Decisión Nº AP71-R-2017-000868-7.232. de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 21-02-2018

EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expedienteAP71-R-2017-000868-7.232.
Número de sentencia6
PartesMARÍA AUXILIADORA RUÍZ MARÍN CONTRA SOCIEDAD MERCANTIL ARKINATURA DEL ESTE, C.A.
PonenteMaría F Torres Torres
Tipo de procesoResolución De Contrato De Opción De Compra-Venta
TSJ Regiones - Decisión





REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y
BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2017-000868/7.232

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadana MARÍA AUXILIADORA RUÍZ MARÍN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.327.311; representada judicialmente por el abogado FREDDY ALEXIS MADRIZ MARÍN, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.568.

PARTE DEMANDADA:
Sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 01 de diciembre de 2004, anotada bajo el Nº 86, Tomo 991-A-Qto., en la persona de su Administrador Gerente, ciudadano EDDIE ROJAS MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.964.774.

DEFENSOR JUDICIAL DESIGNADO A LA PARTE DEMANDADA:
Abogada WILKHEYLA GISELLE DOMÍNGUEZ R., de este domicilio, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 221.050.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 08 DE DICIEMBRE DEL 2016 POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre del 2017, por la abogada WILKHEYLA GISELLE DOMÍNGUEZ, en su carácter de defensora judicial de la parte demandada en la presente causa, contra la sentencia dictada el 08 de diciembre del 2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta en los términos que se copiarán más adelante.
El recurso en mención fue oído en ambos efectos mediante auto del 04 de octubre del 2017, razón por la cual se remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución.
En fecha 13 de octubre del 2017, se recibieron las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de lo cual se dejó constancia por Secretaría el 18 del mismo mes y año.
Por auto del 23 de octubre del 2017 se le dio entrada al expediente, este ad quem se abocó al conocimiento del presente juicio, y se fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a dicha data la oportunidad para la presentación de informes, los cuales fueron presentados por la parte actora en fecha 20 de noviembre de 2017 en dos (2) folios útiles, de manera extemporánea por adelantada.
Mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2017 este Tribunal dejó constancia que el lapso de ocho (8) días de despacho para hacer observaciones a los informes presentados comenzó a correr a partir de esa misma data inclusive.
Por auto de fecha 05 de diciembre del 2017, este Tribunal dijo vistos y se reservó un lapso de sesenta (60) días calendarios para decidir.
Encontrándonos dentro de dicho plazo, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente.
ANTECEDENTES
Se inició esta causa en virtud de la demanda de resolución de contrato de opción de compra venta presentada el 25 de septiembre de 2014, ante la Unidad de Distribución de Causas del Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado FREDDY ALEXIS MADRIZ MARÍN, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA AUXILIADORA RUÍZ MARÍN contra la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A. (ambas partes identificadas en el encabezado del presente fallo).
Los hechos relevantes expuestos por la representación judicial de la parte actora como fundamento de la acción incoada, son los siguientes:
Que la ciudadana María Auxiliadora Ruiz Marín (denominada la Opcionante) celebró con la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., representada por su Administrador Gerente, ciudadano EDDIE ROJAS MORALES (denominada la Promotora), un contrato de opción de compra venta que se denominó “OPCIÓN DE COMPRA TEPUY C-7-1”, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 15 de mayo de 2009, inserto bajo el Nº 07, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
Que en cláusula segunda del señalado contrato la demandada se comprometió a vender o a que se venda libre de gravamen a la actora, quien a su vez se comprometió a comprar un inmueble denominado “EL APARTAMENTO” el cual se identificó como C7-1, ubicado en el piso siete (7) de la Torre “C” del “Conjunto Residencia Tepuy” denominado “EL DESARROLLO”, el cual se construiría sobre un lote de terreno propiedad de la promotora, y que tiene una superficie aproximada de dieciocho mil sesenta metros cuadrados (18.060 Mts.2) situado en el lugar denominado “EL PAUJI”, jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.
Que se estableció en la cláusula tercera del contrato de opción de compra, que el previo para la futura venta del apartamento objeto del contrato, independientemente del valor de referencia que se fijara en el documento de condominio respectivo, era la cantidad de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs.850.000,00) que la opcionante pagó en su totalidad a la promotora, de mutuo y amistoso acuerdo, de la siguiente manera: “En fecha 06/05/2009, Bolívares Doscientos Veinticinco Mil (Bs.225.000,00), mediante Cheque del Banco Banesco, Banco Universal signado con el No. 42393731, según originales de Documento de Reserva y Recibo de Cobro marcados “No.3”; en fecha 13/05/2009, Bolívares Doscientos Mil (Bs.200.000,00), mediante depósito No.611797721 en el Banco Mercantil, Banco Universal, Sucursal La Carlota, según original de Recibo de Cobro que se anexa marcado “No.4”; en fecha 14/05/2009, Bolívares Ciento Veintiséis Mil (Bs.126.000,00), mediante depósito No.615228115 en el Banco Mercantil, Banco Universal, Sucursal La Carlota, según original de Recibo de Cobro que se anexa marcado “No.5”; en fecha 15/05/2009, Bolívares Trescientos Dos Mil Ciento Cincuenta (Bs.302.150,00), mediante cheques del Banco Industrial de Venezuela, signado con el No.80883685, del Banco Banesco, Banco Universal, signado con el No.43393732 y la cantidad de Bs.12.150,00 entregada en efectivo, según original de Recibo de Cobro y copia de cheques en dos (2) folios útiles que se anexan al presente libelo marcados “No.6”. Adicionalmente, mi representada pagó la cantidad de Bolívares Tres Mil Ciento Cincuenta (Bs.3.150,00) por concepto de gastos legales (Véase el original del recibo marcado “No.6”). En total mi representada pagó antes y en el mismo acto de la autenticación de la referida Opción de Compra la cantidad de BOLÍVARES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS (Bs.856.300,00)…”.
Que se convino que el dinero recibido por la promotora de parte de la accionante se destinaría única y exclusivamente a la continuación y terminación de “EL DESARROLLO”, obligándose la promotora a imputar o hacer imputar esas sumas de dinero al precio de venta del inmueble al momento del otorgamiento del documento definitivo de compra venta en la Oficina de Registro Inmobiliario competente.
Que se estipuló igualmente en la cláusula cuarta del contrato de opción de compra que la entrega del apartamento objeto del contrato sería en los siguientes 24 meses contados a partir del otorgamiento de los permisos, y que se estimó que ello ocurriría para el mes de julio del año 2011, y que en caso de impedimentos para la entrega en la referida fecha, la opcionante podía a su libre elección esperar a que se concluya la obra o dar por terminado el contrato de opción de compra venta, en cuyo caso bastaría que así lo notificara a la promotora, quien devolvería las sumas nominales de dinero recibidas de la demandante.
Que se convino en la cláusula décima del contrato que “…En caso de que no se realizare la operación de compra-venta por causas imputables a LA PROMOTORA y salvo los casos a que se refiere la cláusula cuarta de este documento, LA OPCIONANTE podrá a su elección: (a.) exigir el reembolso de las sumas de dinero aportadas, más una indemnización equivalente al diez por ciento (10%) sobre los montos entregados, más los gastos en que haya incurrido con motivo de la operación, como única indemnización posible, pago este para el cual tendrá un plazo de treinta días continuos a partir del requerimiento que se le haga, o (b.) Solicita el cumplimiento del presente convenio…”.
Que el referido contrato de opción de compra venta se formó y perfeccionó entre las partes el 15 de mayo de 2009, fecha cierta en que la actora pagó a la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A. la cantidad total de ochocientos cincuenta y seis mil trescientos bolívares (Bs.856.300,00), y que en ese sentido, es a partir de esa fecha que se deberá calcular la indexación y los intereses de ley que le correspondan a la actora.
Que formado y perfeccionado el contrato de opción de compra venta para las partes contratantes surgieron de inmediato las obligaciones y derechos convencionales y legales propios de la opción, principalmente para ARKINATURA DEL ESTE, C.A. la obligación de construir el apartamento objeto del contrato, lo cual luego de más de 5 años y hasta la fecha de interposición de la demanda no ha comenzado la construcción, ni comenzará, puesto que así se lo hizo saber el representante legal de la empresa a la demandante, señalándole una serie de excusas, obstáculos y problemas que según ellos impiden la construcción, siendo esa una conducta renuente en el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, por lo cual la actora le solicitó la devolución de la cantidad de dinero que pagó y aduce, que no le quieren devolver nada porque le manifestaron –a su decir- que están en mala situación económica y financiera.
Como fundamentos de derecho la demandante invoca lo dispuesto en los artículos 1.167, 1.159, 1.160, 1.264 y 1.354 del Código Civil, y aduce que en el presente caso se dan los supuesto de procedencia de la acción resolutoria, ya que existe un contrato bilateral, existe un incumplimiento culposo de la obligación de una de las partes, el cumplimiento de la obligación de la otra parte, que la resolución sea declarada en sede judicial para que se produzcan los efectos jurídicos de terminación del contrato bilateral, el efecto retroactivo considerándose que el contrato nunca existió, y los consecuentes daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la contraparte.
En su petitorio la demandante demanda la resolución del contrato bilateral de compra venta solicitando expresamente lo siguiente:
“PRIMERO: En la Resolución del contrato bilateral de Opción de Compra y Venta, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 15 de Mayo de 2009, inserto bajo el No. 07, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría…
SEGUNDO: Subsidiariamente en devolver o repetir a mi representada la cantidad total de BOLÍVARES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS (Bs.856.300,00). Cantidad ésta debidamente relacionada en el Capítulo I de este libelo, recibida por la demandada de manos de mí patrocinada.
TERCERO: En pagar los intereses moratorios vencidos, estimados al uno por ciento (1%) mensual de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio, los cuales calculados desde el día 15 de mayo de 2009 (fecha de la firma de la referida Opción) hasta el día 25 de septiembre de 2014, ascienden a la cantidad de BOLÍVARES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.762.502,49), más los que se sigan venciendo hasta que el fallo de mérito quede definitivamente firme.
CUARTO: En pagar la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs.85.630,00), por concepto de cláusula penal –Cláusula Décima de la Opción- equivalente al diez por ciento (10%) de la cantidad total entregada por mi representada y recibida satisfactoriamente por la demandada.
QUINTO: En pagar las costas que origine el presente litigio.
CAPÍTULO IV
DE LA INDEXACIÓN
Pido que, por cuanto la Acción de Resolución del contrato produce efectos ex tunc y la cantidad subsidiariamente demandada está notablemente disminuida en su valor real, circunstancia que podrá agravarse por los efectos nocivos del hecho notorio de la inflación, solicito por este medio que para todos los fines del presente procedimiento se aplique la corrección monetaria o ajuste por inflación a la suma demandada, desde el 15 de mayo de 2009 fecha en que mi representada entregó el dinero, según el contrato y los recibos de pago producidos, hasta que se cumpla voluntariamente el pago demandado o condenado por ejecución forzada, utilizando como base para ello los índices de precios al consumidor en el Área Metropolitana de Caracas, y los demás indicadores, criterios y métodos indexatorios establecidos por el Banco Central de Venezuela…”. (Copia textual).

