le cancelaron a sus representados OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 85.000,00), es decir, la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 163.200.000,00) y el saldo restante, es decir, la cantidad de SESENTA MIL DÓLARES NORTEAMERICANOS (US$ 60.000,00), equivalente a CIENTO QUINCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 115.200.000,00), serían pagados antes del 31 de diciembre de 2004.
- Que a los efectos de garantizar el pago del saldo deudor, así como de todas y cada una de las obligaciones asumidas con ocasión de la compraventa, inclusive los intereses compensatorios y moratorios, los compradores constituyeron HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO sobre el inmueble objeto de la compraventa a favor de los vendedores, hasta por la cantidad de SESENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 60.000,00), cuyo equivalente se estimó a los solos efectos referenciales previstos en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la tasa de cambio de UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 1.920,00) por cada divisa norteamericana, es decir, la suma de CIENTO QUINCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 115.200.000,00).
- Que de la misma forma se estipuló que para el caso que se incumplieran las estipulaciones contenidas en dicha operación de compra venta como el domicilio especial de la ciudad de Caracas y que para el caso de ejecución se procedería mediante el nombramiento de un solo perito y la publicación de un único cartel de remate.
- Que el presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, emitió en fecha 19 de diciembre de 2006 el certificado de la deuda en moneda nacional, con su correspondiente tabla de amortización, mediante la cual deja constancia que la deuda con sus representados asciende a la cantidad de CIENTO VEINTIÚN MILLONES CIENTO CUATRO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 121.104.000,00), discriminados de la siguiente manera: CIENTO QUINCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 115.200.000,00) por concepto de capital; CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.875.200,00) por concepto de intereses de financiamiento y VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 28.800,00), por concepto de intereses de mora,
- Que hasta la presente fecha los ciudadanos ISMAEL PÉREZ y MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, hasta esa fecha no le han cancelado el saldo deudor a sus representados, pese a las innumerables gestiones de cobranzas extrajudiciales por ellos realizadas.
- Fundamentó su acción en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, .1746, 1.877 y 1.880 del Código Civil en concordancia con el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.
- Que por todas las razones antes expuestas y cumpliendo instrucciones sus mandantes, quienes en su carácter de acreedores hipotecarios de primer grado, acude para demandar la ejecución de hipoteca a los ciudadanos ISMAEL PÉREZ y MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, para que cancelen a sus representados en el término previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes cantidades:
PRIMERO: La suma principal adeudada y correspondiente al saldo del precio de venta que asciende a la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 115.200.000,00).
SEGUNDO: La cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.875.200,00) por concepto de intereses de financiamiento, calculados hasta el día de emisión del certificado de la deuda, es decir, el 19 de diciembre de 2006.
TERCERO: La cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 39/100 (Bs. 3.295.035,39), que son ochenta y siete (87) días de intereses de mora calculados a la rata del uno por ciento mensual que a la rata diaria son TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON 97/100 (Bs. 37.873,97), por cada día transcurrido desde el día siguiente de la certificación de la deuda, es decir, del 20 de diciembre de 2006 y hasta el 16 de marzo del 2007,siendo efectuado dicho cálculo dividiendo el porcentaje del doce por ciento (12%) entre trescientos sesenta y cinco (365) días, lo cual les dio 0,0328767, que multiplicado por el capital adeudado, les da Bs. 37.873,97 por cada día de mora.
CUARTO: La cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 28.800,00), por concepto de intereses de mora señalados en el mencionado certificado.
QUINTO: Los intereses de mora que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, es decir, a razón TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON 97/100 (Bs. 37.873,97) diario.
SEXTO: Los honorarios de abogados y las costas judiciales, calculados prudencialmente en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 59/100 (Bs. 37.319.710,59).
ALEGATOS DE LA PARTE INTIMADA:
En fecha 23 de febrero de 2017, la abogada MARIA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ISMAEL PÉREZ, ambos parte accionada, consignó escrito de convenimiento (f. 503 al 507), en los siguientes términos:
- Que vista la demanda por Ejecución de Hipoteca, incoada en fecha 16 de marzo de 2007, por el abogado Ibrahim Gordils Delgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANGELO FERZOLA NAPOLA y FILOMENA FORTE DE FERZOLA, y posteriormente reformada en fecha 23 de abril de 2007 y el auto intimatorio de fecha 18 de julio de 2007, mediante la cual se dispuso la intimación por demanda de Ejecución de Hipoteca, procede en ese acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y en acatamiento a lo establecido en el decreto intimatorio de fecha 18 de julio de 2007, al pago íntegro de los siguientes conceptos:
PRIMERO: La suma principal adeudada y correspondiente al saldo del precio de venta el cual asciende a la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 115.200.000,00), antes de la reconversión monetaria, hoy CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 115.200,00).
SEGUNDO: La cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 5.875.200,00), antes de la reconversión monetaria, hoy CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 5.875,20), por concepto de intereses de financiamiento, calculados desde el día de la emisión del certificado de la deuda, es decir, el 19 de diciembre de 2006.
TERCERO: La cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.295.035,39), antes de la reconversión monetaria, hoy TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 3.295,00), por concepto de ochenta y siete (87) días de intereses de mora, calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, que a la rata diaria son TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37.873,97) antes de la reconversión monetaria, hoy TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37,87), por cada día transcurrido desde el día 20 de diciembre de 2006 y hasta el 16 de marzo 2007.
