Decisión Nº AP71-R-2017-000940 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 15-03-2018

Fecha15 Marzo 2018
Número de expedienteAP71-R-2017-000940
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PartesPRESILIO ENRIQUE ROJAS DIAZ CONTRA DOMITILA CRUZKAYA OROZCO
Tipo de procesoParticion De Comunidad
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
207º y 159º

ASUNTO Nº AP71-R-2017-000940

PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano PRESILIO ENRIQUE ROJAS DIAZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.008.862.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos YOSWALD JOSE GONZALEZ ESPEJO y RAUL ALEJANDRO HERRERA ACOSTA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 208.273 y 36.967, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana DOMITILA CRUZKAYA OROZCO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.209.964.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos MARINA LEÓN SARMIENTO y LUÍS ENRIQUE IRIGOYEN LEÓN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.100 y 221.876, respectivamente.
MOTIVO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD.
DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia Definitiva dictada en fecha 26 de junio de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ANTECEDENTES DE LA DEMANDA
ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA
Se inició el presente juicio de PARTICION DE LA COMUNIDAD, a través de demanda interpuesta por el ciudadano PRESILIO ENRIQUE ROJAS DIAZ, contra la ciudadana DOMITILA CRUZKAYA OROZCO, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, cumplida con la distribución de Ley, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, tramitándose el Asunto bajo el Nº AP11-V-2017-000424.
Mediante auto de fecha 28 de marzo de 2017, se admitió la demanda por los trámites del procedimiento ordinario, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, para que diera contestación a la demanda dentro de los VEINTE (20) DÍAS DE DESPACHO siguientes a la constancia en autos de su citación.
Luego, una vez efectuados todos los trámites correspondientes a la citación, el día el 09 de junio de 2017, la parte demandada, presentó escrito dando promoviendo cuestiones previas.
En fecha 26 de junio de 2017, el a quo dictó sentencia definitiva, declarando con lugar la demanda, se ordenó emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, se condenó en costas a la parte demandada y por último se ordenó la notificación de las partes.
Dicho fallo fue apelado por la representación de la parte demandada el día 02 de julio 2017, el Tribunal de la causa oyó el recurso de la apelación propuesto, en ambos efectos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante providencia de fecha 24 de octubre de 2017.

CONOCIMIENTO EN LA ALZADA
Una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, le correspondió a este Juzgado el conocimiento de la apelación, siendo recibido el expediente el día 24 de octubre de 2017, dándole entrada al mismo por auto de fecha 24 de octubre de 2017, fijándose el vigésimo (20°) día de despacho siguiente para presentación de informes por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
Luego, el día 06 de diciembre 2017, la representación de la parte DEMANDANTE, presentó su respectivo escrito de Informes, donde, expuso lo que sigue:
“…Realizan una serie de alegatos en torno a lo acaecido en el Tribunal de la causa.
Del mismo modo concluyen que aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía solo se abre si hubiera oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados.
En caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuara su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutaran las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.
Del contenido de las normas transcritas y la sentencia parcialmente aludida, se puede colegir, que el juicio de partición se ve caracterizado por dos etapas bien determinadas inequívocamente por el legislador, cuyos aspectos distingue el acto de contestación de la demanda, y cada una tiene aspectos que la distinguen, a saber: (omisis)
En el presente caso, se tiene que la parte demandada compareció dentro del lapso para dar contestación a la demanda, en la oportunidad procesal prevista para ello, en contra de nuestros alegatos se limitó a presentar escrito de cuestiones previas conforme el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales por la naturaleza del juicio de partición, resultan inadmisible, asimismo se evidencia que la parte demandada no realizó oportunamente acción alguna que exprese con claridad si conviene, contradice en todo o en parte, ni alegando razones, ni excepciones que creyera conveniente. Resultando posible verificar tanto del escrito libelar que en efecto el inmueble a que se ha hecho mención conformado la universalidad de la Comunidad Conyugal que existió por efectos del matrimonio entre nuestro mandante y la ciudadana DOMITILA CRUZCAYA OROZCO debe ser partido conforme al dispositivo del fallo apelado por la Demandada, siguiendo los tramites previstos en el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil vigente, debiéndose declarara forzosamente sin lugar la apelación interpuesta y definitivamente firme el fallo apelado, a la luz de lo que consta de autos y de los alegatos aquí esgrimidos…”

Estando dentro de la oportunidad para decidir, éste juzgador de alzada pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones:

