Decisión Nº AP71-R-2017-000241-7.151 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 24-05-2017

Número de sentencia15
Número de expedienteAP71-R-2017-000241-7.151
Fecha24 Mayo 2017
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Tipo de procesoMedida Cautelar
TSJ Regiones - Decisión




REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2017-000241/7151

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadanos: IMELDA PARDI DE AZPURUA y HUMBERTO JOSE AZPURUA PARDI, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.992.548 y 6.728.109; respectivamente, representantes de la sucesión de HUMBERTO F. AZPURUA GASPERI(+), quien en vida era titular de la cedula de identidad nro 1.733.073, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1855, representados judicialmente por los profesionales del derecho; EUGENIA MARIA BULGARIS PARRA, CARLOS MIGUEL BULGARIS PARRA y MARIA CAROLINA MOROS RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números; 50.294, 483.827 y 106.977, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
ADELA INTERNATIONAL FINANCING COMPANY, S.A, inscrita en el Registro Público de Panamá, Sección de Personas Mercantil, a tomo 622, folio m585, Asiento 126636, el 27-08-1968, INVERSIONES 1423, C.A., constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 16-10-2007, bajo el Nº 5, Tomo 1691-A. MATTA NADAF NADAFF y TAGHRID ABDULLAH DE NADAFF, ambos de nacionalidad venezolana, cónyuges, titulares de las cedulas de identidad números; 14.094.985 y 24.978.033; respectivamente, representados judicialmente por los profesionales del derecho; SIMON JIMENEZ SALAS, EDGAR ISACC RODRIGUEZ RODRIGUEZ, FERMIN GONZALEZ SEMPER, SARA GUARDIA, JONATHAN DOMINGUEZ, BORIS NOGUERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números; 7, 12.306, 41.135, 69.346, 104.462 y 39.678, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: ASOCIACIÓN CIVIL PROMOTORA EDUCACIONAL PARA EL FOMENTO DEL CULTIVO DE FLORES Y FRUTAS EXOTICAS LA MATA, constituida por documento inscrito en la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda, el 17-07-1979, bajo el Nº 4, Tomo 13, Protocolo Primero, representada judicialmente por la profesional del derecho; EUGENIA BULGARIS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.294.

MOTIVO: Apelación contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 22 de febrero de 2017, por el abogado ENDERESON JESUS LOZANO GUERRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada, Inversiones 1423, C.A., contra la decisión dictada el 20 de febrero del 2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró; “…PRIMERO: INADMISIBLE la prueba de inspección judicial promovida por los codemandados MATTA NADAFF NADAFF e INVERSIONES 1423 C.A. SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada por los codemandados MATTA NADAFF NADAFF e INVERSIONES 1423 C.A. contra la medida cautelar decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de diciembre de 2016, por lo que queda ratificada la medida decretada en autos…”
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 1º de marzo del 2017, acordándose remitir copias certificadas pertinentes a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 14 de marzo del año 2017, la Secretaria dejó constancia de haber recibido el expediente en fecha 13 del mismo mes y año; y por auto de fecha 17 del mismo mes y año se le dio entrada al expediente, este ad quem se abocó al conocimiento de la presente incidencia, y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a dicha data para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, los cuales fueron presentados oportunamente en fecha 31 de marzo del 2017, por la representación judicial de la parte co-demandada Inversiones 1423, C.A., en 9 folios útiles, y por la representación judicial de la parte actora en 3 folios útiles.
En fecha 3 de abril de 2017, se dictó auto mediante el cual se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes, los cuales fueron presentados únicamente por la parte actora.

