REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
ASUNTO Nº AP71-R-2017-000826
PARTE ACTORA: PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.246.304 y V-9.225.300, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LEX HERNÀNDEZ MÈNDEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 38.754.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA”, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero del estado Táchira, en fecha 14.01.2013, bajo el Nº 20, Tomo: 2-A RM 445, con reforma de fecha 18.02.2013, bajo el Nº 2, Tomo8 –A RM 445, representada por el ciudadano LUIS HERNAN HORTÙA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-5.625.282.- APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA ERNESTO FIDEL GALBAL OJEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.548.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
II.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Llegan las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2017 (f. 410-457) donde dicha Sala declara:
“CASA DE OFICIO, la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de noviembre de 2016. En consecuencia se de clara la NULidAd de la sentencia recurrida y se ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio detectado.
Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.
Dada la índole de la decisión, no hay condenatoria en costas. (…)”
Por efectos de insaculación, este Juzgado Superior Primero, por auto de fecha 05 de octubre de 2017 (f. 275-276), dio por recibido el presente expediente, dándosele entrada y cuenta al Juez, ordenándose la notificación de las partes contendientes, y fijándose trámite de reenvío.
A los fines de dictar sentencia en el presente proceso, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones:
III. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS
Se inició el presente juicio de Cumplimiento de Contrato, mediante demanda interpuesta por los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, contra la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA”, C.A., por ante los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de esta misma Circunscripción Judicial.
Previa Distribución de la causa, le correspondió el conocimiento de la misma al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, quien por auto de fecha 24 de septiembre de 2015 (f. 47), admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte accionada para la contestación de la demanda.
El 12 de enero de 2016 (f. 71 al 77), la parte demandada mediante escrito opuso defensas previas relativas a la citación de la parte demandada, así como la referida a la competencia territorial, debido a que, según alega, el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en el Vigía, carece de competencia funcional para conocer de la presente causa; de igual modo, opuso la cuestión previa contenida en el Ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Falta de Jurisdicción y Falta de Competencia.
Los días 28 de enero de 2016 y 02 de febrero de 2016, (f.82 al 88), tuvieron lugar las posiciones juradas promovidas por la parte actora en su libelo de demanda.
El día 02 de febrero de 2016 (f.89 al 93), el Juzgado de la causa, dictó decisión interlocutoria, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada.
El Tribunal a quo, en fecha 10 de mayo de 2016 (94 al 102), dictó sentencia definitiva, declarando la confesión ficta de la parte demandada sociedad mercantil “Distribuidora De Alimentos El Fogon De La Abuela, C.A.,” representada por el ciudadano Luís Hortùa, y como consecuencia de ello, declaró Con Lugar la demanda de cumplimiento de contrato incoada en su contra; siendo apelada dicha decisión, por la parte demandada en fecha 28 de julio de 2016 (f. 127), la cual fue oída en ambos efectos por el Tribunal a quo, el 29 de julio de 2016 (f. 170), y remitido el expediente a la Unidad de recepción de Documentos de los Juzgados Superiores le correspondió el conocimiento del mismo, al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 05 de agosto de 2016 (f. 145), le dio entrada y fijó trámite de definitiva.
El 13 de octubre de 2016, tanto la parte demandada (f. 146-151), como la parte actora (f. 156-159), presentaron sus respectivos Informes, siendo que, en fecha 25 de octubre de 2016, presentaron sus respectivas observaciones a los Informes de la contraria.
El 24 de noviembre de 2016, el Tribunal ad quem, dictó su decisión, declarando Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada por el a quo en fecha 10.05.2016; Revocó la decisión apelada, declaró Inadmisible la demanda y condenó en costas a la parte actora, contra esta decisión de Alzada, la parte accionante en fecha 17 de enero de 2017, ejerció Recurso de Casación, el cual fue admitido el 08 de febrero de 2017.
Recibido el expediente en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y previa sustanciación, el mismo fue decidió en fecha 31 de julio de 2017 (f. 241 al 272), declarando CASADA DE OFICIO la sentencia recurrida, por incurrir la misma en incongruencia mixta, y como consecuencia de ello, la NULIDAD de la misma, ordenándose al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio denunciado.
Sometido a distribución el expediente, correspondió en ésa oportunidad a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, dándosele entrada en fecha 05 de octubre de 2017, ordenándose la notificación de las partes, fijándose el trámite de reenvío.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
1. Del thema decidendum
La materia que ha sido sometida a consideración de este Juzgado Superior versa sobre la apelación efectuada el 28 de julio de 2016, por el abogado ERNESTO GALBAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 10 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró La Confesión ficta de la demandada, Con Lugar la demanda intentada por los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS “EL FOGON DE LA ABUELA C.A.” por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, condenando a la parte demandada, a i) Certificar por ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, la cuenta corriente Nº 0105-076-40-1763-01422-3, del Banco Mercantil a nombre de DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA C.A., ii) al pago a los demandantes, del porcentaje de beneficios a que alude la cláusula sexta del contrato cuyo cumplimiento fue demandado, desde el 1º de julio de 2015, hasta la fecha en que la sentencia apelada quede definitivamente firme, cuyos montos e indexación monetaria se determinarán mediante experticia complementaria del fallo; iii) a dar cumplimiento a la cláusula décima del referido contrato de cuentas en participación, sobre el derecho de los demandantes a obtener cuentas sobre las pérdidas y ganancias habidas al momento de recibir el pago; iv) se condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en dicho proceso.
2.- De la trabazón de la litis
* Alegatos de la parte actora
La representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda realizó los siguientes alegatos:
Que el 01 de abril de 2014, sus representados Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, en su condición de asociados suscribieron un contrato de cuentas en participación, de conformidad con los artículos 359 y 363 del Código de Comercio, con la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A.,” domiciliada en San Cristóbal, estado Táchira, representada por el ciudadano LUÌS HERNAN HORTÙA.
Que este tipo de contrato de cuentas en participación, está regulado en la Sección XII, del Titulo VII, del Libro Primero, del Código de Comercio, en cuyo artículo 359 se establece la esencia del mismo; que se rige por el principio de autonomía de las partes, según el artículo 363 ejusdem;
Que la demandada incurrió en el incumplimiento de las siguientes cláusulas: Quinta, en lo referente a la certificación ante el Ministerio de la cuenta Bancaria; Sexta: en lo que se refiere al pago de beneficios dentro de los dos días siguientes al cobro efectivo por parte del Ministerio respectivo; Décima, en lo que se refiere a la falta de entrega de cuentas sobre las ganancias y las pérdidas; y, la cláusula Octava referente a la falta de aplicación del régimen de decisión por mayoría simple para la administración y operatividad del contrato de cuentas en participación.
