REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 11 de junio de 2018
208º y 159º
Asunto: AP71-R-2017-001167.
Demandante: Sociedad Mercantil 123.COM.VE C.A., (anteriormente denominada ORBITEL de Venezuela C.A.) inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 06 de febrero de 2001, anotado bajo el No. 43, Tomo 158-A-VII.
Apoderados Judiciales: Abogadas María Antonia Rodríguez Mata, Nayadet Mogollón Pacheco, María Olimpia Labrador y Marjorie Linares Pernia, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 65.338, 42.014, 78.133 y 165.973, respectivamente.
Demandada: Sociedad Mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, C.A. (ANTERIORMENTE TELECOMUNICACIONES IMPSAT, S.A.) inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 6 de octubre de 1992, bajo el N° 7, Tomo 4-A- Pro., la cual con posterioridad cambio de denominación comercial a GLOBAL CROUSSINING DE VENEZUELA, según consta de Acta de Asamblea registrada por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 02 de enero de 2008, bajo el No. 34, Tomo 2000 A-Pro.
Apoderados Judiciales: Abogados Humberto Angrisano Silva, Rosa Taricani, Pelayo De Pedro Robles, Verisa Taricani, Gabriela Parra Taricani y Jorge González Carvajal, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.765, 21.004, 31.918, 82.590, 138.501 y 117.571, respectivamente.
Motivo: Cumplimiento de Contrato.
Capítulo I
ANTECEDENTES
En el juicio de cumplimiento de contrato que incoara la sociedad mercantil 123.COM.VE C.A., contra la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, C.A., sustanciado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión del 13 de octubre de 2016, el aludido Juzgado declaró:
“…PRIMERO: SIN LUGAR la confesión ficta alegada por la actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión que por cumplimiento de contrato de venta intentó la sociedad mercantil 123.COM.VE C.A., contra la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA. TERCERO: SE CONDENA a la sociedad de comercio LEVEL 3 VENEZUELA, a cumplir con el contrato de venta sobre el edificio denominado IMPSAT, ubicado en la urbanización la Urbina, Zona Industrial, Calle Nro. 9, entre 4ta y 5ta transversal, Caracas, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador en fecha 18/01/2002, anotada bajo el Nro. 82, Tomo 05, así como su primera modificación autenticada ante la Notaría Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador el 15/03/2004, anotado bajo el Nº 35, Tomo 24 y su segunda modificación autentica ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda el 03/03/2006, anotada bajo el Nº 60, Tomo 15, previa la consignación de cheque de gerencia ante el Tribunal de la suma restante de venta por parte de 123.COM.VE C.A, es decir, la suma de ciento treinta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos de dólar (US$ 135.259,33.), en su equivalentes en bolívares aplicando el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), vigente para el momento del pago. CUARTO: NO HA LUGAR el pago de daños y perjuicios…”.
Contra la referida decisión la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso procesal de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones a esta Alzada, dándosele entrada mediante auto del 29 de noviembre de 2016, fijando el término correspondiente para la presentación de los informes.
En fecha 06 de diciembre de 2016, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó la constitucional del Tribunal con asociados fijándose por auto del 07 de diciembre de 2016, el tercer día de despacho siguiente para la elección de los jueces la cual tuvo lugar el 14 de diciembre de 2016.
En fecha 17 de enero de 2017, el apoderado judicial de la parte demandada desistió del nombramiento de jueces asociados.
En fecha 19 de enero de 2017, ambas partes presentaron informes.
Posteriormente, quien suscribe se abocó al conocimiento de causa y en vista de los alegatos con respecto a los jueces asociados que en un principio iban a decidir la presente causa, por decisión de fecha 08 de marzo de 2018, se dejó sin efecto la constitución de jueces asociados y se fijó el lapso de 60 días para dictar la sentencia de mérito, la cual se procede a proferir en base a las consideraciones expuestas infra.
Capítulo II
SÍNTESIS DE LA PRETENSIÓN
De la demanda:
Adujo la representación judicial de la parte actora que el 18 de enero de 2002, su patrocinada, para la época denominada ORBITEL VENEZUELA, C.A., suscribió un contrato de “opción de compraventa” con la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES IMPSAT, S.A., actualmente denominada LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., que versa sobre el edificio IMPSAT, situado en la Urbanización La Urbina, Zona Industrial, Calle 9, entre 4ª y 5ª Transversal, por un precio de dos millones sesenta y cuatro mil quinientos treinta y dos dólares americanos (US $ 2.064.532,00), para ser pagados en bolívares conforme al tipo de cambio oficial. Asimismo indicó que su representada debía pagar por adelantado los cánones de arrendamiento correspondientes a 24 mensualidades de vigencia del contrato, los cuales serían imputados al precio de venta y su diferencia sería sufragado al momento del otorgamiento del documento definitivo de venta.
Expresó también que dicho contrato fue modificado el 15 de abril de 2004, conviniendo prorrogarse hasta el 1° de enero de 2006 el plazo para el ejercicio de la opción de compraventa; y con relación a las sumas pagadas por su representada por adelantado, correspondientes a precio de venta acordado, se convino que las mismas ya no serían imputadas al precio, sino que se atribuirían a los cánones de arrendamiento causados, por tanto el precio sería pagado de la siguiente manera: al precio de venta se le restaría el equivalente al 85 % del valor total de los cánones de arrendamientos pagados a partir del 1° de enero de 2004, hasta la fecha en que 123.COM. VE, C.A. ejerciera la opción de compra venta, y la diferencia, se pagaría en el momento de la protocolización de documento definitivo de compra venta.
Sostuvo la accionante, que posteriormente fue también modificado el contrato según consta en instrumento autenticado el 3 de marzo de 2006, prorrogando hasta el 1° de enero de 2008 el lapso para que su representada ejerciere la opción de compraventa; y del mismo modo, que 123.COM.VE, C.A. podría renunciar en cualquier momento al ejercicio de la opción sin tener que pagar penalidad alguna y sin renunciar a los 3 meses de depósito dados en garantía, ni por daños y perjuicios que dicha renuncia pudiera causar.
Manifestó que para el año 2007, su representada comenzó a gestionar y activar las negociaciones tendentes a ejecutar la opción de compraventa, lo cual conforme lo pactado podía realizarse hasta el 1° de enero de 2008, sin embargo, en fecha 26 de diciembre de 2007, sin haber finalizado el lapso para ejercer la opción de compra, recibió una comunicación de TELECOMUNICACIONES IMPSAT , S.A. (hoy LEVEL VENEZUELA, S.A.), en la que se le indicó que en vista que en fecha 9 de agosto de 2006, renunció a ejercer su derecho de opción de compraventa, solo había quedado vigente el contrato de arrendamiento hasta el 1° de enero de 2008, y que a partir de dicha fecha comenzaría a contarse la prorroga legal la cual vencería el 1° de enero de 2010, aumentándose a su vez el canon de arrendamiento en un 100 % más, de aquel que hasta la fecha se venía pagando.
Afirmó, que en vista de lo anterior, en fecha 30 de diciembre de 2007, su representada remitió comunicación a GLOBAL CROSSING VENEZUELA, S.A. (antes TELECOMUNICACIONES IMPSAT, S.A), hoy LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., en la cual le notificaba de manera formal, la decisión de ejercer la opción de compraventa suscrita entre las partes conforme al contrato de fecha 18 de enero de 2002, y sus modificaciones de fecha 15 de abril de 2003, y 3 de marzo de 2006.
Del mismo modo, aseveró que su representada ha insistido reiteradamente en el ejercicio de la opción de compra, tal como lo hizo saber mediante comunicación del 12 de mayo de 2009, donde detalla las cantidades correspondientes al precio de venta estipulado, pagadas hasta esa fecha, alcanzando la suma de un millón novecientos veintinueve mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 1.929.840,00).
Alegó, que a pesar de las gestiones e insistencias que su mandante ha realizado para ejercer su opción de compraventa, la demandada LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., ha sido renuente para consolidar la venta definitiva del bien objeto de negociación, y a través de artificios legales y fraude a la Ley, ha pretendido sorprender la buena fe de los órganos jurisdiccionales ejerciendo una acción de desalojo, como si el contrato suscrito entre las partes fuese un simple contrato de arrendamiento.
Alegó también que el documento definitivo de compraventa debió ser otorgado dentro de los 30 días siguientes al 30 de diciembre de 2007, cuando su representada ejerció la opción de compraventa, siendo obligación de la hoy demandada suministrar todos aquellos documentos que fueren necesarios para la protocolización correspondiente, para lo cual también contaba con un tiempo previsto en la contratación.
Indicó, que del propio contrato y sus modificaciones se evidencia que el precio de venta convenido fue la cantidad de US $ 2.064.532,00, y la forma de pago definitiva fue establecida en la primera modificación efectuada por las partes; así, el precio de venta en referencia a la tasa de cambio vigente para la fecha era 2,15 bolívares por dólar americano, lo que expresado en Bolívares alcanzaba la suma de Bs. 4.438.743,80, de los que se debían debitar 85% de los cánones de arrendamiento pagados desde el 1° de enero de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2007, cuando se ejerció la opción, lo que alcanzó a la cantidad de Bs. 1.383.417,50, quedando una diferencia entonces de Bs. 3.055.326,30.
