Decisión Nº AP71-R-2016-001061(9546) de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 31-03-2017

EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteJuan Carlos Varela Ramos
Tipo de procesoEjecución De Hipoteca
Número de expedienteAP71-R-2016-001061(9546)
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y
BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
206º y 158º

ASUNTO: AP71-R-2016-001061
ASUNTO ANTIGUO: 2016-9546
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA DEFINITIVA
VISTOS CON INFORMES Y OBSERVACIONES
(EN SU LAPSO)
-I-
LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.(ANTES DE BANCO CARACAS, N.V.) institución financiera domiciliada en Curazao y constituida según las leyes de las Antillas Neerlandesas originalmente en fecha 15 de Junio de 1998 y cambiada su denominación social de BANCO CARACAS, N.V., A REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., en fecha 6 de Junio de 2007, según consta de Acta Notariada ante el Notario Mr A.M.P. Eshuis, Curazao Antillas Neerlandesas.
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: abogados LEÓN HENRIQUE COTTIN, GUSTAVO REYNA, PEDRO PERERA RIERA, BEATRIZ ABRAHAN MONSERAT, ALFREDO ABOU-HASSAN, ÁLVARO PRADA ALVIAREZ, MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO PALACIOS, DUBRASKA GALARRAGA PONCE, ALEJANDRO GARCÍA PALACIOS, EDGAR EDUARDO BERROTERAN y ELBA IRAIDA OSORIO, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.135, 5.876, 21.061, 24.625, 58.774, 65.692, 52.054, 84.651, 131.050, 129.992 y 75.438, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, corporación constituida bajo las leyes de las Islas Vírgenes Británicas, territorio autónomo del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, representada por su Presidente, ciudadano CARLOS LUÍS BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 3.314.979 y/o en la persona de su vicepresidente, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-5.252.058 en su carácter de deudora de la obligación y la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., sociedad mercantil constituida en la Republica Bolivariana de Venezuela seg{un consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actualmente Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-Sgdo., en la persona de su director CARLOS BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-3.314.979 y de este domicilio en su carácter de garante de la obligación.
APODERADOS JUDICIALES DE LA CODEMANDADA CONSORCIO BARR, S.A.: ciudadanos RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ, NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, HORACIO DE GRAZIA SUAREZ y JOHN GERARDO ELÍAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032 y 85.854, respectivamente.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
DECISION APELADA: SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 08 DE AGOSTO DE 2016.

-II-
SÍNTESIS PRELIMINAR DE LA DEMANDA
Se inicia el presente procedimiento por escrito de demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, presentado el 30 de enero de 2004, ante el Juzgado Distribuidor de Turno, por la representación judicial de la empresa mercantil BANCO CARACAS, N.V. (hoy REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.) originalmente contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., correspondiéndole su conocimiento al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Transito de esta Circunscripción Judicial.
Luego de los diferentes eventos procesales que trajeron como consecuencia la reposición de la causa al estado de nueva admisión con inclusión del deudor principal, la demanda originalmente fue admitida en fecha 05 de febrero de 2004, pero es en fecha 19 de enero de 2012, que la actora reforma la presente demanda incluyendo al deudor principal, siendo admitida la misma en fecha 24 de febrero del mismo año, ordenándose la intimación del deudor principal BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC y del garante, sociedad mercantil CONSORCIO BARR, C.A. en la persona de sus representantes.
En este orden se puede apreciar que el a quo efectuó diversas gestiones a fin de lograr la intimación de la co-demandada deudora, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC, lo cual se evidencia de los intentos de intimación personal, carteles, rogatoria librada el exterior, que corren insertos a los folios 729 al 760 de la pieza 3 y del folio 1 al 390 de la pieza 4.
En fecha 07 de junio de 2012, la representación judicial de la co-demandada empresa, CONSORCIO BARR, C.A., solicitó se paralizara la causa, se remitiera el expediente al Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial y consignó copia de la sentencia dictada por el aludido tribunal, que declara con lugar la apelación contra la decisión que negó la perención de la instancia de fecha 24 de febrero de 2012.
En fecha 28 de junio de 2012, se dicta auto en el cual se repone la causa al estado de concederle término de la distancia de tres (3) meses a la co-demandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC y se libra rogatoria a fin de intimar fuera del territorio nacional a dicha sociedad de comercio, declarándose como válidas las actuaciones realizadas por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., se ordenó librar los oficios y se establece que dicho auto formaría parte integrante del auto de admisión de fecha 24 de febrero de 2012.
En fecha 29 de junio de 2012, la representación de la actora consignó la publicación del cartel en cuestión.
En fecha 18 de julio de 2012, la representación de la parte accionante consigna escrito de alegatos referente a la solicitud de intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, en la persona de su director, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO dentro del territorio nacional. En fecha 31 del mismo mes y año, la representación de la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A., presentó escrito de consideraciones respecto de tal solicitud.
En fecha 02 de agosto de 2012, se negó por auto expreso lo solicitado por la representación accionante. La representación actora en fecha 07 de agosto de 2012, apela de dicha negativa, mientras que la representación de la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A., presentó en fecha 09 de agosto de 2012, escrito de consideraciones respecto a la apelación presentada por la parte actora y solicita sea negada la misma.
En fecha 24 de septiembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se negó la apelación interpuesta por la parte actora contra el señalado auto de fecha 02 de agosto de 2012.
En fecha 05 de octubre de 2012, la representación de la parte actora solicitó se librara rogatoria, siendo proveída por auto de fecha 16 de noviembre de 2012, efectuándose diversas actuaciones referidas al intérprete público.
En fecha 12 de agosto de 2013, la representación de la parte actora solicitó el desglose de la compulsa librada; siendo acordado tal requerimiento por auto de esa misma fecha.
En fecha 24 de septiembre de 2013, el alguacil adscrito a ese circuito manifestó la imposibilidad de practicar la citación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.
En fecha 11 de octubre de 2013, la representación actora solicitó se procediera a la intimación por carteles de la co-demandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, cuyo pedimento fue negado por auto de fecha 18 de octubre de 2013, siendo apelado el 22 de octubre de 2013.
En esta última fecha, la representación actora solicitó se libraran los oficios a la Dirección de Justicia y Cultos, a los fines legales consiguientes. En fecha 23 de octubre de 2013, se dictó auto en el cual se negó la apelación interpuesta por la representación demandante. En esa misma fecha se dejó constancia de haber librado oficio a la referida Dirección General de Justicia y Cultos.
En fecha 07 de febrero de 2014, se recibieron las resultas del recurso de hecho proveniente del Juzgado Superior Noveno y se abrió cuaderno separado para su resguardo (folio 288, pieza 4). Dicho recurso ordenó oír la apelación ejercida por la actora el 22 de octubre de 2013, contra auto de fecha 18 de octubre de 2013, anteriormente referido.
En fecha 17 de febrero de 2014, compareció la abogada ELBA OSORIO, quien consignó poder que acredita su representación como apoderada de la actora y solicitó conforme lo decidido en el recurso de hecho se oyera la apelación propuesta, oyéndose el referido recurso en un solo efecto, en fecha 19 de febrero de 2014.
En fecha 28 de mayo de 2014, compareció el abogado JOSÉ DOMINGO LÓPEZ, en su carácter de apoderado judicial de la actora y presentó poder que acredita su representación junto con la ciudadana ELBA IRAIDA OSORIO.
En fecha 10 de junio de 2014, la representación de la parte accionante presentó copia de las sentencias dictadas, a saber:
a) De fecha 16 de mayo de 2014, que revocó la decisión del aquo de fecha 18 de octubre de 2013, emanada del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial.
b) De la decisión de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, quien dirimió la incidencia de recusación, declarándola sin lugar.

En fecha 15 de julio de 2014, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial, contentiva de las incidencias referidas en el punto anterior, incluyendo la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, de este Juzgado Noveno Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial que declaró:
a) La ilegitimidad de la empresa CONSORCIO BARR, S.A., para ejercer la defensa de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.
b) Con lugar la apelación interpuesta por la apoderado judicial de la actora contra el auto dictado por el a quo de fecha 18 de octubre de 2013; ordena la citación por carteles de la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y revoca el auto apelado con la imposición de las costas a la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A.

En fecha 17 de julio de 2014, el a quo ordenó la citación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., mediante carteles y se procedió a librar el respectivo cartel de citación e intimación.
En fecha 23 de julio de 2014, se recibió escrito de la representación de la parte demandante, quién alegó la citación tácita de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. En esa misma fecha la representación de la co-demandada solicitó auto aclaratorio del proceso.
En fecha 29 de julio de 2014, el a quo dicta auto mediante el cual hace consideraciones sobre la naturaleza ejecutiva del procedimiento de ejecución de hipoteca, declara que están a derecho las co-demandadas CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC; asimismo ordenó lo siguiente:
a) Abrir el cuaderno de medidas a los fines del respectivo decreto de medida ejecutiva de embargo del inmueble dado en garantía hipotecaria.
b) Ordenó continuar a los efectos del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la citación por carteles conforme artículo 223 eiusdem ordenadas por el Juzgado Superior Noveno de esta Circunscripción Judicial.
c) La intimación por carteles prevista en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, auto este apelado en fecha 04 de agosto de 2014, y oída la misma en un solo efecto el día 06 de agosto de 2014.

En fecha 08 de agosto de 2014, se suspenden los efectos del auto de fecha 29 de julio de 2014, por orden del Juzgado Superior Quinto de esta Circunscripción Judicial, como consecuencia de la cautelar innominada dictada por dicho tribunal en la acción de amparo constitucional incoada por la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A., cuya acción de amparo fue declarada con lugar por el mencionado juzgado superior en fecha 07 de noviembre de 2014, revocando dicho auto de fecha 29 de julio de 2014 y dejando incólume sólo lo que respecta a estadía a derecho de la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC. Por ello, el a quo en fecha 13 de noviembre de 2014, dicta auto en acatamiento al fallo dictado en sede constitucional y ordena la notificación de las partes a fin iniciar el lapso a que se refiere el artículo 662 y siguientes del Código Adjetivo.
Cumplidos los respectivos trámites de la notificación supra indicados, el 12 de marzo de 2015, la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A., presentó escrito de oposición de cuestiones previas y oposición al pago de las cantidades intimadas, alegando entre otras cosas, la prescripción de la acción y señalando los límites de la garantía hipotecaria.
En fecha 17 de marzo de 2015, la representación de la parte actora solicita decreto de embargo ejecutivo, y la notificación al Procurador General de la República. La representación de la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A. presentó escrito de pruebas.
En fecha 23 de marzo de 2015, la representación actora solicita se designen nuevos administradores y se notifique a la Procuraduría General de la República.
En fecha 27 de marzo de 2015, el a quo dicta decisión donde declara con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo del Código Adjetivo y ordenó la suspensión del proceso hasta tanto constaran las resultas del juicio de nulidad de hipoteca que siguió la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A.
En fecha 28 de mayo de 2015, la representación actora consigna copias certificadas de la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de abril de 2015, que declara sin lugar el recurso de casación contra la sentencia dictada el 06 de diciembre de 2013, por este Tribunal Superior Noveno Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción judicial, que declaró a su vez sin lugar el recurso de apelación contra la sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo, Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción judicial, quien mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2014, declaró improcedente la acción mero declarativa de nulidad de hipoteca, ejercida por la co-demandada CONSORCIO BARR S.A., por ello la cuestión prejudicial quedó resuelta, ordenándose notificar a los codemandados y efectuándose las actuaciones pertinentes a tal fin, constando la última nota de secretaría donde se deja constancia del cumplimiento de las formalidades de Ley, en fecha 17 de junio de 2015.
En fecha 30 de septiembre de 2015, se consigna oficio N° 04621 de fecha 24 de septiembre de 2015, emanado de la Procuraduría General de la República, acusando recibo del oficio 2015-657 de fecha 07 de agosto de 2015, desde el cuaderno de medidas de este expediente, notificando al órgano administrativo sobre la existencia de la presente demanda.
En fecha 29 de octubre de 2015, el a quo dicta sentencia sobre la oposición basada en los ordinales 5° y 6° del artículo 663 del Código Adjetivo Civil, declarándola con lugar, por ello ordenó notificar a las partes a fin de proceder a la apertura del procedimiento a pruebas por los trámites del juicio ordinario.
Ambas partes hicieron uso del derecho a promover pruebas siendo agregadas el 25 de febrero y providenciadas respecto a su admisión el 02 de marzo de 2016.
En fechas 16, 20 y 21 de junio de 2016, ambas representaciones judiciales presentaron escritos de informes y en fechas 04 y 06 de julio del mismo año, presentaron escritos de observaciones a los informes de su contraparte, respectivamente. Aparejado a esto la parte demandada solicitó y así fue acordado, cómputo del lapso de informes a los fines de determinar su tempestividad.
En fecha 18 de julio de 2016, el a quo recibe notificación de este Juzgado Superior Noveno de esta Circunscripción Judicial, relativa a la acción de amparo constitucional incoada por la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A. contra la decisión dictada en el cuaderno de medidas respecto al avalúo efectuado al inmueble hipotecado a los fines de su remate.
En fecha 08 de agosto de 2016, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, procedió a proferir fallo de fondo, en la forma siguiente:
“…-III- Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, fue incoada por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. (ANTES DE BANCO CARACAS, N.V.) contra las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, todos identificados ampliamente en el texto del presente fallo. SEGUNDO: CON LUGAR el alegato de la accionante respecto al velo corporativo societario, existente entre las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. Se levanta el velo corporativo y de declaran dichas empresas como una unidad económica. TERCERO: Se condena a la unidad económica demandada, constituidas por las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC: 1- VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000) correspondiente al capital vencido, líquido y exigible, adeudado por las demandadas, de conformidad con los Convenios, cuya conversión en Bolívares para la fecha de interposición de la reforma de la demanda se hizo a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4,30) por Dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivalió a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 107.500.000), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.414.473,63 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria. 2- TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del DOCE Y MEDIO POR CIENTO (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, inclusive. Esta cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) cuya conversión en Bolívares para la fecha de interposición de la reforma de la demanda se hizo a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4,30) por Dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivalió a la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 136.651.909,7), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.798.051,44 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria. 3- Se condena a la partes demandadas al pago de los intereses compensatorios que se continuaron venciendo, desde el 19 de diciembre de 2012, exclusive, hasta la fecha de pago efectivo, dicho calculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo.
4- De conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Convenio Cambiario Nro. 35, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria número 40.865 del 9 de marzo de 2016, en caso de que el pago se haga efectivo en moneda nacional, se ordena actualizar los montos condenados: capital, intereses vencidos y los que se siguieron venciendo, con el tipo de cambio complementario Flotante de Mercado (DICOM) para el momento de la liquidación de la deuda, o en caso de derogarse dicho Convenio cambiario, el calculo se realizará a través del medio que instaure el Ejecutivo Nacional y que esté vigente para ese momento, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria al fallo. CUARTO: La cantidades aquí condenadas al pago quedaría liberadas a través del pago en Bolívares, que es la moneda de curso legal en el país o moneda de pago, al tipo de cambio oficial tomándose por ende la divisa extranjera como una moneda de cuenta en función del cambio oficial establecido y vigente para la fecha de materializarse el pago. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la defensa previa de fondo de prescripción aducida por la unidad económica demandada, constituidas por Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. SEXTO: Se declara SIN LUGAR la defensa previa de fondo de disconformidad del monto reclamado por limitación de la garantía hipotecaria aducida por la unidad económica demandada, constituidas por Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. SÉPTIMO: SE CONDENA a la unidad económica demandada, constituidas por Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., al pago de las costas y costos del presente juicio. OCTAVO: La presente decisión se pública dentro de la oportunidad legal correspondiente. Publíquese, Regístrese y déjese copia. Dada, sellada y firmada en la Sala de este Despacho Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los OCHO (08) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. …” (Cita textual)

La representación judicial de la parte co-demandada, CONSORCIO BARR, S.A., mediante diligencias presentadas en fechas 22 de septiembre y 04 de octubre de 2016, ejerció ante el a quo recurso ordinario de apelación contra la sentencia definitiva y contra todas las sentencias interlocutorias apeladas y no resueltas a la fecha, la cual fue oída en fecha 13 de octubre de 2016, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para su correspondiente distribución, a excepción de las piezas I y II inherentes al cuaderno de ejecución signado con el N° AH16-X-2014-000040, de su nomenclatura particular.
En fecha 11 de octubre de 2016, la representación judicial de la parte co-demandada, CONSORCIO BARR, S.A., ejerció ante el a quo recurso ordinario de apelación contra la sentencia definitiva y en fechas 21 y 25 del mismo mes y año se opuso a la fianza consignada, puesto que a su decir lo que opera es la caución y apeló del auto que oye el recurso interpuesto, lo cual fue resuelto mediante auto del 27 del mes y año en mención.
-III-
ACTUACIONES ANTE LA ALZADA
En esta alzada obra el presente asunto, en razón a que el referido medio recursivo, le fuere asignado una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, el cual lo dio por recibido en fecha 09 de noviembre de 2016, siendo que en la misma fecha se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren informes por escrito de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem y que vencidos dichos lapsos la causa entraría en período legal de sentencia por un lapso de sesenta (60) días continuos de acuerdo al artículo 521 ibídem o inmediatamente en caso de no presentarlos.
Llegada la oportunidad para presentar informes ante esta alzada, en fecha 09 de diciembre de 2016, la abogada ELBA IRAIDA OSORIO, presentó escrito constantes de ciento once (111) folios útiles donde, entre una serie de determinaciones de orden legal, doctrinal y jurisprudencia en torno a este juicio, ratificó el contenido del fallo recurrido por su contra parte y solicitó que fuese declarada sin lugar la apelación ejercida por esta última. En la misma fecha, los abogados RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID, NICOLÁS BADELL BENÍTEZ y ANDREINA PALÁEZ ESCALANTE, en su carácter de apoderados judiciales de la parte co-demandada y recurrente, CONSORCIO BARR, S.A.., consignaron escrito de informes constante de sesenta seis (66) folios útiles, en su orden, donde denunciaron lo siguiente: 1.- Que la sentencia recurrida viola el principio de la cosa juzgada al fundamentarse la misma en actuaciones que fueron declaradas nulas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y que estas al carecer de efectos jurídicos, no puede alegarse la existencia de un supuesto grupo económico entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC y CONSORCIO BARR, en base a dichos actos, ni tampoco constituir los mismos supuestos actos que interrumpieron la prescripción, por la tanto la misma es nula. 2.- Que la misma viola la cosa juzgada al desconocer la jurisdicción aplicable para los convenios suscritos entre las partes, lo cual conforme a dichos convenios y a la sentencia del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, ratificada por la referida Sala Civil, corresponde a la jurisdicción de las Antillas Holandesas la resolución de cualquier conflicto derivado de los mismos. 3.- Que las obligaciones reclamadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., se encuentran prescritas, tomando en consideración que no existieron actos que interrumpieran la prescripción contra BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, ni que existe un supuesto grupo económico entre dicha empresa y CONSORCIO BARR, S.A. 4.- Que es nula la recurrida por cuando adolece del vicio de indeterminación objetiva por infracción del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que no establece límites precisos para la realización de la experticia complementaria del fallo. 5.- Que es improcedente la existencia de un supuesto velo corporativo entre CONSORCIO BARR y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, conforme lo expuesto en la recurrida. 6.- Que no existe prueba que demuestre el supuesto grupo económico entre CONSORCIO BARR, S.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, sobre la base del contenido de los convenios suscritos entre las partes, así como tampoco fue traído al proceso documento mercantil alguno de la aludida sociedad mercantil extranjera que así lo demuestre. 7.- Que la recurrida considera de manera errada el tipo de cambio aplicable a las deudas privadas extranjeras, siendo aplicable al presente caso el contenido del artículo 18 del Convenio Cambiario N° 35 y conforme al cual la garantía constituida por CONSORCIO BARR, S.A., equivale a diecisiete millones setecientos mil bolívares (Bs. 17.700.000,00) y 8.- Que es nula la recurrida por cuanto se fundamenta en una prueba de posiciones juradas evacuada en contravención al artículo 405 eiusdem, aunado a que no fue valorado todo el contenido de la declaración que se evidencia de la misma.
En fecha 11 de enero de 2016, esta última representación presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.
Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para decidir, éste juzgador de alzada pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones de orden lógico y jurídico:
-IV-
MÉRITO DEL ASUNTO
El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los jueces, que:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe” (Fin de la cita textual)

Ahora bien, conforme a la norma citada, el juez debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, tratando en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que estos arrojen, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio. Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 eiusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia en estos, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.
Al respecto, establece por su parte el artículo 1.354 del Código Civil, lo que se trascribe a continuación:
“…Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”

Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.