CUARTO: La cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 28.800,00) antes de la reconversión monetaria, hoy VEINTIOCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 28,80) por concepto de intereses de mora condenados en el mencionado certificado.
QUINTO: Los intereses de mora que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual y a razón de TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37.873,97) antes de la reconversión monetaria, hoy TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37,87), desde el día 17 de marzo de 2007, hasta el 28 de febrero de 2017, ambas fechas inclusive, dando la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 137.581,90).
SEXTO: Las costas procesales, calculadas prudencialmente en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 59/100 (Bs. 37.319.710,59), antes de la reconversión monetaria, hoy TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (Bs. 37.319,71).
- Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, y mediante ese acto procede a convenir en la demanda actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge, y solicitando al Juzgado a quo, la homologación del presente juicio y sea levantada la hipoteca que pesa sobre el inmueble constituido por un apartamento signado con el número 2-A, ubicado en las Residencias Loreto, planta número 2, calle Maury, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitando se oficie a la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda y se archive el presente juicio.
En esa misma fecha la abogada MARIA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ISMAEL PÉREZ, ambos parte accionada, consignó mediante diligencia un cheque por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS ÚN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 299.301,00), el cual fue depositado en la cuenta corriente que mantiene el Juzgado a quo en el Banco Bicentenario.
- IV -
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 14 de marzo de 2017, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia dando por consumado el convenimiento efectuado por la parte intimada e impartiendo su homologación (f. 522 al 526), en los siguientes términos:
“(…Omissis…)
II
Ahora bien, este Tribunal a fin de decidir lo conducente respecto al convenimiento efectuado por la parte demandada, considera prudente hacer las siguientes observaciones:
El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Artículo 263:En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda es irrevocable aun antes de la homologación del Tribunal” (Negrillas y Subrayado del Tribunal).
El artículo antes transcrito consagra la facultad que se le otorga al demandado para convenir en la demanda, por lo que este acto representa, la manifestación de voluntad en fuerza de la cual una obligación jurídica cuya existencia es incierta y controvertida, se declara existente en todo por el sujeto a quien corresponde cumplirla. (cfr ROCCO, Ugo: Derecho Procesal Civil, p.473).
En tal sentido, comporta el convenimiento un acto de disposición de los derechos litigiosos materia de un juicio, y por ello únicamente puede ser efectuado con eficacia jurídica por quienes estén facultados para disponer de ellos.
Este acto procesal que puede efectuarse en todo grado y estado de la causa, consiste en que el demandado reconozca en la procedencia de la acción contra él intentada, y por ser como ya se dijo, un acto de disposición de los derechos objeto de litigio, no es válido el efectuado por los representantes legales o convencionales del demandado si no están autorizados para ello, o si el mismo se refiere a derechos irrenunciables.
El convenimiento nunca es tácito, por su propia índole ha de ser expreso, no esta sujeto a plazo o condición, ya que es un acto puro y por eso carece de eficacia el que se hace con reservas o bajo tal condición.
Así las cosas, observa quien aquí decide, que en el caso de marras, el convenimiento es efectuado por la parte demandada, ciudadana MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge, ISMAEL PÉREZ; quien en virtud de la demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por el Abogada IBRAHIN GORDILS, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANGELO FERZOLA y FILOMENA FORTE DE FERZOLA, procede conforme al artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y en acatamiento a lo establecido en el Decreto Intimatorio de fecha 18 de julio de 2007, procedan a realizar el pago íntegro de los siguientes conceptos: PRIMERO: La suma principal adeudada y correspondiente al saldo del precio de venta montante a la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 115.200.000,00) antes de la reconvención monetaria, hoy CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 115.200,00), SEGUNDO: La cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 5.875.200,00) antes de la reconversión monetaria, hoy CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 5.875,20), por concepto de intereses de financiamiento, calculados desde el día de emisión del certificado de la deuda, es decir, el 19/12/2006. TERCERO: La cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.295.035, 39) antes de la reconversión monetaria, hoy TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 3.295,00), por concepto de Ochenta y Siete (87) días de intereses de mora, calculados a la rata del uno por ciento mensual, que a la rata diaria son TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37.873,97) antes de la reconversión monetaria, hoy TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37,87), por cada dia transcurrido desde el día 20 de diciembre de 2006 y hasta el 16 de marzo de 2007. CUARTO: La cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 28.800,00), antes de la reconversión monetaria, hoy VEINTIOCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 28,80), por concepto de intereses de mora condenados en el mencionado certificado. QUINTO: Los intereses de mora que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual y que de acuerdo al factor explicado anteriormente, a razón de TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37.873,97) antes de la reconversión monetaria, hoy TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 37,87), desde el día 17 de marzo de 2007, hasta el 28 de febrero de 2017, ambas fechas inclusive, todo ello da un monto por la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 137.581,90).SEXTO: Las costas procesales, calculadas prudencialmente, en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 59/100 (Bs. 37.319.710,00) antes de la reconversión monetaria, hoy TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (Bs. 37.319, 71). Por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, procede a convenir en la demanda.