Sostuvo, que dado el incumplimiento y la mora en la que ha incurrido la demandada, su representada ha sido obligada a seguir cancelando desde febrero de 2008, cánones de arrendamiento que no se corresponden, por cuanto a la fecha ya debía tener la propiedad del bien, y peor aún, someterse a aumentos en dichos cánones que le han sido exigidos, ajustados a la tasa de 6,30 Bolívares por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, por lo que al mes de mayo de 2013, alcanzó la suma de Bs. 2.701.088,00 de cánones no debidos, que la demandada debe rembolsar, y que sumado a la suma de Bs. 1.383.417,50 antes referidos, se alcanza la cantidad de Bs. 4.084.505,50. En tal sentido, aseveró que habiendo pagado indebidamente cánones de alquiler, la cantidad pagada por tal concepto, es decir la suma de Bs. 2.701.088,00 debe ser imputada a la diferencia de precio, en compensación de pago, quedando una diferencia de Bs. 354.238,30, para completar el precio total de venta.
Arguyó, además, que el incumplimiento que imputa a la demandada con la obligación de vender, ha causado a su representada daños y perjuicios, pues ha tenido que realizar todas las gestiones tendentes a la conservación y mantenimiento del bien, invirtiendo no solo en fuerzas de trabajo sino también ha tenido que incurrir en una serie de gastos y erogaciones para tal fin; así, manifestó que en relación al aire acondicionado, ejecutó obras por la suma de Bs. 128.436,46, que junto a la suma de Bs. 2.701.088,00 pagados indebidamente en concepto de cánones que la demandada debe rembolsar, deben ser imputados a la diferencia del precio. Y, del mismo modo, que esas erogaciones ha producido daños correspondientes a lucro cesante, en lo que respecta a la utilidad que de la que se le ha privado a su representada al impedírsele obtener los beneficios o intereses que dichas cantidades de dinero podían ocasionar a su favor; pretendiendo, en resumen, el pago de la suma de Bs. 2.829.524,96, en concepto de daños y perjuicios.
Por otro lado, asumiendo que se trata de una venta definitiva del inmueble, alegó que pese a todas las gestiones efectuadas por su patrocinada, la demandada se ha negado a otorgar el documento definitivo, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1.133, 1.159, 1.167, 1.264, 1.269, 1.271 y 1.167 del Código Civil, es por lo que ejerce la acción a los fines de que esta convenga o sea condenada al cumplimiento del contrato de opción de compraventa accionado; que se declare como precio definitivo la cantidad de Bs. 4.438.743,80; que se ha pagado como parte del precio la cantidad de Bs. 1.383.417,50, relativo al 85% de las pensiones de arrendamiento desde el 1° de enero de 2004 al 31 de enero de 2008; que se impute al precio de venta acordado la cantidad de Bs. 2.829.524,96, así, como la suma de Bs. 128.436,46, como daños materiales por reparaciones hechas al sistema de aire acondicionado y Bs. 2.701.088,00 por los cánones no debidos pagados hasta mayo de 2013; que se ordene a la demandada a otorgarle el documento definitivo de compraventa y realizar la protocolización del mismo; así como al pago de Bs. 2.829.524,96, por concepto de daños y perjuicios, con su indexación, determinada mediante experticia complementaria del fallo más costas procesales.
De la contestación:
De la lectura de las actas procesales se observa que la parte demandada, una vez citada, promovió la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada sin lugar por el a quo en fecha 12 de febrero de 2016; luego, no dio contestación al fondo de la demanda.
Capítulo III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgador Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada en base a las siguientes consideraciones:
“VI
DEL THEMA DICIDENDUM
Partiendo del hecho de la no contestación por parte de la sociedad mercantil demandada y de las conclusiones probatorias anteriormente transcritas, tenemos que efectivamente las partes suscribieron un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre el inmueble de autos, con posteriores modificaciones.
Asimismo, quedó desvirtuado el hecho presuntamente enervante de la pretensión de la accionante, como es la renuncia de la opción a compra por parte del ciudadano Jorge Toledo, en su condición de Gerente de Finanzas de la sociedad mercantil 123.COM.VE. C.A., ya que el cargo que ocupaba no le atribuye la facultad para adquirir bienes inmuebles en nombre de la compañía; ni el supuesto que éste supla al Gerente General, ya que entre las facultades atribuidas a este último, tampoco se incluye la adquisición de bienes inmuebles, pues solo se limita a bienes muebles.
Concluyéndose de lo anterior, que la renuncia contenida en el elemento probatorio traído a juicio por la representación de la demandada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante, no puede de forma alguna considerarse como tal, pues sus efectos se consideran ineficaces en la relación contractual de las partes intervinientes del presente juicio, manteniendo plena vigencia el contrato de arrendamiento con opción a compra autenticado en fecha 18/01/2002, por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador y anotado bajo el Nº 82, Tomo 05 y sus modificaciones autenticadas el 15-04-2004 y 03-03-2006, y anotadas bajo los Nº 60 y 35, Tomos 15 y 24, respectivamente.
En cuanto a la naturaleza del contrato cuyo cumplimiento se demandó y que las partes denominaron en parte como de “opción de compra venta”, enfatiza este Tribunal, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 116 del 22 de marzo de 2013, expediente nº 2012-0 00274, al respecto, señaló:
Sobre el punto de si el contrato de opción de compra-venta puede estimarse una venta, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido el criterio según el cual, efectivamente, si están presentes los elementos de consentimiento, objeto y precio debe considerarse una verdadera venta, así se colige de sentencia N° 116 del 12/4/05, expediente N°04-109 en el juicio de Ana Morela Serrano Iriarte y otro contra Trina Cecilia Ruiz Velutini, donde se estableció:
“…De la trascripción antes realizada, la Sala observa que el juez de alzada consideró que las partes al suscribir el contrato de opción de compra venta, realizaron una verdadera venta, al darse los dos elementos esenciales objeto y precio del cual se dio un anticipo, y la tradición había quedado diferida para el pago del saldo del precio, al momento de obtenerse el crédito por los accionantes, y el cumplimiento por la demandada vendedora de la transferencia de la propiedad del inmueble en forma registral.
Asimismo, observa la Sala, que el juez superior, contrariamente a lo denunciado, realizó una acertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues en la misma el juzgador señaló la existencia de un contrato de opción de compra-venta y un documento privado celebrado entre las partes, en el cual quien lo incumplió fue la demandada, estando perfectamente facultados los actores para solicitar el cumplimiento del contrato, situación fáctica que forma parte del supuesto de hecho de la referida norma, que es precisamente lo planteado en el juicio…”.
El criterio reseñado fue abandonado en sentencias recientes en las que se estableció lo contrario, vale decir, que no deben considerarse los contratos de opción de compra venta una verdadera venta, sino contratos preparatorios aun cuando llenen los requisitos de consentimiento, objeto y precio, así se plasmó en las decisiones N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A, N°. 460 del 27/10/10, caso Tomar contra sucesión Capuzzi y N°. 198 del 12/5/11, caso Luís Francisco Rodríguez contra Rosalba Peña.
Ahora bien, luego de realizar un estudio profundo y documentado sobre el asunto, esta Máxima Jurisdicción Civil, estimó pertinente retomar el criterio inveterado que se había abandonado y, por vía de consecuencia establecer que el mismo debe equipararse a la venta pura y simple, tomando en consideración que se produzca el cruce de consentimientos en los contratantes y siempre y cuando se encuentren presentes, claramente, en dicho contrato de opción de compra venta los requisitos del objeto y precio.
Advierte la Sala que el sub iudice, se encuentra efectivamente en la situación tal y como la establecía la jurisprudencia que se retoma y que, se repite, consideró que cuando en un contrato de opción de compra-venta se encontraran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta, razón por la que debe valorarse el contrato de opción de compra venta en análisis, como una verdadera venta.
Considera la Sala, que en el caso bajo estudio debió ser aplicado desde el inicio el criterio pacífico y reiterado, que consideraba la promesa bilateral de venta como venta, pues la presente demanda fue presentada el 4 de agosto de 2006, y admitida el 5 de octubre de 2006, folio 22 de la primera pieza del expediente. Quiere esto decir, que cuando el accionante demandó, estaba vigente el citado criterio de la Sala de Casación Civil. De esta forma, no podía aplicársele al caso bajo estudio el cambio jurisprudencial establecido en sentencia N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A., pues no puede exigírsele al demandante que adecúe su pretensión procesal a un criterio futuro, que todavía no había sido establecido. Más bien la demanda fue cónsona con la doctrina vigente para ese momento. Por tal motivo, considera la Sala que al abandonarse el criterio del 9 de julio de 2009 para este caso concreto, no lesiona los intereses de los sujetos procesales ni la expectativa plausible, pues siempre sería aplicable al caso bajo estudio, la interpretación doctrinaria de la Sala anterior y que ahora se retoma.
Con base a los razonamientos expuestos y a la jurisprudencia señalada, es concluyente afirmar que en el caso bajo decisión, el ad quem negó esa posibilidad, expresando que el controvertido era sólo un contrato preparatorio de opción de compra-venta, razón por la que infringió el artículo 1.474 del Código Civil por falta de aplicación, por lo que se declara procedente esta parte de la denuncia. Así se decide.