Por otro lado, la demandante solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar respecto al lote de terreno propiedad de la demandada, donde se construiría el inmueble, ya que la demandada está ofreciendo en venta el terreno, y ello le produciría a la demandante un gravamen irreparable.
Estimó la demanda en la cantidad de un millón setecientos cuatro mil cuatrocientos treinta y dos con cuarenta y nueve céntimos (Bs.1.704.432,49), cantidad ésta compuesta por la suma que pagó la actora por la opción a la demandada, gastos, intereses moratorios vencidos e insolutos y la cláusula penal, todo lo cual equivale a decir de la demandante a trece mil cuatrocientos veinte coma setenta y tres unidades tributarias (13.420,73 U.T.), solicitando finalmente que la demanda sea admitida conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con la expresa condenatoria en costas y costos a la parte demandada.
El conocimiento de la presente demanda le correspondió al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y mediante auto de fecha 02 de octubre de 2014 ese Juzgado admitió la demanda por los trámites del procedimiento ordinario, ordenando librar compulsa de citación a la parte demandada para su comparecencia a dar contestación a la demanda.
Cumplidas por la parte actora las obligaciones inherentes a lograr la citación personal de la parte demandada en la persona de su representante legal, consta que en fecha 27 de octubre de 2014 el ciudadano Jeferson Contreras Bogado, en su carácter de Alguacil del Circuito Judicial de Primera Instancia mediante diligencia dejó constancia de la imposibilidad de lograr la citación personal, por cuanto le informaron que la oficina donde funcionaba la demandada está deshabitada, que la desocuparon hace algún tiempo y que no saben nada del ciudadano solicitado ni de la sociedad mercantil demandada, consignando compulsa sin firmar.
Agotados los trámites para gestionar la citación personal del ciudadano Eddie Rojas Morales, administrador gerente y representante legal de la demandada, resultando infructuosas las actuaciones, el a quo libró cartel de citación en fecha 11 de febrero de 2015, constando en autos su publicación en fecha 09 de marzo de 2015 a los folios 120 y 121, dejando constancia el secretario del tribunal de la causa del cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil mediante nota de secretaría de fecha 08 de junio de 2015.
En fecha 26 de junio de 2015, la representación judicial de la parte actora solicitó que se designara defensor ad litem a la parte demandada en la presente causa.
En fecha 09 de julio de 2015 el Juez provisorio Raúl Alejandro Colombani se abocó al conocimiento de la presente causa, y designó como defensora judicial de la empresa demandada a la abogada WILKHEYLA DOMÍNGUEZ, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No.221.050, constando que en fecha 15 de julio de 2015 la defensora judicial designada mediante diligencia aceptó el cargo recaído en su persona y juró cumplirlo bien y fielmente.
El 30 de julio de 2015 el a quo libró compulsa de citación a la defensora judicial WILKHEYLA DOMÍNGUEZ para que comparezca a dar contestación a la demanda interpuesta contra su defendida.
El 04 de agosto de 2015 se dejó constancia en el expediente de haberse logrado la citación de la defensora ad litem.
En fecha 26 de septiembre de 2015 la abogada WILKHEYLA DOMÍNGUEZ, en su carácter de defensora judicial designada de la parte demandada, sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., en la persona de su Administrador Gerente, ciudadano EDDIE ROJAS MORALES, presentó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos:
“…Considera esta representación, como punto de mero derecho, entrar a definir un poco la naturaleza de la labor que desempeña un Defensor Ad Litem y cuales son sus funciones básicas en el desarrollo de la litis. Dispone el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, en su último aparte, que cuando no compareciere en el expediente el demandado a darse por citado y si no tuviere apoderado conocido, “…el Tribunal le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación”. Como vemos, el Defensor Ad Litem es un funcionario ad hoc especialmente designado a los efectos de representar los derechos e intereses de la parte demandada en la controversia, debido a la ausencia de ésta o de algún apoderado que pudiese cumplir la labor de representación. Contextualiza el autor patrio Arístides Rengel Romberg en su “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”: “Por su origen el defensor queda investido de una función pública de carácter accidental y colabora con la administración de justicia; pero su función, que es la defensa de los intereses del demandado, tiene los mismos poderes que corresponde a todo poderista que ejerce un mandato concebido en términos generales, porque no tiene facultades de disposición de los intereses y derechos que defiende.” El defensor Ad Litem puede catalogarse como un verdadero representante de la parte demandada, un apoderado judicial cuya investidura proviene de la voluntad de la ley, sustitutiva de la manifestación de las partes, con el fin de otorgar al demandado ausente su derecho a ser oído y a ejercer la defensa correspondiente.
Así dejamos esclarecido, siendo esta la oportunidad para la formulación de la contestación a la demanda, de carácter legal y legítimo de nuestra función que nos asiste ahora.
-III-
Por cuanto no fue posible lograr comunicación directa con la parte demandada, la cual intenté materializar incluso, telefónicamente, así como también a través de traslado personal hasta la sede de la dirección fiscal de la empresa demandada y de su representante legal, no dispongo de hechos que pueda oponer a los que se invocan como soporte de la acción deducida. No obstante y en función de la representación que ostento, niego, rechazo y contradigo los hechos sustentatorios en cuestión alegados por la parte actora, ciudadana MARÍA AUXILIADORA RUÍZ MARÍN, a través de su abogado apoderado, por lo que me opongo formalmente a las solicitudes contenidas en su escrito libelar relativas a los conceptos demandados.
De esta manera, refuto los planteamientos expuestos por la parte actora en la presente causa y así pido sea considerado y valorado por el Tribunal.
En los términos dichos doy contestación a la demanda formulada en contra de la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A. ya identificada en autos, solicitándole respetuosamente al Tribunal se sirva sustanciarlo con todos los pronunciamientos que fueren de ley…”. (Copia textual).