En fecha 25 de abril del 2017, se dictó auto mediante el cual este Juzgado dijo vistos y se reservó treinta (30) días calendarios para dictar sentencia.
Estando en la oportunidad procesal para decidir, se procede a ello con arreglo al resumen descriptivo, razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Fue remitido a esta Superioridad copias certificadas del cuaderno de medidas signado bajo el N° AH1C-X-2013-000034, con ocasión a la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la oposición al decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora y decretada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2016, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida como parcela N° 20703022, situada en la avenida Pichincha, entre el boulevard Chacaíto y avenida Venezuela. Urbanización El Rosal, Manzana 003, parcela 022, parroquia Chacao, municipio Chacao del Estado Miranda”, la cual corre inserto a los folios 108 al 114 del expediente.
A los folios 115 al 123, riela copia certificada del escrito mediante el cual la representación judicial de la co-demandada INVERSIONES 1423 C.A., formuló oposición contra el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada el 15 de diciembre de 2016, fundamentándose en el hecho que dicho decreto de medida no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris o presunción del buen derecho y el periculum in mora o presunción grave o riesgo manifiesto en que quede ilusoria la ejecución de una futura sentencia favorable.
Riela a los folios 124 al 134, sentencia proferida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de febrero de 2017, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
De la competencia.
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.-

Del mérito del recurso.
El presente juicio inició por demanda de acción reivindicatoria interpuesta por el ciudadano; Humberto Azpurua Gasperi, contra Adela International Financing Company, S.A., solicitando la parte accionante medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble objeto de la presente demanda y adicionalmente medida cautelar innominada de prohibición de ejecutar construcciones y alteraciones nocivas del inmueble no consentidas por su verdadera propietaria INVERSIONES ALOCÍN, C.A. y no conducentes al sano aprovechamiento de la parte demandada.
El inmueble objeto de la acción reivindicatoria está constituido por un inmueble integrado propiedad de la empresa INVERSIONES 1423, C.A., inicialmente con una superficie de DOS MIL NOVECIENTOS CUATRO METROS CUADRADOS CON TRECE DECIMETROS CUADRADOS (2.904,13 m2) y posteriormente con una superficie de dos mil seiscientos setenta y tres metros cuadrados con noventa decímetros cuadrados (2.673,90 M2).
Ante tal petición, el Juzgado de la causa en fecha 15 de diciembre de 2016, decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, ordenando oficiar lo conducente al Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, en dicho fallo señaló;
“… se desprende de autos que el inmueble objeto del litigio y sobre el cual fue decretada la medida cautelar a la cual los co-demandados MATTA NADAFF NADAFF e INVERSIONES 1423 C.A., se opusieron, le fue adjudicado a la codemandada INVERSIONES 1423 C.A., mediante remate judicial en el año 1999, y como quiera que el mismo actualmente se encuentra en manos de ésta, sin que esto prejuzgue en forma alguna sobre el fondo de lo controvertido, dicho inmueble pudiera ser enajenado o gravado antes de la conclusión del debate principal con lo cual pudiera eventualmente desmejorarse la efectividad esperada, tal y como lo ha apuntalado la doctrina en ese sentido, quedando así probado la existencia del periculum in mora que se exige para el decreto de las medidas cautelares…” Copia textual.

Así las cosas, se aprecia que la parte demandada apeló de la anterior decisión mediante diligencia de fecha 22 de febrero del 2017, siendo oída la misma en un solo efecto por auto de fecha 1º de marzo del 2017.
En este sentido, de seguidas pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones a los fines de determinar la procedencia o no de la oposición a la medida cautelar:
El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece lo atinente a la oposición a la medida preventiva, en los términos siguientes:

“Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.

La oposición a las medidas cautelares referida en el artículo supra transcrito, consiste en el derecho de la parte contra quien se libre la medida, para contradecir los motivos que condujeron al Juez de la causa a tomar su decisión, con el fin de que éste levante la medida cautelar acordada, siendo entonces, en el lapso probatorio, la oportunidad para la consignación de las pruebas que estime conducentes para desvirtuar la procedencia de la cautela, debiendo la parte demandada orientarse a demostrar la legalidad o no del decreto de la medida acordada; por otro lado, la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes.
El Código de Procedimiento Civil en relación a las medidas preventivas prevé en sus artículos 585 y 588 lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Articulo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…” Resaltado añadido