Ahora bien, quien suscribe el presente fallo de la revisión exhaustiva hecha a las actas procesales que integran el presente expediente, observa que la ciudadana MARIA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge, ISMAEL PÉREZ; conviene en su propio nombre, y asimismo, esta facultada para convenir en nombre de su cónyuge, así como para disponer de los derechos en litigio; aunado a ello observa que la voluntad de la referida ciudadana consta en forma auténtica, y la misma fue hecha de forma pura y simple, sin términos, condiciones o modalidades de ninguna especie; siendo el convenimiento un acto irrevocable; y aunado a ello, se evidencia que la parte demandada efectuó el pago integro de las cantidades adeudadas y señalados en cada uno de los seis particulares contenidos en el Decreto Intimatorio dictado en fecha 18 de julio de 2007, por concepto de capital, intereses y costas procesales; considera este sentenciador procedente impartirle su homologación en los términos en que ha sido suscrito; y en consecuencia, dar por consumado dicho convenimiento, debiendo tenerse la presente decisión como Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. ASÍ SE DECIDE.
DE LA SOLICITUD DE EXPERTICIA
Vista la diligencia de fecha 07 de marzo de 2017, presentada por el Abogado IBRAHIN GORDILS DELGADO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, quien señala que en virtud de que en el contrato objeto del presente juicio monitorio los demandados se obligaron a pagar la deuda que adquirieron con sus representados en dólares de los Estados Unidos de Norte América, y con base en el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 987, del 16 de diciembre de 2016, solicitó a este Juzgado se sirva ordenar la elaboración de una experticia cuyo objeto es determinar: 1) Monto en dólares de los Estados Unidos de Norte América, que corresponden a lo pagado por los demandados el pasado 23-02-2017, en bolívares; 2) Determinar la diferencia en Dólares de los Estados Unidos de Norte América (US $) que los deudores quedan a deber a sus representados de la deuda por ellos contraída originalmente según el antes referido contrato; 3) Para el caso de que el monto obtenido en el punto anterior exceda al límite de la garantía hipotecaria, sus representados demandan el pago del excedente en este mismo juicio como acreencia quirografaria, conforme lo ha establecido pacíficamente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia que dictó el 06 de abril de 2000, en el expediente Nº 98-727; experticia que solicitó fuera realizada por un único experto designado por el Tribunal.
Este Juzgado tiene a bien señalar que la parte demandada, efectuó el pago íntegro de las cantidades cuyo pago exigió este Tribunal, a través del decreto intimatorio de fecha 18 de julio de 2007, tanto por concepto de capital, como por intereses financieros, de mora y costas; inclusive efectuando el cálculo diario de los intereses moratorios desde el día 17 de marzo de 2007, hasta el 28 de febrero de 2017, intimados en el particular quinto del referido decreto. Razón por la cual, considera este Juzgado inoficiosa la experticia solicitada por la parte actora, siendo que lo solicitado por dicha representación judicial contraría el espíritu y propósito de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, cuyo fin es la protección de los derechos de las personas naturales deudoras de préstamos hipotecarios garantizados con una vivienda, resultando forzoso para este Tribunal NEGAR la experticia solicitada por diligencia de fecha 07 de marzo de 2017, presentada por el Abogado IBRAHIN GORDILS DELGADO, apoderado judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA
En virtud de lo anteriormente expuesto, éste JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: Se DA POR CONSUMADO el convenimiento efectuado en fecha 23 de febrero de 2017, por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y representación, y en representación de su cónyuge, el ciudadano ISMAEL PÉREZ-. En consecuencia, este Tribunal le imparte su HOMOLOGACIÓN, en los mismos términos en que fue efectuado, debiendo tenerse la presente decisión como Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. (Fin de la cita. Resaltado y subrayado del texto transcrito).
- V -
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
INFORMES DE LA PARTE INTIMANTE (Recurrente):
En fechas 09 y 11 de octubre de 2017, el abogado Ibrahim Gordils Delgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte intimante, consignó ante esta Alzada escrito de informes (f. 549 al 553 y 554 al 558), mediante el cual expuso lo siguiente:
- Que la sentencia recurrida incurrió en el vicio del falso supuesto por las siguientes razones:
1. Al afirmar que los demandados convinieron en la demanda al hacer un pago el 23 de febrero de 2017, cuando estableció en su dispositiva que: “Se DA POR CONSUMADO el convenimiento efectuado en fecha 23 de febrero de 2017…”. Por lo que, la hace nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por incumplir la previsión establecida en el ordinal 3º del artículo 243 eiusdem.
Que para que se produzca un convenimiento es necesario que los demandados hubieran aceptado tanto los hechos como el derecho alegado por sus representados, lo cual no ocurrió en el presente caso, por cuanto con el referido pago para nada honraron todas sus obligaciones derivadas del contrato que fue demandado, así como tampoco incluyen las respectivas costas procesales que aún no han sido liquidadas y que han debido formar parte del presunto convenimiento.
2. Al establecer que el monto que los demandados pagaron el 23 de febrero de 2017 correspondería a lo ordenado por el decreto intimatorio. Que dicha afirmación de la recurrida es falsa, por ser incierto que la cantidad pagada por los deudores corresponda al pago íntegro exigido en el decreto intimatorio, por cuanto el monto de los intereses de mora a que se contrae el punto quinto del referido decreto sólo pueden ser establecidos mediante una experticia sobre la cual las partes ejerzan el debido control.
- Que al no ser efectuada experticia alguna no es posible establecer el monto de dichos intereses moratorios, como consecuencia es falso que lo pagado por los deudores corresponda al pago íntegro de lo establecido en el decreto intimatorio. Por lo que, la recurrida al incurrir en el vicio del falso supuesto, la hace nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por incumplir la previsión establecida en el ordinal 3º del artículo 243 eiusdem.