Que desde el 01 de julio de 2015, la demandada a través de su representante legal, ciudadano LUÌS HERNAN HORTÙA, se abrogó por sí mismo el monopolio único y exclusivo de decidir y manejar la operatividad y ejecución del contrato de suministro de alimentos, sin consultar, sin rendir cuentas y sin pagar beneficios a los participantes, siendo que conforme a la cláusula Octava, al ser el contrato de suministro de alimentos el objeto del contrato de cuentas en participación, las decisiones sobre el mismo deben tomarse por mayoría, y el representante legal de la sociedad no ha consultado desde esa fecha ninguna decisión con los representados de la parte actora sobre la administración y operatividad del contrato de suministro de alimentos, por lo cual éstos no reconocen ninguna decisión ni compromiso por cuenta de ese contrato, en las cuales no hayan participado.
Por todo ello, procedieron a intentar la presente acción de Cumplimiento de Contrato, fundamentando su acción en los artículos 1.159, 1.264, 1.271 y 1.273 del Código Civil, artículos 02 y 07 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 359 del Código de comercio, estimando la misma en la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 631.564.137,28).
** Alegatos de la parte demandada.
La parte demandada en la oportunidad de contestar la demanda, opuso defensas previas relativas a la citación de la parte demandada y sobre la competencia territorial, e igualmente, opuso la cuestión previa contenida en el Ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Falta de Jurisdicción y Falta de Competencia.
Se aprecia, que dicha incidencia fue resuelta por el Tribunal de la causa en fecha 02 de marzo de 2016, observándose que contra dicha decisión interlocutoria, la demandada no ejerció ningún recurso, quedando firme la misma, y posteriormente a ello, no se aprecia en autos, que la parte demandada, en modo alguno haya realizado diligencia, o presentado escrito de contestación al fondo de lo debatido. ASI SE DECLARA.-
En su escrito de Informes presentado ante la Alzada, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:
• Que la declaratoria con lugar de la demanda, tuvo como sustento único de procedencia, la supuesta confesión ficta en la que incurrió su representada, como consecuencia de la falta de contestación y la supuesta y negada ausencia de pruebas que le favorecieran.
• Que el contrato que acompañaron los demandantes con su libelo, constituye el título de la demanda, el cual, según refiere, quedó desechado por efecto de las posiciones juradas absueltas por el demandante Wilfredo Morales; que no obstante el desconocimiento que hace el demandado, éste tiene plenos efectos jurídicos.
• Que de las cláusulas contenidas en el referido contrato, se observa la existencia de un factor común , que a su decir, es el fundamento de la causa petendi, y que no es otro, según señala, que la necesidad de establecer con claridad y precisión los datos que sirvan de base para establecer los montos de los beneficios que eventualmente serían distribuidos en tres (3) porciones iguales, entre los demandantes y la demandada.
• Que el pago del porcentaje del beneficio reclamado por los demandantes, está condicionado al establecimiento previo de conceptos tales como amortización, apartado para el fondo operativo y apartado estimado para cumplir con las obligaciones tributarias.
• Que en el presente caso, los montos a ser amortizados no fueron proporcionados por los actores, ya que si en algún momento hicieron algunos de los aportes a que se refiere la cláusula tercera, la oportunidad precluyente para el alegato era el libelo de la demanda.
• Que los demás datos podrían haber sido aportados al juicio a través de los medios probatorios legales que ofrece el procedimiento civil, sin embargo, aduce, que en la etapa probatoria se advierte una absoluta inactividad, por lo que, los demandantes no pueden traer a los autos elementos que no fueron alegados en la demanda y que pretender aportar ilegalmente con la experticia complementaria del fallo.
• Que en contravención con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia apelada, no valoró las posiciones juradas promovidas por el actor en su demanda, razón por la que consideró, tampoco se daba la condición para que opere la confesión ficta en el sentido de que el demandado nada probare que le favorezca, ya que, no existe en el presente caso, la aludida y requerida admisión de los hechos por parte de la demandada, debido a que en ésa oportunidad fueron negados los alegatos esgrimidos por la parte actora en su libelo de la demanda, constituyendo tal contradicción a su decir, una inversión directa de la carga de la prueba, por lo que, a su entender, el valor probatorio que deviene de las posiciones juradas promovidas por los demandantes, es suficiente para declarar sin lugar la demanda, y que, el valor de la misma es concluyente, para demostrar que no hubo admisión de los hechos por parte de la demandada.
• Que por esas razones solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y sin lugar la demanda.
De los Informes presentados ante la Alzada por la representación judicial de la parte actora, mediante los cuales alegó:
• Que el a quo, en la sentencia apelada, previamente a su narrativa, dejó constancia que no hubo promoción de pruebas por parte de la demandada, y que por esos motivos, al no haber contestado, ni probado nada que le favoreciera, declaró la confesión ficta.
• Que el demandado en su escrito de apelación, señala: que la sentencia de confesión ficta le causó agravios, manifestando además, que primero la parte demandada alega que la carga probatoria recae tanto en la actora, como en la demandada, y que luego incurre en error, al afirmar que “la parte actora nada probó”.
• Que pareciera que la demandada pareciera confundirse, en que las pruebas sólo proceden en la etapa ordinaria probatoria, cuando en realidad, la prueba comienza con la demanda misma, en los términos del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.
• Que el documento fundamental tiene que ser el contrato mismo, de manera escrita, y que así fue acompañado al libelo de la demanda, el cual, indica, ante el silencio de la parte demandada, quedó reconocido porque no hubo contestación a la demanda para que pudiera negarse ese instrumento, aunado a que, la demandada, según alega, lo reconoció en el acto de posiciones juradas promovidas por la actora.
• Que al ser el incumplimiento de la parte demandada, un hecho negativo, sólo le correspondía a la accionante demostrar el título, y a la demandada demostrar la excepción, es decir, que sí cumplió, lo cual, según refiere, la demandada no hizo, sino que por el contrario, de manera expresa, así lo reconoció, tal como se puede apreciar de la pregunta onceava de las posiciones juradas.
• Que de forma voluntaria y no provocada, sino que, a iniciativa propia la demandada convirtió las preguntas décima tercera y décima cuarta, en confesión espontánea de su incumplimiento del contrato, al declarar, que desde el 29 de julio de 2015, les notificó su decisión de no continuar con el contrato de sociedad, con lo que, alega, implícitamente volvió a reconocer la existencia de dicho contrato, y que producto de esa decisión de culminación de la sociedad-dice el apoderado de la demandada- los demandantes le solicitaron el desalojo de la oficina y del galpón.
• Que el apoderado de la demandada en su escrito de apelación informa al Tribunal de una supuesta querella, que no se sabe quien la intentó contra sus representados, ni en perjuicio de quien,, que no se sabe para qué, ni por cual motivo.
En su escrito de Observaciones alega la parte accionante:
• Que la parte demandada en su escrito de Informes presentado ante la Alzada, alega hechos nuevos que constituyen alegatos y excepciones propias de la contestación de la demanda, la cual, señala, no hizo el demandado en la primera instancia.
• Que respecto al alegato del demandado en su escrito de informes, que la Ley no exige “probar algo”, sino “probar algo que le favorezca”, por lo que, resulta ilógico e irrazonable que sea prueba suficiente “la duda”, y que la verdadera naturaleza jurídica de la confesión ficta, es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario.