Estas reglas, a juicio de quien decide, constituyen un aforismo en el derecho procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a lo alegado y probado por éstas en el juicio.
De esta manera, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, o sea, que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado en actor, a su vez, en la excepción, cuyo principio se armoniza con el primero y en consecuencia, solo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra.
El principio, por tanto, regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción resulta infundada. Como se ve, la carga de la prueba se impone por ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes, pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código Adjetivo Civil.
En otro aspecto, cabe citar que el procesalista uruguayo EDUARDO COUTURE, advertía que la crisis del proceso es, en sustancia, la crisis de la verdad y que para encontrar de nuevo la finalidad del proceso es necesario volver a creer en la verdad, habituarse de nuevo, se podría decir, a tomar en serio la idea de verdad. No obstante, a juicio de quien suscribe el presente fallo, la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa.
Hechas las anteriores consideraciones, debe determinar previamente éste juzgador de alzada los límites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, en la forma siguiente:
-V-
DE LA DEMANDA
Conforme se desprende del escrito contentivo de la demanda y su última reforma del 19 de enero de 2012 (Fol. 653-683. P-3), la parte accionante a través de sus apoderados judiciales, fundamenta su pretensión, en los siguientes hechos
La presente ejecución de hipoteca la inicia la sociedad de comercio extranjera REPUBLIK INTERNATIONAL BANK, N.V., y en la misma sostiene en primer término que las co-demandadas conforman un grupo o unidad económica y a tal fin señalan que entre los documentos consignados, específicamente el llamado ¨ANEXO 7¨del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, se establece claramente la vinculación entre dichas sociedades de comercio y a tal efecto citan:
“…por cuanto el Emisor (Bar Hotels Resort Investment, Inc es una subsidiaria en propiedad absoluta, y el Garante (Consorcio Barr, C.A.), siendo el propietario usufructuario del Emisor obtendrá indirectamente beneficios financieros significativos de la emisión de los pagarés por parte del Emisor, como el producto neto de la emisión de los pagarés será utilizado para la propiedad en que operará el Hotel Four Seasons Caracas; y para reestructurar la deuda a corto plazo y finalizar la construcción…”

De la transcripción parcial anterior, alegan que la misma demuestra claramente que BARR HOTELS RESORTS INVESTMENT, INC., pertenece en su totalidad a CONSORCIO BARR, C.A.
Señalan que resulta obvio que ambas sociedades de comercio tienen los mismos representantes legales y estatutarios y por ello pueden ser intimados en la misma dirección, lo cual no obedece a un capricho de la parte, sino que ello se evidencia de las cláusulas relativas a las notificaciones contenidas en la sección 13 del “Convenio de Suscripciónn”; Sección 12 del “Convenio Fiscal y Agencia Pagadora”; Sección S15 del “Convenio de Agencia Fiduciaria”; y en la sección 8 del anexo 7 (Garantía de ese último convenio), donde en todos se estipuló que la dirección de notificación de los ciudadanos LAUTARO BARRERA BERMEJO y CARLOS LUIS BARRERA BERMEJO, ambos venezolanos, domiciliados en Caracas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-3.314.979 y V-5.252.058 respectivamente, en sus cargos de Presidente y Vice-Presidente respectivamente, pueden ser notificados en la Urbanización Las Mercedes, Calle Veracruz, Edificio Torreón, piso 2, Caracas, Venezuela.
Insisten en demostrar su alegato señalando que el “Convenio Fiscal y Agencia Pagadora” otorgado en Curazao ante notaría en el cual se certificó que los ciudadanos LAUTARO BARRERA y CARLOS LUIS BARRERA son representantes legales de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC.
Señalan que en fecha 29 de abril de 1999, se suscribieron ante notario de ley civil en las Antillas Holandesas, los siguientes contratos:
a) “Convenio de Suscripción”: Suscrito entre Barr Hotels Resort Investment, Inc. Actuando en condición de emisor; Consorcio Barr, C.A. como garante; y la actora en este juicio como Agente de Colocación y Administrador.
b) “Convenio de Agencia Fiduciaria”: suscrito por Barr Hotels Resort Investment, Inc. Actuando en condición de emisor; Consorcio Barr, C.A. como garante; y la actora en este juicio como Agente de Fiduciario.
c) “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora” en el cual intervinieron las codemandadas.

Los mencionados convenios se anexaron al escrito libelar, marcados con la letra “B”, todos en original escritos en idioma inglés y debidamente traducidos por intérprete público, basando su afirmación en dichas documentales, adicionalmente señalan que dichos convenios son la razón subyacente o causal cuyo cumplimiento reclama su patrocinada mediante la presente solicitud de ejecución de hipoteca.
Basado en lo anterior, sostienen que BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., ofreció garantía hipotecaria, por ello y con vista a la ejecución de los “convenios”, se emitieron bonos denominados pagarés y cupones, también denominados “bonos”, que serían ofrecidos sin registro bajo el “Acta de Valores” de 1933, sobre la base de regulación a personas domiciliadas fuera del territorio de los Estados Unidos de América, según lo acordado en el “Convenio de Suscripción”, de allí que la actora actuó como agente líder de la colocación de los bonos y agente fiduciario de la operación. El monto de la operación de marras sería por la cantidad de veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 25.000.000,00) y dicho monto sería destinado a reestructurar las deudas de las co-demandadas, la conclusión y equipamiento del inmueble dado en garantía hipotecaria, donde operaría el Hotel Four Seasons Caracas, como en efecto ocurrió.
Que conforme lo convenido por las partes, CONSORCIO BARR, C.A., sería el garante de toda la operación financiera, se designó al CHASE MANHATTAN BANK, Londres, Reino Unido, como agente de pago y fiscal: para la redención o rescate de los bonos se estableció plazo de cinco (5) años con vencimiento el 30 de abril de 2004. De igual forma se estableció que los intereses serían pagaderos trimestralmente en los meses de julio, octubre, enero y abril de cada año y la tasa sería del doce coma cinco por ciento (12,5%) anual, todo ello según lo pautado en el numeral 4, literal (b) del “anexo cuatro” del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”. Los pagos al capital se convinieron de la siguiente manera: 30 de abril de 2002, cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 5.000.000,00), equivalentes al veinte por ciento (20%); 30 de abril de 2003, cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América(US $ 5.000.000,00), equivalentes al veinte por ciento (20%); y quince millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 15.000.000,00), el 30 de abril de 2004, equivalentes al resto, es decir, al sesenta por ciento (60%) del monto total del crédito de veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 25.000.000,00), todo ello según lo pactado en la cláusula 6, literal “a”, del anexo cuatro (Términos y Condiciones de los Pagarés) del Convenio Fiscal y Agencia Pagadora.
Que se pactaron intereses compensatorios y se tasaron los mismos en la rata del doce coma cinco por ciento (12,5 %) anual a partir del 30 de abril de 1999.
Que para garantizar toda la operación arriba descrita, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., ofreció garantía hipotecaria de primer grado por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30.000.000,00), así, la sociedad de comercio CONSORCIO BARR, C.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30.000.000,00) y que dicha garantía hipotecaria se dio:
“…sobre los bienes inmuebles que posteriormente se identifican, y los cuales forman parte del Conjunto “Four Seasons”, el cual se encuentra ubicado en una extensión de terreno situada en la intersección de las avenidas Francisco de Miranda y Luís Roche de la Urbanización Altamira, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Los linderos, medidas y demás determinaciones de la extensión de terreno sobre la cual se encuentra construido el conjunto “Four Seasons" consta suficientemente en el documento de condominio del conjunto protocolizado ante la oficina Subalterna del registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, el día 11 de junio de 1998, bajo el Nº 4, tomo 17, protocolo Primero, posteriormente modificado dicho documento de condominio según consta de documento protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Chacao del estado Miranda, el 4 de febrero de 1999, bajo el Nº 1, tomo 6 del Protocolo primero. Los inmuebles hipotecados son los siguientes: A) las construcciones y edificaciones que forman el sector Nº 4 del Conjunto Four Seasons, conforme a lo previsto en el documento de condominio, los cuales se describen a continuación: (i) áreas del hotel y sus linderos. El sector Nº 4, ocupa un área total de treinta y seis mil cuatrocientos sesenta metro cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (36.460,54 m2). Las áreas y los principales usos de cada uno de los niveles del referido sector del conjunto Four Seasons se encuentran exhaustivamente detallados en el citado documento de condominio, los cuales damos aquí íntegramente por reproducidos (I) sótano 2 (nivel 865.39) las áreas de este nivel correspondiente al hotel representan un área de 3.532,46 m2. dichas áreas tienen los siguientes linderos: Por el Norte con el muro de confinamiento norte del conjunto excepto en las partes noroeste, que colinda con el área de deposito maleteros pertenecientes al sector S-1 Ac (áreas comunes del sector Nº) y el área noroeste que colinda con área del referido sector y del sector AC (áreas comunes del conjunto); por el Este con el muro de confinamiento Este del conjunto; Por el Sur con el muro de confinamiento Sur del conjunto y por el Oeste con el muro de confinamiento Oeste del conjunto; (III) sótano 1 (nivel 865.39) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 3.655,52 m2. Dichas áreas tienen los siguientes linderos: Por el Norte con áreas comunes para servicios del conjunto (Cuarto de Electricidad) y hacia el Noroeste, con el muro de confinamiento norte del conjunto; por el Este, con la fachada este del conjunto y con el área de circulación y servicios correspondientes al sector Nº 1; por el Sur: con el muro de confinamiento sur del conjunto y , en una pequeña porción, con el foso de ascensores del sector N º3, a lo largo de una recta aproximadamente 2.5 metros de longitud, y por el Oeste, con el muro de confinamiento Oeste del conjunto; (IV) Lobby ( planta Baja) (Nivel 873.75) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área total de 2.017,27 m2. Dichas áreas tiene los siguientes linderos: Por el Nortes, con áreas comunes y de circulación del sector Nº 1 (suites); por el Este. Con áreas comunes y de circulación del sector Nº 1 (Suites) y con la fachada este del conjunto; por el Sur, con áreas pertenecientes a los sectores Nº 2 (unidades susceptibles de apropiación individual designadas como LC-1 y LC-2 y con el área común de acceso del sector Nº 3 y por el Oeste, con la fachada Oeste del conjunto; ( V) Mezzanina (Nivel 877.63) las arreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 1.847,64 m2. dichas áreas tienen los siguientes linderos: por el Norte, con áreas comunes y de circulación del sector Nº 1 (Suites); por el Este, con áreas comunes y de circulación de sector N º 1 (suites) y con la fachada este del conjunto, por el Sur, con áreas pertenecientes a los sectores Nº 3 ( unidades Susceptibles de apropiación individual designadas como L-Mz-1 y L-Mz-2) y con el halla de ascensores del sector Nº 3, y por el Oeste, con la fachada oeste del conjunto; (VI) H1 representan un área de 1.457,51 m2. Dichas áreas tienen los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5 y en extremo noreste, con áreas comunes y de circulación del sector Nº 1 (Suites), por le Este, con la fachada este del conjunto, por el Sur, con la fachada sur del conjunto y por el Oeste con la fachada oeste del conjunto. El área antes descrita, encierra el área de circulación de sector Nº 3; (VII) H2 (nivel 885.26). Las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 234,66 m2. Dichas áreas se ubican a seis ambientes, correspondientes a: escalera de emergencia principal oeste del hotel, escalera oeste en la zona de estacionamiento; pozo de ascensores de conferencias y áreas de circulación frente a dichos Pozo; pozo del ascenso de cocina; áreas circulación; pozo de ascensores del sector este de la torre del Hotel y la escalera principal este de dicha torres y el cuarto de servicio ubicado en zona de circulación de sector N 1, la escalera de emergencia principal oeste del hotel tienen los siguiente linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el Este, Sur y Oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-2. La escalera oeste en la zona de estacionamiento tiene los siguientes linderos: por el Norte, y por el Este, con área de estacionamiento del sector Nº 5, por el sur con el área susceptible de apropiación individual OH-2 y por el Oeste con la fachada oeste del conjunto. El pozo de ascensores de conferencias y el área de circulación frente al mismo tiene los siguientes linderos: Por el Norte, con área de estacionamiento del sector N 5, por el Este, Sur y Oeste con el área susceptibles de apropiación individual OH-2. El pozo de ascensores del sector del sector este de la torre del hotel, el área de circulación conexa y las escaleras principal Este de dicha torre, tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el este, con fachada Este del Edificio y por el Sur y el Oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-. El Pozo del ascensor de cocina tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas comunes del sector N 1, por el Este con la fachada Este del edificio; y por el sur y el Oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5. El Cuarto de servicio perteneciente al sector Nº 4 ubicado en la zona de áreas comunes de la suite, tiene los siguientes linderos: por el norte con áreas de estacionamiento del sector Nº 5; por el Este y Sur, con áreas comunes del sector N 1 y por el Oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (VIII) H3 (nivel 899.01) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representaran un área de 234.66 m 2. Dichas áreas se ubican a seis ambientes, correspondientes a escaleras de emergencia principal oeste del hotel, escalera oeste en las zonas de estacionamientos; pozo de ascensores de conferencias y áreas de circulación frente a dichos pozo, Pozo del ascensor de cocina: áreas de circulación, pozo de ascensores del sector este de la torre del hotel y la escalera principal este de dicha torre y el cuarto de servicio ubicado en zona de circulación del sector N 1. La escalera de emergencia principal Oeste del hotel tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5; por el Este, Sur y Oeste con áreas susceptibles de apropiación individual OH-3. La escalera oeste en la zona de estacionamiento tiene los siguientes linderos: por el Norte y por el Este, con área de estacionamiento del sector Nº 5, por el Sur y con el área susceptible de apropiación individual OH-3 y por el Oeste con la fachada Oeste del conjunto. El pozo de ascensores de conferencia y el área de circulación frente al mismo tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector Nº 5, por el Este, Sur y Oeste con área susceptibles de apropiación individual OH-3. El Pozo de ascensores del sector este de la torre del Hotel, el área de circulación conexa y la escalera principal este de dicha torre, tiene los siguientes por el Norte, con área de estacionamiento del sector N 5, por el Este, con la fachada este el edificio, y por el Sur y el Oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-3. El pozo del ascensor de cocina tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas comunes del sector Nº 1, por el Este, con la fachada Este del edificio; y por el sur y el oeste con áreas de estacionamiento del sector Nº 5. El cuarto de servicio perteneciente al sector N 4 ubicado en la zona de áreas comunes suites, tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el Este y Sur con áreas comunes del sector N 1 y por el Oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (IX) H4 (nivel 892.76) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área 317,50 m2. Dichas áreas se ubican a seis ambientes, correspondientes a escalera de emergencia principal oeste del hotel, escalera oeste en la zona de estacionamientos, pozo de ascensores de conferencia, sala de maquinas de aire Acondicionado y área de circulación frente a dicho pozo, Pozo de ascensores de cocina; área de circulación, pozo ascensores del sector este de la torre del Hotel y la escalera principal este de dicha torre y el cuarto de servicio ubicado en zona de circulación del sector N 1. La escalera de emergencia principal Oeste del hotel tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector Nº 5; por el Norte y Oeste con el área de estacionamiento del sector N 5, por el este, sur y oeste con el área susceptibles de apropiación individual OH-4. la escalera oeste en la zona de estacionamiento tiene los siguientes linderos, por el Norte y por el Este, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el sur con el área susceptible de apropiación individual OH-4 y por el Oeste con la fachada Oeste del Conjunto. El Pozo de ascensores de conferencias y el área de circulación frente al mismo tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector Nº 5, por el Este, Sur y Oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-4. El pozo de ascensores del sector este de la torre del Hotel, el área de circulación conexa y la escalera principal este dicha torre, tiene los siguientes linderos: por el Norte con área de estacionamiento del sector Nº 5, por el este con la fachada este del edificio, por el sur y el oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-4. El pozo de ascensores de cocina tiene los siguientes linderos: por el Norte, con área comunes del sector Nº 1; por el este, con la fachada este del edificio y por el sur y el oeste con áreas de estacionamiento del sector Nº 5. El cuarto de servicio perteneciente al sector N 5. El cuarto de servicio perteneciente al sector 4 ubicado en la zona de áreas comunes de suites, tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el este y Sur, con áreas comunes del sector N 1 y por oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (X) H5 (nivel 896.51) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 2.292,84 m2. Los linderos correspondientes a dichas áreas: por el norte con áreas de estacionamiento del sector N 5, y el extremo noreste, con áreas de servicio del sector N 1, por el Este, con la fachada este del conjunto, por el sur, con la fachada sur del conjunto, por el oeste con la fachada oeste del conjunto. Dentro del área principal antes descrita, esta ubicado el pozo de ascensores que sirve y pertenécela sector N 3. El cuarto de servicio perteneciente al sector N 4, ubicado en la zona de áreas comunes de suites, tienes los siguientes linderos: por el Norte, con área de estacionamiento del sector N 5, por el este y sur, con áreas comunes del sector N 1, por el oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (XI) H6 (nivel 9000.26) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 1.723,01 m2. Los linderos correspondientes a dichas áreas son: por el norte con área de estacionamiento del sector N 5 y el extremo noreste, con área de servicio del sector N 1, por el este, con la fachada este del Conjunto, por el Sur, con la fachada Sur del conjunto, por el Oeste con la fachada Oeste del conjunto. Dentro del área principal antes descrita, esta ubicado la sala de maquinas de ascensores que sirve y pertenece al sector N 3. El cuarto de servicio perteneciente al sector N 4 ubicado en la zona de áreas comunes de suites, tiene los siguientes linderos: por el Norte, con área de estacionamiento del sector N 5, por el este y sur, con área comunes del sector N 1 y por el Oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (xii) Terraza (nivel 900.26) las áreas de este nivel correspondientes al hotel, que ocupa la mayor parte de dicha planta representan un área de 3.843.09 m2. los linderos correspondientes a dicha áreas son: por el Norte, con la fachada norte del conjunto y en el extremo noreste, con áreas de circulación y servicio del sector N 1, por el este con la fachada este del conjunto y con área de circulación y servicio del sector N 1, por el sur, con la fachada Sur del conjunto: y por el oeste con la fachada oeste del conjunto; (X111), Torre del hotel.( nivel 907.41 hasta 941.41) esta área esta destinada exclusivamente a uso del sector N 4 y se ubica entre los ejes coordenadas “1” hasta “ 4” y A hasta M en cada uno de los niveles indicados. La torre prenombrada, esta destinada exclusivamente a habitaciones del hotel, con algunas áreas mecánicas y para servicio en los niveles señalados. Ocupa un área total de 14.113, 70 m2 en los pisos 1 al 10 y 1.049, 57 m2 en le nivel y B los puestos de estacionamiento demarcados en los niveles S1 y S2 y los puestos de estacionamientos ubicados en los Niveles E-1 y C-2 que conforme al cuadro C-1 del documento de modificación al documento de condominio del conjunto Four Seasons cuyos datos de protocolización fueron anteriormente citados, incluyen los puestos designados en el Nivel E-1 que son todos los puesto demarcados indicados en ese nivel numerados del 1 al 43 (ambos inclusive) es decir, cuarenta y tres puestos de estacionamiento y los puestos designados en el nivel E-2 que son los puesto desmarcados en ese nivel, designados con los números 28 hasta 30 (ambos inclusive), 42 hasta 48 ( ambos inclusive ) 55 hasta 61 (ambos inclusive ) y 71 hasta 78 (ambos inclusive) es decir, veinticinco puesto de estacionamiento.”El inmueble descrito anteriormente pertenece a Consorcio Barr S.A, así el terreno por haberlo adquirido según consta de documento protocolizado ante la citada oficina Subalterna de Registro, el día 7 de febrero 1991, bajo el No 7, tomo 7 protocolo primero y b) las Bienechurías construidas por consorcio Barr, S.A, según se evidencia del citado documento de condominio del conjunto “Four Seasons. Todo lo cual consta de documento de condominio protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 04 de febrero de 1999, bajo el Nº 1, tomo 6 del protocolo primero“