- Que al establecer como válido el cálculo que los demandados hicieron sobre el monto de los intereses de mora adeudados sin que sus representados ejercieran su derecho a impugnar dicho monto, se le violó su derecho constitucional al debido proceso, que forma parte de su derecho a la defensa, razón por la cual [la sentencia recurrida] debe ser anulada por expresa disposición de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución.
- Que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al no motivar en qué elementos se fundamentó para establecer el cálculo que los demandados hicieron, para determinarlo adeudado por concepto de intereses moratorios, razón por la cual [la sentencia recurrida] es nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por violar el ordinal 4º del artículo 243 eiusdem.
- Que la recurrida violó el principio de confianza legítima al no aplicar los criterios establecidos en la sentencia Nº 987 del 16 de diciembre de 2016, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Que en el presente caso, la deuda fue contraída en dólares de los Estados Unidos de América y que, al momento de formalizar su pretensión, sus representados debieron cumplir con la normativa de control cambiario expresando en su petitorio el pago de la deuda en moneda de curso legal en el país, pero ello no obsta que los demandados deban cumplir con sus obligaciones en los términos en que las asumieron en el contrato de compraventa, es decir, a pagar la cantidad de sesenta mil dólares americanos ($60.000,00).
- Que al dar por consumado un presunto convenimiento que se habría producido el 23 de febrero de 2017, cuando los deudores hicieron un pago, el Juez a quo hizo nugatoria la posibilidad de que sus representados, luego de realizada la experticia, pudieran demandar como acreencia quirografaria cualquier diferencia a su favor que excediera el límite de la garantía hipotecaria, ignorando de esta forma la pacífica jurisprudencia que estableció la Sala de Casación Civil.
- Que por la razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita que la presente apelación sea declarada con lugar, nula la sentencia interlocutoria y en consecuencia, se ordene al tribunal de instancia dictar nueva sentencia interlocutoria, que decrete el embargo del inmueble objeto del presente juicio de ejecución de hipoteca y ordene la realización de una experticia que determine el valor actual de la deuda en bolívares, el monto en dólares de los Estados Unidos de América que corresponden al valor actual de lo pagado por los demandados el 23 de febrero de 2017 en bolívares, y la diferencia que los deudores quedan a deber de la deuda total de $60.000,00 contraída según el contrato de compraventa.
INFORMES DE LA PARTE INTIMADA:
En fecha 11 de octubre de 2017, el abogado Juan Luis Núñez García, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada, consignó ante esta Alzada escrito de informes (f. 559 al 561), mediante el cual expuso lo siguiente:
- Que de los artículos 263 y 363 del Código de Procedimiento Civil, se entiende que en cualquier estado y grado de la causa el demandado podrá convenir en la demanda, y el Juez dará por consumado el acto, quedando como cosa juzgada sin el necesario consentimiento de la contraparte. Destacando que el convenimiento es un medio de autocomposición procesal que puede ser llevado a cabo, no solo en el juicio ordinario, sino en los procedimientos especiales como el de ejecución de hipoteca.
- Que el juicio solo termina mediante el pago de la obligación demandada o por sentencia definitiva; no obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, dicho acto de autocomposición procesal es admitido para terminar la causa.
- Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, se procedió a convenir en lo solicitado en el auto intimatorio, señalando nuevamente las cantidades expresadas en el escrito de convenimiento.
- Que el decreto de intimación al no ser apelado por la contraparte en su momento procesal, quedó firme, razón ésta por la que mal podría declararse con lugar la apelación de la causa, en la cual la parte demandada cumplió con el pago, tal y como lo exigió la parte actora en su libelo de demanda y fue dictado por el Juzgado a quo en el auto intimatorio.
- Que una vez que la demandada conviene en la demanda se extingue el proceso, pues ésta se allana en lo pedido por el demandante, y en consecuencia, se procede a la homologación del convenimiento.
- Que en el presente caso, la ciudadana MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, en nombre propio y en nombre de su esposo ISMAEL PÉREZ, convino en la demanda, consignando un cheque de gerencia por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS UN BOLÍVAR (Bs. 299.301,00), suma que debía pagar de acuerdo con lo conceptos indicados en el decreto de intimación y que es vinculante, por ser una orden de pago. Por lo que, el Juez al homologar el convenimiento presentado por su representada acreditando el pago de lo ordenado en la intimación, actuó conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, sin incurrir en infracción alguna, tal como denuncia el recurrente.
- Que por las razones antes expuestas, solicita a este Tribunal sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, dictada por el Juzgado a quo, en fecha 14 de marzo de 2017 y sea declarada firme la homologación del convenimiento ejercido por la parte demandada.
- VI -
OBSERVACIONES A LOS INFORMES
OBSERVACIONES DE LA PARTE INTIMANTE (Recurrente):
En fecha 24 de octubre de 2017, el abogado Ibrahim Gordils Delgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte intimante, consignó ante esta Alzada escrito de observaciones a los informes (f. 562 al 563), mediante el cual expuso lo siguiente:
- Que la demandada incurre en falso supuesto al afirmar que los demandados habrían convenido en la demanda cuando uno de ellos consignó en este expediente un cheque el 23 de febrero de 2017.
- Que para que se produzca un convenimiento es necesario que los demandados hubieran aceptado tanto los hechos como el derecho alegado por sus representados, lo cual no ocurrió en el presente caso, por cuanto con el referido pago para nada honraron todas las obligaciones derivadas del contrato que ha sido demandado, así como tampoco fueron incluidas las respectivas costas procesales.