• Que no esté en discusión y que así quedó demostrado, que constituye el título de la demanda, el contrato de autos.
• Que se reconoce la validéz y eficacia de las posiciones juradas evacuadas en el presente procedimiento.
• Que es falso, que el acto de posiciones juradas, sea la oportunidad para negar los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda, ya que a lo que conllevan las posiciones juradas, es a que se den por probados o no un hecho.
• Que respecto al alegato del demandado referente a que el contrato quedó desechado porque a su decir, el co-demandado Wilfredo Morales sino que “no es cierto que en fecha 1º de abril de 2014, comenzó a regir el referido contrato”, ya que, cuando el apoderado de la demandada formula la primera pregunta a ambos demandantes, lo hace sobre un hecho diferente a la causa de la pretensión, ya que pregunta sobre un “contrato de trabajo” y sobre un”contrato de servicio”, instituciones éstas que alega, son alejadas de lo que se demanda, que es el Contrato de Cuentas en Participación”
De las Observaciones de la parte demandada, alegó lo siguiente:
• Que el contrato cuyo cumplimiento se demandó en esta causa contiene obligaciones condicionales mixtas, es decir, que para exigir su cumplimiento a la demandada, también debía cumplir además de la actora, un tercero, de acuerdo al 1.199 del Código Civil.
• Que aún cuando la demandada no contestó la demanda y perdió la oportunidad para invocar la excepción non adimpleti contractus, es el caso, que más allá del ejercicio de ésta o cualquier otra defensa o excepción, la pretensión demandada exige que en su petición, se expresen de manera clara y precisa los datos que servirán de base para la determinación de la propia pretensión.
• Que es evidente que el pago del porcentaje del beneficio reclamado por los demandantes, está condicionado al establecimiento previo de conceptos tales como amortización, apartado para el fondo operativo y apartado estimado para cumplir con las obligaciones tributarias, siendo que tales montos, no fueron proporcionados por los actores, por lo que, éstos pudieron ser aportados en la etapa probatoria, en la cual no hubo actividad, y que por ello, los demandantes no pueden traer nuevos hechos al proceso y pretender aportar ilegalmente con la experticia complementaria del fallo, los montos reclamados.
• Que en el presente caso, lo que ocurrió es que el vicio de indeterminación del objeto contenido en el libelo de la demanda, impide al Juez dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida.
• Que la demanda de marras ha debido ser declarada sin lugar, en primer lugar, porque el sentenciador no puede establecer la pretensión deducida que exige el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, porque no existe la aludida admisión de los hechos que configuraría la confesión ficta, por lo que, solicitó al Tribunal de Alzada, valore el referido escrito de Observaciones, y declare con lugar la apelación interpuesta y sin lugar la demanda.
3. PUNTOS PREVIOS
3.1) Considera esta Superioridad, que como puntos previos debe resolverse previamente los alegatos formulados por la demandada en su escrito presentado el 12 de enero de 2016 (f. 71-77), referidos a la citación personal de la parte demandada y De la Incompetencia Material y Formal, lo cual procede a realizar esta Sentenciadora, en los siguientes términos:
Ha sido señalado la parte demandada en el mencionado escrito presentado ante la Primera Instancia, que:
“(…) según lo establecido en la CLAUSULA DECIMA SEGUNDA el CONTRATO de CUENTAS en PARTICIPACION, suscritos por los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA, WILFREDO MORALES VERA y LUIS HERNAN HORTUA, eligieron como domicilio especial la ciudad de CARACAS, motivo por el cual todas las actuaciones, notificaciones, citaciones, deben ser realizadas en la localidad antes mencionada; salvo que sea infructuosa o ilusoria la realización de dicho acto y sea necesario realizarla en cualquier lugar de la República y utilizando medios impresos o tecnológicos para la consecución de este fin.”
Sobre este particular, aprecia esta Juzgadora, que la representación judicial de la parte demandada, en el mencionado escrito contentivo de las defensas previas que aquí se analizan, señaló además, que el demandado ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, como representante legal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., estableció como domicilio especial la ciudad de Caracas “para los efectos de contrato de cuentas en participación, razón por la que considera, que la presente demanda intentada en su contra, el acto de notificación debe ser conocido, sustanciado, realizado y ejecutado por el Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ya que señala “en razón de la naturaleza jurídica del demandado, como representante de la mencionada sociedad mercantil, y en atención a la acción que han ejercido los demandantes, es a su decir, una ACCION PERSONAL por supuesto CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, que debe conocer, el mencionado Juzgado de Primera Instancia, y NO promover la citación ante un Juez de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, como ERRADAMENTE se ha planteado en el presente caso” Area Metropolitana de Caracas.
Observa esta Juzgadora, que en la obra titulada ‘Código de Procedimiento Civil’ Tomo II, del tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche, página 198, se lee: ‘1.LA notificación es el acto de comunicación por el cual se hace saber (notum facere) la realización de un acto procesal; en tanto que la citación, además de notificar ‘constituye una conminación a comparecer. (…)”
También aprecia esta Juzgadora de Alzada, que en la cláusula DECIMA SEGUNDA del contra de autos, se lee: “Las partes convienen en escoger como domicilio especial la Ciudad de Caracas”.
En este orden de ideas, y revisado el escrito contentivo del libelo, puede observase, que los accionantes, demandan a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., (o simplemente “EL FOGON DE LA ABUELA”), domiciliada en San Cristóbal, estado Táchira, representada por el ciudadano LUÌS HERNAN HORTÙA, domiciliado en San Cristóbal estado Táchira, quien actúa en nombre y representación de dicho ente de Comercio, y no, como expresamente lo alega el apoderado judicial de la parte demandada, es decir, que se demandó en forma personal al ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, por lo que, la parte demandada de autos es la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., representada por el ciudadano LUÌS HERNAN HORTÙA, la cual, según señalan los demandantes, se encuentra domiciliada en San Cristóbal, estado Táchira. ASI SE DECIDE.
De igual manera, verifica esta Superioridad que, mediante escrito presentado por la parte actora en fecha 06 de octubre de 2015 (f. 51), indicó, que la dirección para la citación de la parte demandada, es la que se desprende del domicilio fiscal de ésta, según sus estatutos y el RIF que fueron adjuntados con la demanda, por lo que ratificó su pedimento, para que la práctica de la citación de la demandada fuera realizada por un Alguacil del estado Táchira, siendo que, ante tal pedimento, el a quo, libró oficio 672/2015 y Despacho de Comisión de fecha 08.10.2015 (f. 54-55), al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio San Cristóbal, Torres, Cárdenas, Guasimo, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello, con sede en Táchira, estado Táchira, para tal fin, anexándole al mismo, la respectiva compulsa de citación, la cual se observa en el auto de comparecencia, fue librada a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., en la persona de su Presidente ciudadano LUIS HERNAN HORTUA.