Este criterio lo cambio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de julio de 2015, expediente 2014-662, indicó:
Las llamadas promesas bilaterales o sinalagmáticas, son aquellas en las cuales una de las partes se obliga a vender y la otra a comprar, por un precio determinado, una cosa cierta. Si no contiene ya la expresión definitiva y cierta de la voluntad de las partes de concluir en ese acto la compraventa, ellas equivalen a los contratos preliminares bilaterales de compraventa
En este sentido, cuando la Sala de Casación Civil asimila los contratos preliminares de compraventa o promesas bilaterales de compraventa con el contrato definitivo, desconoce lo relativo a la formación progresiva del contrato, negándoles su autonomía conceptual, contrariando el propósito buscado por las partes al celebrar dichos contratos, violentando así el principio de la autonomía contractual, al considerar que la promesa bilateral de compraventa equivale a la venta definitiva porque el inmueble y el precio establecidos en el contrato preliminar se encuentran determinados, como si en Venezuela existiera un artículo similar al artículo 1.589 del Código Napoleónico de 1804, que introdujo la norma que equiparaba la promesa de venta con la venta definitiva.
En razón de lo anterior, es que todo juez de la República, debe revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, estos dos criterios contrapuestos, debe aplicarse al caso bajo estudio aquel vigente para el momento de intentarse la demanda, en virtud de los principios de la confianza legítima y de seguridad jurídica que se debe a los justiciables así como el de la irretroactividad de los criterios jurisprudenciales. En tal sentido, siendo que la demanda contentiva de la pretensión que se conoce se introdujo el 17 de abril de 2015 y se admitió el 27 de ese mismo mes y año, se encontraba vigente el primero de los criterios citados, es decir, el de la Sala de Casación Civil, por lo que bajo el mismo, debe ser resuelto el presente caso, esto es, teniéndose como contrato de compra venta el pacto de las partes procesales que denominaron como de opción de compra venta.
En efecto, de acuerdo al contenido del documento que denominaron “OPCIÓN DE COMPRA VENTA”, la parte demandada se obligó a vender y la actora a comprar, el inmueble arriba señalado, por el precio también descrito con anterioridad, de dos millones sesenta y cuatro mil quinientos treinta y dos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 2.064.532,00), en la forma pactada.
Una vez establecido que el contrato suscrito entre la sociedad mercantil 123.COM.VE C.A., y LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., es un contrato de venta propiamente dicho, se pasa a verificar si ciertamente la parte actora –compradora- cumplió con su obligación respecto al pago del precio del inmueble, y a su vez verificar los hechos alegados por ésta en cuanto a los pagos efectuados.
Como se estableció en las conclusiones probatorias y la conducta contumaz del demandado, que: (i) la actora pagó desde el 01/01/2004 al 30/12/2007 (fecha en la que ejerció la opción a compra), por concepto de canon de arrendamiento la cantidad de US$ 707.000,00; (ii) que el monto correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al 30/12/2007, es de US$ 600.950,00; (iii) que los montos pagados entre el 30/12/2007 y febrero de 2016, representan US$ 1.318.322,67; (iv) que desde enero de 2004 hasta febrero de 2016, los cánones de arrendamiento pagados y recibidos son la cantidad de US$ 1.919.272,67.
Siendo esto así, adminiculando lo anterior con el contrato y sus modificaciones, cabe la pregunta ¿Cómo debía pagar la arrendataria-compradora el precio para la adquisición del inmueble? Puntualiza este juzgador que la moneda de pago pactada inequívocamente en el contrato fue el dólar ($) de los Estados Unidos de Norteamérica, conforme a la cláusula trigésima primera del contrato. De igual forma, se evidencia de la segunda modificación, específicamente de la cláusula segunda, que “El precio de la venta…US$. 2.064.532,00, será cancelado(sic) de la siguiente forma: … se le restará el equivalente al 85% del total del valor de los cánones de arrendamiento que cancele(sic) ENTEL a IMPSAT a partir del 01-01-2004 y hasta la fecha en que se ejerza la opción a compra…el saldo del precio de venta que resulte de haberse restado el porcentaje de los cánones de arrendamiento citados en el numeral anterior, será cancelado en la fecha de protocolización del documento definitivo de compra-venta”.
Es decir, el pago del precio del inmueble de autos se efectuaría en dos fases, la primera de ellas restándole al precio definitivo del inmueble (US$. 2.064.532,00), el 85% del total de los cánones pagados desde el 01-01-2004 hasta la fecha en que se ejerciera la opción a compraventa, en este caso, el 30-12-2007. De modo que conforme al contrato, la parte actora desde el 01-01-2004 hasta que ejerció la opción a compra 30-12-2007, pagó la cantidad de US$ 600.950,00, correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon en ese periodo. Así se establece.-
En cuanto a la segunda fase, tenemos que a la fecha no se ha protocolizado la compraventa. Sin embargo, la parte actora continuó pagando el canon de arrendamiento, quedando demostrado de autos y de la experticia promovida por el arrendatario/demandante, que desde que se ejerció la opción a compra (30/12/2007) hasta febrero de 2016, la parte actora pagó por concepto de cánones de arrendamiento la cantidad de US$ 1.919.272,67. Así se establece.-
De esta manera, según lo alegado y probado por la parte actora y aceptado por la parte demandada en razón de la contumacia; la no protocolización del documento definitivo de compraventa se le atribuye a la demandada Level 3 Venezuela, S.A. Pero a pesar de no haberse efectuado la protocolización del documento, cuando la actora continuó pagando los cánones de arrendamiento; insistió en la existencia del negocio jurídico que subyace y coexiste con el arrendamiento; en el sentido de que las sumas por ese concepto pagadas; deben ser imputadas al precio de venta, dado que, según lo convenido en la cláusula vigésima quinta del contrato, si ejercida la opción, no se otorgaba el documento definitivo de compra venta durante los siguientes treinta (30) días, por causas imputables al vendedor, “ORBITEL quedará eximida de pagar arrendamiento alguno hasta que se otorgue el documento definitivo de compra venta”.
Consecuencia de ello, tenemos que las cantidades monetarias pagadas por la compradora 123.COM.VE. C.A., deben ser imputables al precio de venta, tal como alegó la parte actora y ha aceptado la demanda en atención a su conducta contumaz; quien no pudo desvirtuar con prueba fehaciente la pretensión de la actora. En este orden de ideas, de una simple operación aritmética, se constata que al sumar la cantidad de US$ 600.950,00, correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al 30/12/2007 (fecha en la que ejerció la opción a compra), más la cantidad de US$ 1.318.322,67, correspondiente a pensiones de arrendamiento desde el 31/12/2007 y febrero de 2016, da un total de US$. 1.919.272,67, quedando un saldo deudor del precio de US$ 135.259,33. Así se establece.-
En este sentido, aún cuando, de acuerdo a lo antes analizado en el contrato de venta se fijó el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica como moneda de pago, debemos señalar que en Venezuela desde el 05 de febrero de 2003, se estableció un régimen controlado en la entrega de divisas, por lo que no hay libre convertibilidad de la moneda. Sin embargo, ello no invalida los contratos de los particulares en los que se hubiese establecido el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica como moneda de pago, sino que modificó su forma de cumplimiento, pues si se había pactado la moneda extranjera como de pago, pasó a ser moneda de referencia o de cálculo, por lo que el deudor se libera de su obligación con la entrega del equivalente en la moneda de curso legal, al tipo de cambio oficial para la fecha de pago. Además, ello tampoco es obstáculo para que se estipule la moneda extranjera como referencia, puesto que el bolívar es moneda de curso legal y no de curso forzoso entre particulares.
Esto lo analizó la Sala Constitucional en sentencia del 02 de noviembre de 2011, expediente nº 09-1380, en la cual además, puntualizó:
La mejor doctrina extranjera es conteste en considerar que, en situaciones como la expuesta, la única solución ha sido la transformación de la obligación con “cláusula de pago efectivo en moneda extranjera”, en una obligación con “cláusula de valor moneda extranjera” en la cual, como hemos visto, la moneda extranjera sólo es apreciada como moneda de cuenta y, por lo tanto, pagadera en su equivalente en moneda de curso legal. Señalábamos, en efecto, que, de acuerdo con el artículo 116 de la Ley del BCV, la regla general es que en toda obligación estipulada en moneda extranjera, ésta última se ha de considerar como moneda de cuenta o de cálculo, con lo que el deudor no queda atado a pagar únicamente con la moneda extranjera, sino que tiene también la posibilidad de hacerlo con el equivalente en bolívares (moneda de curso) del monto indicado en moneda extranjera, calculado dicho equivalente a la tasa de cambio existente para el momento del pago. Esta modalidad sería la “cláusula de valor moneda extranjera”.
Ahora bien, habida cuenta de la objetiva y notoria imposibilidad de obtener divisas, el contrato de préstamo a interés celebrado entre la empresa MOTORVENCA y el banco, con cláusula de pago en moneda extranjera, podía ser cumplida mediante el pago equivalente en moneda de curso legal, de la suma recibida en dólares estadounidenses.
Lo antes señalado nos permite concluir que siendo el bolívar la moneda de curso legal pero no de curso forzoso, los pagos efectuados hasta la fecha por la compradora en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica a la vendedora, resultan totalmente eficaces. Sin embargo, respecto al saldo del precio fijado en esa misma divisa extranjera, y visto el control cambiario vigente, el obligado se libera válidamente de la obligación, entregando a su acreedor el equivalente en bolívares al cambio vigente para el momento del pago, dado que el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica debe tenerse como una moneda de referencia o de cálculo.