Ahora bien, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia dictada el 24 de marzo de 2001, expediente 00-0066, sostuvo lo siguiente:

“…Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo del juicio y la oportunidad en la que se dicta la sentencia definitiva, pueden ocurrir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución de la sentencia. Por esta razón, se ha previsto la posibilidad de que puedan ser solicitadas y decretadas diversas medidas, cuya finalidad se limita a garantizar la eficacia práctica de la sentencia.
De lo expuesto se infiere que la tutela judicial no es tal, sin el poder cautelar concedido a los jueces para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva del proceso. Pero la utilización de esa atribución, debe fundamentarse en la razonabilidad de la medida acordada para conseguir la finalidad propuesta de asegurar la efectividad de la sentencia. Desde luego, que la naturaleza de las medidas entraña una diferente perspectiva en la protección de la ejecución de los fallos. Así, las medidas denominadas como típicas, producen efectos que van desde el aseguramiento de bienes en los que se pueda cumplir el fallo (embargo preventivo), hasta garantizar la disponibilidad de bienes (prohibición de enajenar y gravar). En cambio, las llamadas medidas innominadas, están dirigidas a evitar que la situación de hecho o de derecho existente se modifique durante el curso del juicio…” Subrayado de esta alzada.

Al respecto, es necesario precisar, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 03-935, en fecha 10 de mayo de 2005, declaró:

“…En materia de medidas cautelares, el Juez sólo esta obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora…” Subrayado añadido.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 00-931 de fecha 03 de abril de 2003, sobre pruebas para decretar medidas cautelares adujo:

“…La interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento civil, lleva a concluir que, para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”

Igualmente, en sentencia N° 3.097, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de diciembre del 2004, se expresó:
“…El primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar, es la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
El segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el Legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares. De allí que puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia proferida el 3 de abril del 2014, expediente Nº 2013-000654, caso BANCO DEL CARIBE C.A. (BANCARAIBE) contra DROGAS DE VENEZUELA S.A. (DROVENCA), reiteró el criterio establecido por esa Sala el 21 de junio del 2005, sentencia RC.00407, dictada el 21 de junio del 2005, expediente Nº 2004-000805, caso Operadora Colona C.A. contra José Lino De Andrade y otra, así:
“...De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
(…Omissis…)
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (‘periculum in mora’).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…”. Subrayado añadido.
Del contenido de las normas y jurisprudencia supra transcritas, se infiere que la medida cautelar no es facultativa, el juez debe acordarla cuando están satisfechos los requisitos de procedencia, como una manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva. Por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Las medidas cautelares requieren, básicamente, de dos requisitos: en primer lugar, el fumus bonis iuris, referido a la verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades de que el solicitante sea el titular del derecho, y, en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la presunción al peligro de infructuosidad del fallo, que se refiere al fundado temor de que quede ilusoria su ejecución. El otorgamiento de una cautela sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de ese mismo derecho fundamental.
En lo que respecta a la solicitud de medidas cautelares innominadas, este tribunal debe puntualizar que además de los requisitos arriba señalados; periculum in mora, y fumus bonis iuris, debe probar el solicitante de la cautelar el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, es decir, el periculum in damni.
Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Con respecto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución de fallo, consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extra procesal que obligue a acordar la cautela.
En relación al tercer requisito, el mismo está constituido por el real y efectivo temor de que, durante el procedimiento la parte pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, que la sentencia no esté en capacidad de reparar, o se vislumbra como de difícil reparación. El eventual daño cuya “presunción” debe constar en el expediente, puede ocurrir a través de un acto aislado en el tiempo, o puede provenir de alguna situación que se presente sucesiva y ello justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad.