Ahora bien, en este sentido, se observa, que en presente caso, no se aprecia de autos que al Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, le haya sido asignado por Distribución la presente causa, y mucho menos, que el mismo, haya emitido actuación alguna en el presente procedimiento.
Así, el artículo 27 del Código Civil establece: “El domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses”, y siendo que, la doctrina reiteradamente ha establecido, que el domicilio es la sede legal, el centro de las actividades jurídicas de la persona; que es la relación legal de la persona con determinado lugar para diferentes consecuencias jurídicas, que nadie puede dejar de tener domicilio, y que, quien no tuviere una residencia conocida, se le considerará domiciliado allí donde se encuentra, aunado a ello, el artículo 28 ejusdem establece que: “El domicilio de las sociedades, asociaciones, fundaciones y corporaciones, cualquiera que sea su objeto, se halla en el lugar donde esté situada su dirección o administración, salvo lo que se dispusiere por sus Estatutos o por leyes especiales. (…)”
Así, se puede observar, que el apoderado de los accionantes, al momento de ratificar la práctica de la citación de la demandada, indicó que la dirección para la citación de la parte demandada, es la que se desprende del domicilio fiscal de ésta, según sus estatutos y el RIF que fueron adjuntados con la demanda, sin que se aprecie de autos, que la parte demandada, en modo alguno haya desvirtuado tal alegato, por lo que, se tiene, que el domicilio de la parte demandada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., es el indicado por la parte actora, tanto en su libelo de demanda, como en su escrito de fecha 06 de octubre de 2015, esto es, San Cristóbal, estado Táchira. ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, respecto al domicilio especial, establecido por las partes en la cláusula décima segunda del referido contrato de cuentas en participación, éste se encuentra normado en el artículo 32 del Código Civil, el cual establece: “Se puede elegir un domicilio especial para ciertos asuntos o actos. Esta elección debe constar por escrito”.
Si bien es cierto en la cláusula contentiva del domicilio especial establecido por las partes, como la ciudad de Caracas, no señala para que tipo de actos se eligió tal domicilio, ya que el mismo fue plasmado en forma genérica, no pudiendo esta Superioridad, sacar elementos que han sido manifestados expresamente por la voluntad de las partes, aunado a que, aún cuando no haya sido alegado por las partes, de hacerse procedente el alegato de los vicios de la citación, esto traería como consecuencia la Reposición de la causa, ante lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que frente a estas situaciones ocurridas en los procesos judiciales, una reposición de la causa, constituiría una reposición inútil evidentemente contraria a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que pondría en desequilibrio a las partes en litigio en detrimento de la celeridad y economía procesal pues quedó en evidencia que los trámites de citación en el juicio originario fueron válidamente realizados, lo cual sería contrario al criterio reiterado establecido por la Sala de Casación Civil cuando señaló en la decisión n.° 523 del 10 de noviembre de 2011 que:
“…en innumerables sentencias ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que la reposición de la causa, por tener como consecuencia una nulidad, ella sólo debe declararse cuando se constate que: a.) efectivamente se ha producido el quebrantamiento de formas sustanciales del proceso; b.) que la nulidad este determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez; c) que el acto no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado y d) que la parte contra quien obre la falta, no haya dado causa a ello o haya consentido en ella expresa o tácitamente; vale decir, la reposición debe tener un fin útil por cuanto, se repite, la consecuencia de su declaración es una nulidad.
Así en sentencia Nº 131, del 13/4/05, expediente N° 04-763 en el juicio de Luz Marina Chacón De Guerra contra el ciudadano Jorge Antonio Chacón Chacón, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se reiteró:
‘...En este orden de ideas, estima oportuno esta sede casacional resaltar el criterio que tiene establecido en cuanto a la finalidad útil que debe perseguir la aplicación de la institución procesal de la reposición, señalado, entre otras, en decisión N° 669, de fecha 20 de julio de 2004, Exp. N° 2003-001069, en el caso de Giuseppina Calandro de Morelly contra Desarrollos Caleuche, C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, en la cual se asentó:
‘...En cuanto a la finalidad útil que debe perseguir cualquier reposición de una causa, la Sala en sentencia Nº 225, de fecha 20 de mayo de 2003, expediente Nº 2001-000244, en el caso de Gladys Josefina Rodríguez Silva contra Francisco José Kupricka Vetter, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:
‘Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...’ (Subrayado y negrillas de la Sala).
En el sub iudice, observa la Sala que, tal como se relató supra, los demandados quedaron debidamente citados en la oportunidad en la que la alguacil del juzgado de la causa les presentó las boletas de citación y el ciudadano Temilio Lizarzabal en su condición de persona natural y como representante legal de la empresa TEMMY LIZARZABAL C.A., (TELICA) manifestó no querer firmar, razón por la que en acatamiento a la preceptiva contenida en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, el juez del mérito ordenó se emitiera la debida notificación.
El acto comunicacional de la citación resulta absolutamente relevante en el proceso en razón de que es la forma mediante la cual se pone en conocimiento del demandado que contra él se ha incoado una demanda, entonces lo importante y determinante de ese acto es la información que debe producirse a favor del accionado.
En el sub iudice, se advierte que, tal como se determinó supra, realizada la notificación del ciudadano Temilio Lizarzabal y de la empresa TEMMY LIZARZABAL, C.A, (TELICA) se cumplió el necesario conocimiento de la controversia incoada en su contra y, por ende debe considerarse que aquel se enteró de la demanda debían tenerse por citados ambos co-demandados para la contestación.
(…omisis…)
Si se ordena la reposición sin que se cumplan estos postulados, ello constituiría una reposición inútil, con el agravante, de ocasionar retardo en la administración de justicia en perjuicio e infracción de los principios de celeridad y economía procesal.
En el caso que ocupa la atención de esta Máxima Jurisdicción Civil, se observa, que ordenar la reposición solicitada, resultaría sin utilidad alguna, pues se repite, si lo que es importante preservar es el derecho a la defensa de los co-demandados supramencionados, tal derecho no ha sido vulnerado desde el momento en que el ciudadano tantas veces señalado, en su doble carácter, tuvo conocimiento de la demanda. Todo lo expuesto conlleva a concluir que aquel acto de notificación cumplió su finalidad última de poner en conocimiento al demandado de la acción incoada en su contra.
Con base a los razonamientos expuestos concluye la Sala que no incurrió el ad quem en la violación del derecho a la defensa y, por vía de consecuencia, tampoco infringió el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil puesto que habiendo estado citado pudo, efectivamente, ejercer todos las defensas que la ley le otorga lo que no hizo. Así se decide” (Negrillas del texto transcrito) (…)”.