Manifiestan que la co-demandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., pagó intereses compensatorios hasta el día 29 de octubre de 2001, que a partir de ahí dejó de cumplir con el pago de los intereses compensatorios derivados de la obligación fundamental, causal subyacente derivada de los convenios suscritos, ni el pago de los abonos a capital, de tal modo que manifiestan lo siguiente:
“…Es el caso ciudadano Juez que, Barr Hotels Resort Investment, Inc pagó los intereses compensatorios hasta el día 29 de octubre de 2001. Ahora bien, desde el día 30 de octubre de 2001, ni Barr Hotels Resort Investment, Inc. (el Emisor de los bonos), ni Consorcio Barr, S.A., (el Garante) han cumplido con las obligaciones trimestrales de pago de los intereses compensatorios derivados de la obligación fundamental, causal o subyacente estipulada en los Convenios. En efecto, desde el día 30 de octubre de 2001 hasta la presente fecha de presentación de esta reforma de demanda no han sido pagadas por parte de las demandadas las cuotas trimestrales de los intereses compensatorios calculados sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, de conformidad con los Convenios (anexo cuatro-Términos y condiciones de los Pagarés del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora). Estos intereses compensatorios son líquidos y de plazo vencido. La fecha de vencimiento de la primera de las cuotas trimestrales de intereses compensatorios que se fueron venciendo con posterioridad al día 29 de enero de 2002, hasta la fecha de presentación de la presente reforma de demanda no fueron pagadas por las demandadas , razón por la cual para el día 19 de enero de 2012, las demandadas adeudan, de forma líquida y de plazo vencido, a EL BANCO, la cantidad de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos de dólar (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del doce y medio por ciento (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, más los intereses compensatorios que se sigan causando con posterioridad al día 19 de enero de 2012, hasta la fecha de pago efectivo de los señalados intereses compensatorios. Tampoco han sido cumplidos por las demandadas los pagos convenidos del capital adeudado, líquido de plazo vencido, correspondiente al 30 de Abril de 2002, al 30 de Abril de 2003, y al 30 de Abril de 2004. Estos pagos de capital adeudado, líquido de plazo vencido, debieron ser efectuados por las demandadas, y no lo hicieron, de la siguiente manera: 30 de Abril de 2002: Cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000); 30 de Abril de 2003: Cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000); 30 de abril de 2004: Quince millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 15.000.000) De todas las cantidades señaladas en este capítulo en dólares de los Estados Unidos de América (en lo sucesivo “EEUU”), se hace la conversión en bolívares a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, e igualmente respecto a las cantidades expresadas en bolívares, procedemos a indicar su equivalencia en unidades tributarias, a razón de setenta y seis bolívares (Bs. 76,00) por unidad tributaria, de la manera indicada en el cuadro siguiente, a saber:
Dólares de EEUU Bolívares Unidades Tributarias
5.000.000 21.500.000 282.894,74
31.779.513,89 136.651.909,7 1.798.051,44
15.000.000 64.500.000 848.684,21
25.000.000 107.500.000 1.414.473.68
30.000.000 129.000.000 1.697.368,42
2.4. Por otro lado, debe igualmente señalarse como incumplimiento de las obligaciones garantizadas con la garantía hipotecaria, el no haber cumplido Consorcio Barr, S.A., con las obligaciones de mantener vigentes las pólizas de seguro a favor de EL BANCO como acreedor hipotecario, obligación expresamente recogida en el punto TERCERO del documento constitutivo de la garantía hipotecaria. Igualmente a lo estipulado en el Convenio de Agencia Fiduciaria, antes citado Sección S8.
III
DEL DERECHO QUE TIENE EL BANCO A DEMANDAR
EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN FUNDAMENTAL DERIVADA DE LOS CONVENIOS
Como fue expuesto en el capítulo precedente, Consorcio Barr, S.A., constituyó la hipoteca convencional de primer grado sobre los inmuebles hipotecados para garantizar la obligación fundamental, causal o subyacente asumida por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los Convenios. En ejecución de estos Convenios fueron emitidos los bonos. En este sentido, el BANCO demanda en este proceso de ejecución de hipoteca el cumplimiento de la obligación fundamental, causal o subyacente derivada de los convenios, para cuya ejecución se emitieron los bonos. La doctrina autoral y la jurisprudencia pacíficamente admiten que, el acreedor de un pagaré, letra de cambio o cualquier título valor, bien puede accionar cambiariamente por lo que hace a ese título valor; y también puede hacerlo respecto de la relación u obligación fundamental, causal o subyacente vinculada al título valor emitido; y puede hacerlo conjuntamente o separadamente. La relación causal y la relación cambiaria coexistente, aunque estén disciplinadas por reglas diferentes. Los incumplimientos descritos en la parte correspondiente de esta demanda otorgan el derecho a los acreedores hipotecarios a acudir a los organismos jurisdiccionales para hacer ejecutar la hipoteca constituida en garantía de los pagos a los cuales se comprometieron tanto Barr Hotels Resort Invesment, Inc. (el Emisor de los bonos), como Consorcio Barr, S.A., (el Garante). El documento constitutivo de la hipoteca está registrado en Venezuela, las obligaciones garantizadas son líquidas, de plazo vencido, no están prescritas, ya que, en virtud a lo convenido en el artículo 9 del “Anexo Cuatro”, “Términos y Condiciones de los Pagarés”, del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora” se estableció la prescripción en diez años. Igualmente, no existe ninguna condición pendiente. (…) PETITORIO Por todas las razones anteriormente expuestas y siguiendo instrucciones de nuestra mandante, REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. (antes BANCO CARACAS, N.V.), acudimos ante su competente autoridad para demandar y trabar en su nombre, como en efecto lo hacemos en este acto, ejecución de hipoteca contra las demandadas Barr Hotels Resort Investment Inc y Consorcio Barr, S.A., con fundamento en los Convenios y en el documento constitutivo de la hipoteca de primer grado protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha seis (6) de Mayo de 1999, quedando registrado bajo el Nº 8, Tomo 9 del Protocolo Primero, el cual fue acompañado, marcado “F”, a la demanda originaria, y en los artículos antes citados del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil .En ese sentido procedemos a trabar ejecución de la hipoteca sobre los inmuebles hipotecados, que garantizan el cumplimiento de la obligación fundamental, causal o subyacente, asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc y Consorcio Barr, S.A. Ahora bien, solicitamos a este Tribunal que en caso de que las demandadas no paguen a EL BANCO en el plazo establecido, la condenatoria de pago incluya los siguientes conceptos: PRIMERO: Veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000) correspondiente al capital vencido, líquido y exigible, adeudado por las demandadas, de conformidad con los Convenios, cuya conversión en bolívares se hace a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivale a la cantidad de ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.414.473,68 unidades tributarias, calculado a razón de setenta y seis bolívares (Bs. 76) por unidad tributaria. SEGUNDO: Treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos de dólar (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del doce y medio por ciento (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, hasta la fecha de pago efectivo de los señalados intereses compensatorios. Esta cantidad de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos de dólar (US$ 31.779.513,89) equivale a la suma de ciento treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 136.651.909,7), cuya conversión en bolívares se hace a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, cantidad ésta que a su vez equivale a 1.798.051,44 unidades tributarias, calculado a razón de setenta y seis bolívares (Bs. 76) por unidad tributaria. TERCERO: Solicitamos igualmente que, en la oportunidad del fallo se haga la corrección monetaria de los montos reclamados, en caso que la obligación sea cancelada en bolívares, a los fines de la indemnización de la pérdida sufrida por EL BANCO a consecuencia del fenómeno inflacionario y cambiario por el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago definitivo total de las sumas adeudadas, tomando en cuenta la inflación, la depreciación monetaria y otros factores de igual índole, tal como ha sido jurisprudencialmente reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia. Pedimos que está corrección monetaria sea determinada por experticia complementaria del fallo. A los fines de la experticia solicitada y en caso que la obligación sea cancelada en bolívares indicamos como factor subjetivo de referencia los llamados índices de precios del consumidor publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela.
Los pagos de intereses compensatorios que se continúen venciendo hasta la fecha de pago efectivo. Pedimos que en ese supuesto estas cantidades sean determinadas por experticia complementaria del fallo a ser practicada en el momento de la ejecución de la sentencia que habrá de recaer en este procedimiento...”

En síntesis la actora solicita la ejecución de la garantía hipotecaria por incumplimiento en el pago de los intereses compensatorios y los abonos a capital, desde el 30 de octubre de 2001, de la siguiente forma:
“…Ahora bien, solicitamos a este Tribunal que en caso de que las demandadas no paguen a EL BANCO en el plazo establecido, la condenatoria de pago incluya los siguientes conceptos: PRIMERO: Veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000) correspondiente al capital vencido, líquido y exigible, adeudado por las demandadas, de conformidad con los Convenios, cuya conversión en bolívares se hace a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivale a la cantidad de ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.414.473,68 unidades tributarias, calculado a razón de setenta y seis bolívares (Bs. 76) por unidad tributaria. SEGUNDO: Treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos de dólar (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del doce y medio por ciento (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, hasta la fecha de pago efectivo de los señalados intereses compensatorios. Esta cantidad de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos de dólar (US$ 31.779.513,89) equivale a la suma de ciento treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 136.651.909,07), cuya conversión en bolívares se hace a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, cantidad ésta que a su vez equivale a 1.798.051,44 unidades tributarias, calculado a razón de setenta y seis bolívares (Bs. 76) por unidad tributaria. TERCERO: Solicitamos igualmente que, en la oportunidad del fallo se haga la corrección monetaria de los montos reclamados, en caso que la obligación sea cancelada en bolívares, a los fines de la indemnización de la pérdida sufrida por EL BANCO a consecuencia del fenómeno inflacionario y cambiario por el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago definitivo total de las sumas adeudadas, tomando en cuenta la inflación, la depreciación monetaria y otros factores de igual índole, tal como ha sido jurisprudencialmente reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia. Pedimos que está corrección monetaria sea determinada y en caso que la obligación sea cancelada en bolívares indicamos como factor subjetivo de referencia los llamados índices de precios del consumidor publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela. Los pagos de intereses compensatorios que se continúen venciendo hasta la fecha de pago efectivo, Pedimos que en ese supuesto estas cantidades sean determinadas por experticia complementaria del fallo a ser practicada en el momento de la ejecución de la sentencia que habrá de recaer en este procedimiento…”

-VI-
DE LAS DEFENSAS OPUESTAS
Por su parte los representantes judiciales de la co-demandada empresa, CONSORCIO BARR, S.A., inicialmente consignaron escrito donde opusieron la cuestión previa de prejudicialidad, relativa al numeral 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se opusieron al pago de las cantidades demandadas y siendo decidida y verificada en la oportunidad procesal correspondiente la prejudicialidad en comento, este juzgado superior solo procederá a analizar lo relativo la oposición de las cantidades intimadas al cobro, cuyas argumentaciones fueron las siguientes:
En su escrito de oposición, los apoderados de la codemandada Consorcio Barr, C.A. hacen reserva expresa de que su actuación no convalida ni renuncia a derechos constitucionales que a decir de la codemandada le infringe la sentencia impugnada y manifiestan que su presencia y actuación en el presente procedimiento no convalida ni avala un proceso que consideran irregular, del que han interpuesto recursos de amparo constitucional y de revisión constitucional. Es de hacer notar, que ambos recursos, tanto el de amparo como el de revisión fueron desechados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En tal sentido, exponen:
“CONSIDERACIÓN PRELIMINAR EN RELACIÓN A LAS CONDICIONES DE LA DEUDA RESPALDADA POR LA GARANTÍA HIPOTECARIA CONSTITUIDA POR CONSORCIO BARR, S.A. En fecha 30 de Abril de 1999, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., sociedad mercantil domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas, emitió en Jurisdicción de las Antillas Holandesas una serie de pagarés al portador, cuyos vencimientos estaban previstos al 30 de abril de 2002, 30 de abril de 2003 y 30 de abril de 2004. Cada uno de dichos pagarés tenían un valor (sic) facial de cien mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 100,000) y los mismos fueron colocados por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. (entonces denominado BANCO CARACAS N.V.), en su condición de Agente de Colocación y Administración, en diversas jurisdicciones internacionales, pero expresamente excluyendo, entre otras, la Jurisdicción Venezolana, la de los Estados Unidos de América y la de las Antillas Holandesas. Al respecto, señala el Convenio de Suscripción que forma parte del expediente de este caso, lo siguiente: “los pagarés han de ser ofertados sin registro bajo (sic) en Acta de Valores de 1933, con sus modificaciones (El Acta), sobre la base de la Regulación S (la “Regulación S”) a personas fuera de los Estados Unidos de América… Los pagarés serán emitidos a los compradores en la forma al portador en denominaciones de US$ 100.000 y en múltiplos enteros de las mismas, bajo el entendido de que se deberán comprar un mínimo de monto total de capital de los Pagarés de US$ 100.000…” (…omissis…) Igualmente, se señala en el anexo Cuatro del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, que también reposa en autos, lo siguiente: “Se emiten Pagarés Garantizados al 12.5% con vencimiento en el año 2004 (los Pagarés) de Barr Hotels Resort Investment Inc. (el “Emisor”) (omissis) 1. Formato, Denominación y Derecho (a) Formato y Denominación. Los Pagarés se emiten en un formato al portador y en denominaciones de US$ 100.000 o múltiples (sic) de dicha cifra, con Cupones anexos en la fecha de emisión. (b) El derecho a los Pagarés y Cupones transfiere mediante entrega. El Emisor y el Agente Fiscal y Pagador podrán considerar y tratar al portador de cualquier Pagaré o Cupón (excepto que un Tribunal de la jurisdicción competente disponga lo contrario o según lo requiera la ley) como propietario absoluto para todos los efectos (sea que estén vencidos o no e independientemente de cualquier notificación de propiedad, fidecomiso o cualquiera intereses sobre los mismos, cualquier escrito sobre los mismos emitido por cualquier persona o cualquier notificación de cualquier pérdida o robo anterior de los mismos) y ninguna persona será responsable por dar dicho trato al tenedor”. 2. Status. Los Pagarés y Cupones constituyen obligaciones garantizadas del Emisor y, en todo momento, tendrán los mismos privilegios y no existirá ningún derecho de preferencia entre ellos. Las obligaciones de pago del Emisor con respecto a los Pagarés y Cupones tendrán carácter preferencial en todo momento sobre todas las obligaciones presentes o futuras, no garantizadas del Emisor, excepto aquellas que pudieran ser preferenciales por disposiciones obligatorias de la ley aplicable. (…omissis…) 6. Pagos. (a) Capital. Los Pagos de Capital relacionados con los Pagarés se efectuarán contra presentación y entrega de los Pagarés en la sede especificada del Agente Fiscal y Pagador fuera de los Estados Unidos de América (sujeto a lo contemplado en el parágrafo c…) (omissis) El Capital de los Pagarés, será pagadero como sigue:
Fecha de pago del capital Porcentaje pagadero del Monto Original del Capital
30 de abril de 2002 20% o US$ 5.000.000
30 de abril de 2003 20% o US$ 5.000.000
30 de abril de 2004 60% o US$ 15.000.000
Por su parte, CONSORCIO BARR actuó como tercero garante de esa emisión, a cuyos efectos constituyó hipoteca de primer grado hasta por la suma de treinta millones de dólares (entonces diecisiete mil setecientos millones de bolívares fuertes), según consta en documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 8, Tomo 9, Protocolo 1º en fecha 6 de mayo de 1999, el cual indica: “…A objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc., y mi representada, y entre Barr Hotels Resort Investment Inc., el Chase Manhattan Bank London y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven a los inmuebles que se hipotecan y que Banco Caracas N.V., luego identificado se viere obligado a cancelar, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, si hubiere lugar a ellos, incluidos honorarios de abogados y el pago de cualquier otro gasto derivado de los contratos suscritos por Barr Hotels Resort Investment Inc., anteriormente indicados, constituyo hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a favor del Banco Caracas N.V., domiciliado en Willemstad Curacao, autorizado a operar conforme a las leyes de las isla de Curacao, Antillas Holandesas, en fecha 26 de junio de 1.998, hasta por la cantidad total de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000) cantidad esta que, a los efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, es equivalente diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000) calculada dicha equivalencia a la tasa de cambio de referencia de quinientos noventa bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América (BS. 590/US$1) sobre los bienes inmuebles que posteriormente se identifican…”.(Énfasis y subrayado nuestro). Se trata pues, como ha quedado evidenciado de los textos anteriormente transcritos, de una emisión de Pagarés al portador cuya fecha de vencimiento final era el 30 de abril de 2004. Nótese que CONSORCIO BARR no es deudor de la obligación, sino tercero garante de la misma y únicamente hasta por la suma de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 30.000.000), cantidad esta que al momento del registro de la hipoteca equivalía a diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000,00), que hoy se expresarían como diecisiete millones setecientos mil de bolívares fuertes (Bs.F. 17.700.000,00). En resumen, fue específicamente por dicha cantidad y no por otra adicional, que CONSORCIO BARR garantizó los Pagarés emitidos por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., sociedad mercantil extranjera domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas.(…)”

Obsérvese que la codemandada Consorcio Barr, C.A admite en su escrito que es garante de esa obligación y durante el decurso del proceso no existe elemento alguno que permita inferir la razón por la cual Consorcio Barr, C.A. asumió la carga de garantizar ese crédito.
Del mismo modo CONSORCIO BARR, C.A. invoca a su favor la prescripción extintiva alegando que los títulos ejecutivos que originalmente fueron utilizados como elemento esencial para determinar la liquidez y exigibilidad de las obligaciones, tienen más de cuatro años de haber prescrito desde el momento que la actora reforma la demanda; adicionalmente alega que todas las obligaciones se encuentran prescritas por haber transcurrido más de diez (10) años sin que se hubiese citado a la deudora BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., y a fin de reforzar su argumento, la co-demandada sostiene:
“…En efecto, la representación judicial de REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., en su escrito de reforma de la demanda (19 de enero de 2012), señala lo siguiente (página 28): “… En virtud de lo convenido en el artículo 9 del “Anexo Cuarto”, “términos y Condiciones de los Pagarés”, del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, se estableció la prescripción en diez años…” Nótese la propia actora es la que afirma que el lapso de prescripción de las “obligaciones causales” que demanda es de diez (10) años. Como antes se ha señalado, el plazo de vencimiento de los Pagarés está establecido así: 20% el 30 de abril de 2002, 20% el 30 de abril de 2003 y 60% el 30 de abril de 2004; por lo tanto, 20% de las obligaciones están prescritas desde el 1 de Mayo de 2012, 20% desde el 1 de mayo de 2013 y el restante 60% desde el 1 de mayo de 2014…”

En razón de lo anterior, invocan el contenido del artículo 1.958 del Código Civil, así como lo establecido en el artículo 479 del Código de Comercio, relativo a la prescripción de tres (3) años de las letras de cambio, contados a partir de la fecha de vencimiento. Por ello sostienen que para la época de presentación de la reforma de la demanda, es decir, enero de 2012, ya las letras de cambio estaban prescritas.
Hace énfasis en el hecho de que la actora, al reformar la demanda:
“...demanda en este proceso de ejecución de hipoteca el cumplimiento de la obligación fundamental, causal o subyacente derivada de los convenios…”

Por ello afirman lo siguiente:
“…En efecto, si los pagarés definitivos están prescritos-como efectivamente así lo están-, no puede alegarse su liquidez ni su exigibilidad. Por otra parte, si se trata de la “obligación causal”, es cuestionable” por decir lo menos, que se demande mediante el procedimiento ejecutivo…”

Invocan el artículo 121 del Código de Comercio, en el cual interpretan que para hacer valer la obligación causal tras las prescripción de los pagarés, los compradores debieron hacer formal reserva de sus derechos, lo cual a su decir no hicieron y por tanto se produjo novación. De otra parte señalan que la actora alegó que no necesitaba demostrar el incumplimiento de los convenios en su jurisdicción natural (Antillas Holandesas) como requisito previo para solicitar la ejecución de la hipoteca, ya que los pagarés eran autónomos y se bastaban a si mismos para demostrar la obligación.
Señalan que si la actora deseaba demandar la obligación causal o subyacente no podía iniciar un procedimiento ejecutivo basado en los pagarés que estaban prescritos, sino por la vía de cobro de bolívares por procedimiento ordinario, pues a su criterio las obligaciones contenidas en los pagarés dejaron de ser líquidas y exigibles a partir del 30 de abril de 2007.
Por todo ello solicitan se declare improcedente la presente demanda por cuanto las obligaciones demandadas no son líquidas y exigibles por efecto de la prescripción.
Como segunda defensa señalan que el monto reclamado en el libelo excede la garantía hipotecaria dada por su representada.
Aducen que CONSORCIO BARR, C.A., es un tercero garante de la obligación, quien dio garantía hipotecaria un inmueble de su propiedad hasta por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30.000.000,00), lo cual a su decir, para la fecha de otorgamiento de la garantía hipotecaria ascendía a la cantidad de diecisiete millones setecientos mil bolívares (Bs.F 17.700.000,00) al cambio de un bolívar con sesenta y nueve céntimos (Bs.F 1,69) por dólar.
Al efecto señalan que:
“…No obstante, el auto de Admisión de la Demanda, al incluir la suma de veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000,00), equivalentes a ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00) a razón de 4.30 Bs. por dólar, como monto de capital supuestamente adeudado; más la suma de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve céntimos (US$ 31.779.513,89), equivalentes a ciento treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (BS. 136.651.909,07), a razón de 4.30 Bs. por dólar, como monto de intereses supuestamente adeudados, para un total general de cincuenta y seis millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve céntimos (US$ 56.779.513,89) equivalentes a un total de doscientos cuarenta y cuatro millones ciento cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 244.151.909,07), a razón de 4.30 Bs por dólar. Dicha cantidad excede el monto máximo de la garantía otorgada por CONSORCIO BARR en su condición de tercero garante de los Pagarés emitidos por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., ya que en todo caso, nuestro representado únicamente respondería hasta por el límite de la garantía hipotecaria; es decir, hasta el límite de treinta millones de dólares de los Estado Unidos de América (US$ 30.000.000,00) que –a razón de Bs. 4,30 por dólar, equivalen a ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00)…”

Por ello sostienen que las cantidades demandadas exceden el monto garantizado con hipoteca, además de ello, sostienen que de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Cambiario Número 35, artículo 18, la tasa de cambio debe ser la pactada en el momento de otorgamiento de la garantía hipotecaria y a tal fin citan el contenido del artículo 18 del mencionado convenio cambiario número 35, el cual establece:
“…Los pasivos en moneda extranjera derivados del pago del capital, intereses, garantías y demás colaterales de la deuda privada externa, contraída con cualquier acreedor extranjero, incluidos los organismos multilaterales y bilaterales de integración o entes gubernamentales extranjeros, y agencias de financiamiento a la exportación, serán registrados y valorados al tipo de cambio vigente para la oportunidad en que fueron pactadas tales operaciones financieras…”