- Que es falso que la cantidad pagada por los deudores corresponda al exigido en el decreto intimatorio, por cuanto el monto de los intereses de mora no fueron establecidos mediante la respectiva experticia, como consecuencia de lo cual no fue posible establecerlos, por lo que es falso que lo pagado por los deudores corresponda a lo establecido en el decreto intimatorio.
- Que al haber pagado con diez (10) años de retraso, no puede considerarse que el monto inicialmente demandado corresponda al adeudado al día que consignaron el pago.
- Que la deuda la contrajeron en dólares de los Estados Unidos de América, por lo que, para que queden liberados de ella, deben hacerlo en los términos en que se obligaron en el contrato de compraventa objeto del presente juicio, es decir, a pagar a sus representados la cantidad de Sesenta Mil Dólares Americanos ($ 60.000,00). Por lo que, solicita que la presente apelación sea declarada con lugar.
OBSERVACIONES DE LA PARTE INTIMADA:
En fecha 26 de octubre de 2017, la ciudadana MARÍA ALEJANDRA ESCALONA, actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ISMAEL PÉREZ, consignó ante esta Alzada escrito de observaciones a los informes (f. 564 al 572), mediante el cual expuso lo siguiente:
- Que la pretensión del recurrente intenta materializar a través de esta apelación, es que este Juzgado Superior por medio de una experticia complementaria del fallo, es que se convierta una deuda que fue demandada en bolívares a dólares y se ordene la realización de una indexación que el recurrente no solicitó en la oportunidad procesal correspondiente.
- Que la parte recurrente solicita una medida de embargo que escapa con creces del objeto material de esta apelación no estando ajustada a los límites de ésta. Que los límites materiales de esta apelación esta dado por el contenido de la decisión recurrida, es decir, la homologación del desistimiento efectuado y a los términos en que fue acordado, nunca pudiéndose extender hacia aspectos distintos a éstos, salvo que esté presente el orden público o exista alguna subversión procedimental, que tampoco conforma el argumento del recurrente.
- Que es falso que el Juez a quo haya incurrido en falso supuesto al homologar el convenimiento presentado. Que esa representación pagó en los términos intimados y convino en la forma establecida en la ley. Que con la manifestación de voluntad del demandado de convenir con la demanda y cumplir con las pretensiones planteadas, es suficiente para que el Juez homologue dicha forma de autocomposición procesal.
- Que el recurrente debió exponer y fundamentar en esta apelación las razones por las cuales está en desacuerdo con el monto que estableció el a quo en su decisión para los intereses de mora adeudados, carga que no cumplió, por lo que dicha denuncia no puede prosperar.
- Que en el particular tercero del decreto de intimación, se estableció el método de cálculo de los intereses moratorios, por lo que, no es cierto que el Juez a quo, haya incurrido en el vicio de inmotivación. Que la parte recurrente nunca ejerció recurso alguno contra el decreto intimatorio, con lo cual es evidente que se conformaron con el mismo y éste adquirió firmeza y el carácter de cosa juzgada, tal como solicitan sea declarado por este Tribunal.
- Que el recurrente miente al decir que le fue violado el principio de confianza legítima debido a que el a quo no aplicó el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 987 del 16 de diciembre de 2016; que en efecto, dicha sentencia estableció la posibilidad de pagar en divisas, a pesar del régimen de control de cambiario que impera en el país, pero que tal criterio no es aplicable a esta causa por: (i) esta causa inicio mucho tiempo antes que la Sala de Casación Civil fijara ese criterio, que aplicarlo sería violar la seguridad jurídica, la expectativa plausible y la confianza legítima de esa representación; (ii) que el supuesto de hecho de este caso es distinto al caso resuelto por la Sala, ya que se estaba en presencia de dinero público que fue prestado en divisas y debía regresar al erario público en divisas; (iii) que el decreto de intimación estableció los montos adeudados en bolívares y (iv) que se está en presencia de una deuda hipotecaria cuyo monto fue convertida en divisas a moneda nacional, obligación tutelada por la Ley de Protección al Deudor Hipotecario y por la sentencia del 18 de junio de 2009 de la Sala Constitucional que anuló la forma del re cálculo de la deuda ordenada de la Sala de Casación Civil.
- Que por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, imponiendo las costas al recurrente.
- VII -
MOTIVACIÓN
Constituye un principio en materia procesal por medio del cual el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de éstos, tal como lo establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:
“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…” (Resaltado del Tribunal).
Corresponde a este Tribunal conocer en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por el abogado Ibrahim Gordils Delgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANGELO FERZOLA NÁPOLA y FILOMENA FORTE DE FERZOLA, parte intimante en el presente juicio, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que dio por consumado el convenimiento efectuado por la parte intimada en fecha 23 de febrero de 2017, impartiendo su homologación.
Esta Alzada a los fines de analizar el presente recurso de apelación pasa a analizar lo alegado por la parte recurrente en su escrito de informes. En primer lugar, el recurrente señala que el Juez a quo incurrió en el vicio de falso supuesto, cuando afirmó que los demandados convinieron en la demanda al haber pagado en fecha 23 de febrero de 2017, ya que, para que se produzca un convenimiento es necesario que los demandados hubieran aceptado tanto los hechos como el derecho alegado por sus representados, lo cual a su decir, no ocurrió en el presente caso, por cuanto con el referido pago no cumplieron con todas las obligaciones derivadas del contrato, así como tampoco incluyeron las costas procesales.