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA
La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el juzgado a quo en fecha 26 de junio de 2017, antes citada, tomando en consideración que contra la referida sentencia definitiva, la representación judicial de la parte demanda ejerció recurso ordinario de apelación, considerando para ello los alegatos, defensas, excepciones y probanzas aportadas por las partes durante la tramitación del juicio en instancia y las fundamentaciones del recurso.
A tales efectos, se observa:
THEMA DECIDENDUM
ALEGATOS DE LAS PARTES
En el escrito libelar la representación de la parte actora, sostuvo en síntesis, lo siguiente:
“..alegan que para el año 1976, conoció a la ciudadana DOMITILA CRUZKAYA OROZCO, con quien comenzó una amistad que devino en una relación de noviazgo, dando inicio el día 12 de julio 1977, la cual duro casi 03 años, después contrajeron matrimonio en fecha 02 de julio de 1980, por ante el Juzgado Quinto de Parroquia de esta Circunscripción Judicial.
Asimismo señalan, que luego de 33 años de feliz convivencia con las discusiones y encuentros propios de una relación matrimonial, ésta culmino con un divorcio, el cual fue decretado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de septiembre de 2015.
Del mismo modo señalan que procrearon 2 niñas que hoy en día son mujeres adultas; manifiestan además que para la época la cónyuge se desempeñaba en un cargo de carácter administrativo (oficinista) en la entidad bancaria banco mercantil y agrícola, razón por la cual gozaba por tal hecho de ciertos beneficios, como por ejemplo ser miembro de la caja de ahorros y créditos de los empleados de dicho banco y virtud de la planificación que tenían hecha, servían a sus propósitos y planes como eran el de formar una familia y vivir juntos hasta el final de sus día, por ello procedieron a ahorrar cierta cantidad de dinero para poder dar una cuota inicial y acceder a una vivienda, cuestión que en definitiva conversaron muchas veces en detalle, planearon suficientemente y finalmente pudieron hacer.
Aducen que ya fijado los carteles para la celebración de matrimonio, contrajeron nupcias apenas dos semanas después de que se firmó la compra de ese inmueble que por esos planes iban a servir de hogar común como en efecto lo fue; y como ella era la trabajadora de la entidad bancaria ya mencionada, acordaron el crédito hipotecario fuera constituido a nombre de ella, en vista de la facilidad para su obtención, por gozar de beneficios, aun y cuando el dinero que se pagó de cuota inicial fue aportado por ambos, al igual que la totalidad del crédito hipotecario que fue pagado íntegramente durante la vigencia de ese matrimonio con el producto de sus salarios obtenidos en sus puestos de trabajo, pagando siempre y en todo momento por mitad, por igual todos cada uno de los gastos en que incurrían, aun y cuando los ingresos que nuestro mandante percibía siempre fueron superiores a los de ella.
Por otra parte manifiestan que su representado se desempeñaba como analista central de presupuesto en la oficina central de presupuesto, adscrita al Ministerio de Finanzas, con ingresos aproximados de bolívares tres mil doscientos mensuales (3.200,00), y que el crédito fue por la cantidad de bolívares doscientos setenta y cinco mil (Bs. 275.000,00), para ser pagados en quince (15) años, y que el bien adquirido fue un apartamento distinguido con el Nro. 158, ubicado en el piso 15 del edificio Torre El Viento, en la calle sur 5, cruce con la calle este 12, Jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital (antes Departamento Libertador del Distrito Federal) Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Departamento Libertador del Distrito Federal, (en la actualidad Municipio Libertador del Distrito Capital) en fecha 18 de junio de 1980, bajo el Nro. 31, Tomo 36, Protocolo Primero; aun y cuando en el texto del citado documento de comprar aparece solo la ex cónyuge de nuestro mandante como propietaria del mismo, lo compraron y lo pagaron los dos como ya se ha dicho ya que su deseo desde un principio fue adquirirlo para ser el asiento de esa familia, como en efecto fue el domicilio conyugal y asiento del hogar común de la pareja por más de 33 año, habiendo incluso constituido una segunda hipoteca sobre el mismo bien, garantía pagada igualmente por ambos durante la vigencia de la comunidad.
Estimaron la demanda en la cantidad de BOLIVARES CINCUENTA MILLONES CIEN MIL SIN CENTIMOS (Bs.50.100.00, 00), equivalentes a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL UNIDADES TRIBUTARIAS, (U. T. 167.000)…”