Precisado lo anterior pasa esta juzgadora a verificar el cumplimiento cabal y concurrente de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para proceder al decreto de la medida cautelar solicitada.
Para decidir se observa;
En el escrito libelar la parte actora, ciudadano; HUMBERTO AZPÚRUA GÁSPARI, ampliamente identificado en el encabezado del presente fallo, actuando en su nombre y por sus propios derechos, ejerce, para el cobro de lo que se le debe, la acción de reivindicación que corresponde a su deudora INVERSIONES ALOCIN, C.A., empresa fallida según los dichos del actor, sometida a juicio universal de quiebra que cursa ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el expediente AH1C-M-1998-00011, anteriormente Nº 19401, el inmueble objeto de este juicio lo constituye un edificio con un total aproximado de construcción de CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA METROS CUADRADOS (5.740 mts2) y está edificado sobre cuatro lotes de terreno designados con los números 48,49,50 y 77 en el plano de la urbanización El Rosal, hoy en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, de la República Bolivariana de Venezuela.
Observa esta alzada que la parte demandada señaló en el escrito de informes rendido ante esta alzada, que la medida de prohibición de enajenar y gravar que nos ocupa, fue negada por el Tribunal de la causa mediante auto del 9 de julio de 2013, sobre la cual la accionante ejerció recurso de apelación y el mismo fue declarado sin lugar por la alzada mediante sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013, quedando así confirmado el auto que negó el decreto de la medida, sin embargo, la parte actora mediante escritos del 30 de julio de 2013 y del 2 de diciembre de 2016, insistió nuevamente que se decretase dicha medida cautelar.
En este sentido, efectivamente riela a los folios 99 al 107, decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 4 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, y confirmó la sentencia recurrida que había negado la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el actor.
Así las cosas se observa que el fundamento de la negativa de la medida, en aquella oportunidad por parte del Juzgado Superior Sexto, fue que de las actas procesales no se evidenció elemento de convicción alguno para determinar la procedencia de la medida, y por cuanto no estaban llenos los requisitos de procedencia que de manera concurrente establece la norma adjetiva civil, el Juzgado negó la medida en cuestión.
Ahora bien, por cuanto la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, negó la medida por la inexistencia en las actas procesales de pruebas que hicieran procedente la misma, debe pasar a analizar esta alzada si realmente existen hechos nuevos que hagan procedente el decreto de la medida, ya que con la sola afirmación de la parte actora no se satisfacen los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar que peticiona.
Así las cosas, es menester traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de agosto de 2009, con motivo del juicio por nulidad de testamento incoado por los ciudadanos Silvio Felix Rovello Quintero y Maria Margarita Rovello Quintero de Prado contra la ciudadana Mercedes Rovello Quintero, Exp 2009-000165, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortíz Hernández, que dejó sentado el siguiente criterio;

“…En relación con la variabilidad de las medidas preventivas y la cosa juzgada, Piero Calamandrei, en Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, sostiene:
“El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada./(...)
De una parte, las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...)
También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige. /(...)
b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal.” (CALAMANDREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro S.A. Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 89 a 91).
Esta Sala comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia.
En efecto, durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada formal, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización (ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Claro está, la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia de mérito mediante la concesión de medidas preventivas (tutela cautelar) como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no implica que el Juez pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir respecto del alzamiento o modificación de la ya concedida, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica, de allí que el sentenciador deba juzgar con mucha prudencia las circunstancias de cada caso, es decir, si el cambio de circunstancias que se alega como fundamento de la pretensión de modificación obedece realmente a hechos nuevos, es decir, suscitados con posterioridad a la concesión o negativa de la medida, o si la invocación y prueba de los mismos era imposible o no se hizo por causas desconocidas o no imputables al justiciable para el momento de plantear la solicitud previamente concedida o denegada, es decir, siempre que no haya mediado negligencia del mismo en su actividad de alegación y prueba de los presupuestos para el otorgamiento de la medida, de allí la importancia de que la providencia cautelar cumpla no sólo con los requisitos de congruencia y motivación, sino también con el de determinación, tanto subjetiva como objetiva.”
En definitiva, es relevante destacar con relación al punto analizado, que también la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 2643 del 1º de octubre de 2003, ha dictaminado que “en el caso de las medidas cautelares, éstas pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento mediante una decisión interlocutoria ejecutable de inmediato, cuando el juez estime que ha cambiado el estado de cosas que permitió su decreto, dada la característica de autonomía y ‘variabilidad’ de dichas medidas y en vista de que a las mismas es aplicable la cláusula ‘rebus sic stantibus..” Copia textual.