Primeramente, en relación al vicio de falso supuesto, Ramón Escovar León, en su “Estudios sobre Casación Civil” (2003, p. 241), expone:
“existen tres hipótesis de falso supuesto previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil: a) falso supuesto por atribución de menciones, al cual se asimila el falso supuesto ideológico; b) falso supuesto, cuando el juez da por probado un hecho sin prueba que la respalde; y c) falso supuesto, cuando el juez establece un hecho falso con pruebas cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente no mencionado en el fallo.
a) En el falso supuesto por atribución de menciones (y/o el falso supuesto ideológico) el juez atribuye a la prueba lo que ésta no dice, o modifica lo que la prueba claramente sí dice. (…Omissis…)
b) El segundo caso de falso supuesto alude al establecimiento de un hecho falso sin prueba que la respalde. En la falsa suposición la prueba no existe, pero el juez la inventa o supone; (…Omissis…)
c) (…Omissis…) En el tercer caso de falso supuesto, el juez falsea la prueba al no contrastarla con otras pruebas, al no articularla en todos sus elementos. (…Omissis…)”. (Fin de la cita).
De acuerdo al extracto citado anteriormente, podemos concluir que el vicio de falso supuesto básicamente consiste en que el juez, atribuye a una prueba algo que ésta no señala; o que establece un hecho sin prueba que lo respalde; o que no contrasta una prueba con los demás elementos que constan en el expediente. Por lo que, esta Alzada pasa analizar si el Juzgado a quo incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado.
En primer lugar, con relación al convenimiento, Arístides Rengel- Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Tomo II, p. 356), citando a Couture, expresa que “el convenimiento o allanamiento a la demanda, se define paralelamente al desistimiento, como la declaración unilateral de voluntad del demandado, por la cual éste se aviene o conforma con la pretensión del actor contenida en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”.
Con respecto al convenimiento en los juicios de ejecución de hipoteca, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número RC.000253 del 24 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, señaló lo siguiente:
“(…Omissis…)
El convenimiento es un medio de autocomposición procesal que puede ser llevado a cabo, no sólo en el juicio ordinario, sino en los procedimientos especiales como el de ejecución de hipoteca. No hay exclusión alguna en las normas de trámite que discriminen estos medios de autocomposición procesal e impidan aplicarlos a este procedimiento. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil ha señalado lo siguiente:
“...La ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada.
En tal sentido, esta Sala, en sentencia No. 347 de fecha 3 de agosto de 1994, (caso: Banco de Comercio S.A.C.A., contra Distribuidora Médica París S.A.) indicó que el decreto de intimación en la ejecución de hipoteca “...es una orden de pago al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento...”. Por tanto, al ser dicho decreto una orden de pago la demandada debe pagar la cantidad en él señalada para que cese el procedimiento, pues de lo contrario se decretará el embargo ejecutivo de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta rematar el inmueble. (Subrayado de la Sala).
En las reglas que regulan el juicio de ejecución de hipoteca no existe mención alguna respecto al convenimiento, dado que éste está consagrado para el juicio ordinario, pues el juicio sólo termina mediante el pago de la obligación demandada o por sentencia definitiva; no obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, dicho acto de autocomposición procesal es admitido para terminar la causa.
El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, establece que “en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria...”
De acuerdo con la norma transcrita, una vez que la demandada conviene en la demanda se extingue el proceso, pues esta se allana en lo pedido por el demandante y, en consecuencia, procede la homologación del convenimiento.
Ahora bien, en el caso planteado la demandada convino en la demanda, consignó un cheque de gerencia por la cantidad de seis millones trescientos cuarenta y tres mil seiscientos treinta y nueve bolívares con veintiocho céntimos (Bs.6.343.639,28), suma que debía pagar de acuerdo con los conceptos indicados en el decreto de intimación y que es vinculante, por ser una orden de pago. Por tanto, el Juez de alzada, al homologar el convenimiento presentado por la demandada acreditando el pago de lo ordenado en la intimación, actuó conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, sin incurrir en la infracción por errónea interpretación de dicha norma, que fue denunciada por el formalizante.
De otro lado, respecto a la delación de los artículos 274 y 282 del Código de Procedimiento Civil, es preciso señalar que el juez de alzada no aplicó en la recurrida las referidas normas, pues nada dijo respecto a la condenatoria en costas en el convenimiento, sino que se limitó a condenar las costas del recurso de apelación. Por tanto, mal puede esta Sala conocer de una interpretación errónea de tales disposiciones, si ellas no fueron aplicadas.
Con base en los motivos expresados, esta Sala declara improcedente la denuncia de interpretación errónea de los artículos 263, 274 y 282 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 15 de noviembre de 2002, en el juicio seguido por Central Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., contra la ciudadana Gladys Josefina Trujillo, expediente N° 01-814).
Si en el procedimiento de ejecución de hipoteca, objeto de estas actuaciones, se celebró un convenimiento judicial, y la recurrida al momento de ratificar la homologación, aplicó los artículos 263 y 363 del Código de Procedimiento Civil, lo hizo implementando normas que se adecuan al supuesto de hecho planteado. En otras palabras, estos artículos son precisamente los que regulan los efectos del convenimiento, y eran los aplicables al caso bajo estudio donde se celebró tal medio de autocomposición procesal. Por ello, no hubo falsa aplicación de estas disposiciones legales. Así se decide.(Fin de la cita. Resaltado del texto transcrito).