En fecha 21 de octubre de 2015, la defensora judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas promoviendo el mérito favorable de los autos a favor de su defendida, y documentales contentivas de acuse de recibo de telegramas enviados a la persona del representante legal de la empresa demandada. Por su parte, la representación judicial de la demandante consignó escrito de promoción de pruebas en fecha 26 de octubre de 2015 ratificando todas las documentales consignadas junto al escrito libelar. Consta que estos escritos de promoción de pruebas fueron agregados a los autos mediante auto de fecha 26 de octubre de 2015.
Mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2015 el tribunal de la causa admitió las pruebas documentales promovidas por las partes.
En fecha 01 de agosto de 2016, la representación judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa que dictara sentencia.
En fecha 08 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial publicó la sentencia recurrida, que declaró en su dispositiva lo siguiente:

“…Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRAVENTA interpuesta por la ciudadana MARÍA AUXILIADORA RUIZ MARIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-6.327.311 contra Sociedad Mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., plenamente identificados al inicio de este fallo.
Segundo: RESUELTO el contrato de opción de compra venta suscrito entre la ciudadana MARÍA AUXILIADORA RUIZ MARIN y la Sociedad Mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, otorgado en fecha 15 de mayo de 2009, inserto bajo el Nº 07, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
Tercero: CON LUGAR la Indemnización en la cual el demandado deberá rembolsar a la actora la cantidad de ochocientos cincuenta y seis mil trescientos bolívares (Bs.856.300,00), más la cantidad de ochenta y cinco mil seiscientos treinta bolívares (Bs.85.630,00), correspondiente al 10% de cláusula penal.
Cuarto: SIN LUGAR el cobro de los intereses moratorios, por haber sido excluidos de acuerdo a la cláusula décima del contrato objeto de resolución.
Quinto: CON LUGAR la solicitud de indexación monetaria, la cual deberá ser efectuada desde la fecha del auto de admisión de la demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, quedando expresamente excluida la indexación del monto establecido por concepto de cláusula penal correspondiente al 10% del monto adeudado.
Sexto: A fin de realizar la indexación monetaria aquí ordenada, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el o los expertos designados efectúen la misma de conformidad con la tasa de inflación acaecida en el Área Metropolitana de Caracas durante el período establecido, señalada por el Banco Central de Venezuela.
Séptimo: Por no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Octavo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 eiusden se ordena la notificación de las partes.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE…”. (Copia textual).

Consta que en fecha 30 de enero de 2017 el abogado Freddy Madriz Marín, inscrito en el Inpreabogado Nº 39.568, actuando como apoderado judicial de la parte demandante, se dio por notificado de la decisión y solicitó la notificación de la parte demandada, constando en autos que en fecha 26 de septiembre de 2017 la defensora judicial de la parte demandada, abogada WILKHEYLA GISELLE DOMÍNGUEZ, mediante diligencia se dio por notificada y apeló de la decisión; siendo admitida esta apelación en ambos efectos por auto de fecha 04 de octubre de 2017 por el tribunal de la causa y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores Civiles.

En virtud de la apelación ejercida por la defensora ad litem de la parte demandada en este proceso, corresponde a este ad quem determinar si la recurrida está o no ajustada a derecho.

Queda de esta manera planteada la controversia judicial, haciéndose en opinión de quien sentencia, un recuento claro, preciso y lacónico de los términos de la misma, con lo que se da cumplimiento al segundo de los requisitos previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.-
Previo al análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.