En atención a todo lo expuesto se puede colegir que respecto al presente caso de ejecución de hipoteca, no está controvertida ni la relación contractual existente entre la actora y las co-demandadas, ni el origen de la obligación, ni el vencimiento de la misma, siendo controvertido el derecho a iniciar la demanda de ejecución como consecuencia del alegato de prescripción, el monto demandado y las cantidades de dinero reclamadas.
En la oportunidad de presentar informes ante la primera instancia y ante este tribunal superior, se observa oposición de parte de la codemandada garante a los informes de la contraria, así como a las observaciones a sus informes, de allí que el a quo determinó que el lapso de informes comenzó a correr el 10 de mayo hasta el 20 de junio ambos de 2016, constatando que sólo las observaciones a los informes fueron presentadas de forma extemporánea por tardía, respecto a los informes presentados extemporáneos por adelantado se observa igualmente que en efecto los mismos deben tenerse por válidos ya que así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia desde hace más de quince (15) años, de modo que resulta inoficioso oponer este tipo de defensa, que a todas luces atenta contra lo dispuesto en el artículo 257 constitucional.
Finalmente solicitan por vía de consecuencia que conforme a las previsiones de los artículos 12, 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil, emita pronunciamiento expreso sobre lo señalado, en función incluso, si fuere el caso y sin que ello implique aceptación de ningún hecho, de consignar la cantidad de bolívares calculados a la tasa que estableció el convenio para que su mandante exija la liberación de la garantía hipotecaria, ya que ella no es la deudora en el caso de autos, teniendo solo la condición de tercero garante.
Planteada la controversia sometida por vía de apelación al conocimiento de esta superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos; la cuestión a dilucidar consiste en determinar si la decisión apelada dictada en fecha 08 de agosto de 2016, que declaró con lugar la demanda; debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada.
Determinada la cuestión a juzgar por este despacho superior y por cuanto es criterio doctrinario y jurisprudencial que el recurso de apelación es un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, pero en el segundo grado de jurisdicción, lo cual inviste al juez de alzada de la potestad para controlar la regularidad formal del proceso seguido en la instancia anterior, la ausencia de presupuestos procesales y condiciones de la acción, así como también para revisar los posibles errores de forma o de fondo del fallo apelado, evaluar las razones por las cuales el a quo decidió de una determinada forma y para recibir las pruebas admisibles en esa instancia en que tengan interés las partes, debe éste operador de justicia pasar a verificar el material probatorio aportado a los autos, en la forma siguiente:

-VII-
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
CON LA DEMANDA Y EN EL LAPSO PROBATORIO:
 Promovieron copia certificada del REGISTRO MERCANTIL de la sociedad de comercio CONSORCIO BARR, S.A., co-demandada en el presente juicio. Se observa que dicha copia no fue cuestionada por las co-demandadas, por lo tanto surte pleno valor probatorio respecto de su contenido y se valora a tenor de lo establecido en los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, apreciándose de ella que la mencionada sociedad mercantil fue inscrita en fecha 18 de diciembre de 1990, bajo el Número 27, Tomo 113°-Sgdo en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Asimismo, queda demostrado que la junta directiva está conformada por el ciudadano CARLOS L. BARRERA B., titular de la cédula de identidad N° V-3.314.979, en su condición de Presidente y el ciudadano LAUTARO BARRERA B., titular de la cédula de identidad N° V-5.252.058, en su condición de Vicepresidente; adicionalmente los accionistas de dicha empresa son las sociedades mercantiles CONSORCIO BRAY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 22 de febrero de 1991, bajo el N° 15, Tomo 57-A-Pro; e INVERSIONES GALWAY, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 22 de febrero de 1991, bajo el Numero 14, Tomo 57-A-Pro. Así se decide.
 Igualmente la parte accionante promovió copia certificada del REGISTRO MERCANTIL de CONSORCIO BRAY, C.A., observando este tribunal superior que dicha certificación al no ser tachada por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido conforme a lo establecido en los 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, apreciándose como indicio de que dicha sociedad mercantil es copropietaria de CONSORCIO BARR, C.A., y que fue inscrita en fecha 22 de febrero de 1991 bajo el Número 15, Tomo 5-A-PRO del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Asimismo se demuestra que el capital de la sociedad es de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00), dividido en CIEN (100) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y la composición accionaria de la misma es la siguiente: Ciudadano CARLOS L. BARRERA BERMEJO, quien suscribe noventa y cinco (95) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000, 00) cada una y paga la cantidad de DIECINUEVE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.19.000, 00); el ciudadano LAUTARO L. BARRERA BERMEJO, quien suscribe la cantidad de cinco (5) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y paga la cantidad de UN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.000,00). Que dichos aportes totalizan el veinte por ciento (20%) del capital social de la empresa, esto es, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.20.000,00). Además se constata que la junta directiva se conforma de la siguiente forma: CARLOS BARRERA, quien quedó designado como Presidente; LAUTARO BARRERA, quedó electo Vicepresidente e INGRID DURN DE BARRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 2.942.846. Así se decide.
 Copia certificada de la inscripción en el REGISTRO MERCANTIL de la sociedad de comercio INVERSIONES GALWAY, S.A.; observando esta alzada que dicha copia certificada al no ser tachada por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil y se aprecia como un indicio de que la referida sociedad mercantil, es copropietaria de CONSORCIO BARR, C.A. y que fue inscrita en fecha 22 de febrero de 1991, bajo el número 14, tomo 57-A-PRO del Registro Mercantil 2° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Que los propietarios de las acciones son los ciudadanos CARLOS LUIS BARRERA y LAUTARO BARRERA, siendo el capital de la sociedad CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00), dividido en CIEN (100) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una, con una composición accionaria de la empresa que quedó establecida así: CARLOS L. BARRERA BERMEJO, suscribe noventa y cinco (95) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y paga la cantidad de DIECINUEVE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.19.000,00); LAUTARO L. BARRERA BERMEJO, suscribe la cantidad de cinco (5) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y paga la cantidad de UN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.000,00). Dichos aportes totalizan el veinte por ciento (20%) del capital social de la empresa, esto es, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.20.000,00). Por último, queda probado que la Junta Directiva está conformada por CARLOS BARRERA, designado como Presidente y que el ciudadano LAUTARO BARRERA quedó electo como Vicepresidente. Así se decide.
 Igualmente la accionante promovió copia certificada del REGISTRO MERCANTIL de la sociedad mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. Al respecto observa este juzgado superior que dicha certificación no fue tachada por la parte demandada, en consecuencia surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, quedando demostrado como indicio que dicha sociedad mercantil fue inscrita en fecha 21 de abril de 2005, bajo el Número 39, Tomo 31-A-PRO del Registro Mercantil 4° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, es accionista de conformidad con el acta de asamblea de fecha 29 de abril de 2005. Así se decide.
 Promovió copias simples de la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL intentada por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., decidida por el Tribunal Superior Quinto Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con la finalidad de determinar que la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentran a derecho en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, con vista a la decisión allí contenida. Decisión que tiene efectos de cosa juzgada por no haberse ejercido ningún recurso ordinario de apelación. Al respecto se aprecia que dichas copias no fueron impugnadas por lo que se consideran fidedignas y válidas a tenor de lo previsto en los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Ahora bien, se observa de las actuaciones que refieren las copias señaladas, que el mencionado Juzgado Superior por sentencia de fecha 07 de noviembre de 2014, dejó sin efecto todo lo referente a la incongruencia del auto dictado por el a quo, donde ordenaba la citación por carteles de los codemandados, sin embargo declaró lo siguiente: “queda incólume en cuanto a la estadía a derecho de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC”, se constata que dicha decisión quedó definitivamente firme, por no haberse recurrido de la misma, por lo tanto queda fuera de toda duda que dicha sociedad mercantil se encuentra a derecho en la presente causa en su condición de co-demandada deudora de la obligación. Así se decide.
 Copia fotostática del CONVENIO DE SUSCRIPCION. Se observa que el original del mismo fue consignado en el idioma inglés, debidamente apostillado, con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el intérprete público autorizado por la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Terrell Paul Robinson Brown. El Convenio y su respectiva traducción fueron anexados a la demanda original. Este instrumento no fue tachado de falso, en consecuencia surte pleno valor probatorio, amén de que el mismo está reconocido por la codemandada CONSORCIO BARR, C.A., por consiguiente se valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil. En consecuencia se observa del mismo la existencia del denominado “Convenio de Suscripción” de fecha 29 de abril de 1999, entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC, como emisor, CONSORCIO BARR, S.A. como Garante y BANCO CARACAS, N.V. (denominada actualmente REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.), como Agente de Colocación y Administrador, quedando demostrado el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio. Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y particularidades de dicho contrato, el cual entró en vigencia el día 30 de abril de 1999. Así se decide.
 Promovió copia fotostática del documento contentivo del CONVENIO DE AGENCIA FIDUCIARIA. Se observa que el original del mismo fue consignado en el idioma inglés, debidamente apostillado, con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el interprete público autorizado por la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Terrell Paul Robinson Brown. El Convenio y su respectiva traducción fueron anexados a la demanda original. Este instrumento no fue tachado de falso, en consecuencia surte pleno valor probatorio, amén de que el mismo está reconocido por la codemandada CONSORCIO BARR, C.A., por consiguiente se valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.361 del Código Civil. En consecuencia se demuestra que fue celebrado el Convenio de Agencia en el cual intervinieron BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., como Emisor, representada por LAUTARO BARRERA; CONSORCIO BARR, S.A., como Garante, representada por CARLOS BARRERA BERMEJO y el BANCO CARACAS, N.V. (denominada actualmente REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.), como el Agente Fiduciario. Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás particularidades en dicha negociación, cuya vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999. Así se decide.
 Promovió copia fotostática del documento contentivo del CONVENIO DE GARANTIA. Se observa que al inicio del proceso fue consignado el original de dicho instrumento en el idioma inglés, debidamente apostillado, con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el interprete público autorizado por la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Terrell Paul Robinson Brown. El convenio y su respectiva traducción fueron acompañados a la demanda primigenia. Al no haber sido tachado surte pleno valor probatorio respecto de su contenido por consiguiente se valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.361 del Código Civil, demostrándose que en fecha en fecha 29 de abril de 1999, fue celebrado el contrato entre CONSORCIO BARR, S.A. como Garante representada por su Presidente CARLOS L BARRERA y Banco Caracas, N.V. (denominada actualmente REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.), como el Agente Fiduciario. Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás particularidades de dicha negociación, cuya vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999. Así se decide.
 Promovió copia fotostática del documento contentivo del CONVENIO DE TÉRMINOS Y CONDICIONES DE LOS PAGARÉS. Se observa que al inicio del proceso fue consignado el original de dicho instrumento en el idioma inglés, debidamente apostillado con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el interprete público autorizado por la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Terrell Paul Robinson Brown. El convenio y su respectiva traducción fueron acompañados a la demanda primigenia. Al no haber sido tachado, tiene pleno valor probatorio respecto de su contenido, por consiguiente se valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.361 del Código Civil, y queda demostrado que en fecha 29 de abril de 1999, fue celebrado el anexo contentivo de el convenio de términos y condiciones de los pagarés efectuada por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC como emisor, otorgado por su representante legal, ciudadano LAUTARO LEONARDO BARRERA. Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás acuerdos contentivo en dicha negociación, cuya vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999. Así se decide.
 Promovió copias simples de las ACTUACIONES suscritas por CONSORCIO BARR, S.A., y BANCO CARACAS NV de fechas 23 de noviembre de 2006, 07 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006 respectivamente, los cuales corren en original a los fines de “(…) demostrar en forma fehaciente que las partes en fundamento al artículo 202 párrafo 2° del Código de Procedimiento Civil, suspendían la causa a los fines de llegar a conversaciones, convenios, transacciones o conciliaciones a los fines de dar por terminado el proceso judicial (…) demuestra que los acuerdos de suspensión de la causa tuvieron lugar en el año 2006 y 2007 y a su decir son hechos inobjetables que interrumpen la prescripción…”. Se constata que dichas copias no fueron impugnadas por lo que se consideran fidedignas de sus originales por lo cual se valoran conforme los artículos 12, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y se aprecia la intención de la parte accionante y de la co-demandada CONSORCIO BARR, S. A., sin participación expresa de la otra co-demandada, de suspender la causa para tratar de llegar a arreglos respecto de la misma, hecho del cual emana una presunción iuris que será analizada más adelante. Así se decide.
 Promovió prueba testimonial del ciudadano: JOSE MARÍA NOGUEROLES, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.959.823 y domiciliado en el Área Metropolitana de Caracas; y en vista que se negó la admisión de la misma y que tal decisión quedó firme, en consecuencia no hay prueba testimonial que valorar y apreciar al respecto. Así se decide.
 Consignó con el libelo originario INSTRUMENTO marcado “F”, contentivo del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 06 de mayo de 1999, quedando registrado bajo el Nº 8, Tomo 9. Dicho instrumento no fue tachado, en consecuencia, conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio en cuanto a que a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa emisora, sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., de conformidad con lo previsto en los convenios suscritos entre El BANCO, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., y CONSORCIO BARR, S. A., y entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., el CHASE MANHATTAN BANK LONDON BRANCH y CONSORCIO BARR, S. A., en fecha 29 de abril de 1999, con vigencia a partir del 30 de abril de 1999, así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los Convenios, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven los bienes inmuebles que se hipotecan y que el Banco se viere obligado a pagar, los gastos de la cobranza judicial y extrajudicial si hubiere lugar a ello, incluido honorarios de abogados y el pago de cualquier otro gasto derivado de los convenios, CONSORCIO BARR, S. A., constituyó hipoteca convencional de primer grado y anticresis a favor de la accionante, hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000), sobre los bienes inmuebles que forman parte del Conjunto “Four Seasons”, el cual se encuentra ubicado en una extensión de terreno situada en la intersección de las Avenidas Francisco de Miranda y Luís Roche de la Urbanización Altamira, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones de la extensión de terreno sobre la cual se encuentra construido el conjunto “Four Seasons“ consta suficientemente en el documento de condominio del conjunto protocolizado ante la oficina Subalterna del registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, el día 11 de junio de 1998, bajo el Nº 4, tomo 17, protocolo Primero, posteriormente modificado dicho documento de condominio según consta de documento protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Chacao del estado Miranda, el 4 de febrero de 1999, bajo el Nº 1, tomo 6 del Protocolo primero, encontrándose dichos inmuebles hipotecados plenamente descritos en el texto del presente fallo, quedando demostrada la constitución de la garantía hipotecaria efectuada por CONSORCIO BARR, S.A., representada por CARLOS BARRERA y aceptada por el BANCO CARACAS, N. V. Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás particularidades en dicha negociación, adicionalmente es un hecho admitido por las partes la existencia de este contrato, por tanto no está sujeto a prueba. Así se decide.
En la oportunidad de la citación la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A., acompañó:
 A los folios 124 al 125 de la segunda pieza del expediente, PODER, otorgado por el ciudadano CARLOS LUÍS BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-3.314.979, a sus abogados, en su carácter de Presidente de la empresa CONSORCIO BARR, S.A., autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de mayo de 2004, bajo el N° 59, tomo 109, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, al cual se adminicula la sustitución que consta a los folios 175 al 176 de la misma pieza, autenticado ante la misma oficina notarial, en fecha 17 de junio de 2004, anotada bajo el No. 7, Tomo 116; y en vista que no fueron cuestionados en modo alguno, el Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 150, 151, 155 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los artículos 1.357, 1.361 y 1.363 del Código Civil y tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. Así se decide.
 A los folios 134 al 139 de las segunda pieza del expediente, COPIA FOTOSTÁTICA DE SENTENCIA, de fecha 06 de noviembre de 2002, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal la valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y tiene como cierto el criterio fijado para recurrir en apelación el auto de admisión en materia de ejecución de hipoteca. Así se decide.
 La representación judicial de la parte co-demandada, CONSORCIO BARR, C.A., en escrito de promoción de pruebas de fecha 24 de febrero de 2016 (Fol. 651-664. P-6), promovió y reprodujo el valor probatorio de las pruebas documentales que cursan en el expediente sustanciado por el a quo, de las cuales se desprende la veracidad de los argumentos esgrimidos por su representada e invocando igualmente el principio de comunidad de pruebas, con el objeto de que se consideren a su favor todas las consecuencias probatorias que se derivan de los instrumentos y pruebas que cursan en autos y que la beneficien; y siendo que estos alegatos no constituyen medios probatorios de los que expresamente están contenidos en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, conforme lo dejó establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por Sentencia de fecha 10 de Julio de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el expediente Nº 03287, contenida en el Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Oscar R. Pierre Tapia, páginas 642 y 643, Tomo 7, Año IV, Julio 2003; ya que corresponde al juez su análisis sin alegación de parte, razón por la cual este juzgado superior considera improcedente valorar tales argumentaciones en el presente fallo. Así se decide.

Del análisis realizado por éste jurisdicente de alzada a los anteriores medios de pruebas, lo cual responde a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia y su escrupulosa observancia que representa una garantía del derecho de defensa de las partes, debe éste operador de justicia emitir perentoriamente pronunciamiento sobre los siguientes puntos previos:
-VIII-
PUNTOS PREVIOS
DE LA INDETERMINACION OBJETIVA

En su escrito de informes la co-demandada garante de la obligación demandada alega que el fallo recurrido adolece de indeterminación objetiva y por tanto viola lo dispuesto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, toda vez que no establece límites precisos para la realización de la experticia complementaria del fallo que fuere ordenada en la dispositiva.
En relación a la denuncia de indeterminación objetiva, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC-726, de fecha 06 de noviembre de 2008, caso de Petra Judith Peña contra Fics de Venezuela, S.A., expediente N° 08-299, indicó lo que a continuación se transcribe:
“...En relación con el requisito de forma de la sentencia, previsto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, referido a la determinación de la cosa sobre la que recae la decisión, el criterio general que se sigue al respecto, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala, “es que la determinación aparezca directamente del fallo y no por referencia de otro documento o recaudo fuera del mismo, porque la sentencia debe bastarse a sí misma, y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea necesario acudir a otros elementos extraños para completarla o hacerla inteligible”. (Sentencia No. 11 de fecha 17 de febrero de 2000, caso: María del Carmen Chiappe de Santos contra Ernesto José Torrence C. No. 99-538)...”

Del extracto jurisprudencial de la referida Sala, se desprende que toda sentencia debe bastarse a sí misma y debe llevar en sí misma la prueba de su legalidad, sin que a tal efecto pueda depender de otros elementos extraños que la completen o la perfeccionen, pues, es deber del juez de determinar el objeto sobre el cual recae la sentencia.
Ahora bien a fin de verificar lo denunciado por el recurrente en alzada, éste jurisdicente pasa a transcribir la parte pertinente de la decisión emanada del a quo:
“…-III- (…) 2- TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del DOCE Y MEDIO POR CIENTO (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, inclusive. Esta cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) cuya conversión en Bolívares para la fecha de interposición de la reforma de la demanda se hizo a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4,30) por Dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivalió a la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 136.651.909,07), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.798.051,44 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria. 3- Se condena a la partes demandadas al pago de los intereses compensatorios que se continuaron venciendo, desde el 19 de diciembre de 2012, exclusive, hasta la fecha de pago efectivo, dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo. 4- De conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Convenio Cambiario Nro. 35, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria número 40.865 del 9 de marzo de 2016, en caso de que el pago se haga efectivo en moneda nacional, se ordena actualizar los montos condenados: capital, intereses vencidos y los que se siguieron venciendo, con el tipo de cambio complementario Flotante de Mercado (DICOM) para el momento de la liquidación de la deuda, o en caso de derogarse dicho Convenio cambiario, el calculo se realizará a través del medio que instaure el Ejecutivo Nacional y que esté vigente para ese momento, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria al fallo. CUARTO: La cantidades aquí condenadas al pago quedaría liberadas a través del pago en Bolívares, que es la moneda de curso legal en el país o moneda de pago, al tipo de cambio oficial tomándose por ende la divisa extranjera como una moneda de cuenta en función del cambio oficial establecido y vigente para la fecha de materializarse el pago…” (Énfasis de esta alzada)