En este mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 13 de abril de 2015, en el expediente nº AA20-C-2014-000586, estableció:
En referencia a dicha normativa (vigente para la fecha cuando fue suscrito el contrato demandado por cumplimiento), se debe dejar claro, que no se comete una ilegalidad cuando se haya contratado en divisa extrajera, sobre todo cuando ésta se ha convenido como referencia, solo que las partes deben adaptar sus acuerdos, en el marco de las disposiciones de las normas cambiarias vigentes. Así lo dejó establecido la Sala Constitucional cuando interpretó dicha normativa estableciendo que “…de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que éstas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela…”.(Vid. Sent. de la Sala Constitucional N° 1641 en fecha 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos C.A.).
En definitiva, es plenamente valido que las partes hayan pactado el pago del precio de venta del inmueble en moneda de los Estados Unidos de América, solo que en la actualidad venezolana, esa moneda no debe entenderse como única y excluyente de pago, si no que debe tenerse como referencia para tal fin, con lo cual queda establecido que el pago del precio restante que debe la actora a la demandada, deberá realizarse en moneda de curso legal en Venezuela, es decir, el bolívar pero aplicando la tasa que este vigente para el momento del pago.
En efecto desde el 09/03/2016, entró en vigencia el Convenio Cambiario Nº 35, Publicado en Gaceta Oficial Nro. 40.865, que fijó las normas para las operaciones del régimen administrado de divisas. Allí se estableció un tipo de cambio protegido para las operaciones relacionadas con rubros pertenecientes a los sectores de alimentos y salud, entre otros (DIPRO) y un tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), siendo éste aplicable a las operaciones de venta de divisas efectuadas a las instituciones internacionales, venta de divisas por parte de Petróleos de Venezuela S.A., liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas al pago de consumos y avances de efectivo realizados con tarjeta de crédito con ocasión de viajes al exterior. De igual forma, aún cuando la obligación asumida por la hoy actora en el presente caso que deriva de una operación de compra venta sobre inmueble no se subsume en alguna de las categorías antes referidas, debe aplicarse el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), el cual establece en su artículo 13 lo siguiente:
Todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el presente Convenio Cambiario, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado
De acuerdo a lo anteriormente expuesto y aplicando el Convenio Cambiario in comento, el pago de la suma restante del precio del inmueble, es decir, la suma de US$ 135.259,33., debe hacerse aplicando la tasa de cambio complementario flotante del mercado (DICOM) oficial para el momento del pago, que para el día de ayer, y sólo a los efectos referenciales, cerró en Bs 660,90 por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.
Respecto a las otras consecuencias deducidas de la conducta rebelde del demandado, en cuanto a los daños y perjuicios exigidos en el libelo de demanda, obligan a otras precisiones de este órgano jurisdiccional; ya que en forma alguna significa que éstos procedan en la forma pretendida. Esto es así, porque en el libelo se solicitó el pago de daños y perjuicios así: ciento veintiocho mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con 46/100 céntimos (Bs. 128.436,46), como daños materiales por reparaciones hechas al sistema de aire acondicionado, hecho no probado en autos en vista de que se desecharon los instrumentos promovidos para ello; y respecto a los dos millones setecientos un mil ochenta y ocho bolívares (Bs. 2.701.088,00) de cánones pagados, ya se estableció que los mismos se aplican al precio definitivo de venta, por lo que no pueden ser doblemente pagados.
Asimismo, en cuando a los daños y perjuicios propiamente dichos, los cuales pretende en la suma de dos millones ochocientos veintinueve mil quinientos veinticuatro bolívares con 96/100 céntimos (Bs. 2.829.524,96), tenemos que estando en presencia de un contrato; ocurre que se previó como cláusula penal la suma de US$. 400.000,00, según lo pactado en la cláusula Vigésima Sexta “En caso de que no se pueda otorgar el documento definitivo de compraventa por causas imputables a IMPSAT…IMPASAT se obliga a pagar a ORBITEL, a título de cláusula penal, para resarcirle a ORBITEL los daños y perjuicios que la no-celebración del contrato definitivo de compraventa le cause, la cantidad de cuatrocientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 400.000,00). En consecuencia, son a estos conceptos a los que, en principio, podría tener derecho el demandante en caso de que los hubiera reclamado por no haberse ejecutado la venta en el tiempo previsto en dicho contrato, pues como establece el Código Civil en su artículo 1258, la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal. Por lo tanto, al no haber solicitado la indemnización de daños y perjuicios derivados de la cláusula penal; esta pretensión accesoria (de los supuestos daños y perjuicios por objeto del incumplimiento de venta) es contraria a derecho y que por orden de ello, no hace procedente este concepto en las consecuencias del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que si en criterio del actor, se le causaron otros daños y perjuicios (distintos a los previstos por cláusula penal); debió especificarlos y demandarlos en la forma ordinaria bajo alguna de las figuras de reclamación civil.
Por los razonamientos que anteceden, al no concurrir los tres elementos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, no prospera la confesión ficta, alegada por la parte actora en el escrito de informes, dado que si bien es cierto que la demandada no contestó a la pretensión, también lo es que, tuvo actividad probatoria, y la petición de daños y perjuicios no prosperó.
Por ello, tratándose de un contrato bilateral, si una de las partes no cumple con su obligación, la otra tiene la opción de solicitar judicialmente bien el cumplimiento o la resolución del mismo, según lo dispuesto en el artículo 1167 del Código Civil. Pues los contratos como fuente por antonomasia de las obligaciones, constituyen ley entre las partes, deben ejecutarse de buena fe y las contraprestaciones en ellos asumidas deben cumplirse exactamente como han sido asumidas, según lo dispuesto en el artículo 1160 eiusdem, que señala textualmente lo siguiente: “…Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la Ley…”. , en concordancia con los artículos 1159 y 1264 eiusdem, debe declararse con lugar esa petición de la actora, respecto al cumplimiento del contrato de compra venta. Así se decide...”.
(Fin de la cita).
Capítulo IV
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA
Demandante:
En la oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial de la parte actora, adujo que la parte demandada en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda no hizo uso de tal derecho, y que aunque el Tribunal a quo determinó que no había operado la confesión ficta, dado que la accionada promovió pruebas en la oportunidad prevista legalmente, dichas probanzas no pudieron desvirtuar los alegatos formulados por la demandante, evidenciándose que la demandada no ha querido otorgar el correspondiente documento de compra venta, a pesar que la actora ejerció oportunamente su derecho a optar por la compra del inmueble.
Que la demandada no desvirtuó los alegatos de la actora, ni demostró la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el escrito libelar, a lo que estaba obligada por la inversión de la carga procesal que se produjo al dejar de contestar la demanda.
Que entre los elementos probatorios que admitió el a quo, no se desprende el cumplimiento de contrato por la demandada, ni las razones de querer despojar a la actora de su derecho que le fue otorgado en documento de compra venta definitivo, tratando de desvirtuar la presente acción consignando una comunicación de fecha 09 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Jorge Toledo Rojas, quien fue en alguna oportunidad gerente de finanzas en 123.COM.VE., y donde supuestamente el mismo renunciaba a su derecho de querer comprar el bien inmueble, y que la misma fue analizada en Primera Instancia llegando a la conclusión que tal prueba no tenía pertinencia alguna.
Asimismo manifestó que en fecha 16 de abril de 2012, celebró Asamblea General de Accionistas, desprendiéndose de la misma que se resolvió y aprobó la creación del Cargo de Gerente de Finanzas y Gerente Comercial, así como se resolvió y aprobó la modificación del artículo 21 de los Estatutos Sociales, redefiniendo las atribuciones del Gerente General y ampliando las atribuciones de la Junta Directiva, además de resolver refundir los Estatutos Sociales de la Compañía, concluyendo de todo ello que el Gerente de Finanzas no tenia ni tiene facultad alguna y muchos menos capacidad para renunciar al contrato de opción de compra venta, según las modificaciones realizadas en dicha Asamblea General.
Que igualmente el Gerente General no se encuentra facultado para recibir ni suscribir contratos, sólo aquellos referente a bienes muebles, limitando la propia Asamblea de Accionistas al Gerente General para la adquisición de bienes inmuebles, siendo obvio que no puede renunciar a la adquisición de los mismos, analizando así que el ciudadano Jorge Toledo Rojas, Gerente de Finanzas de 123.COM.VE., para la época en que se suscribió la comunicación de fecha 09 de agosto de 2006, no poseía capacidad alguna para renunciar en nombre de la demandante al ejercicio de la opción de compra venta, tal y como fue revelado por el a quo, al declarar la impertinencia probatorio de tal comunicación y así solicita lo declare esta Alzada.
Que la demandada utilizó vías probatorias impertinentes, como lo fueron las pruebas ultramarinas, para que personas jurídicas que no forman parte de la controversia, y órganos internacionales, informen sobre asuntos que de ningún modo podían demostrar la intención o no de a actora de ejercer su derecho a la opción de compra venta, siendo las mismas declaradas inadmisibles por el Tribunal recurrido dada su evidente ilegalidad.