CONTESTACIÓN A LA DEMANDADA
Las anteriores argumentaciones previamente fueron cuestionadas por la representación de la parte demandada, en la forma que sigue:
“…Procedo a oponer las cuestiones previas conforme a lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera:
Primero: articulo 346 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil, el objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión. Por cuanto el demandante no señala expresamente los linderos del inmueble objeto fundamental de la demanda de partición de comunidad conyugal.
Por otra parte, también alegaron la del numeral 06 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil… 6) Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo; ya que el demandante en su libelo de demanda identifica como numero de apartamento objeto de la partición de comunidad conyugal el 158 y no el Nº 153, como es en realidad, ya que con posterioridad al registro del documento de compra venta, que fue protocolizado por ante la Oficina subalterna del 3er circuito de registro del antes de apartamento libertador hoy municipio libertador del distrito federal, en fecha 18 de junio de 1980, bajo el n 31, tomo 36, folio 173, protocolo primero del referido inmueble, se realizó una aclaratoria a dicho documento que no es señalado en el libelo de demandada ni consignado por el demandante.
Tampoco el demandante consigna con el libelo de demandada el documento de la segunda hipoteca, constituida sobre el mismo bien, como el mismo lo expresa en la tercera página de su libelo.
Del mismo modo, el ciudadano PRESILIO ROJAS DIAZ, demanda por partición de comunidad entendiendo yo por esta la partición de comunidad conyugal que mantuvimos con ocasión de nuestro matrimonio desde 2 de julio de 198, hasta la fecha del divorcio el 29 de septiembre de 2015, pero el caso que el actor no señala en el libelo de demanda el monto correspondiente a la prestaciones sociales que le corresponde por su trabajo en Venezolana de Televisión C.A., ni consigna documento alguno relativo a dichas prestaciones; ya que ingreso a la citada empresa, durante la vigencia de nuestra unión matrimonial, razón por la cual, también opongo la cuestión previa de defecto de forma, contenida el artículo 346, numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el numeral 4 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Por último, pidió que las cuestiones previas alegadas sean admitidas, sustanciadas conforme a derecho y declaradas con lugar.


CUESTIONES ANTES DEL PRONUNCIAMIENTO
Tenemos que en el caso de autos, la parte actora demanda la partición de la comunidad conyugal que existo entre él y su ex cónyuge, sobre un apartamento distinguido con el Nro. 158, ubicado en el piso 15 del edificio Torre El Viento, en la calle sur 5, cruce con la calle este 12, Jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital (antes Departamento Libertador del Distrito Federal.
Por otra parte, la parte demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda, opuso las cuestiones contenidas en el artículo 346 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, es decir el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, numeral 4, y la del numeral 6 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por la no consignación de los instrumentos fundamentales, razón por la cual considera este Juzgador realizar las siguientes observaciones:
Tenemos que la liquidación o partición constituye un procedimiento de división de la cosa común, en virtud del carácter interino de la comunidad, respaldado por el régimen de libre circulación de los bienes establecido por el legislador en el artículo 768 del Código Civil, al facultar a cualquiera de los partícipes para demandar la partición de la cosa común. En tal sentido, cabe destacar que a los fines de demandar la partición de bienes propiedad de una comunidad, acreditar el origen de la misma resulta indispensable, pues de allí se deriva el deber de los comuneros renuentes a partir de proceder a la división de los bienes, pues no pueden obligar a los demás a permanecer en comunidad.
El legislador patrio prevé el derecho irrenunciable de los condóminos, es decir, les faculta para que en caso de no seguir permaneciendo en comunidad se proceda, o se pretenda la partición de la misma, pues nadie está obligado a permanecer en comunidad, por ello cuando exista desavenencia entre los comuneros es remedio pedir la partición de la comunidad de bienes existente.
Considera necesario este Juzgador citar el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil el cual es al tenor siguiente:
“En el acto de la contestación, si no hubiera oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento”