En efecto, el particular TERCERO de la sentencia a este respecto adolece de indeterminación objetiva, ya que la fórmula establecida para calcular el monto de los intereses compensatorios no puede ser calculado ya que se incurriría en un círculo vicioso de determinar la fecha del pago para establece el monto, de manera que nunca se llegaría al monto real porque el tiempo de cálculo siempre va a mutar por efecto del transcurso del tiempo.
Ahora bien, tal indeterminación hace nula la sentencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por infracción de lo establecido en el ordinal 6° del artículo 243 eiusdem y en consecuencia, a tenor de lo previsto en el artículo 209 ibídem, la presente sentencia sustituye el fallo que aquí se anula, por cuanto conforme a lo previsto en el ya citado artículo 209, este tribunal asume la plena jurisdicción a fin de dirimir la controversia. Así se decide.
-IX-
DE LA DENUNCIA DE UNIDAD ECONOMICA
En la última reforma al libelo de demanda la representación actora sostiene que las co-demandadas CONSORCIO BARR, C.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC, conforman una unidad económica y a tal fin aportan elementos probatorios ya valorados y que serán analizados profundamente a fin de determinar la veracidad de los alegatos, ello por cuanto la co-demandada CONSORCIO BARR, C.A. niega la existencia de tal unidad económica y sostiene que las co-demandadas son personas jurídicas distintas y con personalidad jurídica independiente cada una.
En los informes presentados ante esta alzada, señala respecto de la unidad económica que la misma se basa en una interpretación dirigida a evitar la reposición al estado de intimación de la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC; a acusar a la co-demandada de desplegar conductas alejadas del derecho; y condenarla a pagar una cantidad de dinero a su decir exorbitante.
Alegan que la decisión que levantó el velo corporativo lesionó su garantía constitucional de expectativa plausible y de seguridad jurídica, por cuanto a su decir, el velo corporativo sólo puede levantarse ante una auténtica violación de derecho dentro del proceso que sólo mediante dicha figura puede ser subsanada.
Sostienen que el levantamiento del velo según la doctrina “debe ser utilizado lo menos posible” porque se lesiona la seguridad jurídica.
Señalan que el tratamiento de levantamiento del velo corporativo fue obviado por la recurrida, pues el mismo exige demostrar una verdadera conducta alejada del ordenamiento jurídico en fraude a las instituciones del derecho y en provecho de su representada y no un simple argumento de identidad societaria para aducir la existencia de un fraude en lo referido a la citación de la codemandada deudora.
Denuncian una conducta descalificadora para su patrocinada por parte del aquo al imputarle un comportamiento procesal que obstaculizó la citación de la codemandada deudora y la condenó a pagar una cantidad en su decir, exorbitante de dinero.
Finalmente, argumentan que es insostenible declarar la estadía a derecho de la codemandada deudora tomando como fundamento un argumento hecho por un juez en una causa de amparo constitucional.
Ahora bien, de las pruebas aportadas a los autos, se pueden establecer los siguientes hechos:
Que la codemandada garante CONSORCIO BARR, C.A., tiene una composición de 100 acciones de Bs. 1.000,00 cada una, para un capital total de Bs. 100.000,00.
Que dicho capital es propiedad a su vez de dos (2) sociedades mercantiles identificadas como:
a) INVERSIONES GALWAY, C.A., la cual a su vez tiene un capital de Bs. 100.000,00, dividido en cien acciones de un mil bolívares cada una, el cual pertenece a los ciudadanos CARLOS BARRERA (95 acciones) y LAUTARO BARRERA (5 acciones), quienes fungen como presidente y vicepresidente respectivamente de ésta sociedad de comercio.
b) CONSORCIO BRAY, C.A., la cual a su vez tiene un capital de Bs. 100.000,00, dividido en cien acciones de un mil bolívares cada una, el cual pertenece a los ciudadanos CARLOS BARRERA (95 acciones) y LAUTARO BARRERA (5 acciones), quienes fungen como presidente y vicepresidente respectivamente de ésta sociedad de comercio.
c) Que los ciudadanos CARLOS LUIS BARRERA BERMEJO y LAUTARO BARRERA BERMEJO, son hermanos entre sí, y para ello sostuvo que así fue declarado por el propio LAUTARO BARRERA en el acto de posiciones juradas celebrado en fecha 25 de abril de 2014. Nótese que ni en los informes en primera instancia ni en al alzada, los apoderados judiciales de la co-demandada garante niegan este hecho.
d) De otra parte, se señala que durante el desarrollo de la relación contractual, la actora suscribió con las co-demandadas una serie de contratos denominados convenios en los cuales se estableció lo siguiente:
d.1) CONVENIO DE SUSCRIPCION: del cual se aprecia de la traducción que en caso de requerirse cualquier notificación, la misma se hará:
“Dirigida al Garante: Consorcio Barr S. A. Urbanización Las Mercedes, Calle Veracruz, Edificio Torreón, Piso 2A. Caracas, Venezuela. Fax: (58-2) 99212, Teléfono: (58-2) 992.43.77., Atención: Carlos L. Barrera o Lautaro Barrera”
Por otra parte en la página 57, del documento traducido, la Notario que presenció el acto certificó:
“...Que el Convenio de Suscripción ha sido firmado por Lautaro Barrera en representación de Barr Hotels Resort Investment Inc. (…) por Carlos L. Barrera en representación de Consorcio Barr S. A.”
d.2) CONVENIO DE AGENCIA FIDUCIARIA:
Páginas 27 y 28 del documento traducido, la Notario que presenció el acto certificó:
“Que el Convenio de Suscripción ha sido firmado por Lautaro Barrera en representación de Barr Hotels Resort Investment Inc. (…) por Carlos L. Barrera en representación de Consorcio Barr S. A.”
d.3) GARANTÍA:
En la traducción contenida en el anexo 7, primera página, se señala:
“…Por cuanto el Emisor es una subsidiaria en propiedad absoluta, y el Garante, siendo el propietario usufructuario del emisor, obtendrá indirectamente beneficios financieros significativos de la emisión de los Pagarés por parte del Emisor como el producto neto de la emisión de los pagarés...”
De igual forma la traducción de dicho convenio página 115, se señala que en caso de notificación se efectuará:
“...Consorcio Barr S.A. Urbanización Las Mercedes, Calle Veracruz, Edificio Torreón, Piso 2A. Caracas, Venezuela. Fax: (58-2) 99212, Teléfono: (58-2) 992.43.77., Atención: Carlos L. Barrera o Lautaro Barrera... ”
e) CONVENIO FISCAL Y AGENCIA PAGADORA:
En la traducción de dicho convenio, en su página 29, se señala que en caso de notificación se efectuará:
“(b) al Garante, se enviará a: Consorcio Barr S.A. Urbanización Las Mercedes, Calle Veracruz, Edificio Torreón, Piso 2A. Caracas, Venezuela. Fax: (58-2) 99212, Teléfono: (58-2) 992.43.77., Atención: Carlos L. Barrera o Lautaro Barrera...”.
f) OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., (según lo señalado en texto de la sentencia en el folio 449 de la pieza 7), sociedad mercantil inscrita en fecha 21 de abril de 2005 bajo el número 39, tomo 31-A-PRO del Registro Mercantil 4° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, se evidencia que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, es accionista y uno de los directores principales, conforme el contenido de las actas de asamblea de fechas 29 de abril de 2005 y del 18 de mayo de 2011.

Conforme ha quedado expuesto, es perfectamente factible inferir que la co-demandada garante CONSORCIO BARR, C.A. pertenece a los hermanos BARRERA BERMEJO, dado que éstos a su vez son propietarios de CONSORCIO BRAY, C.A. e INVERSIONES GALWAY, C.A., que a su vez son propietarias de la totalidad accionaria de CONSORCIO BARR, C.A., este hecho es irrebatible, está demostrado a los autos plenamente con las copias certificadas de las inscripciones respectivas ante el Registro Mercantil. Así se decide.
De otra parte, BARR HOTELS RESORTS INVESTMENT, INC, es, según lo declarado por las co-demandadas en el convenio de garantía ya citado, analizado y valorado, una subsidiaria en propiedad absoluta del garante CONSORCIO BARR, C.A., de modo que la co-demandada deudora también pertenece a los hermanos BARRERA BERMEJO.
Adicionalmente a ello, se observa que la actual operadora del fondo de comercio tipo hotel (EASTCREST) que se explota en el inmueble propiedad de la co-demandada deudora, está dirigida por el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, quien además es accionista de dicha sociedad de comercio.
En línea con lo anterior, se puede establecer que si la garante CONSORCIO BARR, C.A., podía ser notificada en la Urbanización Las Mercedes, Calle Veracruz, Edificio Torreón, piso 2A, Caracas, indistintamente en su presidente o vicepresidente, que no son otros que los hermanos BARRERA BERMEJO y siendo que el ciudadano LAUTARO BARRERA es a su vez director de BARR HOTELS INVESTMENT, Inc., podía perfectamente ser citado en esta dirección y no en la establecida en el contrato en el exterior de la República, lo cual trajo al proceso retraso y dilación.
Que en el contrato denominado Convenio de Garantía quedó demostrado que la codemandada deudora BARR HOTELS RESORTS INVESTMENT, INC., denominada “EL EMISOR” es una subsidiaria propiedad de la codemandada deudora CONSORCIO BARR, C.A. siendo esta última usufructuaria de la primera.
Así las cosas, se puede afirmar que la empresa subsidiaria es aquella que es controlada por otra empresa denominada a su vez empresa matriz a la cual pertenece, ello por cuanto la empresa matriz es propietaria de mayoría accionaria de la empresa subsidiaria y en consecuencia, la empresa matriz domina a la subsidiaria.
Ahora bien, cuando las co-accionadas en el Convenio de Garantía declaran que la co-demandada deudora es subsidiaria de la co-demandada garante, básicamente están admitiendo sin espacio a dudas que BARR HOTELS RESORTS INVESTMENT, INC pertenece a CONSORCIO BARR, C.A. y por lo tanto es propiedad de los hermanos CARLOS y LAUTARO BARRERA BERMEJO, es decir, que todas las empresas involucradas en este negocio jurídico, las co-demandadas, la operadora y las propietarias de las acciones de la co-demandada garante, son propiedad de dos (2) personas los hermanos CARLOS LUIS BARRERA BERMEJO y LAUTARO BARRERA BERMEJO.
Con vista a lo antes expuesto, cierto es que la suspensión voluntaria del proceso en varias oportunidades acordado por la co-demandada garante y la actora, a fin de llegar a un acuerdo que obviamente involucraría a la co-demandada deudora, con lo cual se pretendió determinar la suerte de esta última codemandada y al concatenar dicha conducta con lo declarado en el Convenio de Garantía, permite evidenciar que la controladora (CONSORCIO BARR, C.A.) se comportó en dichas intervenciones, como una auténtica matriz de la subsidiaria (BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC).
En armonía con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003, estableció:
“la Sala Constitucional concluye que, en aquellos supuestos en que varias personas jurídicas diferenciadas formalmente conformen una unidad económica, la citación o notificación que se practique respecto de una de ellas, implica que las restantes tengan conocimiento de la misma, toda vez que, más allá de las vinculaciones económicas existentes entre ellas, están sujetas a una sola dirección”.

En razón de todo lo anterior es posible concluir lo siguiente:
a) La composición accionaria de las codemandadas está integrada por los ciudadanos CARLOS LUIS BARRERA BERMEJO y LAUTARO BARRERA BERMEJO, hermanos, con lo cual se determina que existe un vínculo entre las co-demandadas por pertenecer a los mismos accionistas.
b) La conducta reiterada desplegada en juicio por la co-demandada garante, quien en varias ocasiones ha asumido la defensa de la co-demandada deudora no obstante estar demostrado que ambas pertenecen a las mismas personas y están representadas por las mismas personas, hace inferir que la misma ha estado dirigida a impedir la ejecución de la garantía hipotecaria y no a defender sus derechos, pues no existe alegato alguno en el sentido de enervar la deuda y la obligación contraída.
c) La obstaculización de la citación de la co-demandada deudora no obstante estar demostrado que los directivos y propietarios de ambas son los hermanos BARRERA BERMEJO, peor aún, insisten en que la citación de la co-demandada deudora se haga en las Islas Vírgenes Británicas, a sabiendas que el representante de dicha co-demandada está en la República, ello sin justificar las razones por las cuales pretenden se haga dicha citación en el extranjero, pues cuando en un contrato se establece domicilio especial para las notificaciones, su finalidad no es otra sino la de facilitar y simplificar éstas participaciones o avisos, no obstaculizarlas o hacerlas imposibles, como lo pretende la codemandada garante.
d) En los informes presentados ante la alzada, se pudo observar la constante referencia que hacen los apoderados de la co-demandada garante (folios 119 al 184) a los derechos de la co-demandada deudora, siendo que el artículo 140 del código de trámites prohíbe valer en juicio un derecho ajeno, de manera que esta conducta de defensa soslayada de la co-demandada deudora por parte de los apoderados de la co-demandada garante, suma razones para determinar que ambas sociedades de comercio están ampliamente vinculadas.
e) Otro aspecto determinante en cuanto al vínculo existente entre las co-demandadas es la declaración hecha por éstas en el “anexo siete del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, que textualmente dice así: “(…) por cuanto el Emisor (Barr Hotels Resort Investment, Inc) es una subsidiaria en propiedad absoluta, y el Garante (Consorcio Barr, S.A.), Siendo el propietario usufructuario del Emisor obtendrá indirectamente beneficios financieros significativos de la emisión de los Pagarés por parte del Emisor como el producto neto de la emisión de los Pagarés sea utilizado para la propiedad en la que operará el Hotel Four Seasons Caracas; y para reestructurar la deuda a corto plazo y finalizar la construcción, y suministro de muebles y equipamiento de dicha propiedad…”. De modo que está con esto comprobado que el dinero dado en préstamo a la co-demandada deudora, fue destinado a culminar la construcción y equipamiento del inmueble dado en garantía hipotecaria por la co-demandada garante, siendo esto signo inequívoco de la vinculación existente entre ambas codemandadas.

La tesis anterior tiene como antecedente la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de mayo de 2004, caso Transporte Saet, C.A., en la cual se estableció entre otras cosas lo siguiente:
1) Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia terceros, señala que la idea de varios entes obrando en una sola dirección en sus relaciones externas, hacía terceros que con ellos contraten o entren en contacto.
2) Como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.
3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben del controlante la dirección.
4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.
5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.
6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, ya que reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.
7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.
8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.
9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante simples simulaciones.
10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. Tal situación, no sólo ha sido prevista por los artículos citados del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino por diversos tratados internacionales que se han convertido en Ley venezolana. Así, la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y Otros Estados (G.O. n° 35.685 del 3 de abril de 1995), al definir quiénes se consideran nacionales de un estado contratante, en el artículo 25.2) b), expresa: «Toda persona jurídica que en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto al Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero». Así, se reconoce que una persona jurídica con apariencia de nacional, puede realmente no serlo, debido al control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo que los criterios de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo (en el caso bajo comentario) se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o gestión.
11) La noción de grupo, significa permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, ya que esto último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.

En el mencionado fallo se estableció que para obtener una sentencia contra un grupo económico y así obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndoles perder su condición de personas jurídicas distintas, se debe alegar y probar la existencia del grupo; el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros quien como consecuencia de su insolvencia pretenda burlar los derechos del demandante.
En el presente asunto está fehacientemente demostrado que las co-demandadas obedecen a una dirección común, tienen incluso similitudes en los nombres comerciales que ostentan, que por efecto de las declaraciones de las propias co-demandadas en el convenio de garantía, queda demostrado que la co-demandada deudora está controlada por la co-demandada garante, quien a su vez pertenece a dos (2) sociedades mercantiles con capitales que son propiedad de los hermanos BARRERA BERMEJO y que las directivas de ambas sociedades son ejercidas por los hermanos BARRERA BERMEJO, por lo tanto no es posible concluir otra cosa que no sea la existencia de una unidad económica. y que la conducta desplegada por la co-demandada garante dentro del proceso está dirigida a utilizar a la co-demandada deudora para ocultar las intenciones de la controlante, CONSORCIO BARR, C.A., que es la de eludir el cumplimiento de las obligaciones contraídas con la actora consistente en el pago de las cantidades de dinero dadas en préstamo y que fueron garantizadas con hipoteca de primer grado sobre el inmueble tantas veces descrito, tanto es así que las cantidades de dinero entregadas, según consta de los instrumentos aportados llamados convenios establecen claramente que dicho préstamo está dirigido a culminar la construcción y equipamiento del inmueble propiedad de la co-demandada garante, por ello es más que evidente la existencia de la unidad económica denunciada ya que la co-demandada deudora, recibe el préstamo de la actora para destinarlo a culminar y equipar el inmueble propiedad de la co-demandada garante, nótese que el dinero dado en préstamo no es para ella, para su operación o inversión, es para que la co-demandada garante se beneficie con la culminación y equipamiento de su inmueble, ello de suyo no es ilegal, pero si demuestra fehacientemente la vinculación entre las codemandadas. En consecuencia se declara la unidad económica entre CONSORCIO BARR, C.A y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC, se levanta el velo corporativo y se declara que ambas empresas co-demandadas forman una unidad frente a la actora, siendo la co-demandada garante CONSORCIO BARR, C.A. controladora de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC, por ser esta última subsidiaria de la primera. Así se decide.
Conforme ha quedado establecido, el objetivo de levantar el velo societario persigue evitar que las co-demandadas en abuso de derecho, impidan o frustren el libre ejercicio de los derechos de terceros que en este caso sería la actora al ver frustrado su intento de obtener el cumplimiento de la obligación asumida por las co-demandadas en el pago de las cantidades de dinero otorgadas en préstamo.
Por otra parte, el a quo determinó en el texto de su decisión, el cual se transcribe a continuación lo siguiente:
“…A.1 La empresa garante, CONSORCIO BARR S.A. se encuentra legalmente representada por su Presidente, ciudadano CARLOS BARRERA BERMEJO y su Vicepresidente, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, este último, representante legal de la empresa emisora BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, lo cual ya consta fehacientemente en el texto del presente fallo. No obstante a ello, habiendo tenido la codemandada pleno conocimiento de la acción incoada en principio en contra de la Garante, del cual es parte, como accionante a través de otras empresas relacionadas y como directivo de la misma junto con su hermano CARLOS BARRERA BERMEJO y en virtud de esa relación, habiendo ambas empresas, tenido conocimiento posteriormente de la reforma de la demanda donde se incluye como demandada a la empresa emisora, donde el señalado ciudadano, LAUTARO BARRERA BERMEJO, es igualmente su representante legal, en ningún momento ésta última intervino en el mismo, aún y cuando tenía conocimiento pleno del mismo, toda vez que ambas empresas guardan estrecha relación entre si como unidad económica, produciendo en forma consiente la prolongación en el tiempo del procedimiento que viene incoado desde al año 2004. A.2 La codemandada que se hizo parte en el juicio, CONSORCIO BARR, S.A., a través de su representación judicial, ha suscrito reiteradamente escritos donde señala manipuladamente, en ejercicio de torcer la verdad real y peor aún la procesal lo siguiente: “RESERVA EXPRESA” Visto que en fecha 20 de junio de 2014 interpusimos en nombre y representación de CONSORCIO BARR acción de amparo constitucional contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº AP71-R-2014-000281 (9082) y en atención a que las denuncias formuladas en Sede Constitucional tendrían incidencia directa con el desarrollo de esta causa, muy particularmente por la consideración errada de que la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. Estaría a derecho, hecho que en modo alguno es así; y siendo que este argumento- la citación regular y legal de las partes en juicio- está vinculado al orden público procesal, a todo evento, hacemos expresa reserva de que nuestra actuación no implica renuncia no convalidación de lo graves vicios y lesiones constitucionales en que incurrió la sentencia recurrida, la cual, como hemos señalado, fue objeto de la interposición de un amparo constitucional y, a todo evento, de manera subsidiaria, revisión constitucional, todo ello en defensa de los derechos, de CONSORCIO BARR en su condición de tercero garante, tal y como consta en las cuentas de la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que consignamos en anexos “A” y “B”. Así las cosas, se constata de autos que tal “RESERVA EXPRESA” ha venido siendo alegada sistemáticamente con vista a que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, fue citado para absolver posiciones juradas en una incidencia del juicio principal, dirimido en ese momento ante el Juzgado Séptimo Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual, el referido ciudadano quien entre otras posiciones absueltas evidenció las siguientes: -SEXTA PREGUNTA, señaló que es cierto que el Registro Electoral indico que estaba domiciliado en Venezuela. -NOVENA PREGUNTA, señaló que es cierto que es vicepresidente de CONSORCIO BARR S.A. -DÉCIMA PREGUNTA, Señaló que es cierto que tiene conocimiento que cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, juicio de ejecución de hipoteca incoado por BANCO CARACAS N.V., contra la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC Este Tribunal, mediante auto de fecha 29 de julio de 2014, efectuó consideraciones respecto de la estadía a derecho de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, y ordenó diversas actuaciones referidas a la citación por carteles de los codemandados. Contra dicha decisión, la codemandada CONSORCIO BARR, S. A., ejerció recurso de Amparo Constitucional dirimido ante el Tribunal Superior Quinto Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta circunscripción Judicial, con la finalidad de determinar que la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentra a derecho en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca. Conforme lo analizado en las pruebas promovidas, dicho Tribunal en sede Constitucional mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014, deja sin efecto todo lo referente a la citación por carteles ordenadas en el auto de fecha 29 de julio de 2014, pero además declaro que “queda incólume en cuanto a la estadía a derecho de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC”, contenido en el auto recurrido, constándose que dicha decisión quedó definitivamente firme, por no haberse recurrido de la misma. Así las cosas, el análisis en cuestión fue del tenor siguiente: “… Ahora bien, efectuado un parcial recuento de las actuaciones relacionadas con las providencias que contendrá el presente auto, pasa este Juzgador a hacer las siguientes consideraciones: 1- En la resultas de la apelación tramitada ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibida el día 15 de julio de 2014, con auto de entrada ante este Despacho en fecha 17 del mismo mes y año, este Tribunal constata en su contenido, la existencia de la tramitación de posiciones juradas, en la cual el absolvente de la misma fue el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad numero V-5.252.058, quien entre otras posiciones absueltas se evidencia las siguientes: -SEXTA PREGUNTA, señalo que es cierto que en el Registro Electoral señaló que estaba domiciliado en Venezuela. -NOVENA PREGUNTA, señaló que es cierto que es vicepresidente de CONSORCIO BARR S.A. -DÉCIMA PREGUNTA, Señaló que es cierto que tiene conocimiento que cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, juicio de ejecución de hipoteca incoado por BANCO CARACAS N.V., contra la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC2- Que al haberle dado entrada a dichas actuaciones en fecha 17 de julio de 2014, todos los efectos jurídicos que se desprende de la misma, incidieron en el juicio principal a partir de esa fecha exclusive. Así las cosas es menester aclarar la situación jurídica de la actuación del ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, en relación a la eventual intimación de la parte codemandada Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, para lo cual se observa: La Sala de casación Civil de Nuestro Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia de fecha 24 septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, señaló lo siguiente: “(…) citación tácita. La intención del legislador al establecer este principio fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella incoada. A los procedimientos intimatorios le es aplicable el efecto de la citación presunta, por ser plenamente asimilable.Así, en sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2000 (Alesandro Sergio Odoardi, contra Inversiones Bahía Mágica, C.A., exp. N° 00-194), la Sala estableció que resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación, con lo cual debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado. Los efectos de la citación presunta son plenamente asimilables a los de la intimación presunta y en virtud de ello, el supuesto contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad, resulta aplicable al procedimiento de intimación. (Negritas de la Sala). Al reiterar el criterio jurisprudencial que antecede considera la Sala, que el mandatario judicial, no requiere facultad expresa para darse intimado, esta Sala, en sentencia del 21 de julio de 1999, (Fondo para la Construcción de los Servicios Urbanísticos de Las Lomas, Condominio Privado contra Inversiones M.C.S.F., C.A.), estableció lo siguiente: ‘...No existe una norma procesal que le de un tratamiento especial a la intimación, exigiendo facultad expresa, individual y autónoma en el poder, que distinga de la facultad expresa para darse por citado que sí esta claramente contenida en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, debe en consecuencia, aplicarse la disposición contenida en el artículo 154 ejusdem, y determinarse en el presente caso, que los representantes judiciales de la demandada sí estaban autorizados en el poder para darse por intimado y oponerse al procedimiento de ejecución de Hipoteca. En otras palabras, si la ley tan sólo exige facultad expresa para darse por citado, y nada señala en cuanto a la intimación, tomando en cuenta que el poder analizado expresa claramente la potestad de darse por citado, debe aplicarse entonces, el contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, para entender que el mencionado poder faculta a los referidos abogados para darse por intimados y para todas aquellas actuaciones procesales que sean necesarias en ese juicio y que no estén expresamente exigidas como de obligatoria mención expresa...´ Al reiterar el criterio jurisprudencial que antecede considera la Sala, que el mandatario judicial, no requiere facultad expresa, para darse por intimado pues tal interpretación resultaría opuesta al contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil y constituiría una formalidad no esencial; por tanto, al otorgarle el mandante facultad a su apoderado para darse por citado, debe entenderse que tiene facultad para darse por intimado. En consecuencia, si en casos como el de autos se evidencia de las actas del expediente, que el apoderado de la parte demandada -con facultad para darse por citado ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el juicio, antes de que se produzca su intimación deberá considerarse tácitamente intimado, y le será aplicable lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Estas razones son suficientes para establecer que en el presente asunto, debe considerarse válida la intimación tácita del ultimo de los demandados, por habérsele otorgado al abogado Pedro Luis Bastardo Vallenilla, facultad para darse por citado. Por los motivos expresados, considera este Alto Tribunal que la recurrida no violó las normas denunciadas como infringidas, al negarse a declarar la nulidad de la sentencia del a-quo y reponer la causa al estado de que intimara al ciudadano Hernán Rosales Hernández, pues como antes se indicó, al actuar su representante judicial para consignar su mandato judicial y oponerse al decreto, se dio por intimado tácitamente." A tenor de la jurisprudencia anteriormente transcrita de la cual este Tribunal se hace eco, es necesario determinar los siguientes conceptos a fin de determinar el alcance de la actuación efectuada por el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO (anteriormente identificado), ante el Juzgado Superior Séptimo, para lo cual se observa: En primer término, la jurisprudencia señala que la intimación tácita se asimila a los efectos de la citación tácita, contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por lo que señala que el apoderado de la parte intimada con facultades para darse por citado al efectuar cualquier actividad en el procedimiento queda intimado aún cuando no se señale en el poder que deba tener facultad expresa para darse por intimado. En este orden de ideas y conforme al aforismo de el que puede lo mas puede lo menos, en el caso de marras, actuó dentro de una incidencia del presente juicio el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, señalado en los instrumentos fundamentales de la acción como Director de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, quien obligó a la empresa señalada como deudor principal en la negociación objeto de la presente acción, concluyéndose que si un apoderado en los términos señalados, queda tácitamente intimado, más aún, aquel quien pudiera otorgar dicho poder y así se declara. Por otra parte, en materia mercantil el artículo 1.098 del Código de Comercio señala: “La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio. (…)” Ahora bien, se constató de autos que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, reconoció en las posiciones juradas evacuadas ante el Tribunal superior, que él mismo es el vicepresidente de la codemandada CONSORCIO BARR S.A. y que esta en conocimiento de la existencia del presente juicio. Por otra parte, tal y como ya quedó señalado en la admisión de la reforma de la demanda se ordena la citación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, en la persona de su Director, el mismo ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, quien fue, según se constata de los instrumentos que acompañan la demanda quien obligó a la referida sociedad mercantil, constituyéndose en la deudora principal de la negociación de cuya garantía hipotecaria se demanda su ejecución. En este orden de ideas, quedó constatado de las resultas de la apelación las siguientes situaciones: a- Que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-5.252.058, se hizo presente en el acto de posiciones juradas ante el Juzgado Séptimo Superior, quien conoció como Tribunal de Alzada, una incidencia ocurrida en el presente juicio, y así se declara. b- Que en la posición jurada “NOVENA” señaló que era vicepresidente de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., y así se declara. c- Que tenía conocimiento del presente juicio tramitado ante este Juzgado en el presente expediente, y así se declara. Así las cosas, conforme la jurisprudencia y norma anteriormente referidas, a consideración de este Tribunal la parte codemandada Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentra en conocimiento del presente juicio y a través de las actuaciones desglosadas, debiendo ser considerada que la señalada codemandada se encuentra a derecho por las actuaciones de su Director, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, quien como ya quedó sentado fue quien constituyó a su representada como deudora principal de la negociación, y así se declara. 3- Que como consecuencia de lo expuesto, tanto la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A. como la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentran plenamente a derecho en la presente causa, y así se declara…” Ahora bien, conforme a los señalamientos anteriores, se constata que habiendo este Tribunal considerado a derecho a la codemandada emisora, Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, ésta decidió, no defenderse en el proceso, y estar bajo la sombra de la empresa controladora, CONSORCIO BARR, S. A., ésta última se ha dedicado a manejar los conceptos de manipulación y obstrucción constante del proceso. En consecuencia, el alegato denominado por la unidad económica demanda, quien la denomina como “RESERVA LEGAL” debe ser desechado, y así se declara. A.3 Conforme lo expuesto, y a tenor de los conceptos aquí emitidos, la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, siempre estuvo en conocimiento de la acción incoada en su contra, por lo que la manipulación del proceso no le puede ser imputable a la accionante, quien a todas luces ha sido la victima de tal situación por transcurso del tiempo y siendo que el corrimiento del velo jurídico que mantenía oculta la unidad económica demandada, la empresa emisora BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC siempre estuvo a derecho en la presente causa, desde el primero momento en que la empresa CONSORCIO BARR, S.A., quedó a derecho en la presente causa, por lo que se corrige con la presente decisión el equilibrio jurídico procesal y la igualdad de condiciones que las partes deben encontrar en un debido proceso, conforme la exigencia constitucional a la tutela judicial efectiva en amparo a lo dispuesto en los artículos 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fundamento que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, y así se declara.”