Por último estableció que la voluntad de 123.COM.VE., fue efectivamente adquirir el inmueble objeto de la presente demanda, siendo demostrado a través de comunicación de fecha 30 de diciembre de 2007, donde ejerció su derecho de compra venta, y debidamente recibida por la demandada en fecha 31 de diciembre de 2007.
Que efectivamente 123.COM.VE., pagó a la demandada cantidades de dinero imputables a la compra venta convenida, en las formas en que fueron establecidas en los tres instrumentos que ambas partes suscribieron, y que LEVEL 3 VENEZUELA S.A., no otorgó dentro del plazo convenido el correspondiente documento definitivo de compra venta, y visto que la demandada no aportó prueba alguna que desvirtuara los hechos alegados en el escrito libelar, solicitó sea declarado sin lugar la apelación interpuesta por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., y en consecuencia se ratifique en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de octubre de 2016.
Demandada:
En la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de informes, la representación judicial de la parte demandada estableció como Capítulo II punto previo “De la Reposición de la Causa” lo siguiente: que en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 04 de abril de 2016, que procedió a negar las pruebas de informes promovidas por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., para ser enviadas a ENTEL CHILE y a la Superintendencia de Valores y Seguros del Gobierno de Chile, así como a la firma de contadores ERNST YOUNG de Venezuela, declarando con lugar la apelación interpuesta y ordenando remitir las pruebas a los fines de su evacuación, solicitando con ello se remita la pieza contentiva de la apelación ya que dicho cuaderno no ha sido emitido al Juzgado de la causa.
Como Capítulo III “De los Informes”; estableció que en cuanto a la falta de contestación de la demanda, la jurisprudencia venezolana ha venido señalando que el demandado puede probar en el lapso probatorio algo que le favorezca, la llamada contraprueba, es decir, la inexistencia de los hechos alegados por el actor con los medios admisibles por la ley, y de esa manera enervar la pretensión del demandante, demostrando que los hechos alegados por el actor son contrarios a derecho, y al ser intentada una acción de cumplimiento de contrato las pruebas pueden determinar que la acción queda enervada al evidenciarse la existencia del derecho alegado, por ente, contraria a derecho del actor.
Como Capítulo IV “La Realidad, la Verdad, y las Pruebas que Desvirtúan abiertamente la Vigencia del Contrato Cuyo Cumplimiento se Demanda; estableció que la actora no pudo ejercer la opción de compra dentro del lapso indicado, conviniendo así en dos oportunidades a la modificación del contrato de arrendamiento financiero, en fechas 15 de abril de 2004 y 3 de marzo de 2006, y con la última de estas modificaciones se prorrogó el lapso para el ejercicio de la opción de compra por parte de 123.COM.VE, hasta el 01 de enero de 2008.
Que en la Cláusula Tercera de la última modificación se estableció la expresa posibilidad de renunciar la demandante al ejercicio de la opción, la cual materializó en fecha 09 de agosto de 2006, a través de carta suscrita por el Director de Finanzas que para ese momento ejercía como suplente el cargo de Gerente General de la empresa el Ciudadano Jorge Toledo Rojas, de dicha comunicación fue evacuada la prueba de cotejo, que arrojó su autenticidad, conviniendo ambas partes que en caso que ENTEL VENEZUELA (hoy 123.COM.VE) renunciase a la opción de compra, continúa solamente el contrato de arrendamiento y el canon se ajustaría pasando de DIECIOCHO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 18.000,00) a TRECE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 13.000,00) pagaderos su equivalente en Bolívares.
Como Capítulo V “De la Sentencia Apelada”; estableció que el Tribunal de la causa no realizó una valoración adecuada sobre el acervo probatorio promovido, conduciendo a que la sentencia apelada contenga vicios relativos al silencio de pruebas e incongruencias, como consecuencia de ello sobre la carta del ciudadano Jorge Toledo, de fecha 9 de agosto de 2006, consideró que el mismo no representa a la empresa 123.COM.VE., emitiendo una interpretación errónea al no analizar adecuadamente los estatutos de dicha empresa que si le otorgaba efectivamente facultades para renunciar a la opción de compra del inmueble.
Que resulta incongruente el argumento del Juez de Instancia en desconocer la capacidad y representación del Gerente de Finanzas y Gerente General en funciones como suplente, para renunciar a la opción de compra, es decir, para terminar el contrato, pero sí le reconoció facultades para la celebración y modificación del mismo.
Que en lo relativo a las actas de Asamblea donde se reflejan los balances y estados de ganancias y pérdidas así como los informes de auditoria que indican que la opción de compra no está vigente, el Tribunal la desechó manifestando que la misma resulta impertinente y nada aporta a la pretensión alegada, sin embrago el mismo no analizó la manifestación en cuanto a la opción de compra no estaba vigente ya que la compañía renegoció el contrato de arrendamiento por un monto de TRECE MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 13.000) mensuales, por lo cual quedó en vigencia el resto de las condiciones establecidas previamente con excepción a la no ejecución de la opción a comprar el inmueble arrendado.
Alegó el principio universal del derecho según el cual nadie puede ir en contra de sus propios actos “NEMO POTEST FACTUM PROPRIUM VENIRE”, para lo cual citó una serie de documentos que enervan a su criterio la pretensión y derecho de la actora, los mismos cursan en autos del presente expediente.
Que el Tribunal a quo decidió aplicar el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sala de Casación Civil, a pesar de que posteriormente fue modificado por la Sala Constitucional de la misma Instancia, perjudicando con ello las pretensiones de la demandada, puesto que para la fecha en que presentó el escrito de cuestiones previas ya estaba vigente la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal que efectivamente la favorecía, debiendo ser ese criterio el que debió utilizar.
Como Capítulo VI “De las Pruebas Silenciadas”, demandó que el Tribunal de Instancia silenció el análisis del contrato de compra venta de acciones de ENTEL VENEZUELA C.A., celebrado entre los anteriores accionistas ENTEL CHILE y 123.COM.VE, indicando que la empresa ENTEL CHILE, propietaria de las acciones de ENTEL VENEZUELA (hoy demandante 123.COMO.VE), vendió a la empresa DOUBLE INVESTMENT LTD, empresa constituida en Islas Vírgenes y representada por el presidente de la actora Jesús Calderas Oquendo, la totalidad del paquete accionario de ENTEL VENEZUELA, que luego cambiaria su denominación a 123.COM.VE, citando para ello puntos existentes en dicho contrato.
Como Capítulo VII “La Renuncia de la Opción de Compra Venta fue Ratificada por la Actitud de 123.COM.VE, al Acogerse a los Términos de Cláusula Tercera, Reservando la Promisión por la Multa y Pagar el Canon Disminuido”; expresó que en el expediente de la demandante ENTEL, ORBITEL y/o 123.COM.VE, se evidencia el acta de asamblea de accionistas de fecha 01 de enero de 2010, donde los demandantes resuelven aprobar los balances generales de la compañía al 31 de diciembre de 2007, 2008 y 2009, así como aprobar los estados financieros con vista el informe de comisario y la memoria de la compañía para los ejercicios fiscales correspondientes al 31 de diciembre de los años 2007, 2008 y 2009, y que en dicha Asamblea fue aprobado y consignado ante el Registro Mercantil por la demandante 123.COM.VE, como parte integral de la Asamblea, citando posteriormente el dictamen de los contadores públicos pendientes de la empresa, ERNST & YOUNG.
Que en las notas financieras del 31 de diciembre de 2006 y 2007, las cuales fueron presentadas con el escrito de pruebas, indican la relación con el contrato de arrendamiento y la opción a comprar el inmueble, y que las mismas son relativas a la renuncia del ejercicio de la opción de compra, y de igual forma los estados financieros al 31 de diciembre de 2008 y 2009, presentados por la compañía y aprobados por la demandante en asamblea de accionistas de la empresa 123.COM.VE, se indicó nuevamente en el informe de auditoria consignado con la asamblea y elaborado por los contadores públicos independientes ERNST & YOUNG, en relación con el contrato de arrendamiento y opción a comprar el inmueble los “Compromisos”, ente los contratantes los cuales citó.
Por último como Capítulo VIII “Falta de Acción e Interferencia en la Cuestión Judicial”; citó la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en fecha 18 de mayo de 2001, expediente No. 00-2055, que señaló la “falta de acción e interferencia en la cuestión judicial”.
Demandante:
En la oportunidad procesal correspondiente para presentar observaciones a los informes, la parte actora adujo lo siguiente:
Que la solicitud propuesta en el escrito de informes de la demandada, en su capítulo II que definió como punto previo “DE LA REPOSICIÓN DE CAUSA”, no es procedente por cuanto el apoderado de la demandada debió gestionar lo conducente para garantizar que el cuaderno de apelaciones se remitiera al Juzgado de Primera Instancia, pretendiendo una reposición de la causa al estado de evacuar pruebas cuando las resultas de las actuaciones no constan en actas procesales por falta de gestión de la misma demandada en la debida oportunidad para que fueran incorporadas tales resultas al expediente, en consecuencia solicitó sea desechado tal pedimento.