De lo controvertido.-
Ahora bien, versa el presente asunto de una demanda de resolución de contrato de opción de compra venta interpuesta por la ciudadana MARÍA AUXILIADORA RUÍZ MARÍN contra la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., que le correspondió conocer a este Tribunal Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada WILKHEYLA GISELLE DOMÍNGUEZ, en su carácter de defensora judicial designada para defender los derechos e intereses de la parte demandada, contra la decisión de fecha 08 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta.
Dicha apelación se efectuó en los siguientes términos: “Vista la sentencia recaída, apelo de la misma encontrándome dentro del lapso de Ley. Es todo…”. No consta que la parte demandada a través de su defensora judicial haya presentado informes para fundamentar su apelación por ante esta alzada, por lo que al tratarse de una apelación genérica corresponde a esta instancia revisar todo el proceso. Así se establece.
Por su parte, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de informes por ante esta instancia superior, alegando lo siguiente: Reprodujo la dispositiva de la sentencia apelada y solicitó que la sentencia apelada sea confirmada en todas sus partes por cuanto se desprende de los hechos y las probanzas aportadas que la empresa demandada incumplió ilegal e injustificadamente su obligación contractual al no construir el inmueble objeto del contrato de opción de compra venta, por cuyo motivo se solicitó la resolución del contrato, a pesar que la demandante si cumplió con todas y cada una de sus obligaciones contractuales. Que la empresa demandada ARKINATURA DEL ESTE, C.A. incumplió todas las obligaciones contractualmente asumidas, por lo que la demandante se amparó en los artículos 1.167, 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil solicitando la resolución del contrato; que el juez a quo le dio acertadamente a dicho contrato y a las probanzas presentadas para demostrar el derecho de la actora todo el valor probatorio, por cuanto no fueron tachadas ni desconocidas por la parte demandada y en el lapso probatorio la parte demandada tampoco promovió pruebas que le favorezcan. Que en tal sentido, del análisis procesal de la causa se puede llegar a la indefectiblemente conclusión de que la decisión del tribunal a quo fue ajustada a derecho, por lo que solicita que sea declarada sin lugar la apelación y se confirme la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes, con la expresa condenatoria en costas y demás pronunciamientos de ley, porque se llenaron todos los presupuestos legales para que el a quo declarara parcialmente con lugar la demanda, y así pidió que sea decidido.
Para decidir este Tribunal observa:
En el presente caso, la demandante MARÍA AUXILIADORA MADRIZ MARIN reclama la resolución del contrato de opción de compraventa, suscrito con la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A. representada por su administrador gerente, ciudadano EDDIE ROJAS MORALES, respecto a la compra de un inmueble propiedad de la parte demandada, constituido por un apartamento distinguido como C7-1, ubicado en el piso siete (7) de la Torre “C” del “Conjunto Residencial Tepuy”, el cual se construiría sobre un lote de terreno propiedad de la demandada, con una superficie aproximada de dieciocho mil sesenta metros cuadrados (18.060 m2), situado en el lugar denominado El Paují, jurisdicción del Municipio El Hatillo del estado Miranda, contrato que fue autenticado en fecha 15 de mayo de 2009 por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda anotado bajo el Nº 07, tomo 33 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaría.
Se alegó que se estableció en la CLÁUSULA TERCERA: que el precio para la futura venta era de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 850.000,00), y que la opcionante pagaba en su totalidad a la promotora para ese momento de la siguiente manera: i) en fecha 06/05/2009 la cantidad de Bs. 225.000,00, mediante cheque del Banco Banesco, Banco Universal, signado con el Nº 42393731, según originales de documento de reserva y recibo de cobro; ii) en fecha 13/05/2009 la cantidad de Bs.200.000,00 mediante depósito No.611797721 en el Banco Mercantil, Banco Universal, sucursal La Carlota; iii) en fecha 14/05/2009 la cantidad de Bs. 302.150,00 mediante cheque del Banco Industrial de Venezuela, signado con el Nº 80883685 del Banco Banesco y la cantidad de Bs.12.150,00 entregada en efectivo, según original de recibo de cobro y copia de cheque. Que adicionalmente, la actora pagó la cantidad de Bs.3.150,00 por conceptos de gastos legales, por lo que en total pagó la cantidad de Bs.856.300,00.
Que en la cláusula cuarta del contrato de opción de compra venta se estipuló que la entrega del apartamento sería en los siguientes 24 meses contados a partir del otorgamiento de los permisos, estimando que ello ocurriría para el mes de julio del año 2011, y que en caso de impedimentos para la entrega en la referida fecha la opcionante podía a su elección, esperar a que se concluya la obra o dar por terminado el contrato de opción de compra venta, en cuyo caso sólo bastaría que así lo notificara a la promotora quien devolvería las sumas nominales de dinero recibidas.
Que se convino en la cláusula décima del contrato que “…En caso de que no se realizare la operación de compra-venta por causas imputables a LA PROMOTORA y salvo los casos a que se refiere la cláusula cuarta de este documento, LA OPCIONANTE podrá a su elección: (a.) exigir el reembolso de las sumas de dinero aportadas, más una indemnización equivalente al diez por ciento (10%) sobre los montos entregados, más los gastos en que haya incurrido con motivo de la operación, como única indemnización posible, pago este para el cual tendrá un plazo de treinta días continuos a partir del requerimiento que se le haga, o (b.) Solicita el cumplimiento del presente convenio…”.
Que formado y perfeccionado el contrato de opción de compra venta para las partes contratantes surgieron de inmediato las obligaciones y derechos convencionales y legales propios de la opción, principalmente para ARKINATURA DEL ESTE, C.A. la obligación de construir el apartamento objeto del contrato, lo cual luego de más de 5 años y hasta la fecha de interposición de la demanda no ha comenzado la construcción, ni comenzará, puesto que así se lo hizo saber el representante legal de la empresa a la demandante, señalándole una serie de excusas, obstáculos y problemas que según ellos impiden la construcción, siendo esa una conducta renuente en el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, por lo cual la actora le solicitó la devolución de la cantidad de dinero que pagó y aduce, que no le quieren devolver nada porque le manifestaron –a su decir- que están en mala situación económica y financiera.
La defensora judicial de la parte demandada en su contestación se limitó a negar, rechazar y contradecir de forma general la demanda interpuesta contra su defendido; por lo que le corresponde entonces a la parte actora demostrar la celebración del contrato, haber entregado el precio pactado sobre el inmueble objeto del contrato, que ella si cumplió con sus obligaciones contractuales y que por su parte, la demandada fue quien incumplió con las obligaciones contractuales pactadas, a los fines de la procedencia de la acción de resolución de contrato incoada, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Ahora bien, dispone el artículo 1.133 del Código Civil que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.
De la anterior definición puede concluirse que el contrato es una convención que comprende el concurso de las voluntades de dos o más personas enlazadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que consiste en la creación de regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico de naturaleza patrimonial.
En este sentido, se observa que en la doctrina y en la jurisprudencia se contempla esa categoría contractual cuyo objeto es la celebración posterior de un contrato. El autor patrio Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones, Tomo II, afirma que no se trata de una oferta, acto unilateral, cuya aceptación por el destinatario hace nacer un contrato, sino de un verdadero negocio bilateral que tiene como objeto la celebración de un contrato futuro.
En la doctrina se distinguen dos tipos de precontratos: la promesa unilateral de contratar, y la promesa bilateral de contratar.
La promesa bilateral de contratar es aquel contrato mediante el cual ambas partes se obligan a celebrar un contrato, siendo el caso más frecuente, la promesa bilateral de compra venta de una cosa.
Al respecto, sostiene Maduro Luyando que:
“la promesa bilateral de compra venta es perfectamente válida en el derecho venezolano. El promitente se obliga a vender y el otro contratante se obliga a comprar una cosa determinada por un precio. Este contrato es muy común y a veces necesario en materia de compra venta de inmuebles, por el cual las partes se obligan a contratar, a celebrar una futura compra venta ante la Oficina Pública de Registro competente. Esto tiene la ventaja de que las prestaciones de ambas partes se pueden cumplir coetáneamente: la tradición de la cosa (que en materia inmobiliaria se hace mediante la entrega del título debidamente registrado) y el pago del precio.
Este contrato llena una necesidad de comercio inmobiliario. Para comprar un inmueble se requiere el cumplimiento de ciertas formalidades (solvencias de impuestos municipales, pago de anticipo de impuesto sobre la renta o presentación del comprobante de vivienda principal); además, generalmente el comprador requiere financiamiento quien exigirá hipoteca en garantía del préstamo que otorgue”.