En base a lo transcrito, se puede colegir que el a quo acertadamente definió la existencia del grupo o unidad económica y ello trae como consecuencia la certeza de que la co-demandada deudora siempre estuvo en conocimiento de la solicitud de ejecución de hipoteca y por esta razón es que concluye que la intimación de ambas se materializó cuando la co-demandada garante fue intimada, ello por cuanto los directivos de ambas empresas son los mismos y son hermanos, en tal sentido considera quien aquí decide que no se está violando el derecho a la libre asociación de las co-demandadas, sino que al contrario, dicha defensa ha estado constantemente sostenida sobre la base de tecnicismos legales tales como la supuesta obligación de citar a la co-demandada deudora en las Islas Vírgenes Británicas, cuando que el representante legal de la co-demandada deudora, que además es el vicepresidente de la codemandada garante y copropietario de las sociedades de comercio que a su vez poseen el cien por ciento (100%) del capital accionario de la co-demandada garante, está domiciliado en Venezuela, desvirtuando así no solo la naturaleza de la citación del demandado, sino la verdadera intención del establecimiento de domicilio especial a los fines de las notificaciones, que no es otra cosa que facilitar la misma, no impedirla.
Así las cosas, se obseva que el a quo estableció:
“…B- Nuevamente, este Juzgador hace suyo los conceptos de la sentencia de la Sala constitucional tantas veces mencionada respecto al velo jurídico y esta vez con respecto a lo siguiente: “(…) A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo…” A tenor de lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador que habiendo la accionante probado la existencia de una unidad económica que conlleva al levantamiento del velo jurídico existente entre las unidades económicas conformada por las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR, S. A., como empresa garante y controlante del grupo y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, como empresa emisora y empresa controlada, en la presente causa, no obstante ambas empresas estuvieron a derecho para ejercer su defensa durante la secuela del juicio, conforme la trascripción anterior, no señala que con solo haberse citado a la empresa controlante, en este caso la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S. A., sus defensas de fondo aprovechan a la empresa controlada, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, no obstante de reiterarse que la misma se encuentra a derecho, por lo que según resulte del análisis del fondo de la demanda, en caso de una eventual sentencia condenatoria, la decisión abarcara la condena de la unidad económica en cuestión, como un único ente deudor de todos los conceptos condenados al pago, sin diferenciación alguna respecto de quien emitió y quien garantizó las obligaciones asumidas por la unidad. De igual forma en caso de prosperar la defensa de fondo esgrimida por la controlante, la misma absolvería eventualmente a la unidad económica ya señalada y así se declara...”

En efecto, las defensas esgrimidas por la co-demandada garante, aprovechan a la co-demandada deudora, es más, los apoderados de la co-demandada garante han ejercido constantemente actos en defensa de los derechos de la co-demandada deudora, con lo cual es evidente que las garantías procesales constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa siempre han sido respetadas dentro de este juicio ya que han estado representadas de abogado en todos los eventos procesales y han ejercido las respectivas defensas en los diversos momentos procesales tales como, pruebas y alegatos, en consideración a lo anterior, ha quedado claro la existencia de unidad económica, que la co-demandada garante es a su vez controlante de la co-demandada deudora y por tanto, las obligaciones de esta última deben ser asumidas por ambas en la medida de sus capacidades y posibilidades, y tratándose la presente de un juicio ejecutivo con garantía hipotecaria, resulta procedente que la actora reclame a la co-demandada garante el cumplimiento de la garantía hipotecaria y el pago de la totalidad de las cantidades adeudadas. Así se decide.
-X-
DE LA VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA
En el escrito de informes presentado ante esta alzada, la co-demandada garante señala violación de la cosa juzgada por cuanto en su decir, la recurrida se basó en actuaciones que habían sido declaradas nulas por la sentencia del Juzgado Superior Séptimo Civil de esta Circunscripción Judicial y que fue ratificada por la Sala de Casación Civil.
Al respecto cabe señalar que la cosa juzgada generada en la decisión aludida anuló los actos procesales acaecidos en el juicio y repuso la causa al estado que se incorporara a la co-demandada deudora a fin de conformar litis consorcio pasivo necesario. No obstante ello, no es posible soslayar la existencia de instrumentos públicos que demuestran la existencia de hechos controvertidos y que en base al principio de adquisición procesal y de comunidad de prueba es ineludible analizar, ya que si bien los actos del proceso fueron declarados nulos, no así lo fueron los instrumentos que corren insertos a los autos, pues para que ello fuese así, debieron tacharse de falsos y este supuesto, como ha quedado sentado, no ocurrió.
En consecuencia de lo anterior, no puede valorarse el argumento de que el a quo basó su decisión respecto a la unidad económica sobre documentos declarados nulos, pues la nulidad recae sobre los actos del proceso y no sobre los instrumentos que corren insertos a los autos en consecuencia se desecha este argumento. Así se decide.

-XI-
DE LA JURISDICCION APLICABLE
Respecto al alegato de la jurisdicción aplicable a los convenios se observa que la co-demandada garante alega que ya existía cosa juzgada en la cual se estableció que la jurisdicción aplicable con ocasión a la ejecución de los convenios era la de las Antillas Holandesas, con excepción de la hipoteca y que por ello, la demanda basada en la obligación fundamental, causal o subyacente derivada de los convenios no podía plantearse en Venezuela sino en las Antillas Holandesas.
A tenor de lo antes expuesto se aprecia que:
a) En primer término los contratos suscritos por las partes, llamados convenios y aquí ya analizados, han demostrado que tanto la actora como las codemandadas acordaron que cualquier controversia acaecida con ocasión a la ejecución de la hipoteca otorgada, se ventilaría en los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela.
b) En segundo término, el alegato pretende impedir el ejercicio del derecho de acción por parte de la actor bajo la excusa de que la obligación denominada “subyacente” pertenece a la jurisdicción de las Antillas Holandesas, siendo así, se observa que la obligación demandada no es otra que la garantizada con la hipoteca que en este juicio se pretende ejecutar, ello es deducible de lo establecido en el documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 8, Tomo 9, Protocolo 1º en fecha 6 de mayo de 1999, el cual indica: “…A objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc., y mi representada, y entre Barr Hotels Resort Investment Inc., el Chase Manhattan Bank London y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven a los inmuebles que se hipotecan y que Banco Caracas N.V., luego identificado se viere obligado a cancelar, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, si hubiere lugar a ellos, incluidos honorarios de abogados y el pago de cualquier otro gasto derivado de los contratos suscritos por Barr Hotels Resort Investment Inc., anteriormente indicados, constituyo hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a favor del Banco Caracas N.V., domiciliado en Willemstad Curacao, autorizado a operar conforme a las leyes de las isla de Curacao, Antillas Holandesas, en fecha 26 de junio de 26 de junio de 1.998, hasta por la cantidad total de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000) cantidad esta que, a los efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, es equivalente diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000) calculada dicha equivalencia a la tasa de cambio de referencia de quinientos noventa bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América (BS. 590/US$1) sobre los bienes inmuebles que posteriormente se identifican…”.
c) Por otra parte, la Ley de Derecho Internacional Privado establece:
Artículo 40. Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial: 1. Cuando se ventilen acciones relativas a la disposición o la tenencia de bienes muebles o inmuebles situados en el territorio de la República.
Artículo 47. La jurisdicción que corresponde a los tribunales venezolanos, según las disposiciones anteriores, no podrá ser derogada convencionalmente en favor de tribunales extranjeros, o árbitros que resuelvan en el extranjero, en aquellos casos en que el asunto se refiera a controversias relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República, o se trate de materias respecto de las cuales no cabe transacción o que afecten los principios esenciales del orden público venezolano.
Artículo 53. Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos: (…) 3. Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio

De lo anterior es perfectamente deducible que lo pretendido por la co-demandada respecto a la jurisdicción en la presente causa, queda aclarada al determinarse que el objeto de la presente demanda es la ejecución de una garantía hipotecaria sobre un inmueble ubicado en jurisdicción de la República Bolivariana de Venezuela, y tomando en consideración el criterio sostenido por el doctrinario CARNELUTTI en su obra “Sistema de Derecho Procesal Civil”, Tomo IV. Uteha Argentina, Buenos Aires 1944, p. 208 y 209, de que “(…) la verificación de la competencia, por sí, no es materia de cosa juzgada; pero cuando la decisión sobre el mérito alcanza la categoría de cosa juzgada, cubre la cuestión de competencia por razón de la absorción de la invalidación en la impugnación (…)”, de modo que no es posible pretender que el juicio se instaure allende sus fronteras pues la vigente legislación lo prohíbe expresamente incluso al extremo de señalar que cualquier estipulación en contrario es nula, dándole carácter de orden público a dicha disposición. En consecuencia se desecha esta defensa. Así se decide.

-XII-
DE LA PRECRIPCIÓN
La recurrida rechazó el alegato de prescripción extintiva ya citado en base a los siguientes razonamientos:
a) Que los pagarés al portador emitidos por la codemandada deudora, tenían una fecha final de vencimiento del 30 de abril de 2004, por ello, los títulos tenían más de cuatro (4) años de haber prescrito cuando la actora presentó la última reforma de la demanda (enero de 2012), además señala que todas las obligaciones están prescritas por cuanto a su decir, han transcurrido más de diez (10) años sin haber citado a la única deudora de la obligación. Conforme a lo anterior, la codemandada garante opuso la prescripción de los pagarés conforme lo establecido en el artículo 487 del Código de Comercio y de toda la obligación a tenor de lo establecido en el artículo 1.907 del Código Civil, tomando como punto referencial la fecha de vencimiento del último de los pagarés, es decir, el 30 de abril de 2004.
b) Citó el contenido de los artículos 1.952, 1.967 y 1.969 todos del Código Civil, hizo referencia al convenio de términos o condiciones de los pagarés, en el cual se señaló que los reclamos contra el emisor o el garante por el pago de capital o intereses, prescribirán a los diez (10) años contados a partir de la fecha del respectivo pago.

Con vista a lo anterior, se observa:
La prescripción es, según ELOY MADURO LUYANDO, un medio o recurso mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinadas condiciones determinadas en la ley.
La prescripción, extingue la obligación jurídica, es decir, aquella impregnada de la coercibilidad del Estado para que ser exigida judicialmente, puesto que la misma se convierte en una obligación natural y la misma es irrenunciable y para su procedencia se requiere la inercia del acreedor en el cobro de la deuda contraída, el transcurso del tiempo fijado por la Ley y su invocación por parte del interesado. Como efecto de la misma, igualmente se extinguen las garantías y accesorios de la obligación prescrita, tales como prendas, privilegios e intereses y el deudor queda liberado, no desde el momento que la alega sino desde que la misma se consumó.
Así las cosas, el fundamento de la prescripción radica en razones de orden público, ya que sería contrario al mismo permitir que los deudores y sus descendientes estuvieran sujetos a una obligación perpetua que comprometería eternamente sus posibilidades económicas, a pesar de la inercia del acreedor y sus sucesores por un tiempo muy prolongado en el cobro de la obligación contraída. En tal sentido, el interés general y la seguridad jurídica suponen la necesidad de adecuar las situaciones de derecho a la situación de hecho, siendo que la inercia del acreedor o sus sucesores en el cobro, supone que el deudor se ha liberado de su obligación, que el acreedor no tiene interés en exigir su cumplimiento, por lo que mediante la prescripción esa apariencia produce como efecto la extinción de la obligación.
De allí pues que existe un interés de la sociedad en consolidar las situaciones de hecho prolongadas por el tiempo, siendo la inactividad prolongada del acreedor en cobrar la obligación pactada, un medio de defensa para el deudor y para sus descendientes, por cuanto nace para extinguirse, más aun la doctrina moderna ius-procesal, considera la prescripción como un castigo del acreedor negligente en hacer efectiva su acreencia. Por otra parte los lapsos de prescripción no pueden ser alterados mediante convenio por las partes, sin embargo la misma se puede interrumpir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil.
Ahora bien, en relación a la prescripción del instrumento cambiario pagaré, es pertinente señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 487 del Código de Comercio, ut supra citado, son aplicables a los pagarés a la orden, las disposiciones establecidas para las letras de cambio sobre los plazos de vencimiento, el endoso, términos para la presentación, cobro o protesto, el aval, el pago, el pago por intervención, el protesto y la prescripción.
En tal sentido, la prescripción de la letra de cambio se encuentra regulada en el artículo 479 del mismo Código, el cual se cita a continuación:
“Artículo 479: “Todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante, prescriben a los tres años contados desde la fecha de vencimiento. Las acciones del portador contra los endosantes y el librador prescriben al año a partir de la fecha del protesto sacado en tiempo útil, o de la del vencimiento en caso de cláusula de resaca sin gastos. Las acciones de endosantes los unos contra los otros y contra el librador, prescriben a los seis meses, a contar desde el día en que el endosante ha reembolsado la letra o desde el día en que el mismo ha sido demandado”

En este orden, es preciso señalar que la parte actora alega la improcedencia de la prescripción de la obligación in examine, bajo el fundamento que la misma constituye una obligación causal, cuyo lapso de prescripción es de diez (10) años, en virtud de que según sus argumentos el pagaré que fundamenta su pretensión fue emitido en razón de un contrato subyacente de préstamo, respecto del cual su contraparte no aportó prueba alguna en la presente causa.
Al respecto, éste sentenciador de alzada se permite traer a colación sentencia de fecha 03 de noviembre de 1993, de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. HÉCTOR GRISANTI LUCIANI, respecto la prescripción del pagaré, en los siguientes términos:
“…De forma más específica, en torno a la prescripción del pagaré, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2000, exp. N° 00-154, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Alberto Martini Urdaneta, expresó su criterio, el cual es del siguiente tenor: Ahora bien, como antes se ha dicho, la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, la cual sólo es posible oponerla en la oportunidad de contestar la demanda o la reconvención si ésta ha sido propuesta, por lo tanto vencido el lapso para la contestación de la demanda o la reconvención, sin que se hubiese alegado, ya no podrá argüirse posteriormente a esta etapa procesal, ya que lo contrario sería vulnerar el derecho de defensa de la parte contraria al negársele la oportunidad de hacer la contraprueba de la prescripción alegada por la parte demandada o la parte demandante-reconvenida pasado el lapso para la contestación. Pues, el juez no puede suplir de oficio la actividad de las partes y pronunciarse respecto a la prescripción de la acción no opuesta como defensa de fondo en la oportunidad legal correspondiente, por ende, le está prohibido al juez declarar la prescripción de la acción que haya sido alegada una vez vencido el lapso para contestar la demanda o la reconvención. Ello en razón de que esta sólo puede proponerse al momento de contestar la demanda o la reconvención para que pueda ser discutida por las partes, y permitir así que se genere la promoción de las pruebas para hacer valer la acción y la excepción luego de trabada la litis…”

En este orden, establece el artículo 487 del Código de Comercio, que:
“Artículo 487.- Son aplicables a los pagarés a la orden, a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de las letras de cambio sobre: Los plazos en que vencen. El endoso. Los términos para la presentación, cobro o protesto. El aval. El pago. El pago por intervención. El protesto. La prescripción”

Por su parte el artículo 663 eiusdem, expresa que:
“...Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes: 1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil. En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634...” (Énfasis de este juzgado superior)