En cuanto a la solicitud de reponer la causa al estado de evacuar las pruebas de informes dirigidas a la Sociedad Mercantil Chilena ENTEL CHILE, y a la Superintendencia de Valores y Seguros del Gobierno de Chile, siendo tales pruebas ultramarinas y la última dirigida a la firma de contadores ERNST & YOUNG, la actora manifestó que el objeto de la presente causa no lo constituye el cumplimiento de contrato de opción de compra venta del inmueble por parte de LEVEL 3 VENEZUELA S.A., a favor de la 123.COM.VE, por lo que requerir un balance autenticado por ENTEL CHILE, (quien no es parte en el presente juicio) para que informe de una negociación que no ha sido suscrito por ella, y de la cual no tiene ninguna infamación, resulta impertinente e irrelevante, ya que las resulta de la evacuación de las referidas pruebas nada aportaría a la resolución de la controversia.
Que en la solicitud de las pruebas ultramarias, con el objeto de determinar las funciones del Gerente de Finanzas bien en su cargo natural o en funciones de suplente del Gerente General de 123.COM.VE, resulta plenamente inútil activar tal rogatoria internacional por cuanto dichas pruebas fueron impugnadas por la contraparte y las mismas no poseen valor probatorio.
Ahora bien, en relación a la última prueba que se refiere a la información contable de la firma contable ERNST & YOUNG Mendoza, Delgado, Labrador y Asociados, la misma no fue promovida de manera indeterminada, pues la demandada no estableció si quiera los periodos contables que pretendía hacer valer en juicio, resultando esta prueba indeterminable y genérica, y que además no se conoce el objeto de la misma ya que no fue señalado por la recurrente, y que además dicha prueba debió ser traída en autos por el mismo promovente, por cuanto dicha información reposa en el Registro Mercantil correspondiente.
Dentro de este orden de ideas, alegó que el Juzgado Superior Quinto quien ordenó la evacuación de las referidas pruebas no se enmarcó en lo establecido por la Jurisprudencia Patria, ordenando admitir primeramente la prueba de informes de la empresa ENTEL CHILE, a la prueba de informes dirigida a la Superintendencia de Valores y seguros del Gobierno de CHILE, son analizar de forma alguna el contexto particular de la referida prueba, recayendo en la inadmisibilidad de la misma por ser impertinentes, y en cuanto al informe sobre las Actas de Asambleas de la empresa Chilena ENTEL, la vía idónea era la documental, y en cuanto a los informes de la empresa de auditores, por otro lado y con relación a las pruebas de informe de la empresa de auditores, el Juzgador Superior Quinto -quien las admitió- desconoció las limitaciones probatorias del demandado ante su falta de contestación y aun cuando son documentos privados ellos reposan en Registros Públicos y por ende son accesibles a las partes, siendo en este caso la prueba idónea la documental, en tal caso resultando inadmisible y así solicitó sea declarado por esta Instancia.
Que no es cierto lo sostenido por el Tribunal Superior Quinto, respecto que existe un reducido conocimiento de causa, resultando tal análisis alejado de la verdad por cuanto es un hecho incontrovertido que el Juez a quo ante la abundancia probatoria, se vio en la necesidad de aperturar dos cuadernos de pruebas para cada una de las partes.
Que resulta totalmente inútil la decisión del Superior Quinto, en cuanto a retrotraer al estado de admitir la prueba de cotejo, ya que dicha prueba fue proveída e impugnada por la demandante, evacuando dicha prueba y apreciada por el Tribunal de Primera Instancia al momento de dictar decisión, por lo cual solicitó se declare improcedente tal reposición.
Que en el presente caso no puede operar la reposición inútil de la causa, debido a que las pruebas promovidas por la demandada son absolutamente impertinentes y por ende no pueden ser admitidas, debido a las limitaciones generadas por la confesión ficta de la misma.
Por último señaló que resulta totalmente infundado por la demandada lo siguiente: primeramente que el Tribunal de Primera Instancia no analizó las Actas de Asambleas y la Estructura Estatutaria, donde sin lugar a ningún tipo de dudas se determinó que la actora había refundido sus Estatutos Sociales, creando en ellos los puestos de Gerente de Finanzas y Gerente Comercial, en el Acta de Asamblea de Accionistas registrada el 31 de mayo de 2002, y que igualmente resulta infundado el hecho en cuanto a las pruebas que no pronunció el Tribunal de Primera Instancia dado que las mismas fueron desechas por inadmisibles, además que el demandado se encontraba contumaz y por ente limitado en la actividad probatoria.
Capítulo VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la decisión dictada el 13 de octubre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declarara parcialmente con lugar la demanda incoada, siendo menester resolver el alegato esgrimido por la parte recurrente en su escrito de informes referido a la reposición de la causa y así observamos lo que sigue:
Con el objeto de desarrollar una sentencia en alzada, la cual garantice de manera inequívoca los derechos de las partes involucradas en el litigio bajo estudio, este juzgado considera oportuno y necesario analizar y decidir sobre los efectos de la decisión del Juzgado Superior Quinto de esta misma Circunscripción Judicial, de admitir y ordenar evacuar la prueba de informes con termino ultramarino promovida por la parte demandada e inicialmente inadmitida por el juzgado a quo y en este orden tenemos que, el Juzgado Superior Quinto de esta misma Circunscripción Judicial fijó:
“…En consecuencia, se admiten, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, la prueba de informes con termino ultramarino, vía rogatoria, a la empresa ENTEL CHILE, y a la SUPERINTENDENIA DE SEGUROS Y VALORES DEL GOBIERNO DE CHILE, para que informen lo relacionado con el capítulo VIII, numerales 8.1 y 8.2 del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte demandada…”.
Por su parte, la recurrente en su escrito de informes esgrimió con respecto a esta decisión lo siguiente:
“… II PUNTO PREVIO
DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA”
Es el caso ciudadano Juez que el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 25 de octubre de 2016, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 4 de abril de 2015, que procedió a NEGAR las pruebas de INFORMES promovidas por esta representación judicial…/… Dicho cuaderno no ha sido remitido por el juzgado de la causa, por lo que solicito respetuosamente se oficie al referido tribunal para que remita la pieza contentiva de la apelación…”.
En este sentido y aunque la representación judicial de la parte demandada perdidosa no fue expresa al solicitar tal reposición, entiende esta Alzada por el título que se planteó al argumento que ese es el objeto del mismo, y en ese orden se observa:
Ha de comenzar por destacarse el carácter normativo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que consagra un conjunto de preceptos o mandatos determinados por valores y principios, que no necesitan que el legislador los recoja en el texto de una ley formal para hacerlos operativos; es decir, no se requiere la participación del legislador para poder ser aplicados directamente ante los Tribunales.
La norma contenida en el artículo 7 de la Constitución imprime ese carácter normativo, al referir expresamente a su vinculatoriedad, aplicación preferente y eficacia directa frente a casos concretos; por tal motivo, al ser concebida como norma jurídica suprema o mejor dicho supralegal, y por tanto auténtico derecho constituido en el ordenamiento jurídico, resulta de aplicación directa por parte de los poderes públicos en salvaguarda de una justicia constitucional efectiva.
En este orden de ideas, destaca el precepto contenido en el artículo 49 de la Constitución, en virtud de la cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; ello con el fin de lograr que el proceso sea realmente un instrumento o medio para alcanzar la justicia, como lo estipuló el constituyente en el artículo 257 constitucional. De este modo, advertimos la importancia que tiene la consagración en la Constitución de la garantía del debido proceso, pues persigue que los derechos que poseen las partes dentro del mismo permanezcan incólumes, sin que se vean limitados o restringidos de manera tal que se impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso. “Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía es que no exista una limitación insoportable en una de las partes que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes”.
Dentro de esos derechos constitucionales procesales se encuentra precisamente el derecho a la prueba, que implica no solo el derecho a que se admita toda prueba propuesta por alguna de las partes, sino que además se respeten los límites inherentes a la actividad probatoria y los requisitos legales de proposición. Ahora bien, también forma parte del derecho de la prueba, precisamente, el control de las partes a las debidas oportunidades; con lo cual, opera en cada juzgador una dirección en cuanto a la pertinencia y legalidad de los medios postulados por las partes, en el sentido de no “contaminar” el proceso en cuanto al cúmulo de medios que, lejos de buscar la verdad procesal o estar concebidos como medios para “probar” hechos, más bien estén postulados con objetivos distintos, por ejemplo, retardar a lo más que se pueda la resolución de un juicio determinado, y en consecuencia, la aplicación de la justicia en cada caso concreto.
En este contexto, tenemos que por un lado este Tribunal debe conocer del fondo de la sentencia de mérito; sin embargo se hace necesario previamente analizar las consecuencias jurídicas que conllevan la sentencia interlocutoria (dictada por un Tribunal de la misma jerarquía) y que ordenó evacuar unos medios de pruebas, inclusive con posterioridad a la fecha en que fue dictada la sentencia en primera instancia.