Bajo estas circunstancias, es deber de quien decide revisar, en primer lugar, el requisito relativo al fumus bonis iuris, o lo que se conoce como la presunción del buen derecho que se reclama, que como ya se apuntó anteriormente, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Ahora bien, revisadas exhaustivamente las actas procesales, no rielan pruebas capaces de presumir a quien decide que el inmueble objeto de la medida que se peticiona pudiera ser propiedad de la deudora del accionante, es decir de; INVERSIONES ALOCIN, C.A., empresa fallida, según los dichos del actor, en consecuencia, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario, sin embargo, en esta etapa del proceso, no ha quedado demostrado en autos elementos distintos a los señalados por el peticionante de la cautela en la primera oportunidad, que acrediten la existencia del buen derecho que se reclama, es decir, el fumus bonis iuris, por lo que al no constatar esta Superioridad hechos nuevos que hagan presumir a quien decide que la cosa juzgada formal que causó la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, criterio actual de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de abril de 2003, que acoge esta alzada, según el cual la negativa de una medida cautelar no impide solicitarla nuevamente, siempre y cuando se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho, por cuanto dichas decisiones, no producen cosa juzgada material, y su decreto no conlleva prejuzgamiento, mal puede esta alzada decretar la medida peticionada, en consecuencia se debe revocar la sentencia recurrida dictada en fecha 20 de febrero de 2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, que había declarado sin lugar la oposición formulada por los co-demandados MATTA NADAFF NADAFF e INVERSIONES 1423, C.A., contra la medida cautelar decretada por ese órgano jurisdiccional el 15 de diciembre de 2016, por lo que en el dispositivo del fallo, debe revocarse el decreto de dicha medida. Y así se decide.-
Finalmente, por cuanto no se cumplió el primero de los requisitos establecidos en el artículo 585 de nuestra norma adjetiva civil, relativa al fumus bonis iuris, o presunción del buen derecho que se reclama, resulta inoficioso entrar a conocer el requisitos referidos al periculum in mora, o riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el periculum in damni, o peligro de daño, para el caso de la medida innominada solicitada, en virtud que los tres requisitos deben cumplirse de manera concurrente. Y así se establece.-
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido el 22 de febrero de 2017, por el abogado ENDERSON JESUS LOZANO GUERRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada, Inversiones 1423, C.A., contra la decisión dictada el 20 de febrero del 2017, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE REVOCA la medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR que recayó sobre el inmueble distinguido: parcela N° 20703022, situada en la avenida Pichincha, entre el boulevard Chacaíto y avenida Venezuela. Urbanización El Rosal, Manzana 003, parcela 022, parroquia Chacao, municipio Chacao del estado Miranda, en consecuencia; se ORDENA al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, librar el oficio a la Oficina de registro correspondiente, indicándole el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar.
Se condena en costas del recurso a la parte actora, de acuerdo a lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda REVOCADA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del dos mil diecisiete (2017). Años: 207º y 158º.
LA JUEZA,



Dra. MARÍA F. TORRES TORRES LA SECRETARIA,


Abg. ELIANA LÓPEZ REYES

En esta misma fecha 24 de mayo de dos mil diecisiete (2017), siendo las 3:20 p.m., se público y registró la anterior decisión, constante de quince (15) páginas.
LA SECRETARIA,



Abg. ELIANA LÓPEZ REYES




EXP. Nº AP71-R-2017-000241/7.151
MFTT/EMLR.-
Sentencia interlocutoria
Materia Civil


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