En este sentido, se evidencia que la acción resolutoria está regulada por el artículo 1.167 del Código Civil, al disponer: “En un contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello”.
La doctrina señala diversas condiciones para la procedencia de la acción, a saber: que se trate de un contrato bilateral; que el incumplimiento sea culposo, y ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución; sosteniéndose además, que para la procedencia de la acción de resolución, la parte accionante debe haber cumplido u ofrezca cumplir con su obligación.
Cabe precisar, además, que el contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes, en razón de lo cual los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir con la Ley.
En el presente asunto, se evidencia que la parte actora a los fines de demostrar sus alegatos presentó junto a su escrito libelar los siguientes instrumentos:
Marcado con el Nº 2, consignó documento en original contentivo del contrato de opción de compra venta suscrito entre la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., representada por su administrador gerente, ciudadano EDDIE ROJAS MORALES, parte demandada en esta causa, y la ciudadana MARÍA AUXILIADORA MADRIZ MARIN, autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 15 de mayo de 2009, inserto bajo el Nº 07, tomo 33 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, que riela a los folios 17 al 24. El presente documento se tiene como un documento privado reconocido de fecha cierta presentado ante un Notario en el ejercicio de sus funciones, conforme lo establece el artículo 1.363 del Código Civil, y que al no haber sido tachado conforme al procedimiento legalmente establecido, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como cierta la existencia del contrato y las estipulaciones y obligaciones contraídas en el mismo. Así se establece.
Así las cosas, de las cláusulas contractuales se desprenden lo siguiente: la demandada se denominó en el contrato como “LA PROMOTORA” y la actora se denominó como “LA OPCIONANTE”; en la cláusula primera del contrato se estableció el objeto del mismo en los siguientes términos:
“LA PROMOTORA ofrece a LA OPCIONANTE opción de compra en un proyecto inmobiliario denominado “Conjunto Residencial Tepuy”, que se construirá sobre un lote de terreno de su propiedad, que tiene una superficie de dieciocho mil sesenta metros cuadrados (18.060 M2), situado en el lugar denominado PAUJI, jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el cual en lo adelante y a los efectos de este contrato se denominará EL DESARROLLO, cuyas especificaciones preliminares sobre la adquisición del terreno, ejecución y características de la obra, le han sido debidamente explicadas antes de la suscripción de este documento y han sido entendidas y aceptadas. LA OPCIONANTE está interesada en invertir para la adquisición de un apartamento para vivienda distinguido inicialmente como número y letra C7-1, ubicado en el piso Siete (7), de la torre C de EL DESARROLLO, el cual a los efectos del presente contrato y en lo sucesivo se denominará EL APARTAMENTO…”

Y en la cláusula segunda se estipuló lo siguiente: “…Sujeto a los términos y condiciones previstos más adelante, LA PROMOTORA se compromete a vender o a que se venda, libre de todo gravamen a LA OPCIONANTE, y este se compromete a comprar, EL APARTAMENTO denominado con el número y letra C7-1, ubicado en el piso Siete (7), de la torre C de EL DESARROLLO, el cual tendrá un área aproximada de CIENTO CATORCE METROS CUADRADOS (114,00 M2), cuyos linderos, medidas definitivas y demás determinaciones serán definidos en el respectivo documento de condominio. EL APARTAMENTO será vendido bajo el régimen de propiedad horizontal, para lo cual LA PROMOTORA o quien corresponda redactará el documento de condominio y reglamento (s) respectivo (s) sin que LA OPCIONANTE tenga injerencia en la redacción de los mismos y así lo acepta expresamente.”.
En estas dos cláusulas está claramente determinado el objeto del contrato, esto es la futura venta del inmueble antes descrito, una vez se construya el conjunto residencial El Tepuy. ASI SE DECLARA.
En cuanto al precio del inmueble objeto de la opción a compra se estableció en la CLÁUSULA TERCERA, que: “El precio para la futura venta de EL APARTAMENTO objeto de este contrato, independientemente del valor de referencia que se fije en el documento de condominio respectivo, es la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.850.000,00) que LA OPCIONANTE pagará a la fecha de autenticación de este documento, mediante cheque de gerencia emitido a nombre de LA PROMOTORA o en la forma que pacten las partes…”; y se estipuló también que las cantidades de dinero recibidas por la promotora serían destinadas única y exclusivamente a la continuación y terminación de EL DESARROLLO, obligándose la promotora a imputar o hacer imputar dichas sumas de dinero al precio de venta del inmueble al momento del otorgamiento del documento definitivo de compra venta en la Oficina de Registro Inmobiliario competente; por lo que existe el precio convenido de compraventa, con lo cual se cumple este otro elemento. ASI SE DECLARA.
Asimismo, se evidencia en el contrato cuya resolución se pretende, la existencia de un plazo para la terminación del desarrollo por parte de la promotora tal como se estipuló en la cláusula cuarta, que señala lo siguiente:
“…El desarrollo se encuentra en etapa de diseño de obra, permisología y construcción cuyo inicio se estima para el tercer trimestre del año 2009, siempre y cuando se cuenten con los permisos necesarios para ello y la terminación de la obra física será en 24 meses luego de otorgados los permisos necesarios para empezar la obra. Se estima que ello ocurra en el mes de julio de 2011, salvo modificación por retardo en la permisología. Si por causas no imputables a LA PROMOTORA, la construcción o la obtención de los permisos del DESARROLLO sufrieren retrasos que impidieren la entrega del apartamento en el estimado de Julio de 2011 o en la fecha que corresponda calculados 24 meses a partir del otorgamiento de los permisos. En este caso, LA OPCIONANTE podrá, a su elección, esperar a que se concluya la obra o dar por terminado el presente contrato, en cuyo caso bastará que así lo notifique a LA PROMOTORA quien devolverá las sumas nominales de dinero recibidas de LA OPCIONANTE sin que exista ningún otro recurso, acción o reclamación por parte de ésta contra LA PROMOTORA. El documento definitivo de compra-venta se otorgará en la Oficina de Registro Inmobiliario competente, dentro del lapso de noventa (90) días continuos, contados a partir de la protocolización del documento de condominio.”.

En la cláusula séptima del contrato se estipuló que:
“Una vez concluidas las obras de construcción de EL DESARROLLO y obtenida la respectiva cédula de habitabilidad que habrá de otorgar la ingeniería municipal correspondiente, así como protocolizado el documento de condominio, LA PROMOTORA notificará por escrito a LA OPCIONANTE el día y la hora y el lugar de otorgamiento de dicho documento, con por lo menos cinco (5) días hábiles de anticipación a la fecha prevista para la firma. Dicha comunicación será enviada a la dirección del domicilio de LA OPCIONANTE señalada en este documento, la cual deberá ser recibida por ésta, firmando copia de la misma como acuse de recibo. Si no fuere posible hacerle entrega a LA OPCIONANTE de la mencionada carta de notificación o si ésta se negase a recibirla, dicha notificación podrá hacerla LA PROMOTORA mediante el envío de telegrama como acuse de recibo a la dirección del domicilio elegido por LA OPCIONANTE o por intermedio del Tribunal con domicilio en la dirección abajo indicada. La constancia de acuse de recibo tendrá el mismo valor que el de la aceptación de la notificación por parte de LA OPCIONANTE. Si LA OPCIONANTE una vez notificada como se indicó antes, no concurriere al acto de otorgamiento del documento definitivo ante el Registrador Inmobiliario correspondiente, LA PROMOTORA considerará resuelto el presente contrato y quedará de inmediato en libertad de ofrecer en venta EL INMUEBLE objeto de esta negociación a cualquier otro posible comprador. La PROMOTORA devolverá a LA OPCIONANTE las sumas de dinero, previa aplicación de la cláusula penal establecida en la cláusula DÉCIMA de este documento.”