De la norma antes citada se desprende la forma en la cual, el demandado puede ejercer su derecho a la defensa en este tipo de juicio, como es la oposición o no a la partición, o discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados; pero no prevé el hecho de promover cuestiones previas, en virtud de la naturaleza especial del presente proceso, y así lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia – Sala de Casación Civil, de fecha 29 de junio de 2016, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vázquez, en el expediente 2015-888, que habla sobre el tema, de las excepciones en este tipo de procedimiento:
“…Sin embargo, aún cuándo no hubo por parte de la recurrente a lo largo del escrito de formalización, una argumentación concreta y específica dirigida a evidenciar por los motivos establecidos en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia recurrida, denotándose una ausencia de claridad y precisión en lo que se pretende, dado que lo expuesto es que opuso cuestiones previas y no se admitió su pretensión –lo cual determina esta Sala de Casación Civil- que debió ser una reconvención; mas, debe señalarse de manera precisa que esas actuaciones -la oposición de cuestiones previas y una supuesta reconvención- no tienen cabida ni posibilidad de ser interpuestas durante el íter procesal del especial procedimiento de partición, todo lo cual –se insiste- deja a la denuncia sin la debida fundamentación y, en consecuencia, la Sala estima que el recurrente no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 317 eiusdem.
En este sentido, la Sala en sentencia N° 188 de fecha 9 de abril de 2008, expediente N° 2007-000705, señaló:
…Mediante reiterada doctrina jurisprudencial se ha sostenido que el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas, 1.- En la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) Que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. De lo anotado se advierte que en el juicio de partición no esta prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, vale decir, que quizá podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario y contra las decisiones tomadas podrá ejercerse el recurso de apelación y el extraordinario de casación.
En este sentido el criterio pacífico y reiterado de este Máximo Tribunal, establecido en múltiples fallos, sostiene que, en el juicio de partición si no se formula oposición el procedimiento debe continuarse con la próxima etapa procesal que es la designación del Partidor.
Sobre este punto se pronunció la sentencia N° 331 de fecha 11/10/00, en el juicio de liquidación y partición de comunidad hereditaria de V.J.T.M. y otros contra I.E.M. Viuda De Taborda y otra, expediente N°. 99-1023 con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se ratificó:
‘El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, asi se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra J.F.M.:
El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.
Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.
Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (A.S.P. c/ Claudencia Gelis Camacho), en la que se dejó sentado lo siguiente:
En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).
(omisis)
En el sub iudice, tal como se evidencia de los transcritos ambas instancias establecieron, que el demandado no se opuso a la partición pretendida en la demanda, sino que planteó, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de defecto de forma de la misma. Esta conducta asumida por el accionado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia invocada, que contempla el supuesto según el que, si no se formula oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no se promueve la controversia, por lo que en este caso, acogiendo la preceptiva contenida en el artículo 778 eiusdem, “el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor…”. (Resaltado del Tribunal.

Para mayor abundamiento, se trae a colación la sentencia de fecha 03 de julio de 2017, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vázquez, en el expediente 2016-000715, que habla sobre el tema:
De los eventos procesales citados precedentemente, la Sala aprecia que la parte demandada, en la ocasión prevista para la oposición a la partición, no formuló la misma, sino que se limitó a oponer cuestiones previas, todo lo cual determina claramente que la parte accionada renunció al derecho a oponerse a la partición, en virtud de lo cual el juez a quo debió declarar ha lugar dicha partición y emplazar a las partes para el nombramiento del partidor.
Esas actuaciones -la oposición de cuestiones previas y su respectivo trámite- no tienen cabida ni posibilidad de ser interpuestas durante el íter procesal del especial procedimiento de partición, todo lo cual conlleva a seguir los trámites previstos en el artículo 778 y siguientes íbidem, ya que en los casos como el de autos lo que corresponde al tribunal es proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor, por cuanto lejos de hacer oposición en la oportunidad legal correspondiente, la demandada opuso cuestiones previas.
En este sentido, la Sala en sentencia N° 188 de fecha 9 de abril de 2008, expediente N° 2007-000705, en el caso de Lia de los Ángeles Noguera contra Emilio González Marín, señaló que por cuanto el demandado no se opuso a la partición planteada y en la oportunidad correspondiente procedió a oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por estimar que existía defecto de forma en el escrito de demanda, -tal como hoy se plantea- esa manera de actuar del demandado se traduce en la falta de oposición a la partición (criterio reiterado entre otras, en decisión de la Sala N° 679, de fecha 3 de noviembre de 2016, Expediente N° 16-701, en el caso de Eduardo Días contra Eduardo Fernandez). Al efecto, se precisó que:
“…Mediante reiterada doctrina jurisprudencial se ha sostenido que el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas, 1.- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. De lo anotado se advierte que en el juicio de partición no esta prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, vale decir, que quizá podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario y contra las decisiones tomadas podrá ejercerse el recurso de apelación y el extraordinario de casación.
En este sentido el criterio pacífico y reiterado de este Máximo Tribunal, establecido en múltiples fallos, sostiene que, en el juicio de partición si no se formula oposición el procedimiento debe continuarse con la próxima etapa procesal que es la designación del Partidor…”