La solución más sencilla dentro de un típico proceso formalista, sería la que conforme al auto de otro Tribunal de esta misma jerarquía; se limitara este Tribunal de Alzada a ordenar evacuar aquellas pruebas y por ende anular la decisión del juzgado a quo, para que fueren evacuadas ante otro Tribunal en primera instancia. Sin embargo, aquel análisis, como se indica, solo sería posible dentro de una interpretación clásica de las formas procesales, esto es, sin analizar la justicia material que impone el nuevo modelo de estado social de derecho y de justicia que se viene desarrollando en Venezuela, y que tiene por finalidad, en relación a la administración de justicia, la aplicación de una tutela efectiva de los derechos consagrados en la Constitución Nacional y en las leyes, que permita obtener con prontitud la decisión judicial que corresponda, garantizando así el Estado, tal y como lo señala el artículo 26 de la Carta Magna, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Es así como entonces, a criterio de este Juzgador, que el proceso no solo está gobernado por el principio de la legalidad sino también por el de la constitucionalidad y la premisa de que los jueces deben aplicar la justicia material más allá de la justicia formal, observándose entonces que el auto de otro Tribunal de esta misma jerarquía simplemente se limitó a ordenar que fueren evacuadas ciertas pruebas de informes con termino ultramarino (negadas por el juzgado a quo); pero sin detenerse a estudiar –como si lo hace ahora quien decide- el efecto de la voluntad del postulante de aquellas pruebas negadas por el juzgado a quo. Es decir, si cabría con tal simpleza formal, anular la decisión del juzgado a quo (con vista a la reposición de la causa para que sean evacuadas aquellas pruebas); pero por el contrario, en un análisis más profundo y constitucionalista, se debe revisar si dichos medios probatorios tendrían razón de ser, pues solo debe ser así en cuanto y en tanto procedan dentro del sistema de valores previstos en nuestra Constitución; porque no se trata de que el juzgado a quo negara unos medios de alguna de las partes en forma “arbitraria”, se trata de establecer una logicidad entre la conducta del demandado frente a su derecho de probar. Entonces, el derecho de la defensa forma parte de este conjunto, en el sentido de que se tendría derecho de evacuar siempre las pruebas, pero para probar hechos negados o contradichos.
Así las cosas, se evidencia de la revisión de las actas que el Tribunal de Alzada ordenó evacuar unos medios probatorios encontrándose la causa ya decidida por el Juzgador a quo, amén de que el derecho de la demandada a “probar” estaba circunscrito a enervar la pretensión principal del actor al no haber dado contestación a la demanda, presentándose una verdadera inversión de la carga de probar en cabeza del demandado por contumaz o rebelde.
En este sentido, vale la pena referir que ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a Arístides Rengel Romberg, quien en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág. 131 y 134) establece: “La falta de contestación a la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demandada, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos…” (Sentencia de la Sala de Casación Social del 22 de febrero de 2001, en el juicio de Rosa Amelia Sampallo Mujica vs. Supermercado Sang II, expediente Nº 0040, sentencia Nº 027).
Sobre este mismo particular, vale la pena resaltar la decisión número 111 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de marzo de 2017, en el caso MANBER C.A contra HUAWEI TECHNOLOGIES DE VENEZUELA C.A., donde se expresó: “Por ello, la confesión ficta no nace, si la instrumental fundamental favorece al reo o contradice la propia afirmación libelar. Todo ello, conforme a los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba que sobreviven en el proceso, y que tienen plena vigencia, a pesar de la contumacia del reo, pues la contumacia sólo invierte la carga probatoria y no crea ninguna presunción de certeza de las afirmaciones libelares, pues tal presunción nace en la sentencia de fondo, vale decir, que la contumacia no crea presunción alguna, sino es la sentencia definitiva, donde se genera la presunción de certeza, cuando el Juez de la instancia verifica los tres presupuestos necesarios y concurrentes para la existencia de la ficción de confesión como son: a.- que el demandado no de contestación a la demanda; b.- que la petición del demandante no sea contraria a derecho; y c.- que el demandado nada probare que le favorezca; por lo que el verdadero efecto del silencio procesal, de la contumacia, es que se invierte la carga de la prueba en cabeza del reo, por lo cual, debe esta Alzada, entrar a analizar los elementos que vierten las partes del proceso, para observar si dentro de los argumentos que constan a los autos, conforme al principio “Quo Est In Autos, Est In Mundo”, se encuentra algún elemento que favorezca al reo y que haga nuevamente al actor asumir la carga probatoria.”
Volviendo entonces al caso que nos ocupa en esta oportunidad, y en el análisis que se viene realizando, que a criterio de este Juzgador se deben buscar respuestas a las siguientes preguntas: (a) ¿cuál es el sentido de evacuar unas pruebas (como lo ha ordenado el otro Tribunal Superior) si no hay hechos alegados del demandado qué probar con tales medios?; (b) ¿si tiene derecho el demandado a que sean evacuados unos medios para probar, qué cosa puede probarse sino hechos?; pero más, tratándose del resultado en materia de presunciones legales e incluso del valor de las pruebas promovidas por la otra parte, cabe responder, (c) ¿servirán esas pruebas (de informes) que ahora mandó a evacuar otro juzgado superior, y fungir de «contraprueba» contra los medios de pruebas del demandante?. Todas son preguntas que deben resolverse en el presente caso en procura de buscar una justicia material y efectiva como desiderátum constitucional.
Por consiguiente, siendo que al motivo inicial de conocimiento del mérito del asunto (con ocasión a la sentencia definitiva de fecha 13 de octubre de 2016 ), se ha venido a sumar las consecuencias de la incidencia probatoria (con ocasión a la sentencia interlocutoria de fecha 25 de octubre del mismo año, que ordena evacuar unos medios de pruebas), como se observa de dicha relación, produce una situación procesal “compleja” que no puede estudiarse por separado, pues resulta necesaria su debida articulación para que el fallo, que con estos motivos se dicte, sea congruente y responda al doble grado de jurisdicción que implica el conocimiento “total” de los motivos señalados.
Ahora bien, es importante destacar que la falta de contestación de la demanda por parte del demandado, esto es, la no existencia de hechos alegados (sobre los cuales recaiga la prueba), resultará una circunstancia “clave” para el análisis de toda la relación procesal que nos ocupa, al guardar relación directa con los efectos de la sentencia interlocutoria porque se ha ordenado evacuar unos medios a favor del demandado (que guardan relación con el fondo), pero es el caso que dicho promovente, al no contestar la demanda no tiene hechos qué probar, esto con fundamento en el artículo 362 de la norma adjetiva civil, que establece que si el demandado no da contestación a la demanda se le tendrá por confeso, si nada probare que le favorezca. Efectivamente, al no haber alegación de hechos por parte de la demandada su capacidad probatoria se limita, ya no para desvirtuar los hechos del actor (porque no contradijo como correspondía), sino que se circunscribe a: (1) probar algo que le favorezca, para intentar romper con la presunción de la confesión ficta allí prevista; o, (2) presentar tales medios como contra-prueba, tal y como queda claro también de las citas jurisprudenciales anteriormente referidas.
Se reitera, en uno u otro caso, se requiere de cierta actividad por cuanto es claro del artículo citado que en caso de que el demandado no conteste la demanda, y como consecuencia de su conducta contumaz y rebelde, se tendrá en principio que admite los hechos alegados por el actor; y debe entonces tratar de probar “algo que le favorezca”, y es aquí donde recae la tesis de quien decide acuñada por el foro procesal de este país, que no puede entonces, el demandado contumaz, pretender evacuar cualquier medio de prueba sino solo aquel que por su total transcendencia permita enervar las pretensiones del actor en forma absoluta y contundente.
Entonces, en principio, para desvirtuar los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en ejercicio del derecho a la defensa y su derecho de probar, ambos elementos que se encuentran dentro del catálogo del debido proceso como derecho fundamental (artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela), en el presente asunto, pareciera que el demandado tendría “derecho” a que sean evacuadas las pruebas ordenadas por la decisión interlocutoria del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; sin embargo, se debe analizar si la evacuación de tales medios probatorios son de tal naturaleza que permitirían aportar al proceso una racional certeza en el juzgador de que la pretensión del actor no es ajustada a derecho o resulta improcedente; pues de lo contrario, su admisión y tratamiento jurídico simple a la luz de la óptica solo formalista, haría que la justicia en el presente asunto no cumpliese con la finalidad del precepto constitucional establecido en el artículo 26 que e stablece, cual es la de ser “…expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, apartándose la decisión que emanara en ese sentido, de los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello resulta de capital importancia para una justa decisión en el presente caso, y una recta aplicación de la justicia, detenerse en el adecuado análisis de la situación procesal legal y constitucional referida en los párrafos anteriores. Y en ese sentido, se procede en consecuencia.
De la premisa de probar algo que lo favorezca:
Con base a las reflexiones antes expuestas, pasamos a analizar si con la evacuación de la prueba tantas veces mencionada, el demandado se encuentra dentro de la premisa establecida en la norma de “probar algo que le favorezca” y cumple con el objetivo previsto en los principios constitucionales antes referidos, o si por el contrario, tal probanza no cumple tal premisa o resulta un medio para apartarse de los principios constitucionales señalados.
Consta de las actas del proceso (por el principio de adquisición procesal); que la parte demandada no obstante de no contestar el fondo de la demanda, presentó como pretendida prueba que le favorece, una carta o misiva de fecha 09 de agosto de 2006, la cual recibió la demandada en sus oficinas en fecha 11 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Jorge Toledo Rojas, en su carácter de Director de Finanzas de la demandante, y quien en ese momento ejercía -como suplente- el cargo de Gerente General, en la que manifestaba que su “representada” ya no estaba interesada en ejercer la opción de compra venta por el inmueble alquilado. Luego, la prueba admitida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se tiene que es una prueba de informes con termino ultramarino que se limita concretamente a establecer: Si el ente oficial de Chile, entiéndase la Superintendencia de Valores y Seguros del Gobierno de Chile, que regula la materia especial de inversionistas, tiene en sus documentos o archivos, alguna información respecto del carácter legal que tendría el ciudadano Jorge Toledo Rojas en la compañía 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); Si la firma de contadores Ernst Young en Venezuela, ejecutó o no una auditoria sobre la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.), y si por el conocimiento respectivo, aparece alguna información de la negociación de la opción de compra venta del inmueble alquilado.