Así pues, debe esta Juzgadora recalcar, que aún cuando no fuera alegada la reposición de la causa por vicios de la citación, y para el caso de que los alegatos aquí analizados resultaran procedentes, de acuerda al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la misma resultaría sin utilidad alguna, ello debido a que, en el presente caso se preservó el derecho a la defensa de la parte demandada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., por lo que, tal derecho no fue vulnerado, ya que el mismo le fue garantizado desde el momento en que el ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, en su carácter de representante legal de la demandada, y a través de su apoderado judicial abogado ERNESTO FIDEL GALBAN OJEDA, tuvo conocimiento de la demanda y compareció ante el Tribunal a quo, ejerciendo las defensas que aquí se analizan, todo lo cual, conlleva a concluir que aquel acto de notificación (citación) cumplió su finalidad última de poner en conocimiento al demandado de la acción incoada en su contra. ASI SE DECIDE.
En consecuencia del análisis anterior, resulta forzó para esta Superioridad declarar Improcedentes las defensas previas formuladas por la demandada en su escrito presentado el 12 de enero de 2016, referidas a la citación personal de la parte demandada y a la Incompetencia Material y Formal. ASI SE DECLARA.
4.- De la Confesión Ficta.
Resuelto lo anterior, se impone esta Juzgadora revisar la tramitación del proceso y, en especial la conducta de la parte demandada, ello, debido a que el Juzgado a quo en la sentencia apelada la declaró confesa, por cuanto no contestó la demanda, ni promovió pruebas, correspondiéndole a esta Alzada, como punto previo, determinar si en el presente caso operó la confesión ficta prevista en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 362.- “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandada, si nada probare que le favorezca… (Omissis)”
Este dispositivo legal, lo ha interpretado la Sala Civil, al establecer los requisitos para la procedencia de la confesión ficta, y en forma pacífica y reiterada ha dejado sentado lo siguiente:
“En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362, establece en su contra, la presunción juris tantum de la confesión.
Vencido el lapso de promoción de pruebas sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aún en contra de la confesión. Y el Juzgador no tiene porqué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces los hechos y la trama jurídica de los mismos, sino constatando que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado…
La Sala ha reiterado pacíficamente, la siguiente doctrina en cuanto a la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso… (Omissis)… (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 19 de junio de 1996, con ponencia del Magistrado DR. ANÍBAL RUEDA en el juicio de Maghglebe Landaeta Bermúdez contra la Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, en el expediente N° 95-867, sentencia N° 173).-
En este orden de ideas, se procede a revisar si en el presente caso están dados los supuestos legales para declarar confesa a la parte demandada, lo cual se realiza en la siguiente forma:
4.1) De la oportunidad de la contestación de la demanda.
El presente juicio se inició mediante demanda interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2015, la cual fue admitida por el Tribunal de la causa, el día 24 de septiembre de 2015, ordenándose la citación de la parte demandada para que diera contestación a la demanda dentro de los VEINTE (20) días de despacho siguientes a su citación, más NUEVE (9) días que se le concedieron como término de distancia, por encontrarse ésta domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira.
Luego, el día 08 de octubre de 2015, el Tribunal de la causa libró oficio 672/2015 y Despacho de Comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio San Cristóbal, Torres, Cárdenas, Guasimo, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello, con sede en Táchira, estado Táchira, a los fines de la práctica de la citación de la parte demandada.
El día 06 de noviembre de 2015, se aprecia diligencia del Alguacil encargado de enviar el acto comunicacional, dejando constancia, que el mismo fue entregado el día 04 de noviembre de 2015 a MRW, cuyo cupón anexó a la misma, identificado con el Nº 0145000-00320018 (f. 61-63).
Posteriormente, el día 12 de enero de 2016, compareció el abogado ERNESTO FIDEL GALBAN OJEDA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, en su carácter de representante legal de la demandada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., y en esa misma fecha, consignó escrito contentivo de las defensas ya analizadas y decididas por esta Alzada, y también contentivo de las cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Falta de Jusrisdicción y Falta de Competencia, las cuales fueron resueltas por el A quo, sin que se hubiere ejercido en su contra recurso alguno, quedando éstas definitivamente.
Se aprecia, que la decisión correspondiente a la cuestión previa opuesta por la demandada, fue dictada el 02 de marzo de 2016, y, posteriormente a ello, no evidencia esta Juzgadora, ningún escrito contentivo de contestación a la demanda, sino que, lo que se observa es, la sentencia definitiva dictada por el mencionado Juzgado a quo.
De lo anterior pueden hacerse las siguientes observaciones:
(i) Que la decisión interlocutoria del Juzgado a quo dictada el 02 de marzo de 2016, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada.
(ii) Que Luego de dictada la decisión interlocutoria que resolvió la cuestión previa, sólo consta en autos la sentencia definitiva dictada por el a quo el 10 de mayo de 2016, que declaró confesa a la parte demandada.
(iii) En razón de lo anterior, concluye esta Jurisdicente, que en el presente juicio, no cursa en autos, ni se aprecia, que la parte demandada una vez decidida la cuestión previa por ella planteada, ni por sí, ni por medio de representación judicial alguna, haya presentado escrito o diligencia, contentiva de contestación a la demanda en su contra incoada, rechazándola, negándola o contradiciéndola, aunado a que, la misma, ante el Tribunal de Alzada (Superior Sexto), esgrimió alegatos y defensas propias de una contestación a la demanda, evidenciándose, que no era ante ésa Instancia, donde debía realizarlas, sino ante la Primera Instancia, que lo fue, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, por lo que, se verifica, que no se encuentra cumplido este supuesto. ASI SE DECLARA.
4.2) De probar algo que le favorezca.
No obstante, el hecho de esa conducta contumaz de la demandada al no en contestar la demanda, ello no es suficiente para que proceda ipso jure a resolver con arreglo a la confesión ficta, sino que requiere también que se cumpla otros supuestos: que no hubiese probado nada que lo favoreciere y que la petición del demandante no sea contraria a derecho, y al respecto se observa:
(i) En el presente caso tampoco aprecia esta Superioridad, que la parte demandada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., representada por su representante legal ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, ni por sí, ni por medio de representación judicial alguna, haya promovido elemento probatorio alguno para desvirtuar la pretensión de los accionantes.
En este sentido se observa que, de conformidad con el artículo 392 en concordancia con el 388 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada, no hizo uso de su derecho, por lo tanto, al no promover pruebas alguna a su favor, se tiene que la parte demandada no probó nada que le favoreciere, por lo que, se verifica, que este supuesto tampoco se encuentra cumplido. ASI SE DECLARA.
4.3) Que la petición no sea contraria a derecho.
No obstante –el hecho de esa conducta indebida de no contestar la demanda y el hecho de que no haya promovido prueba alguna que le favorezca-, no es suficiente para que proceda ipso jure la confesión ficta, como se dijo anteriormente, sino que requiere también que se cumpla otro supuesto: que la petición del demandante no sea contraria a derecho.
En relación a este punto, ha señalado la doctrina judicial consolidada, que consiste, no en que la petición de sentencia no esté prohibida por la ley, sino por el contrario amparada por ella.
En este orden de ideas, el doctor Arístides Rengel-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo III, página 134, sostiene:
“Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, puesto en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida.”