En ese sentido, los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil, determinan que:
“Artículo 1.907.- Las hipotecas se extinguen: 1° Por la extinción de la obligación. 2° Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865. 3° Por la renuncia del acreedor. 4° Por el pago del precio de la cosa hipotecada. 5° Por la expiración del término a que se las haya limitado. 6° Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”
“Artículo 1.908.- La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años”

Del mismo modo se debe traer a colación el contenido de los artículos 1.952, 1.967 y 1.969 eiusdem, los cuales indican que:
“Artículo 1.952.- La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”
“Artículo 1.967.- La prescripción se interrumpe natural o civilmente”
“Artículo 1.969.- Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso” (Subrayado añadido)

Así las cosas, se debe destacar que en sentencia de fecha 06 de agosto de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, expediente N° AA20-C-2009-000166, se dispuso al respecto, lo que sigue:
“…La Sala a los fines de resolver la presente denuncia y para una mejor comprensión de la decisión, considera necesario referirse previamente a la institución de la prescripción extintiva, la cual guarda relación directa con el caso en estudio, al respecto, es importante destacar las características de la misma, a saber: La prescripción extintiva, es un medio de extinción de las obligaciones tanto personales como reales, y tal extinción atañe al poder de exigencia y coercibilidad que tiene el acreedor respecto a la misma, es decir, la posibilidad jurídica de reclamar el cumplimiento de la obligación la cual se ve afectada por el transcurso del tiempo sin que se ejercite su reclamo. Por lo tanto, en la prescripción lo que se analiza es la procedencia del interés sustancial, razón por la que no podría declararse in limine litis, ya que la misma implica un juicio a realizar en el mérito de la pretensión y tal situación sólo puede verificarse en la sentencia definitiva. Podemos señalar también, que la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, y que por mandato legal impide la declaratoria de oficio por parte del juez, al respecto el artículo 1.956 del Código Civil, expresa: “...El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta....”. Sin embargo, esta norma tiene sus excepciones establecidas en los artículos 661 ordinal 2º y 667 del Código de Procedimiento Civil, cuando la acción planteada trata de una ejecución de hipoteca o de una ejecución de prenda, en cuyos casos el legislador faculta al juez para declarar de oficio la prescripción. La prescripción no es de orden público por lo que puede hacerse valer o renunciarse por la parte a quien beneficia, lo cual significa que la misma es irrenunciable mientras no se haya adquirido, pero una vez adquirida sí procedería la renuncia. Tal conclusión se extrae del contenido del artículo 1.954 del Código Civil, el cual dispone: “...No se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida...”. De igual manera, la prescripción es capaz de interrumpirse de acuerdo a los medios establecidos en el Código Civil y otras leyes especiales, según sea el caso, lo que la diferencia de la caducidad que sí es de orden público, por lo tanto irrenunciable y constituye un término fatal, que no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas, pues, una vez caduca, carece de existencia y no puede discutirse en debate judicial. Sin embargo, es de advertir que existen casos en los que la prescripción no procede, como por ejemplo entre cónyuges o entre el heredero y la herencia, entre otros…”

En este sentido señala que el artículo 1.908 del Código Civil, establece la prescripción de veinte (20) años cuando la hipoteca haya sido dada como en el presente caso, por un tercero, considerando que no se puede relajar por convenio entre las partes lo dispuesto en el mencionado artículo, no obstante lo anterior, teorizar sobre la prescripción en el presente caso resulta inoficioso si se toma en cuenta que tal prescripción está basada en la supuesta diversidad de personas jurídicas intervinientes en la causa, es decir, que existen en principio, un litis consorcio pasivo necesario, pero como ya se determinó que no existe tal litis consorcio pasivo pues las personas jurídicas forman parte de un grupo o unidad económica que además es preexistente respecto a la introducción de la presente demanda en enero de 2004, resulta que la única conclusión posible es que a tenor de lo establecido en el artículo 1.908 del Código Civil, la prescripción en el presente caso es de veinte (20) años y a tenor de lo previsto en el artículo 1.969 eiusdem, la presentación de la presente demanda interrumpió la prescripción, en consecuencia, se desecha este alegato. Así se decide.
-XIII-
DE LA PRUEBA DE POSICIONES JURADAS
Otro aspecto alegado por la representación de la co-demandada garante en su escrito de informes ante esta alzada fue el tratamiento y valoración de la prueba de posiciones juradas evacuada ante este Juzgado Superior Noveno de la misma Circunscripción Judicial, inicialmente admitida por el Superior Séptimo. Se advierte que este Juzgado Superior Noveno evacuó la misma por efecto de la recusación intentada por la co-demandada garante contra el juzgador del Superior Séptimo, la cual posteriormente fue declarada sin lugar.
Sostiene la codemandada garante que el a quo no valoró ni se pronunció sobre la declaración rendida por el ciudadano LAUTARO BARRERA respecto a no ser representante legal de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., y que además el a quo afirmó en su sentencia que las mismas fueron rendidas en su carácter de representante legal de la mencionada sociedad de comercio.
Al respecto se aprecia que si bien es cierto que el ciudadano LAUTARO BARRERA declaró no ser representante legal de la co-demandada deudora, también es cierto que la prueba de posiciones juradas rendida por el mencionado ciudadano lo fue con ocasión a una incidencia en el proceso, no obstante fue debidamente incorporada al proceso y conforme al principio de adquisición procesal la misma puede ser valorada si de ella se desprenden elementos de convicción que permitan al juez determinar los hechos controvertidos.
En ese sentido, este juzgado observa que el ciudadano LAUTARO BARRERA declaró bajo juramento ser hermano del ciudadano CARLOS LUIS BARRERA BERMEJO; que es vicepresidente de CONSORCIO BARR, C.A.; y que sabe de la existencia de este juicio de ejecución de hipoteca. De otra parte, la co-demandada garante señala que no se puede valorar esta prueba toda vez que la misma fue evacuada antes de quedar trabada la Litis, con lo que sostiene que la prueba es ilegal, visto desde ese punto resulta obvio que la prueba no debería ser valorada, empero los apoderados de la co-demandada garante obvian que la prueba no es para demostrar nada del juicio principal y la misma tuvo como objeto determinar hechos de la incidencia creada al efecto, de modo que no puede desecharse la mentada prueba sobre la base de un formalismo carente de sentido que además está expresamente reñido con lo dispuesto por la constitución en el artículo 257.
Es por ello que este tribunal no puede considerar ilegal esta prueba, ni acogerse al criterio invocado por la co-demandada garante emitido por una sala que no es la Sala natural de la materia civil, pues el artículo 321 del código adjetivo le da al juez la facultad de acogerse a dichos criterios dependiendo de las particularidades de cada caso.
Finalmente se puede afirmar que dado que la actora afirma basada en los instrumentos probatorios analizados, que el ciudadano LAUTARO BARRERA es el representante legal de la co-demandada deudora y éste a su vez lo niega, visto que los elementos probatorios afirman lo expuesto por la actora, lo correcto y procedente conforme lo establecen los artículo 506 de Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, era que el mencionado ciudadano demostrara su falta de representación, cosa que no hizo.
Como conclusión a todo lo antes expuesto, este tribunal de alzada desecha los argumentos esgrimidos en contra de la referida prueba y la valora en cuanto a las declaraciones rendidas bajo juramento relativas a la vinculación familiar del declarante, la residencia del mismo y del conocimiento que tiene de la presente demanda. Así se decide.

-XIV-
DE LOS CONVENIOS SUSCRITOS
Sostiene la co-demandada garante que los convenios suscritos establecen claramente que las únicas personas que pueden ser notificadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 229 del Código Adjetivo a los fines de enterar a la co-demandada deudora de cualquier incidencia relativa a los convenios, son los ciudadanos ROBERT HUYZEN y/o GERALDINE MARTÍNEZ. Por ello denuncian que la recurrida no señala contrato o cláusula en la que se le otorga al ciudadano LAUTARO BARRERA, la facultad de representar a la co-demandada deudora, que tampoco existe a los autos instrumento alguno que de conformidad con las leyes de las Islas Vírgenes Británicas evidencie la facultad del ciudadano LAUTARO BARRERA para representar a la co-demandada deudora.
Aducen que no consta al expediente ningún documento en el cual se pueda determinar quienes ejercen la representación de la co-demandada deudora ni el acta constitutiva de la misma. Al respecto se puede señalar como cierto que no corre inserto a los autos ningún documento que pueda interpretarse como acta constitutiva ni que exprese la condición de representante del ciudadano LAUTARO BARRERA, lo que si es cierto, es que los contratos denominados convenios y que durante el proceso la co-demandada garante jamás impugnó y que además ahora quiere servirse de ellos para demostrar la inexistencia tanto de la representación atribuida a LAUTARO BARRERA como de la citación de la co-demandada deudora. Que en el denominado CONVENIO FISCAL Y DE AGENCIA PAGADORA, anexo siete, en el cual se establece lo siguiente:
“…por cuanto el Emisor (Barr Hotels Resort Investment, Inc) es una subsidiaria en propiedad absoluta, y el Garante (Consorcio Barr, S.A.), siendo el propietario usufructuario del Emisor obtendrá indirectamente beneficios financieros significativos de la emisión de los Pagarés por parte del Emisor como el producto neto de la emisión de los Pagarés sea utilizado para la propiedad en la que operará el Hotel Four Seasons Caracas; y para reestructurar la deuda a corto plazo y finalizar la construcción, y suministro de muebles y equipamiento de dicha propiedad…”

De la lectura del anexo siete arriba mencionado, se desprende sin lugar a dudas que la sociedad de comercio BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC es propiedad de la sociedad de comercio CONSORCIO BARR, C.A., quien es la controlante en dicha relación, además quedó demostrado que la co-demandada deudora es o fue representada anteriormente por el ciudadano LAUTARO BARRERA y por lo tanto es factible establecer que los convenios suscritos permiten demostrar la relación que existe entre las co-demandadas y la parte actora. Así se decide.

-XV-
LIMITE DE LA GARANTIA EXPRESADO EN BOLIVARES
Sostiene la co-demandada garante que el monto condenado a pagar no puede ser calculado tomando como referencia el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM) contenido en el convenio cambiario número 35, publicado en la Gaceta Oficial número 40.865 de fecha 09 de marzo de 2016.
Sostiene que la recurrida estableció que el mencionado convenio cambiario número 35, no prevé el tipo de cambio que deba ser aplicado a las deudas privadas externas.
Cita el artículo 18 del mencionado convenio el cual establece lo siguiente:
“Artículo 18.- Los pasivos en moneda extranjera derivados de los pagos de capital, intereses, garantías y demás colaterales de la deuda privada externa, contraída con cualquier acreedor extranjero, incluidos los organismos multilaterales y bilaterales de integración o entes gubernamentales extranjeros y agencias de financiamiento a la exportación, serán registrados y valorados al tipo de cambio vigente para la oportunidad en que fueron pactadas tales operaciones financieras.”

A tal respecto, este tribunal superior hace referencia a lo estipulado por el a quo en la decisión recurrida que estableció lo siguiente:
“…el Estado Venezolano, a través del Ejecutivo Nacional, ha implementado férreas medidas cambiarias, con el fin de contrarrestar la fuga de divisas necesarias para el desarrollo de la Nación y llevar a cabo los lineamientos de desarrollo socio-económicos del país. En este orden de ideas, las normas cambiarias traen en su articulado normas expresas de orden público y de interés nacional, que no están sujetas a la libre interpretación de los particulares. Así las cosas, se constata que ciertamente el artículo 18 del referido convenio cambiario señala: “Los pasivos en moneda extranjera derivados del pago del capital, intereses, garantías y demás colaterales de la deuda privada externa, contraída con cualquier acreedor extranjero, incluidos los organismos multilaterales y bilaterales de integración o entes gubernamentales extranjeros, y agencias de financiamiento a la exportación, serán registrados y valorados al tipo de cambio vigente para la oportunidad en que fueron pactadas tales operaciones financieras. El Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) ordenará la práctica de auditorias en esta materia, de cuyos resultados conocerán la Vicepresidencia Sectorial de Economía, el Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas y el Banco Central de Venezuela.” (Negrillas y subrayado del Tribunal), de lo cual se desprende que el estado venezolano tiene un interés directo en conocer el quantum de la deuda privada externa, para lo cual ordena el registro y valoración de tales deudas, con el valor que para el momento fue pactado, pero no señala que el pago de éstos créditos deben hacerse con el valor del cambio que fue adquirida dicha deuda; de ser así el caso, en el propio Convenio se señalaría expresamente dicha exención o prerrogativa. En este orden de ideas, revisado el articulado de dicho Convenio, se puede apreciar que si la operación no es de carácter “protegido”, los pagos de las deudas cualesquiera que fueren, se efectuarán “al tipo de cambio complementario flotante de mercado, vigente para la fecha de la liquidación de la respectiva operación” o según sea el caso, con la excepción que el propio convenio cambiario prevé. De allí tenemos como ejemplos: Artículo 10. Las operaciones de venta de divisas efectuadas a las instituciones internacionales con las cuales la República haya suscrito acuerdos o convenios internacionales, a las que se refiere el artículo 19 del Convenio Cambiario N° 1 del 5 de febrero de 2003, serán efectuadas al tipo de cambio complementario flotante de mercado, vigente para la fecha de la liquidación de la respectiva operación…” Artículo 13. Todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el presente Convenio Cambiario, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado.” 14. Las operaciones de adquisición de divisas destinadas a importaciones que antes de la fecha de entrada en vigencia del presente Convenio Cambiario se les aplicaba el tipo de cambio para la venta establecido en el artículo 1 del Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero de 2013, se liquidarán a este último tipo de cambio…” 15. Las operaciones de adquisición de divisas cuya liquidación hubiere sido solicitada al Banco Central de Venezuela al día inmediatamente anterior al de la fecha de entrada en vigencia de este Convenio Cambiario, y que debió realizarse con base al tipo de cambio del Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD), se les aplicará el tipo de cambio resultante de la última asignación de divisas, realizada a través del referido Sistema, publicado en la página Web del Banco Central de Venezuela…” Artículo 16. “Las solicitudes de adquisición de divisas destinadas a atender la deuda pública externa de la República y demás sujetos regulados por la Ley Orgánica que rige la Administración Financiera del Sector Público, así como aquellas presentadas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) y el Banco de Comercio Exterior (BANCOEX) para atender operaciones vinculadas con su objeto, que fueran debidamente consignadas ante el Banco Central de Venezuela antes de la fecha de publicación de este Convenio Cambiario en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, se liquidarán al tipo de cambio para la venta previsto en el artículo 1 del Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero 2013. “ Artículo 17. Los mercados alternativos de divisas a los que se contrae el Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015 continuarán en funcionamiento hasta tanto sean sustituidos dentro de un plazo máximo de treinta (30) días; en consecuencia, mientras esto último ocurra, el tipo de cambio complementario flotante de mercado al que se refiere el presente Convenio Cambiario será aquel al que se refiere el artículo 24 del Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015. Disposiciones Finales Artículo 19. El tipo de cambio aplicable a los consumos efectuados en establecimientos comerciales por personas naturales con tarjetas de débito y de crédito giradas contra cuentas o líneas de crédito en moneda extranjera, así como a las operaciones de avance de efectivo con cargo a dichas tarjetas, será el tipo de cambio complementario flotante de mercado, que rija para la fecha de la respectiva operación, reducido en un cero coma veinticinco por ciento (0,25%). Artículo 20. Salvo las excepciones establecidas o que establezca el Banco Central de Venezuela actuando en coordinación con el Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de las obligaciones tributarias derivadas de las operaciones aduaneras, se efectuará al tipo de cambio de asignación de las divisas correspondientes a la operación involucrada, fuera de estos casos, se tomará como referencia el tipo de cambio complementario flotante de mercado, vigente para la fecha de la liquidación de la obligación tributaria. Artículo 21. El tipo de cambio a ser empleado en la conversión de la moneda extranjera para la determinación de los montos a ser pagados por servicios prestados por auxiliares de la Administración Aduanera y Tributaria y demás servicios conexos, será el tipo de cambio complementario flotante de mercado vigente para la fecha de la liquidación de la operación. Artículo 23. El tipo de cambio de referencia a ser empleado por los Tribunales de la Jurisdicción Penal Ordinaria así como por la autoridad administrativa sancionatoria para calcular el monto de las multas impuestas con ocasión de la determinación de responsabilidades penales o administrativas derivadas de la comisión de ilícitos o infracciones cambiarias, será el tipo de cambio complementario flotante de mercado, vigente para la fecha de determinación de la sanción correspondiente. El tipo de cambio a ser empleado en la conversión de la moneda extranjera para la determinación de los montos a ser pagados como consecuencia de los regímenes sancionatorios aduaneros y tributarios, será el tipo de cambio de adquisición de las divisas correspondientes a la operación involucrada, vigente para la fecha de determinación de la sanción correspondiente. Artículo 24. A partir de la entrada en vigencia del presente Convenio Cambiario, las obligaciones tributarias establecidas en leyes especiales, así como las tarifas, comisiones, recargos y precios públicos que hayan sido fijados en la normativa correspondiente en dólares de los Estados Unidos de América o en otra divisa, podrán ser pagadas alternativamente en la moneda extranjera en que están denominadas, en su equivalente en otra divisa conforme a la cotización publicada al efecto por el Banco Central de Venezuela, o en bolívares aplicando para ello el tipo de cambio complementario flotante de mercado vigente para la fecha de la operación …” Artículo 25. Las divisas que se obtengan por concepto de pago de las obligaciones a las que se contrae el artículo anterior del presente Convenio Cambiario, deberán ser vendidas al Banco Central de Venezuela, aplicando para ello el tipo de cambio complementario flotante de mercado vigente para la fecha de la operación…” Así las cosas, se constata que la Norma cambiaria señala expresamente la aplicación cambiaria para el tipo de negociación, por lo que la posición de la accionante de pretender interpretar el contenido de la Ley en la amplitud de su alegato es errada, toda vez que dicha Norma, de carácter expresamente restrictiva, no prevé expresamente el tipo de cambio que deba ser aplicado a las deudas privadas externas, por lo que debe ser aplicado el contenido del artículo 13 que viene a ser una especie de reserva para lo no previsto y el cual señala: Artículo 13. Todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el presente Convenio Cambiario, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado.” En consecuencia, conforme los señalamientos anteriormente esgrimidos, y a tenor de lo señalado en el artículo 13 del Convenio Cambiario Nro. 35, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria número 40.865 del 9 de marzo de 2016, el tipo de cambio aplicable en una eventual sentencia condenatoria sería el del cambio complementario Flotante de Mercado (DICOM) vigente para el momento de la liquidación de la deuda o en caso de derogarse dicho Convenio cambiario, el calculo se realizará a través del medio que instaure el Ejecutivo Nacional y que esté vigente para ese momento, estando sometido a dicho cambio las cantidades demandadas por capital, intereses vencidos y los que se siguieron venciendo, lo cual se hará mediante experticia complementaria al fallo y así se decide…”.

Puede inferirse de la transcripción anterior, así como de lo alegado por la co-demandada garante, que según su interpretación, el artículo 18 establece que el tipo de cambio a utilizar a fin de cumplir en bolívares con la deuda contraída en divisas extranjeras es al cambio vigente para el momento de la negociación, por ello establece que la suma que a su decir debe pagar es la cantidad de diecisiete millones setecientos mil bolívares (Bs. 17.700.000,00).
La recurrida rechaza este argumento sobre la base de que no le es aplicable el artículo 18 en la interpretación dada por la co-demandada garante, pues la norma en todo caso aplicable será lo establecido en el artículo 13 del mencionado convenio que establece una suerte de reserva para lo no previsto en el convenio.
Ahora bien, este juzgador considera que el convenio cambiario mencionado establece en el artículo 18, la forma de registrar y valorar los pasivos en moneda extranjera de la deuda privada externa, en ese sentido se aprecia que la norma no aclara que dichos pasivos deban ser pagados al tipo de cambio de la época en que fueron suscritos, mas bien el artículo 13 resuelve el dilema al plantear que cualquier otro tipo de operación no prevista en el convenio cambiario número 35, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio flotante del mercado.
De otra parte, es abundante la jurisprudencia que señala que aquellas obligaciones adquiridas en moneda extranjera, al no ser posible su pago en divisas como consecuencia del control cambiario y con vista al efecto liberatorio que tiene la divisa nacional en el territorio de la república, debe hacerse al tipo de cambio vigente para el momento del pago, que en este caso, deberá ser al tipo de cambio complementario flotante del mercado (DICOM) por disponerlo así el artículo 13 del convenio cambiario número 35, adicionalmente a ello, es importante hacer mención que la sola pretensión de la co-demandada garante de pagar el monto que a su decir, es el límite de la garantía hipotecaria a una tasa de cambio de hace diecinueve (19) años es una errada interpretación de la realidad y de la justicia, pues resulta obvio que pagar la cantidad propuesta por la co-demandada garante devendría en una vil compensación a la obligación adquirida, pues el valor real de dicho monto no tiene ni de cerca, parecido desde el punto de vista real, a la capacidad adquisitiva de la misma cantidad calculada en dólares de los Estados Unidos de América, ya que durante ese lapso de tiempo la inflación que ha atacado el signo monetario ha producido cambios en la capacidad adquisitiva de la moneda nacional que, de pagarse de esa forma se constituiría un enriquecimiento por parte de la co-demandada deudora, la cual no debió plantear esa fórmula de pago violatoria de preceptos constitucionales como el establecido en el artículo 257 de nuestro texto fundamental que establece en su encabezado que el proceso se constituye en instrumento fundamental para la realización de la justicia, de forma tal que de pagar la cantidad propuesta lo único que se lograría sería un enriquecimiento sin causa por parte de la co-demandada garante. Así se decide.
En otro orden de ideas, la co-demandada garante sostiene que no puede ser condenada a pagar cantidades de dinero que excedan del límite impuesto en la garantía hipotecaria, es decir que debe limitar al pago máximo de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30.000.000,00), por lo tanto, cualquier cantidad que exceda dicho monto no le puede ser cobrada ya que como garante, su responsabilidad llega sólo hasta la cantidad dicha, pues ha insistido en todo el proceso que ella no es la deudora.
En atención a que en el punto previo respectivo se determinó que las co-demandadas forman una unidad económica y que la misma quedó plenamente demostrada a los autos, resulta entonces que la co-demandada garante no puede pretender se limite el monto de su obligación sólo a la cantidad fijada como garantía hipotecaria, pues sería un contrasentido establecer por una parte que las codemandadas son un grupo económico y por tanto responsables de la totalidad de la obligación; y por otra establecer que sólo deben pagar hasta el límite de la garantía hipotecaria, cuando que son ambas responsables en el pago de la obligación contraída, tanto más cuanto que como ya se dijo, la codemandada garante es beneficiaria y usufructuaria de las cantidades de dinero recibidas y por ende, responsable de ellas ante el accipiens.
En consecuencia de lo anterior se desecha el alegato relativo al monto a pagar. Así se decide.