Sin embargo, la Sala de Casación Civil mediante sentencia número RC.000591 de fecha 08 de octubre de 2013, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, ha señalado lo siguiente:
“(…Omissis…) Así pues, en el caso de autos se aprecia que el pago realizado por los deudores hipotecarios apercibidos de ejecución, en modo alguno constituye un acto de autocomposición procesal, principalmente, porque tal pago se hizo en cumplimiento del mandato contenido en el decreto de intimación, lo que conlleva a concluir que se trata en todo caso de un cumplimiento voluntario de tal acto decisorio; y luego, por cuanto la figura del convenimiento implica una declaración de voluntad del demandado en la que éste muestra su conformidad con la pretensión del actor, abandonando quien conviene su propio derecho en beneficio de su contraparte.”(Fin de la cita. Subrayado y negrillas del texto transcrito).
De las citas jurisprudenciales parcialmente transcritas, se evidencia que la Sala de Casación Civil en el año 2004, equiparaba el pago realizado en virtud del cumplimiento del decreto de intimación al de un convenimiento, dando así por finalizado el juicio. Resaltando de igual forma, que el convenimiento implica una manifestación de voluntad del demandado de conformidad con respecto a la pretensión del actor, siendo un medio de autocomposición procesal admitido para terminar no solo los juicios ordinarios, sino incluso los juicios especiales como el de ejecución de hipoteca. Sin embargo, la Sala actualmente considera que el pago en los juicios de ejecución de hipoteca no constituye un convenimiento por sí mismo, sino un cumplimiento voluntario del decreto de intimación.
Ahora bien, de una revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente, en específico al escrito presentado por la parte intimada en fecha 23 de febrero de 2017, se lee lo siguiente (p. 507):
“(…) Así mismo el juicio sólo termina mediante el pago de la obligación demandada o por sentencia definitiva; no obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, dicho acto de autocomposición procesal es admitido para terminar la causa.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto mediante este acto procedo a convenir en la demanda actuando en este acto en mi propio nombre y en representación de mi cónyuge, solicito a este Tribunal, sea HOMOLOGADO el presente juicio, levantada la HIPOTECA que pesa sobre el inmueble (…Omissis…)”. (Fin de la cita. Resaltado de este Juzgado).
Del texto citado anteriormente se desprende, que la parte intimada manifestó claramente su deseo de convenir en la demanda, solicitando su homologación por parte del Tribunal, consignando en esa misma fecha cheque de gerencia por la cantidad de Doscientos Noventa y Nueve Mil Trescientos Un Bolívares con 00/100 (Bs. 299.301,00), por lo que, mal podría considerarse que la homologación hecha por el Juzgado a quo en fecha 14 de marzo de 2017, proviene solamente del pago efectuado por la parte intimada, sino que se puede evidenciar, que la misma fue realizada en virtud de la manifestación de voluntad expresada en dicho escrito por la parte accionada.
En este mismo orden de ideas, la parte accionante alega, que en el pago realizado por la parte intimada, no se incluyeron las costas procesales, tal como lo establece el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario.
Cuando conviniere en la demanda en el acto de la contestación, pagará las costas si hubiere dado lugar al procedimiento, y si fuere en otra oportunidad, las pagará igualmente, si no hubiere pacto contrario. Caso de que las partes estén en desacuerdo respecto de la primera parte del párrafo anterior, el Juez abrirá una articulación por ocho días para decidir sobre las costas.”
Sin embargo, de una revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente, en específico al escrito presentado por la parte intimada en fecha 23 de febrero de 2017, se lee lo siguiente (p. 505):
“Procedo en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil Vigente, y en acatamiento a lo establecido en el DECRETO INTIMATORIO de fecha 18 de julio de 2007 al pago íntegro de los siguientes conceptos:
(...Omissis…)
SEXTO: LAS COSTAS PROCESALES, calculadas prudencialmente, en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 59/100 (Bs. 37.319.710,00) antes de la reconversión monetaria, hoy TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 37.319,71)”.(Fin de la cita. Resaltado del texto transcrito).
De todo lo anteriormente expuesto, observa esta alzada que típicamente el proceso ordinario, recorre todas sus fases de procedimiento para que pueda ser dictada una sentencia susceptible de ejecución; contrariamente los procesos especiales contenciosos como la ejecución de hipoteca, comienzan por una sentencia de inmediato cumplimiento y ejecución (decreto intimatorio) y solo eventualmente se abre el contradictorio a través del que se revisa la sujeción a derecho de la sentencia ya dictada. En ambos casos, está garantizada la oportunidad del derecho de audiencia, previa o posterior, que a su vez implica la vigencia de la garantía procesal del derecho a la defensa.
Desde el plano de argumentación que se sigue en materia de ejecución de hipoteca, no parece poder subsumirse algún auto de autocomposición procesal, como el convenimiento o la transacción, porque el primer acto procesal del tribunal es la sentencia; luego entonces no hay, en principio hechos ni derechos por reconocer. Claro está, la autocomposición solo podría devenir de los denominados acuerdos en ejecución, previstos en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil. En ese orden de ideas, en principio no tiene sentido que el demandado en ejecución de hipoteca acuda al proceso a decir que conviene ni en los hechos ni en el derecho, ni en los montos que se le demandaron, porque ya el auto intimatorio es su condena, la cual solo puede decaer eventualmente si la oposición al decreto intimatorio prosperase, de manera tal que la sentencia inicial fuese sustituida por la sentencia de la oposición.