De las jurisprudencias antes trascritas, se evidenció de manera clara y precisa, que en los juicios de partición debido a su naturaleza, no pueden oponerse cuestiones previas, sino que debe haber oposición o discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados, o sobre el dominio de alguno de los bienes cuya partición se demanda y en el presente proceso no aconteció, ya que la parte demandada sólo se limito a interponer las excepciones contenidas en el artículo 346 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, es decir el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, numeral 4, y la del numeral 6 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por la no consignación de los instrumentos fundamentales, y por lo tanto al no haber oposición, de esta manera se esta convalidando la partición accionada; lo que trae, como consecuencia, la activación de una de las etapas de este proceso, por ello esta alzada debe establecer las mismas, por ello hace mención del criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de junio de dos mil once, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, la cual señala:
“…el procedimiento de liquidación y partición de bienes consta de 2 fases o etapas: 1) En la primera se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero…”

De la jurisprudencia antes citada, se desprende que el juicio de Partición, se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas, las cuales son completamente distintas una de la otra, a saber: Una que se denomina etapa Contradictoria o Cognoscitiva, que se tramitara por la vía del juicio ordinario, y que sólo se abrirá si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la Partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que se tramita por el procedimiento de Partición propiamente dicho, es en la que se designa un partidor y se ejecutan todas las diligencias de valoración, determinación y distribución de los bienes a partir en el caso específico.
De igual forma, considera quien aquí decide, que la parte demandada en el juicio de Partición, tiene en la oportunidad a hacer la oposición dos (02) opciones a saber:
1) Oponerse a la Partición, discutiendo el dominio común sobre los bienes a partir, el carácter con que actúa la parte actora y la cuota que se atribuye en su libelo.
2) No formular ninguna Oposición, ni respecto al dominio común sobre los Bienes, ni discutir el carácter que se atribuye en el libelo ni la cuota que se le asigna. En este ultimo caso, el Tribunal necesariamente debe declarar terminada la Fase Cognoscitiva o Contradictoria y emplazar a las partes para la designación del Partidor, tal y como lo prevé el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto al tema que nos ocupa expresa el Profesor TULIO ALBERTO ÁLVAREZ, en su Obra PROCESOS CIVILES ESPECIALES CONTENCIOSOS, páginas 313, 318, 321, 322, 323, 326 y 327 respecto al juicio de partición que:
“5.2.CONTESTACION DE LA DEMANDA”
Cuando la norma contenida en el artículo 777 del C.P.C. establece que la demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario, está marcando la diferencia en las dos etapas de este tipo de juicio. La primera, que es “la contradicción y en la cual se resuelve sobre el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes a partir, y la segunda, que es la ejecutiva, la cual comienza con la sentencia que ponga fin a la primera etapa del proceso de partición, es decir, la contradictoria y emplace a las partes para el nombramiento de partidor. La frontera entre estas dos fases la marca, precisamente, la actitud de la parte demandada en la contestación de la demanda, y el contenido del artículo 780 del C.P.C. que establece:
Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”
5.3. ETAPA CONTRADICTORIA.
2) Si en el acto de contestación se realiza la oposición, esto quiere decir, que los interesados discuten, impugnan los términos y el procedimiento se sustanciará por el juicio ordinario, en cuaderno separado, sin impedir la división de aquellos bienes…’
En la segunda situación que contempla el juicio de partición, es decir, si los interesados realizan oposición, o contradicen los términos de la partición, el proceso se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte la sentencia que embarace la partición, como se consagra en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para el nombramiento de partidor.
Sin embargo, aprecia la Sala que cuando el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil prevé la contradicción al dominio común respecto de algunos bienes, los trámites se seguirán por el juicio ordinario. En otras palabras, al haber contradicción u oposición, se plantea una controversia que se regirá por las normas del procedimiento ordinario, aceptando que las providencias que se susciten tienen apelación y se puede llegar hasta casación.
5.4. LA FASE DE PARTICION PROPIAMENTE DICHA (ETAPA EJECUTIVA)
5,4,1, NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR
Se distingue claramente la situación que se produce cuando en la contestación hay oposición (Art. 780), de aquella en que no hay oposición a la partición ni discusión sobre el carácter u cuota de los interesados (Art. 778). En el primer caso, la cuestión se tramitará por el procedimiento ordinario y hasta que se resuelva el pleito que embarace la partición; sin embargo, si la contradicción fuere relativa al dominio común sobre alguno o algunos de los bienes, el asunto se sustanciará en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no es contradicho; en el segundo caso, a falta de opinión, se procederá al nombramiento de partidor...”