Bajo esta premisa corresponde analizar la pretensión interpuesta y sus presupuestos de derecho, para determinar si la petición está amparada por la Ley.
Así pues, se observa, que la parte actora reclama: (i) el cumplimiento del Contrato Privado de Cuentas en Participación, suscrito en fecha 01 de abril de 2014, entre LUIS HERNAN HORTUA, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., y los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, alegando los accionantes, que la demandada ha incumplido con las obligaciones contraídas en las cláusulas quinta, sexta y décima, al no 1) Certificar (presentar o notificar) por ante el Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, la cuenta bancaria corriente N° 0105-076-40-1763-01422-3, del Banco Mercantil, a nombre de “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A.”, RIF J-40196526-1, que está aperturada para ser movilizada con la firma conjunta de cualquiera de los siguiente ciudadanos: WILFREDO MORALES VERA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.225.300, PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA titular de la cédula de identidad Nº CI V- 9.246.304, LUIS HERNÁN HORTÚA titular de la cédula de identidad Nº CI V-5.652.282; 2) De conformidad con la cláusula SEXTA del contrato de cuentas en partición, la demandada liquide la cuenta y pague el porcentaje del beneficio a los accionantes, sobre todos los pagos recibidos por el suministro de alimentos a los centros de reclusión de personas privadas de libertad, requerido por el Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, que le han sido efectuado por éste, desde el 1° de julio de 2015, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, para lo cual solicitó la relación o listado pertinente, a la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, y de los cuales forman parte los siguientes pagos, cuya liquidación, cuenta y pago del porcentaje correspondiente a los beneficios demandados, sobre los cuales solicitó se aplique la corrección monetaria o indexación; 3) que la demandada dé cumplimiento a la cláusula DÉCIMA del contrato de cuentas de partición, sobre el derecho que tienen los demandantes a obtener cuentas de las pérdidas y ganancias habidas, al momento de recibir los pagos, o en su defecto, en aplicación analógica del artículo 429 procesal, como ejecución forzosa del fallo que así lo acuerde el Tribunal, se ordene por cuenta de la demandada, una experticia complementaria del fallo para tal fin, facultando al experto o expertos, para que requieran toda la información necesaria de los Ministerios competentes en el contrato de suministros de alimentos, de las cuentas bancarias y a los libros contables y archivos de la demandada.
Tal peticionar encuadra dentro lo que prevé nuestro Código Civil, en sus artículos 1.159, 1.264 y 1.271.
Luego, la presente acción al perseguir obtener el Cumplimiento del Contrato de Cuentas en Participación, celebrado entre la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., representada por su Presidente ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, y los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, está soportada en las disposiciones legales citadas, así como en las disposiciones contractuales estipuladas por las partes, por lo que si esta demanda, no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, la misma resulta admisible a los efectos legales consiguientes y, consecuentemente el peticionar de la parte actora no es contrario a derecho, y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, al no haber la parte accionada contestado la demanda, ni haber probado nada que le favorezca y no siendo contraria a derecho la demanda, se hace PROCEDENTE declarar la CONFESIÓN FICTA, ya que estos requisitos constituyen la trilogía necesaria para consumarla o hacerla procedente, todo de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
5.- De las pruebas que cursan en los autos, aportadas por la parte actora
Aún cuando se ha decidido con arreglo a la confesión ficta, esta Alzada se permite señalar que la parte actora promovió las siguientes pruebas:
• Original de Contrato Privado de Cuentas en Participación, suscrito en fecha 01 de abril de 2014, entre LUIS HERNAN HORTUA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.652.282, en representación de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A., y los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.246.304 y WILFREDO MORALES VERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.225.300. Queda evidenciado por haberlo reconocido en autos las partes, la existencia del referido contrato de cuentas en participación (f. 17-19).
• Misiva emanada de la entidad Bancaria Banco Mercantil, C.A., al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, de fecha 18 de septiembre de 2015, mediante la cual hace constar que Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela, C.A., mantiene la cuenta Nº 0105-076-40-1763-01422-3, desde el 07 de mayo de 2014, y que la misma es movilizada de manera conjunta por los siguientes firmantes: WILFREDO MORALES VERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.225.300, PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.246.304 y LUIS HERNAN HORTUA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.652.282.(f.20).
• Copia simple de listado de ordenes de pagos emanado del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario de fechas 01 de enero de 2015 hasta 29 de julio de 2015, tipo de pago: 1, Orden De Pago A La Tesorería Nacional, por un monto de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL CIENTO SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS, (BS. 355.303.168,03), y, del 01 de enero de 2015 hasta el 15 de septiembre de 2015, por un monto de NOVECIENTOS ONCE MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 911.526.753,86), (f. 21 al 31).
• Copia simple del R.I.F. de la sociedad MERCANTIL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A., se demuestra que dicho RIF corresponde a la demandada (f.32)
• Copia simple del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Tercero del estado Táchira, bajo el tomo: 8-A RM 445, Número: 02 del año 2013, (f. 33 al 46). Queda demostrado con ella la existencia jurídica de la demandada DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A, y su representación legal.
• De la Prueba de Posiciones Juradas promovida por la parte actora, quien se comprometió a absolver recíprocamente las posiciones juradas que a bien le formularía la parte demandada. De las absueltas por la parte demandada sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela, C.A, en la persona de su Presidente ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.652.282, quien se encontraba asistido por el abogado ERNESTO FIDEL GALVAN, Inpreabogado Nº 125.548, las cuales fueron evacuadas el día 28 de enero de 2016 (f. 83), quien alegó estar presente en dicho acto en los términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, declarando: Primera: que es cierto que en fecha primero de abril de 2014, suscribió un contrato de cuentas en participación con los ciudadanos Wilfredo Morales Vera y Pedro Salvador Ardagna Vezga, para la ejecución o cumplimiento del contrato de suministro de Víveres de Alimentación al Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios; Segunda: Que no es cierto que en virtud de dicho contrato se encontraba obligado a certificar por ante el Ministerio referido una cuenta bancaria para ser manejada conjuntamente con los participantes del contrato; Tercera: Que es cierto que en fecha 07 de mayo de 2014, se apertura la cuenta corriente Nº 0105-076-40-1763-01422-3, en el Banco Mercantil a nombre de Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela, C.A., para ser manejada de manera conjunta de cualesquiera de las partes del contrato de cuentas en participación; Cuarta: Que es cierto que desde el 29 de julio de 2015 al 31 de agosto de 2015, Distribuidora de Alimentos el Fogón de la Abuela, C.A., recibió del Ministerio del Poder del Popular para Servicios Penitenciarios, la cantidad de Bs. 363.068.195,11 por el contrato de sumistro de víveres objeto del contrato de cuentas en participación; Quinta: Que no es cierto que el manejo de los fondos provenientes del contrato de suministro con el Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario, se manejó a través de la cuenta Nº 01310435614353033335, del Banco Banesco a nombre Distribuidora Alimentos El Fogón de la Abuela C.A.; Sexta: Que no es cierto que de conformidad con la cláusula sexta del contrato de cuentas en participación deba pagar a los ciudadanos Wilfredo Morales Vera y Pedro Salvador Ardagna Vezga, beneficios dentro de los dos días siguientes al pago efectivo realizado por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; Séptima: Que no es cierto que el 29 de julio de 2015, no ha pagado ni rendido cuentas a los ciudadanos Wilfredo Morales Vera y Pedro Salvador Ardagna Vezga, por los pagos recibidos del Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario, producto del contrato de suministro de víveres objeto del contrato de cuentas en participación; Octava: Que es cierto que Distribuidora de Alimentos el Fogón de la Abuela, C.A., posee como único patrimonio los enseres de un restaurante de comida rápida, sus ingresos provenientes de esas ventas y los provenientes del contrato de suministros de alimentos al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; Novena: Que es cierto que para el momento de tomar el contrato de suministros de víveres con el Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario, Distribuidora de Alimentos el Fogón de la Abuela, C.A, no tenía el capital suficiente para afrontar el financiamiento del mismo; Décima: Que no es cierto que durante el primer año de ejecución del contrato de suministro de Alimentos con el Ministerio del Poder Popular para los servicios penitenciarios, los recursos para la ejecución de este contrato fueron aportados por los ciudadanos Wilfredo Morales Vera y Pedro Salvador Ardagna Vezca, o por su cuenta a través de su propiedad y representación PROFELCA y VENDECA; Décimo Primero: Que es cierto que desde el 29 de julio 2015, ha tomado decisiones y ejecutado el contrato de suministro de víveres con el Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios de manera unilateral e inconsulta con sus socios Wilfredo Morales Vera y Pedro Salvador Ardagna Vezca; Décimo Segunda: Que es cierto que firmó el contrato de cuenta en participación.