-XVI-
DEL FONDO
Resuelto lo anterior y establecido como quedó que las codemandadas conforman una unidad económica que las hace responsables frente a la actora de las obligaciones asumidas con ocasión al préstamo concedido, procede este tribunal superior a analizar y decidir el fondo del asunto controvertido, en tal sentido se tiene que:
Conforme a lo expuesto por las partes, existe una negociación consistente en una operación donde la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT, INC., emitió unos pagarés hasta el monto global de veinticinco millones de dólares de los estados unidos de américa (US $ 25.000.000,00) donde la entidad bancaria BANCO CARACAS, N.V. (hoy REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.) otorgó la cantidad de dinero equivalente a los pagares emitidos y dicho dinero sería destinado a la construcción de un inmueble ubicado en Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, donde funcionaba el HOTEL FOUR SEASONS propiedad de la codemandada garante. Asimismo, a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC., la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A. constituyó hipoteca legal de primer grado a favor de BANCO CARACAS, N.V. hoy REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., hasta por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30.000.000,00), a fin de garantizar el pago de la deuda adquirida, a su vez la agencia bancaria se comprometió a actuar como agente administrador y colocación de los pagarés emitidos.
Según consta a los autos y así ha quedado demostrado, los contratantes suscribieron diversos contratos que denominaron convenios contentivos de obligaciones vinculantes para las partes, se reguló la negociación en la que previamente se efectuó otorgamiento del préstamo sobre el cual se emitieron en cupones y pagarés, y se garantizó con hipoteca de primer grado sobre un inmueble propiedad de la co-demandada garante. Los contratos suscritos son los siguientes:
 Convenio de Suscripción.
 Convenio de Agencia Fiduciaria
 Convenio de Términos o Condiciones de los Pagares.
 Convenio de Garantía
 Convenio Fiscal y Agencia Pagadora.
Consta a los autos que el 06 de mayo de 1999, el ciudadano CARLOS LUIS BARRERA BERMEJO, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., constituyó hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad de comercio BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., a favor de BANCO CARACAS, N.V., así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, y todos los gastos que ocasionara la negociación, incluyendo gastos de honorarios de abogados. Dicha hipoteca fue constituida por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30.000.000,00); y pesa sobre un inmueble propiedad de la co-demandada garante que forma parte del “Conjunto Four Seasons”. En tal sentido, la actora demanda el incumplimiento del pago de las cantidades entregadas en calidad de préstamo a la emisora, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., en consecuencia traba ejecución de la garantía hipotecaria de primer grado y anticresis constituida por la garante.
La constitución de una garantía hipotecaria garantizaba en forma pura y simple las obligaciones adquiridas por la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. De otra parte ha quedado evidenciado que los pagarés al portador emitidos por la co-demandada deudora tenían una fecha de vencimiento final el día 30 de abril de 2004.
Asimismo se aprecia que la sociedad de comercio CONSORCIO BARR, C.A. no es deudora de la obligación, sino tercero garante de la misma y hasta por la suma de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 30.000.000,00), cantidad esta que para la fecha del registro de la hipoteca equivalía a diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000,00), que hoy se expresarían como diecisiete millones setecientos mil de bolívares fuertes (Bs.F 17.700.000,00).
En la oportunidad de efectuar oposición, la codemandada garante alegó:
1) La prescripción de las obligaciones reclamadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., señalando que las obligaciones no son líquidas ni exigibles, por cuanto los títulos ejecutivos que fueron utilizados por la actora como elemento esencial para determinar la liquidez y exigibilidad de las obligaciones, tenían, para el momento de interposición de ésta demanda reformada, más de cuatro (4) años prescritos y por otra parte señala que todas las obligaciones también están prescritas por haber transcurrido más de diez (10) año sin que se hubiese citado a la deudora de la obligación, es decir, a la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., todo ello en apego a lo convenido en el artículo 9 del “Anexo Cuarto”, “términos y Condiciones de los Pagarés”, del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, donde se estableció la prescripción en diez años…”, por lo que el plazo de vencimiento de los Pagarés está establecido así: 20% el 30 de abril de 2002, 20% el 30 de abril de 2003 y 60% el 30 de abril de 2004; por lo tanto, -según señala la accionada- el 20% de las obligaciones están prescritas desde el 01 de mayo de 2012, 20% desde el 01 de mayo de 2013 y el restante 60% desde el 01 de mayo de 2014.
2) Sostienen que el monto demandado por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. excede el límite de la garantía hipotecaria, ello en función de que CONSORCIO BARR S.A., es un tercero garante hipotecario sólo hasta por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30.000.000,00) cantidad ésta que al momento del registro de la hipoteca equivalía a diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000,00), que hoy equivalen a diecisiete millones setecientos mil bolívares fuertes (Bs.F 17.700.000,00), pero aducen que el auto de admisión de la demanda, incluyó la suma de veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 25.000.000,00), a una tasa de Bs. 4,30 por cada dólar, lo que equivale a ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00); y la suma de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares con ochenta y nueve céntimos (US $ 31.779.513,89), equivalentes a ciento treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 136.651.909,07) a una tasa de Bs. 4,30 por cada dólar, como monto de intereses para un total general de cincuenta y seis millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares con ochenta y nueve céntimos (US $ 56.779.513,89) equivalentes a un total de doscientos cuarenta y cuatro millones ciento cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 244.151.909,07), todo calculado a razón de Bs. 4,30 por dólar y que por esa razón dicha cantidad excede el límite máximo de la garantía hipotecaria otorgada por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, C.A., en su condición de tercero garante de los pagarés emitidos por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.
En este sentido resulta necesario invocar lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
La distribución de la carga de la prueba es regulada de esta forma al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo. Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia número 193 del 25 de abril de 2003 (caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y Angel Emiro Chourio), estableció:
“…En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss). ...Omissis... La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63)...”
En atención a lo antes expresado, se puede inferir que conforme a las declaraciones de las partes así como de las pruebas aportadas válidamente a los autos, existe plena prueba y es un hecho admitido las negociaciones efectuadas por las partes en juicio, la emisión de los bonos por parte de la co-demandada deudora, la erogación de la actora de la cantidad otorgada en préstamo, la constitución de la garantía hipotecaria y del resto de los contratos denominados convenios, toda vez que la co-demandada garante no tachó ni impugnó de forma alguna dichos documentos, lo que hace plena prueba de las obligaciones en ellos contenidas. Así se decide.
Considerando que quedó desechado el alegato de prescripción, así como también el relativo al límite de la obligación, y por otra parte quedó plenamente demostrada la existencia de la obligación, que la misma es líquida y exigible y no habiendo prueba alguna dentro del proceso que enerve la pretensión del actor y considerando que quedó demostrada la vinculación que existe entre las empresas demandadas, la cual es calificada de unidad económica, donde la empresa emisora o co-demandada deudora, es subsidiaria de la empresa garante o co-demandada garante, ello por la composición accionaria de la co-demandada garante; la vinculación familiar entre los directivos de las co-demandadas y la admisión de tales hechos en los convenios suscritos por las partes, lo cual trajo como consecuencia el levantamiento del velo corporativo a fin de considerarlas frente a las obligaciones asumidas ante la actora como una sola persona, pues la co-demandada garante no puede ser considerada como un simple tercero sino como una auténtica deudora ante la accionante, pues no solamente los argumentos anteriores confirman dicha situación, sino que además, tal y como está declarado en los convenios y ya analizado, las cantidades de dinero dadas en préstamo por la accionante estaban destinados a terminar la construcción del inmueble propiedad de la co-demandada garante, todo lo cual puede ser encuadrado al criterio jurisprudencial la sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que señaló:
“(…) 8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes. (…) Conforme a las leyes venezolanas citadas, los grupos económicos adquieren como tal responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cual compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se desestima, y se hace extensible a otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las protege (…)”
Todo lo anterior permite determinar que no puede haber limitación al pago de las cantidades adeudadas puesto que la co-demandada garante y la co-demandada deudora son o forman parte de una unidad económica que es controlada por la co-demandada garante. Por lo tanto los bienes de los deudores, entiéndase las sociedades mercantiles CONSORCIO BARR, S.A. y su subsidiaria, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, son prenda común de su acreedor, sociedad mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.).
Por todo lo anterior se debe establecer que el inmueble propiedad de la co-demandada garante, como consecuencia del levantamiento del velo corporativo, pertenece a la unidad económica aquí determinada y por tanto la co-demandada garante se convierte junto a su subsidiaria, la co-demandada deudora, en deudora solidaria de la demandante, por lo que una vez rematado el inmueble de marras, la accionante podrá hacer efectivo el pago total de su acreencia con lo que se obtenga del remate, e incluso está facultada para participar en dicho acto con la totalidad de la acreencia líquida mandada pagar, por lo que la limitación de la garantía no puede ser opuesta, pues la co-demandada garante no es un tercero en la relación contractual, entre la actora y la co-demandada deudora, sino parte integral y obligada con los mismos deberes de ésta. Así se decide.
En este sentido, se deduce que en armonía con la máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual implica que cada parte está en el deber de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; y conforme a lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, le corresponde a la actora demostrar sus argumentos de hecho y subsumirlos en la respectiva norma, de allí que tomando en cuenta el análisis de los argumentos esgrimidos respecto a la obligación demandada y las pruebas aportadas por las partes y ya valoradas; visto que la demandada no logró enervar los alegatos de la actora, pues no demostró el pago de la obligación asumida, mientras que la actora logró demostrar fehacientemente la existencia de préstamo, de la garantía hipotecaria y la falta de pago por parte de las deudoras, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, se declarará en la dispositiva del presente fallo con lugar la presente demanda de ejecución de hipoteca, puesto que existe plena prueba de los hechos alegados en ella. Así se decide.
En consideración a lo anterior se determina que las codemandadas adeudan a la actora las siguientes cantidades de dinero:
1. VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000) correspondiente al capital vencido, líquido y exigible, adeudado por las demandadas, de conformidad con los Convenios.
2. TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001 hasta la fecha de presentación de la presente demanda es decir el 19 de enero de 2012, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del DOCE Y MEDIO POR CIENTO (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, inclusive.
3. Los intereses compensatorios que se continuaren venciendo, desde el 19 de diciembre de 2012, exclusive, hasta que quede firme el presente fallo, dicho cálculo se efectuarán mediante experticia complementaria del fallo y así se declara.
Habiéndose declarado el levantamiento del velo corporativo entre las empresas co-demandadas, CONSORCIO BARR, S.A. y su subsidiaria, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, esta condena no será limitada a los términos del contrato de garantía, por tanto, se condena a la unidad económica al pago total de lo demandado. Así se decide.
Por último, en cuanto a la moneda a utilizar como medio liberatorio de pago, la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1641 de fecha 02 de noviembre de 2011 (caso: Motores Venezolanos, C.A.), en la que estableció en relación al pago de las obligaciones contractuales en moneda extranjera determinando de manera vinculante, lo siguiente:
“…En definitiva, la entrada en vigencia del nuevo sistema cambiario implicó, desde un primer momento y en virtud de su aplicación inmediata, una modificación sustancial para aquellos contratos celebrados entre particulares en los que se hubiere estipulado el pago con moneda extranjera en el territorio nacional, aunque tal modificación solo a los efectos del cumplimiento de la obligación no extingue el contrato o convierte en ilícito su objeto, pues las obligaciones contractuales continúan siendo válida sólo que, sobrevenidamente una causa extraña no imputable a las partes, conocida en doctrina como “hecho del príncipe”, ha jurídicamente variado la forma en la que han de ser cumplidas las referidas obligaciones contractuales. (…) Trasladando las implicaciones prácticas de las referencias doctrinales al caso de autos, y considerando que las normas cambiarias se encuentran destinadas a la protección de las reservas internacionales a través del saneamiento del mercado de divisas, se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento. De tal modo que en estos casos la moneda que inicialmente fue estipulada como moneda de referencia en función del cambio oficial establecido y vigente para la fecha de materializarse el pago. de Esto permite entender lo siguiente: si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, (…) Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (Bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida. De todo lo cual se colige que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente cuyo funcionamiento arriba se explicó. (…)”

De igual forma, actualmente y sin violentar el principio de la confianza legítima, en sentencia de fecha 04 de marzo de 2016, de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vázquez, Exp. 2015-000490, ratificó el mencionado criterio al establecer:
"(…) Con relación al pago de obligaciones contractuales dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, establecido en moneda extranjera, la Sala de Casación Civil, siguiendo la jurisprudencia vinculante de este Alto Tribunal, estableció en sentencia de reciente data N° 180 del 13 de abril de 2015, lo siguiente: “De la jurisprudencia supra transcrita, se colige que las obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, se presumen salvo convención especial que acrediten válidamente las partes, como obligaciones que utilizan la divisa como moneda de cuenta, es decir, de referencia del valor sobre bienes y servicios en un momento determinado, según lo que establece, el artículo 115 hoy 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, (vigente para la fecha de la contratación) ello refiere que el deudor de obligaciones estipuladas en moneda extranjera se liberará entregando a su acreedor el equivalente en bolívares de la moneda extranjera aplicando la tasa del lugar a la fecha de pago. (…) Ahora bien, yerra la recurrida al establecer que la obligación debía de pagarse en bolívares al cambio en que ha debido ser protocolizado el documento definitivo de compra-venta, es decir, el 5 de mayo de 2006, pues el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente para la fecha de la contratación, es contundente cuando señala que “…Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago…”, (…) La finalidad de pactar en moneda extranjera es que esta sirva como divisa de cuenta, pues estos son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, por lo que debió establecer la cantidad para la variación monetaria de la conversión dólar-bolívar en la oportunidad en que se efectúe el pago…´ Conforme a lo antes expuesto, acuerda esta Máxima Jurisdicente que ha quedado sobradamente establecido, por este Alto Tribunal que las obligaciones lícitas contraídas en moneda extranjera o moneda de cuenta referencial dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, quedan liberadas a través del pago en bolívares, que es la moneda de curso legal en el país o moneda de pago, al tipo de cambio oficial para la fecha de pago. En Venezuela, las obligaciones expresadas en moneda extranjera se presumen, salvo convenio en contrario, como obligaciones en moneda de cuenta. Así lo establece el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, cuya regla general es que en toda obligación estipulada en moneda extranjera, ésta última se ha de considerar como moneda de cuenta o de cálculo, con lo que el deudor tiene la posibilidad de librarse a través del pago del equivalente en bolívares del monto indicado en moneda extranjera, calculado dicho equivalente a la tasa de cambio existente para el momento del pago. De ese modo, el deudor siempre se libera entregando a su acreedor el equivalente de la moneda extranjera, en moneda de curso legal para la fecha del pago…”

En función de los criterios jurisprudenciales supra citados, se colige que las obligaciones contraídas en divisas extranjeras pueden ser honradas en nuestro país mediante el pago de su equivalente en bolívares, toda vez que la misma por mandato legal es la moneda de pago, tomando en consideración que la divisa mediante la cual se pactó la obligación debe ser considerada como moneda de cuenta. Así se decide.

DE LA CORRECION MONETARIA
Este tribunal superior es consciente del envilecimiento del signo monetario en el País como consecuencia de la inflación, se trata pues de un hecho notorio que no requiere ser demostrado pues se puede percibir por cualquier ciudadano en el aumento sostenido de los precios al detal de los diferentes productos y servicios, por ello se ha establecido por vía jurisprudencial que lo justo no puede ser pagar las cantidades de dinero de forma nominal, sino de forma real, es decir, pagando las cantidades de dinero que equivalgan en cuanto a poder adquisitivo a la misma cantidad que se debió pagar al momento del vencimiento de la obligación, viéndolo desde otro punto de vista, pagar la cantidad debida sólo en cuanto a su valor nominal implicaría un daño patrimonial al accipiens quien recibiría una cantidad si bien numéricamente igual, desde el punto de vista real sería inferior y por ello es que se admite que las cantidades debidas sean corregidas a fin de adaptarlas a la capacidad adquisitiva del momento real de pago.
Ahora, en el presente caso surge una particularidad que lo diferencia de cualquier caso común, la obligación fue adquirida en divisas extranjeras, de modo que conforme ha quedado establecido en la motiva del presente fallo, el pago de la misma si bien puede hacerse en bolívares, dicho monto dependerá de la tasa de cambio vigente para el momento que quede firme la presente sentencia con lo cual resulta obvio que el pago siempre se hará por un monto equivalente a las divisas de el momento del pago y ello trae como consecuencia que no sea necesario acordar la corrección monetaria pues la misma se compensa automáticamente cada vez que el precio del dólar estadounidense se actualiza según los mecanismos establecidos por el Banco Central de Venezuela, en consecuencia se desecha este pedimento. Así se decide.
De lo antes transcrito, infiere este tribunal superior, obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, al determinar el justo alcance de las obligaciones contractuales y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas del derecho, sin sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos y tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema Social de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se debe DECLARAR PARCIALMENTE LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte co-demandada y CON LUGAR la demanda por ejecución de hipoteca intentada, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste operador superior del sistema de justicia.
VII
DE LA DISPOSITIVA
Por las razones anteriores, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la representación judicial de la parte co-demandada, CONSORCIO BARR, S.A., contra la decisión definitiva emitida en fecha 08 de agosto de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la referida Circunscripción Judicial, sólo en cuanto a la indeterminación objetiva, como consecuencia, se declara nula la decisión y a tenor de lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la presente sentencia sustituye el fallo recurrido.
SEGUNDO: PROCEDENTE EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO respecto las empresas CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., como unidad económica.
TERCERO: CON LUGAR la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentada por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO CARACAS, N.V. (hoy REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.) contra las sociedades mercantiles CONSORCIO BARR S.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, todas ampliamente identificadas ut retro.
CUARTO: Se condena a la parte demandada, sociedades mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, como una unidad económica a que paguen a la parte actora las siguientes cantidades de dinero:
1. VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000) correspondiente al capital vencido, líquido y exigible, adeudado por las demandadas, de conformidad con los Convenios, cuya conversión en bolívares para la fecha de interposición de la reforma de la demanda se hizo a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4,30) por dólar, y a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y que en aquella oportunidad equivalió a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 107.500.000), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.414.473,63 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria.
2. La cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del DOCE Y MEDIO POR CIENTO (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el 19 de enero de 2012, inclusive. Esta cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) cuya conversión en bolívares para la fecha de interposición de la reforma de la demanda se hizo a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivalió a la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 136.651.909,7), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.798.051,44 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria.
3. Se condena a las codemandadas al pago de los intereses compensatorios que se continuaron venciendo, desde el 19 de diciembre de 2012, exclusive, hasta la fecha que quede firme el presente fallo, dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y en función de ello los expertos tomarán como base para su cálculo la tasa convenida del DOCE Y MEDIO POR CIENTO (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, contados desde el 19 de diciembre de 2012, hasta que quede firme el presente fallo.
4. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Convenio Cambiario Nro. 35, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria número 40.865 del 9 de marzo de 2016, en caso de que el pago se haga efectivo en moneda de curso legal (bolívares), se ordena actualizar los montos condenados, es decir capital, intereses vencidos y los que se siguieran venciendo según el resultado que arroje la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, con el tipo de cambio complementario Flotante de Mercado (DICOM) para el momento de que quede firme el presente fallo, o en caso de derogarse dicho Convenio cambiario, el cálculo se realizará a través del medio que instaure el Ejecutivo Nacional y que esté vigente para ese momento, los cuales serán calculados mediante una simple operación aritmética de multiplicación del monto determinado en la experticia complementaria del fallo por el tipo de cambio vigente para la época que quede firme el presente fallo.

QUINTO: Se declara SIN LUGAR la defensa previa de fondo de prescripción aducida por la unidad económica demandada, constituidas por sociedades mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.
SEXTO: Se declara SIN LUGAR la defensa previa de fondo de disconformidad del monto reclamado por limitación de la garantía hipotecaria aducida por la unidad económica demandada, constituidas por sociedades mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.
SEPTIMO: Se condena a la unidad económica demandada, constituidas por Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., al pago de las costas y costos del presente juicio por haber resultado totalmente vencidas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese y bájese el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
ABG. IRIANA P. BENAVIDES LA ROSA

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó, registró y se agregó la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA.

ABG. IRIANA P. BENAVIDES LA ROSA




JCVR/IPBLR/PL-B.CA
ASUNTO: AP71-R-2016-001061
ASUNTO ANTIGUO: 2016-9546

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