Respecto a las obligaciones asumidas por la compradora, además de pagar el precio de venta pactado, se establecieron en la cláusula octava las siguientes: “LA OPCIONANTE conviene en suministrar a LA PROMOTORA en un lapso de treinta (30) días continuos antes de la fecha prevista para la firma del documento definitivo de venta, los recaudos necesarios para poder redactar el documento de venta. Estos son: a) Su es persona natural: Copia de la cédula de identidad y RIF original. b) Si es persona jurídica: RIF original de la empresa, RIF del representante de la empresa, copia de los Estatutos Sociales y de las actas que acrediten la representación si las hubiere, copia del poder registrado si la representación es por apoderado con facultades para adquirir, copia de la cédula de identidad del representante de la empresa. Deberá entregar también cualquier otro documento o constancia que se exija por las autoridades competentes para el otorgamiento del documento de venta.”.
Es de hacer notar, que el tiempo estipulado en el contrato para la entrega del inmueble una vez construido era para el mes de julio del año 2011, o en la fecha que corresponda calculados 24 meses a partir del otorgamiento de los permisos respectivos de construcción.
En la cláusula décima del contrato se establecieron las causas de resolución del contrato suscrito, señalándose al respecto lo siguiente:
“…LA PROMOTORA tendrá derecho a resolver unilateralmente el presente contrato en los siguientes casos: a) Si LA OPCIONANTE, no concurre al acto de otorgamiento del documento de venta en el Registro competente el día y la hora fijados para ello; b) Por incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones que ha asumido LA OPCIONANTE en este contrato. Se entenderá el incumplimiento una vez transcurridos diez días continuos contados desde el día siguiente de la fecha de pago, sin que éste se haga efectivo. En cualesquiera de estos supuestos LA PROMOTORA a su sola discreción podrá dar por resuelto el presente contrato y tendrá derecho a retener en su beneficio, a título de cláusula penal una suma de dinero equivalente al diez por ciento (10%) de las sumas de dinero que haya aportado para ese momento LA OPCIONANTE. El saldo de dinero, luego de esta deducción se le devolverá en un plazo de treinta días continuos, sin reconocer intereses o corrección monetaria, como indemnización retributiva, pudiendo proceder a la venta del inmueble a una tercera persona interesada en el mismo. En caso de que no se realizara la operación de compra-venta por causas imputables a LA PROMOTORA y salvo los casos a que se refiere la cláusula cuarta de este documento, LA OPCIONANTE podrá a su elección: (a) exigir el reembolso de las sumas de dinero aportadas, más una indemnización equivalente al diez por ciento (10%) sobre los montos entregados, más los gastos en que haya incurrido con motivo de la operación, como única indemnización posible, pago éste para el cual tendrá un plazo de treinta días continuos a partir del requerimiento que se le haga, o (b) solicitar el cumplimiento del presente convenio…”.