• De las Posiciones Juradas absueltas recíprocamente por el co-demandante ciudadano Pedro Salvador Ardagna Vezga, titular de la cédula de identidad Nº 9.246.304, efectuada el día 02 de febrero de 2016 (f. 85 y 86), quien declaró: Primera: que no es cierto que el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, le ofreció un contrato de trabajo para suministrar la alimentación de los privados de libertad, en los Centros Penitenciarios del País al ciudadano Luis Hortúa, como representante Legal del Fogón de la Abuela; Segunda: Que es cierto que el responsable del contrato ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, es el ciudadano Luis Hortúa; Tercera: Que es cierto que acordaron que el ciudadano Luis Hortúa, colocara la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela, C.A., como persona jurídica responsable ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; Cuarta: Que no es cierto que los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, aportaron la cantidad de Bs. 3.000.000,oo como capital; Quinta: Que es cierto que al inicio del contrato los ingresos por concepto de pago del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, acordaron depositarlo en la cuenta corriente de Banesco Nº 01310435614353033335; Sexta: Que no es cierto que desde esa cuenta del Banco Banesco Nº 01310435614353033335, se honraría los pagos a los proveedores; Séptima: Que no es cierto que los ciudadanos Wilfredo Morales Vera y Pedro Salvador Ardagna Vezga, le solicitaron al ciudadano Luis Hortúa, cheques en blanco y firmados de la cuenta corriente del Banco Banesco para realizar los pagos derivados del contrato principal; Octava: Que no es cierto que el suministro de ésa información y esos cheques en blanco eran condicionantes para continuar en la sociedad; Novena: Que no es cierto que el dinero obtenido por concepto del Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario, era utilizado para adquirir divisas extranjeras por parte de los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera; Décima: Que no es cierto que los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, le solicitaron al ciudadano Luis Hortúa, la clave de acceso de la Banca Electrónica del Banco Banesco para verificar los depósitos realizados por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.
• De las Posiciones Juradas absueltas recíprocamente por el co-demandante ciudadano Wilfredo Morales Vera, titular de la cédula de identidad Nº 9.225.300, efectuada el día 02 de febrero de 2016 (f. 87 y 88), quien declaró: Primera: que no es cierto que el ciudadano Luis Hortúa, hizo partícipe a los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, del contrato de servicios con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; Segunda: Que no es cierto que el contrato entre los ciudadanos Luis Hortúa, Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera responsable del contrato ante el Ministerio del Poder Popular, comenzó a regir a partir del 01 de abril de 2014; Tercera: Que es cierto que a cada uno de los asociados del contrato con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, correspondía un 33,33% de participación, asumiendo ganancias y pérdidas; Cuarta: Que no es cierto que el ciudadano Luis Hortúa, no percibió el porcentaje acordado derivado del contrato; Quinta: Que no es cierto que los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, recuperaron la cantidad de Bs. 3.000.000,oo, invertidos como capital al momento de recibir el primer pago por parte del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; Sexta: Que no es cierto que los cheques en blanco del Banco Banesco firmados por el ciudadanos Luis Hortúa a los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, una vez realizados los pagos por parte del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, eran depositados en una cuenta de la sociedad mercantil Profesionales, Inversionistas, PROFELCA C.A., u a otras empresas pertenecientes a los ciudadanos antes mencionados; Séptima: Que no es cierto que el ciudadano Luis Hortúa, no tenía control ni acceso al dinero percibido como pago por parte del Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario; Octava: Que no es cierto que al momento de realizar la apertura de la cuenta corriente en el Banco Mercantil Nº 0105-076-40-1763-01422-3, a nombre de Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela, C.A., el ciudadano Luis Hortúa no se encontraba en la entidad financiera antes mencionada; Novena: Que no es cierto que los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, contrataron los servicios de una administradora para que se encargara de realizar todas las operaciones derivadas del contrato principal; Décima: Que no es cierto que el nombre de esta administradora se conoce como LUCILA; Décima Primera: Que no es cierto que el ciudadano Luis Hortúa no recibió notificación alguna de las actividades realizadas por dicha administradora; Décima Segunda: Que no es cierto que los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, obstaculizaban los pagos a los proveedores; Décima Tercera: Que si es cierto que el ciudadano Luis Hortúa, en fecha 29 de junio de 2015, le notificó a los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, su decisión de no continuar con la sociedad derivada del contrato con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; Décima Cuarta: Que no es cierto que derivado a esta situación del culminación de sociedad de los el ciudadano los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, le solicitaron al ciudadano Luis Hortúa, el desalojo de la oficina ubicada en Caracas, y de un galpón que funcionaba como centro de acopio en la ciudad de Barquisimeto; Décima Quinta: Que no es cierto que los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, no le permitieron al ciudadano Luis Hortúa, retirar de la oficina documentos tales como chequeras, factureros y notas de entrega entre otros.
Puede apreciarse de las deposiciones anteriormente indicadas, que de ellas se desprende, que las partes celebraron el contrato de cuentas en participación en fecha 01 de abril de 2014, y que las mismas se sometieron a las obligaciones contraídas en el clausulado allí establecido, por lo que ésta Juzgadora las valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil y 1.404 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
6.- Del Cumplimiento Contractual.