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 09 de abril de 2008, por la Sala Casación Civil, en el expediente Nº Exp. 2007-00070, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela, C.A. Vs. Ferro Pigmentos C.A., estableció lo siguiente:
“…en reiterada doctrina jurisprudencial se ha sostenido que el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas:
1.- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber:
a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo.
b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor.
2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. De lo anotado se advierte que en el juicio de partición no esta prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, vale decir, que quizá podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario y contra las decisiones tomadas podrá ejercerse el recurso de apelación y el extraordinario de casación.
Sobre este punto se pronunció la sentencia Nº 331 de fecha 11/10/00, en el juicio de liquidación y partición de comunidad hereditaria de Víctor José Taborda Masroua y otros contra Isabel Enriqueta Masroua Viuda De Taborda y otra, expediente N°. 99-1023 con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se ratificó: “…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber:
1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno.
2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, asi se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra José Fidel Moreno:
“...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.
Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados....”

Sobre la base de las consideraciones anterior, observo este Juzgado que el a quo, nada dijo al respecto sobre las cuestiones previas, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa, definido por nuestro máximo Tribunal de justicia, “como una omisión de pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial”, aunado al hecho que no actuó conforme a lo estipulo en el artículo 778 ejusdem, incurriendo en el vicio de error de interpretación de una norma, el cual se configura “cuando el sentenciador aún reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto; es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias, que no concuerdan con su contenido”; en consecuencia este Tribunal Superior, a fin de garantizar el orden procesal que se debe llevarse en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a los principios al derecho a la defensa y del debido proceso; de acuerdo a las decisiones antes citadas, que comparte quien aquí decide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y la aplica al caso que nos ocupa, en virtud que la parte demandada no hizo oposición con relación al inmueble objeto de la partición, es decir, un apartamento distinguido con el Nº 158, ubicado en el piso 15 del edificio Torre El Viento, en la calle sur 5, cruce con la calle este 12, Jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital, tal y como se dejo asentado con antelación, dando así apertuta de la primera etapa de este tipo de juicios y en aplicación a lo pautado en el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se debe emplazar a las partes para el nombramiento del partidor quien tendrá que especificar y determinar la cuantía de la cuota que sobre el bien corresponde a cada uno de los comuneros tomando en consideración, de ser procedente, las prestaciones alegadas por la demandada en su escrito de contestación, por ello se ordena emplazar a las partes para que comparezcan ante el Tribunal a las once de la mañana (11:00 a.m.) del décimo (10mo) día de despacho siguiente a la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión, a los fines de que nombren al partidor, conforme los trámites establecidos en la norma antes citada, continuando el procedimiento en los términos establecidos para el procedimiento especial de partición, en razón de todo lo expuesto, forzosamente debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, quedando modificada la sentencia recurrida en apelación, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido.
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando como tribunal de reenvío, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha el 03 de julio de 2017, por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 26 de junio de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE ORDENA EMPLAZAR a las partes para que comparezcan ante el Tribunal a las once de la mañana (11:00 a.m.) del décimo (10mo) día de despacho siguiente a la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión, a los fines de que nombren al partidor, conforme los trámites establecidos en la norma antes citada, continuando el procedimiento en los términos establecidos para el procedimiento especial de partición.
TERCERO: Queda MODIFICADA la sentencia recurrida en apelación., conforme los parametros establecidos en el fallo.
CUARTO: NO HAY CONDENATORIA en costas dada la naturaleza del presente fallo.
QUINTO: EL PRESENTE FALLO SE DICTA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL CORRESPONDIENTE.
Regístrese, publíquese, déjese la copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, a los Quince (15) días del mes de Marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ,

DR. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL.
EL SECRETARIO

ABOG. MUNIR SOUKI URBANO

En esta misma fecha, siendo las 11:00 de la mañana (11:00 a.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
EL SECRETARIO

ABOG. MUNIR SOUKI URBANO

LTLS/MSU/cbch.-

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