Así las cosas, se observa que en el caso bajo estudio la parte demandada, luego de casi diez (10) años de sostener su oposición a la ejecución trabada, acudió al proceso a decir que convenía en la demanda y a consignar los cheques que a su concepto cubren los montos objeto de condena, cuando lo cierto es que no podía convenir en la demanda ya sentenciada por el auto intimatorio, sino en todo caso, venir al proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil y cumplir íntegramente con la ejecución, manifestación esta que de manera inequívoca, aunado a la solicitud de que se ordene el archivo del presente juicio, implica el abandono o desistimiento de la oposición formulada o la oposición del decreto intimatorio.
Ahora bien, lo antes dicho, no desmerita ni desfigura lo actuado por el tribunal a-quo, respecto de su aprobación al allanamiento o convenimiento que la demandada hizo a la ejecución, porque ese acto, respecto de la demanda o la ejecución es irrevocable siempre que verse sobre derechos disponibles, como el del caso de autos, que se trata del derecho de créditos. Sin embargo, el convenimiento o allanamiento, a la pretensión o ejecución, a pesar de ser irrevocable y obligar al que conviene a cumplir todo lo que se le ha demandado o todo lo que es objeto de ejecución, no lleva consigo la patente de corso de lo que diga el que conviene o se allana, que alcanza la pretensión o el monto de la ejecución, sea efectivamente el montante a que debe ascender aquello en lo cual ha convenido.
En pocas palabras, el convenimiento alcanza los hechos y el derecho, pero cuando la consecuencia jurídica de la autocomposición reclama la práctica de operaciones matemáticas u otra clase de mediciones, el objeto de condena y cumplimiento no puede quedar únicamente a la exención, cálculo o medición del que conviene; el adversario, a favor de quien se conviene dentro del juego dialéctico, que es el proceso, necesariamente tiene derecho a audiencia para decir si el monto cumplido cubre o no lo pretendido u objeto de ejecución, lo cual evidentemente en el caso de autos no se le permitió al actor ejecutante, de manera que pudiera establecerse con certeza jurídica si el monto consignado satisface la totalidad de lo decretado en la condena anticipada constituida por el decreto de intimación. ASÍ SE DECLARA.
En consecuencia de lo anterior, no obstante que esta Alzada confirmará la consecución de la autocomposición unilateral cumplida en el caso de autos por la parte demandada, sin embargo, modificará el fallo apelado para que el a-quo, abra una articulación conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de manera tal que se determine si efectivamente el montante consignado cumple los extremos de la condena y del acto administrativo regulatorio cursante en autos, conforme a la legislación del deudor hipotecario. ASÍ SE DECLARA.
Dicho lo anterior, no debe esta Alzada dejar de observar que la actora, fundó su inconformidad también sobre la argumentación de que debería calcularse lo cumplido por la demandada conforme a las referencias en divisas que en algún momento han compuesto el crédito cuya ejecución se trabó y en todo caso aplicársele una actualización o corrección monetaria. Al efecto observa el Tribunal, que el dispositivo objeto de condena y ejecución, está contenido en la sentencia anticipada y auto de admisión o intimación de fecha 18 de julio de 2007, que alcanzó firmeza y no puede mutar salvo la restructuración hecha por la administración dentro del marco del acto administrativo cursante en autos. En el citado auto, el objeto de condena no se estableció en divisas, porque precisamente ello está prescrito en materia hipotecaria y en general para todo contrato en Venezuela, salvo que su ejecución y cumplimiento haya sido convenido para ocurrir en el extranjero; y por otra parte a pesar que la doctrina más novedosa y autorizada, faculta a ordenar la indexación, incluso en ejecución, de oficio es aplicable solo a los casos nuevos y no a éste. ASÍ SE DECLARA.
En consecuencia, no puede aspirar el actor a referir su crédito nuevamente a un monto en divisas, ni a que su crédito en bolívares sea indexado en este proceso; queda a salvo su derecho de reclamar su indexación por vía principal. ASÍ SE DECLARA.
En virtud de no haber prosperado las denuncias realizadas, resulta forzoso para este Tribunal, negar la medida de embargo solicitada por la parte recurrente en su escrito de informes, sobre el inmueble objeto de autos. Así se decide.
En virtud de las razones de hecho y derecho anteriormente expresadas, esta Alzada reforma en los términos aquí expuestos la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pero con la motivación aquí expresada. Así se decide.
-VIII-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en los artículos 12, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil; 26 y 257 de la Carta Magna, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Ibrahim Gordils Delgado, en fecha 23 de marzo de 2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 14 de marzo de 2017.
SEGUNDO: REFORMADO en los términos expresados, el fallo apelado de fecha 14 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas..
TERCERO: POR CONSUMADO el auto de autocomposición procesal de fecha 14 de marzo de 2017, celebrado en ejecución por la parte demandada.
CUARTO: SE ORDENA al a-quo abrir una articulación probatoria para dar curso a la resistencia del actor a considerar si aquellos montos consignados por la demandada, cubren la totalidad de la condena del acto administrativo que la regula, dentro de los parámetros establecidos en el fallo.
QUINTO: SE NIEGA la medida de embargo solicitada por la parte actora-recurrente.
SEXTO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, NOTIFIQUESE y déjese copia certificada de la presente decisión en la Sede del Despacho de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los CINCO (05) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. BELLA DAYANA SEVILLA JIMENEZ
LA SECRETARIA,
ABG. JENNY VILLAMIZAR
En esta misma fecha, siendo las 12:30 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,
ABG. JENNY VILLAMIZAR
ASUNTO: AP71-R-2017-000402