5) Del mérito
Con arreglo a la confesión ficta en que ha incurrido la parte accionada, se tienen por admitidos y ciertos los hechos que la representación judicial de la parte actora alegó en su libelo de demanda lo siguiente:
Que el 01 de abril de 2014, los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, en su condición de asociados suscribieron un contrato de cuentas en participación, con la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A.,” domiciliada en San Cristóbal, estado Táchira, representada por el ciudadano LUÌS HERNAN HORTÙA.
Que la demandada incurrió en el incumplimiento de las siguientes cláusulas: Quinta, en lo referente a la certificación ante el Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, de la cuenta corriente aperturada en el Banco Mercantil, a los fines de ser movilizada con la firma conjunta de los ciudadanos Wilfredo Morales Vera, Pedro Salvador Ardagna (demandantes-participantes) y el ciudadano Luis Hernán Hortúa representante legal de la sociedad mercantil demandada; Sexta: en lo que se refiere a que se liquide la cuenta y pague el porcentaje del beneficio a sus representados sobre todos los pagos recibidos por el suministro de alimentos a los centros de reclusión de personas privadas de libertad, requerido por el Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, que le han sido efectuado por éste, desde el 1° de julio de 2015, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme; Décima, en lo que se refiere al derecho que tienen los demandantes a obtener cuentas de las pérdidas y ganancias habidas, al momento de recibir los pagos.
Que fundamenta su pretensión con base a los artículos 1.159, 1.264, 1.271 y 1.273 del Código Civil, artículos 02 y 07 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 359 del Código de comercio.
En este orden de ideas, concluye quien aquí juzga, que en el presente caso, se encuentran dados los supuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de las razones antes narradas, y en consecuencia se declara la Confesión Ficta de la parte demandada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., representada por el ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, y, a tenor de lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, de las pruebas aportadas por la parte demandante durante la secuela del proceso, logró probar que la parte demandada no dio cumplimiento a lo convenido en las cláusulas quinta, sexta y décima del Contrato de Cuentas en Participación, lo cual no fue desvirtuado en modo alguno por la parte demandada, por lo que, lo ajustado a derecho es declarar la PROCEDENCIA de la acción del Cumplimiento del Contrato de Cuentas en Participación, suscrito en fecha 01 de abril de 2014, entre la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., representada por el ciudadano LUIS HERNAN HORTUA, y los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA Y WILFREDO MORALES VERA, e IMPROCEDENTE el recurso de apelación ejercido por la demandada, contra la sentencia dictada por el a quo e día 10 de mayo de 2017, y ASI SE DECIDE.-
VI. DISPOSITIVA
En mérito de los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 28 de julio de 2016, por el abogado ERNESTO GALBAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 10 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró La CONFESIÓN FICTA de la demandada, Con Lugar la demanda intentada por los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS “EL FOGON DE LA ABUELA C.A.” por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
SEGUNDO: CON LUGAR la presente acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS “EL FOGON DE LA ABUELA C.A.-
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se declara la CONFESION FICTA de la demandada de autos sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS “EL FOGON DE LA ABUELA C.A.
CUARTO: De conformidad con lo convenido en el Contrato de Cuentas en Participación, celebrado en fecha 01 de abril de 2014, entre la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGON DE LA ABUELA, C.A., y los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, se condena a la parte demandada, al cumplimiento del referido contrato Privado de Cuentas en Participación, específicamente en lo que concierne a las cláusulas: QUINTA: a Certificar (presentar o notificar) por ante el Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, la cuenta bancaria corriente N° 0105-076-40-1763-01422-3, del Banco Mercantil, a nombre de “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A.”, RIF J-40196526-1, que está aperturada para ser movilizada con la firma conjunta de cualquiera de los siguiente ciudadanos: WILFREDO MORALES VERA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.225.300, PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA titular de la cédula de identidad Nº V- 9.246.304, LUIS HERNÁN HORTÚA titular de la cédula de identidad Nº V-5.652.282, y, en caso de ejecución forzosa del fallo, el Tribunal lo ordene mediante oficio al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, con copia a la entidad bancaria antes mencionada; SEXTA: Que la demandada liquide la cuenta y pague el porcentaje del beneficio a los accionantes ciudadanos WILFREDO MORALES VERA y PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA, antes identificados, sobre todos los pagos recibidos por el suministro de alimentos a los centros de reclusión de personas privadas de libertad, requerido por el Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, que le han sido efectuado por éste, desde el 1° de julio de 2015, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, para lo cual ha de requerirse la relación o listado pertinente, a la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, y de los cuales forman parte los siguientes pagos, cuya liquidación, cuenta y pago del porcentaje correspondiente a los beneficios demandados, sobre los cuales debe aplicarse la corrección monetaria o indexación, dichos pagos son los siguientes:
Orden de pago Nº Fecha de pago Monto neto Bs.
1056 29-07-2015 Bs. 45.341.342,74
1057 20-07-2015 Bs. 74.872,26
1058 21-07-2015 Bs. 39.358.112,87
1059 20-07-2015 Bs. 3.484.706,oo
1060 20-07-2015 Bs. 26.398.780,50
1061 20-07-2015 Bs. 68.731,20
1062 29-07-2015 Bs. 33.876.691,62
1063 20-07-2015 Bs. 12.983.338,78
1064 29-07-2015 Bs. 159.639,90
1065 20-07-2015 Bs. 56.578.906,71
1067 20-07-2015 Bs. 12.768.838,68
1068 29-07-2015 Bs. 54.127.074,14
1069 29-07-2015 Bs. 38.586.403,63
1164 14-08-2015 Bs. 15.738.874,50
1373 31-08-2015 Bs. 23.503.881,58
1444 10-09-2015 Bs. 60.151.773,00
1445 10-09-2015 Bs. 42.709.905,20
1446 10-09-2015 Bs. 53.705.944,25
1447 10-09-2015 Bs. 43.761.325,32
1448 10-09-2015 Bs. 68.166.994,40
TOTAL
BS. 631.564.137,28
DECIMA: A reconocer el derecho que tienen los demandantes a obtener cuentas de las pérdidas y ganancias habidas, al momento de recibir los pagos, y, en caso de ejecución forzosa del fallo que así lo acuerde, se ordena por cuenta de la demandada, una experticia complementaria del fallo para tal fin, facultando al experto o expertos, para que requieran toda la información necesaria de los Ministerios competentes, en el contrato de suministros de alimentos, de las cuentas bancarias y a los libros contables y archivos de la demandada.
QUINTO: Queda así modificada la sentencia apelada.
SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de acuerdo a lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA y BAJESE EL EXPEDIENTE EN SU OPORTUNIDAD.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de Febrero del año dos mil dieciocho (2.018). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZ,
Dra. INDIRA PARIS BRUNI.
LA SECRETARIA,
ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA.
En la misma fecha siendo las 03:00 de la tarde, se dictó y publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA,
ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA.
IPB/MAP/dámaris
Exp. Nº AP71-R-2017-000826
Cumplimiento de Contrato/Definitiva
Materia: Civil