La parte actora en su libelo alegó haber pagado la cantidad total del precio, para el momento de suscripción del contrato de marras, de la siguiente manera: i) en fecha 06/05/2009 la cantidad de Bs. 225.000,00, mediante cheque del Banco Banesco, Banco Universal, signado con el Nº 42393731, según originales de documento de reserva y recibo de cobro; ii) en fecha 13/05/2009 la cantidad de Bs.200.000,00 mediante depósito No.611797721 en el Banco Mercantil, Banco Universal, sucursal La Carlota; iii) en fecha 14/05/2009 la cantidad de Bs. 302.150,00 mediante cheque del Banco Industrial de Venezuela, signado con el Nº 80883685 del Banco Banesco y la cantidad de Bs.12.150,00 entregada en efectivo, según original de recibo de cobro y copia de cheque. Que adicionalmente, la actora pagó la cantidad de Bs.3.150,00 por conceptos de gastos legales, por lo que en total pagó la cantidad de Bs.856.300,00.
En este orden de ideas, se evidencia en las actas procesales que la parte actora consignó junto a su escrito libelar signado con el Nº 3 documento de carácter privado simple, denominado “RESERVA”, donde aparece el logo de la empresa demandada “ARKINATURA EL ARTE DE VIVIR CONJUNTO RESIDENCIAL EL TEPUY” de fecha 06 de mayo de 2009, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano Rafael Manzini, titular de la cédula de identidad Nº 6.106.471, actuando en su carácter de representante de ventas de la empresa Arkinatura del Este, C.A. declaró haber recibido a nombre de su representada de la ciudadana María Auxiliadora Ruiz Marin, la cantidad de Bs.225.000,00 por concepto de pago a cuenta de reserva de la vivienda identificada con letra y número C7-1 del Conjunto Residencial El Tepuy con un área de construcción de 114 M2, los cuales hacen parte del precio inicial de compra venta, y que el precio de compra venta de la referida vivienda es por la cantidad de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs.850.000,00), y que la interesada disponía de dos días continuos para formalizar su interés y suscribir el correspondiente documento de opción de compra venta, el cual riela al folio 25, y al folio 26 riela otro instrumento privado denominado “RECIBO DE COBRO”, donde consta que la empresa demandada recibió el monto de Bs. 225.000,00 como inicial de la venta, suscrito por la ciudadana Belkis Peña en su carácter de Coordinadora de Cuentas por Cobrar de la empresa Arkinatura del Este, C.A. En el mismo sentido, se evidencia instrumento en original signado con el Nº 4, contentivo de “RECIBO DE COBRO” de fecha 13 de mayo de 2009 por la cantidad de Bs.200.000,00 por concepto de abono inicial del inmueble de marras, que riela al folio 27. Asimismo, riela al folio 28, instrumento de carácter privado denominado “RECIBO DE COBRO” de fecha 14 de mayo de 2009, suscrito por la ciudadana Belkis Peña en su carácter de Coordinadora de Cuentas por Cobrar de Arkinatura del Este, C.A., signado con el Nº 5, en el cual se deja constancia del recibo de la cantidad de Bs. 126.000,00 por concepto de abono inicial del inmueble de marras. Al folio 29, consta documento de carácter privado denominado “RECIBO DE COBRO” de fecha 15 de mayo de 2009, por la cantidad de Bs.302.150,00 por concepto de cancelación total del inmueble y por gastos legales la cantidad de Bs.3.150,00, dejándose constancia también que se recibió en efectivo la cantidad de Bs.12.150,00. Al folio 30 riela copias fotostáticas simples de dos cheques a la orden de la empresa demandada ARKINATURA DEL ESTE, C.A., el primero por la cantidad de Bs.290.000,00 girado contra la cuenta de la ciudadana MARÍA AUXILIADORA RUIZ MARIN, del Banco Banesco de fecha 15/05/2009, y el segundo girado contra la cuenta del ciudadano JOSÉ GARCÍA del Banco Industrial de Venezuela, de fecha 15/05/2009 por la cantidad de Bs.20.000,00.
A estos instrumentos signados con los números 3, 4, 5 y 6 que rielan a los folios 25 al 30 del presente expediente, por tratarse de documentos privados emanados de la parte demandada, y por cuanto no fueron desconocidos en la oportunidad procesal correspondiente se tienen por reconocidos y se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como cierto que la parte demandada recibió la totalidad del precio pactado de la venta del inmueble de marras en las condiciones establecidas en dichos instrumentos. Así se establece.
Por otro lado, fue promovida junto al escrito libelar marcado con los números 7 y 9 que rielan a los folios 31 al 51, y 53 al 59, documentales constituidas por los estatutos sociales de la compañía ARKINATURA DEL ESTE, C.A. en copias certificadas, y documento de propiedad del terreno donde se construiría el Conjunto Residencial El Tepuy en el cual se encontraría el inmueble objeto del contrato cuya resolución se pretende, donde consta que dicho terreno es propiedad de la empresa ARKINATURA DEL ESTE, C.A., a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido tachados ni impugnadas por la contraparte dentro de la oportunidad procesal correspondiente, teniéndose como cierto su contenido. Así se establece.
Respecto a la documental signada con el Nº 8 que riela al folio 52 contentivo de una copia simple de una impresión del portal web www.tuinmueble.com, donde se evidencia la publicación de un terreno en venta en la zona de El Hatillo, que es un documento privado simple, este Tribunal lo desecha de conformidad con el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se trata de una copia de un documento público o de un documento privado reconocido o autenticado. Así se establece.
Se observa que en la etapa probatoria, la parte actora presentó escrito en fecha 26 de octubre de 2015 mediante el cual promovió, reprodujo y ratificó todos los argumentos del libelo así como los documentos consignados junto a la demanda, en especial el contrato de opción de compra venta suscrito, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 15 de mayo de 2009, inserto bajo el Nº 07, Tomo 33 de los libros de autenticaciones respectivos, así como los comprobantes de pago promovidos, donde consta que la demandante pagó a la demandada aún antes de la firma del contrato la cantidad de Bs.856.300,00, a los cuales se les otorgó valor probatorio en acápites anteriores.
Por su parte, la defensora judicial de la parte demandada, no promovió ningún elemento probatorio respecto al fondo de la controversia en la contestación a la demanda, y en la etapa de promoción de pruebas promovió el mérito favorable de los autos, lo cual fue desechado por el tribunal de la causa por cuanto el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba válido, y los jueces tienen la obligación de analizar todas las probanzas aportadas al proceso, criterio que es compartido por esta juzgadora. Así se establece.
En fuerza de cuanto antecede, aprecia esta juzgadora que en el presente caso, la parte actora cumplió con la carga de demostrar la existencia de la relación contractual que la une con la compañía demandada, tal como se evidencia del contrato autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 15 de mayo de 2009, inserto bajo el Nº 07, tomo 33 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, que riela a los folios 17 al 24, evidenciándose que ella cumplió con la obligación de pagar el precio total del inmueble pactado en la cantidad de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs.850.000,00) más los gastos legales, tal como quedó evidenciado de los recibos que rielan a los folios 25 al 30 del presente expediente, quedando entonces a la espera de la notificación por parte de la empresa demandada de la culminación de la obra estipulada para el mes de julio del año 2011, para la elaboración del documento definitivo de venta, lo cual no ocurrió, quedando demostrado así el incumplimiento de la parte demandada respecto a la construcción del conjunto residencial El Tepuy donde estaría incluido el apartamento “denominado con el número y letra C7-1, ubicado en el piso Siete (7), de la torre C de EL DESARROLLO, el cual tendrá un área aproximada de CIENTO CATORCE METROS CUADRADOS (114,00 M2)”, y por cuanto no consta en autos que la parte demandada haya logrado desvirtuar los alegatos de la parte actora, debido a que la defensora judicial se limitó a rechazar, negar y contradecir de forma genérica la demanda, no demostrando la construcción del inmueble, ni que esa falta de construcción se haya debido a un caso fortuito ni de fuerza mayor, siendo evidente el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contraídas en el contrato cuya resolución se pretende, considera quien suscribe que lo ajustado a derecho es resolver el contrato de opción de compraventa suscrito por las partes en fecha 15 de mayo de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, por lo que en consecuencia, la demandada está obligada a devolver a la parte actora la cantidad total de ochocientos cincuenta y seis mil trescientos bolívares (Bs.856.300,00), cantidad recibida por la demandada en calidad de pago total del precio pactado sobre el inmueble objeto del contrato, más los gastos legales en que incurrió la demandante por la realización del contrato de opción de compra venta. Así se establece.

Del cobro de intereses moratorios y de la cláusula penal.
Se aprecia del escrito libelar que en el particular tercero del petitorio, la parte actora solicitó expresamente lo siguiente: “En pagar los intereses moratorios vencidos, estimados al uno por ciento (1%) mensual de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio, los cuales calculados desde el día 15 de mayo de 2009 (fecha de la firma de la referida Opción) hasta el día 25 de septiembre de 2014, ascienden a la cantidad de BOLÍVARES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (762.502,49), más los que se sigan venciendo hasta que el fallo de mérito quede definitivamente firme.”. Este Tribunal a los fines de resolver, observa:
Se observa que en el contrato de opción de compra venta suscrito entre las partes actuantes en este proceso, en la cláusula décima se estipuló expresamente que:
“…En cualesquiera de estos supuestos LA PROMOTORA a su sola discreción podrá dar por resuelto el presente contrato y tendrá derecho a retener en su beneficio, a título de cláusula penal una suma de dinero equivalente al diez por ciento (10%) de las sumas de dinero que haya aportado para ese momento LA OPCIONANTE. El saldo de dinero, luego de esta deducción se le devolverá en un plazo de treinta días continuos, sin reconocer intereses o corrección monetaria, como indemnización retributiva, pudiendo proceder a la venta del inmueble a una tercera persona interesada en el mismo. En caso de que no se realizara la operación de compra-venta por causas imputables a LA PROMOTORA y salvo los casos a que se refiere la cláusula cuarta de este documento, LA OPCIONANTE podrá a su elección: (a) exigir el reembolso de las sumas de dinero aportadas, más una indemnización equivalente al diez por ciento (10%) sobre los montos entregados, más los gastos en que haya incurrido con motivo de la operación, como única indemnización posible, pago éste para el cual tendrá un plazo de treinta días continuos a partir del requerimiento que se le haga, o (b) solicitar el cumplimiento del presente convenio…”. (Negrillas y subrayados de esta alzada).

En este orden de ideas, se evidencia claramente en el contrato cuya resolución se pretende que ambas partes estipularon que en caso de no realizarse la operación por causas imputables a la promotora, la optante podía reclamar el reembolso de las sumas aportadas, más una indemnización equivalente al diez por ciento (10%) sobre los montos entregados, más los gastos en que haya incurrido con motivo de la operación como única indemnización posible. De tal manera que, al tratarse de un contrato que es ley entre las partes por cuanto esa fuerza obligatoria del contrato deriva del principio de autonomía de voluntad de las partes, siendo excluidos expresamente los intereses moratorios de toda reclamación por incumplimiento en el presente asunto, no le está permitido a esta juzgadora condenar pago por intereses moratorios, motivo por el cual queda excluido el pago reclamado por la demandante por intereses moratorios, tal como lo señaló el juez de instancia. Así se establece.
En cuanto a la cláusula penal, se observa que la parte actora en su petitorio en el particular cuarto solicitó lo siguiente: “…En pagar la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs.85.630,00) por concepto de Cláusula Penal –Cláusula Décima de la Opción- equivalente al diez por ciento (10%) de la cantidad total entregada por mi representada y recibida satisfactoriamente por la demandada…”.
Con relación a la cláusula penal, se observa que la misma está regulada en el Código Civil en los siguientes términos:
“Artículo 1.257. Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento.”.

Especialmente, el artículo 1.258 ejusdem establece el concepto de cláusula penal y dos supuestos:
“Artículo 1.258. La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.
El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiese estipulado por simple retardo.”

Conforme a los referidos artículos 1.257 y 1.258 del Código Civil, se desprende que la Cláusula Penal debe considerarse como una simple indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o por el retardo en el cumplimiento de alguna obligación, destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo ya sea total o parcial.
En este sentido, por cuanto expresamente se estableció en el contrato en la cláusula décima que en caso de no realizarse la operación por causas imputables a la promotora, la optante podía reclamar el reembolso de las sumas aportadas, más una indemnización equivalente al diez por ciento (10%) sobre los montos entregados, más los gastos en que haya incurrido con motivo de la operación como única indemnización posible. Este tribunal, en ejecución de la cláusula penal establecida por las partes y procedente en el caso bajo análisis, acuerda el pago de la indemnización prevista como cláusula penal equivalente al 10% del monto otorgado por la demandante a la demandada, equivalente a la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs.85.630,00); y así se establece.

De la indexación monetaria.
Solicitó la parte actora en su libelo que por cuanto la acción de resolución del contrato produce efectos ex tunc y la cantidad subsidiariamente demandada está notablemente disminuida en su valor real, que se aplique la corrección monetaria o ajuste por inflación de la suma demandada. Este Tribunal a los fines de resolver observa:
La solicitud de corrección monetaria debe hacerse en el libelo de demanda, a título de estimación preventiva, por cuanto el quantum definitivo dependerá de la duración del proceso y del poder adquisitivo de la moneda para la fecha de la sentencia definitiva.
Por otra parte, es del conocimiento de todos que, la inflación es un hecho notorio que castiga el poder adquisitivo de la moneda, y por tanto goza de la dispensa de prueba a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza en su último aparte: “…Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
Igualmente, día tras día se ha perdido el poder adquisitivo de la moneda, produciéndose una constante y progresiva depreciación monetaria, lo que constituye un conocimiento de hecho, comprendido dentro de las máximas de experiencia de quien aquí juzga, por lo que es aplicable parte del contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “..El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia...”.
En consecuencia, este Tribunal Superior, comparte el criterio de la procedencia de la indexación judicial, como una garantía que previene la depreciación de la moneda durante el transcurso del proceso, pero es de acotar que esta no puede proceder antes de su inicio, porque no se le pueden imputar al deudor a quien no se le coloca en mora de cumplimiento antes de instaurar la demanda, las consecuencias de la inactividad del acreedor. Por consiguiente, se acuerda la indexación judicial desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, con el objeto de restablecer el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda, sobre el monto del precio de venta pagado más los gastos legales en que incurrió la actora, lo cual alcanza la suma de Bs.856.300,00, quedando expresamente excluida la indexación del monto establecido por cláusula penal, tal como lo señaló el juez de la recurrida. Así se establece.
Conforme a lo anterior, se acuerda una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de la estimación del monto a pagar por este concepto, experticia que se regirá por los parámetros que a continuación se señalan:
a) Será realizada por un perito designado por el Tribunal.
b) La indexación será realizada sobre la suma de ochocientos cincuenta y seis mil trescientos bolívares (Bs. 856.300,00), debiendo calcularse la misma desde la fecha de admisión de la demanda, vale decir, desde el 02 de octubre de 2014, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme.
c) A los fines de efectuar el cálculo, el perito deberá tomar como base de cálculo el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, que es el órgano competente en la materia.
Por los motivos de hecho y de derecho antes expresados, es forzoso para esta juzgadora declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensora judicial de la parte demandada; y en consecuencia, se declara con lugar la acción de resolución de contrato de opción de compra venta; se declara procedente la indemnización de daños y perjuicios prevista como cláusula penal, se declara improcedente el cobro de intereses moratorios y se acuerda la indexación monetaria sobre el monto del capital adeudado, quedando confirmada la decisión recurrida. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre del 2017, por la abogada WILKHEYLA GISELLE DOMÍNGUEZ, en su carácter de defensora judicial de la parte demandada en la presente causa, contra la sentencia dictada el 08 de diciembre del 2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda de resolución de contrato de opción de compraventa intentada por la ciudadana MARÍA AUXILIADORA MADRIZ MARIN contra la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de resolución de contrato de opción de compraventa intentada por la ciudadana MARÍA AUXILIADORA MADRIZ MARIN contra la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A.; en consecuencia, se declara resuelto el contrato de opción de compra venta autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 15 de mayo de 2009, inserto bajo el Nº 07, tomo 33 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, que riela a los folios 17 al 24 del presente expediente. TERCERO: SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a devolver a la parte actora la cantidad total de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (BS.856.300,00), cantidad recibida por la demandada en calidad de pago total del precio pactado sobre el inmueble objeto del contrato, más los gastos legales en que incurrió la demandante por la realización del contrato de opción de compra venta. CUARTO: CON LUGAR el pago de la indemnización prevista como cláusula penal equivalente al 10% del monto otorgado por la demandante a la demandada, equivalente a la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs.85.630,00). QUINTO: SIN LUGAR el pago reclamado por la demandante por concepto de intereses moratorios. SEXTO: SE ACUERDA LA INDEXACIÓN JUDICIAL desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, con el objeto de restablecer el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda, sobre el monto del precio de venta pagado más los gastos legales en que incurrió la actora, lo cual alcanza la suma de Bs.856.300,00, quedando expresamente excluida la indexación del monto establecido por cláusula penal, para lo cual se ORDENA una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de la estimación del monto a pagar por este concepto, experticia que se regirá por los parámetros que a continuación se señalan: a) Será realizada por un perito designado por el Tribunal. b) La indexación será realizada sobre la suma de ochocientos cincuenta y seis mil trescientos bolívares (Bs. 856.300,00), debiendo calcularse la misma desde la fecha de admisión de la demanda, vale decir, desde el 02 de octubre de 2014, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme. c) A los fines de efectuar el cálculo, el perito deberá tomar como base de cálculo el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, que es el órgano competente en la materia.
Queda CONFIRMADA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA,


Dra. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,


Abg. ELIANA MABEL LÓPEZ REYES.
En esta misma fecha 21 de febrero de 2018, siendo las 3:28 p.m., se publicó y registró la anterior decisión, constante de veintitrés (23) páginas.
LA SECRETARIA,



Abg. ELIANA MABEL LÓPEZ REYES.







EXP. AP71-R-2017-000868/7.232.
MFTT/EMLR/Gmsb.
Sentencia Definitiva.
Materia Civil.