Como se viene observando, cuando la demandada (en el juicio por cumplimiento de opción de compra venta del inmueble alquilado) consigna la carta de fecha 9 de agosto de 2006, la cual fue recibida en sus oficinas en fecha 11 de agosto de 2006; suscrita por Jorge Toledo Rojas, como supuesto representante de la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.), está pretendiendo probar que se ha extinguido su obligación de vender el inmueble alquilado, lo que a su entender constituye la prueba de algo que lo favorece; tal carta, dicho sea de paso, según el Tribunal a-quo, cumpliría con la legalidad en el sentido de considerarse dentro de los medios previstos en la ley; en este caso, el artículo 1371 Código civil (relativos a las cartas o misivas), sin embargo, quedó establecido que su firmante, el ciudadano Jorge Toledo Rojas, se trataba de una persona que no podría obligar a la empresa, y menos podía extinguir o resolver un contrato que goza de una presunción legal mayor prevista en el artículo 1.159 del código civil. Es decir, que estando en presencia de un contrato que constituye ley entre las partes (artículo 1.159 del Código Civil), y que se encuentra firmado por las personas autorizadas por los estatutos sociales y por ley, y con las solemnidades que el caso amerita, y sobre el cual se ha renovado la voluntad de seguir con la relación contractual (la condición de arrendador e inquilino, respectivamente, y la ratificación de la voluntad de ambos de que se mantenga la opción de compra venta del inmueble), no puede entenderse, cómo es posible que por encima de ese «contrato» (que constituye fuente de obligaciones y del derecho mismo de las partes contratantes), se pretenda probar que una carta contentiva de una declaración unilateral suscrita por un Director de la empresa arrendataria, sin la debida autorización estatutaria y sin la debida autorización por acta de Asamblea de Accionistas de su supuesta representada, pueda «extinguir», «modificar» o «anular» un contrato protegido por la presunción legal de ley entre las partes, y que implica un acto de tanta importancia jurídica, como dejar sin efecto el derecho, en este caso de la demandante, de adquirir un inmueble por ella previamente arrendado y ocupado, con derecho a opcionar su compra.
Entonces, si es sobre este medio de prueba (carta o misiva) que la demandada pretende a su vez, intentar valerse de una prueba de informes con termino ultramarino (que ha ordenado evacuar un juzgado superior) para que se determinen ciertas circunstancias relacionadas con el “carácter” que tendría la persona suscribiente de la carta; junto a información relacionada si quien realizó determinada análisis empresarial puede determinar si había información de la existencia del negocio de opción de compra venta analizada; entiende este Juzgador que ninguna de tales informaciones podría desvirtuar la voluntad que nace de los contratos de arrendamiento y opción de compraventa suscritos por la partes, hoy demandante y demandada. Este medio de prueba (ordenado evacuar por el Tribunal Superior) solo aportaría al proceso pruebas irrelevantes, si se quiere, inconducentes, pues precisamente las mismas no podrían jamás conducir a justificar que el firmante de una carta como Director de la empresa, sin estar autorizado por Aacta de Asamblea de Accionistas, ni por estatutos sociales de la accionante, ni por ley, pueda modificar la voluntad contractual de las partes y de la empresa demandante misma, pues precisamente en el caso de la ficción de las persona jurídicas, se establecen exigencias legales con miras a la seguridad jurídica de los negocios. Si por lo demás, se pretendería crear la tesis de que cualquier Director o Gerente de cualquier empresa, pueda «obligar» a su “representada” (persona jurídica donde labore o ejerza sus funciones precisas pero limitadas), sin estar autorizado por ley, por actas de Asambleas o por sus propios estatutos mercantiles, se materializaría una clara violación a la seguridad de los contratos, a la seguridad jurídica y al propio Estado de Derecho, pues sin exagerar, constituiría un fuerte golpe al ordenamiento legal y a la seguridad jurídica; sería volver al estado de “cosas” del hombre primitivo y no al Estado de Derecho, que, con todas sus imperfecciones, se predica de unos cánones que otorgan seguridad jurídica a todos los ciudadanos.
Se reitera, que menos idoneidad y sentido posee dicha prueba ultramarina para determinar las funciones propias del Director de Finanzas o del Gerente, bien en su cargo natural o en funciones de suplente general, cuando dichas funciones y facultades se encuentran plenamente evidenciadas en las diversas actas de Asambleas de Accionistas que fueron traídas a los autos y que constan en documentos públicos. Igualmente, en cuanto a la prueba de información contable que se requiere de Ernst & Young, Mendoza, Delgado, Labrador y Asociados, la misma fue promovida de manera indeterminada, pues el promovente ni siquiera indicó los períodos contables que pretendía hacer valer en juicio, ni pudiera esperarse de tales informaciones aportadas por contadores y economistas, que las mismas determinaran las facultades y atribuciones de tales administradores, lo que solo es determinable por lo que indiquen los estatutos sociales de la empresa, o de los mandatos especiales que pueden haber sido otorgados a personas en uso de tales facultades estatutarias, lo que obviamente no ocurre en el caso que nos ocupa.
Se trata, entonces, de una clara impertinencia e inconducencia del medio (carta-misiva), tal como razonó el Tribunal a-quo, por lo cual, de igual manera, todos los demás medios de prueba (entre ellos la prueba de informes tantas veces referida) y que se basa en el mismo propósito, serán igualmente impertinentes e inconducentes, en el sentido de que nada pueden probar respecto de la situación fáctica existente y probada en autos, vale decir: (a) la existencia de los estatutos de la empresa la sociedad de comercio 123.COM.VE., C.A., sociedad mercantil (antes denominada ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.) donde se definen claramente los cargos administrativos de la sociedad y sus respectivas funciones y facultades; (b) una relación contractual existente entre arrendadora-arrendataria sobre un inmueble desde hace al menos dieciséis (16) años, si partimos que la opción de compra venta fue suscrita en el año 2002, y renovado en fecha por última vez en el año 2006; (c) la existencia de una opción de compra venta de la arrendataria para adquirir el inmueble alquilado en el último contrato de fecha 2006; (d) la capacidad contractual y facultad de las personas que suscribieron todos los contratos, en especial, el último, como se desprende de los estatutos sociales de ambas empresas.
En opinión de quien decide, que exista en Chile un ente oficial que pueda aportar alguna información “relacionada” con la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); o en relación a que si determinado ciudadano firma o no unos Balances, Estados Financieros y documentos en ese país; o que conste información de un grupo de consultores que ejecutó alguna evaluación de la empresa 123.COM.VE, C.A. (anteriormente ORBITEL DE VENEZUELA, C.A.); o de si aparece alguna información del negocio de opción de compra venta del inmueble referido en la demanda, en nada puede afectar a este proceso o tener efectos sustantivos y definitivos sobre él, como para enervar la pretensión de la demandante y probar que la misma desistió o renunció a su derecho a comprar el inmueble objeto del proceso, tal y como lo pretende hacer ver el apoderado de la demandada.
En fin, de ordenarse evacuar tales medios de pruebas de informes evidentemente inconducentes, estaríamos en presencia de una clara violación al artículo 26 Constitucional, pues implicaría una reposición indebida e inútil. Se insiste, que el derecho de probar de la demandada se permite dentro de una dinámica que se relacione con el fin último del proceso y dentro del marco legal y constitucional establecido en el ordenamiento jurídico, y no puede, en este caso cuando no ha contestado la demanda ni probado algo que le favorezca, en especial en relación con la carta o misiva pretendida, subvertir las reglas sobre pruebas precisas que obligan a cada juzgador a determinar su evacuación o no.
En el presente asunto, el derecho que tiene la demandada de probar lo que le favorezca no implica hacer uso de cualquier medio de prueba, pues aquellos que no resulten idóneos para el fin determinado, o para aportar elementos que permitan convencer al Juzgador de la no procedencia de la pretensión de la demandante, como ocurre en el presente caso con la prueba de informes ordenada evacuar por un Tribunal Superior, no deben ser procesados, pues nada aportarían al juicio en el sentido antes referido, y por el contrario, constituirían un mecanismo para dilatar el proceso y la obtención de una justa decisión, y materializaría una reposición inútil, lo cual contraría el principio constitucional establecido en el artículo 26 de nuestra Carta Maga. Así se decide.
De la premisa de la contra prueba:
No obstante, la posición antes establecida en cuanto a la inconducencia de los medios prueba de informes con termino ultramarino cuya evacuación ha ordenado otro Juzgado Superior, queda por analizar si tales forman parte y se constituyen o no dentro de las posibilidades de contra-prueba.
En este orden de ideas, la llamada contra-prueba opera en dos sentidos: Por un lado, puede destruir la presunción de ley que opera en el fondo del juicio; o por otro lado, puede incidir sobre circunstancias o requisitos de los medios de prueba de la otra parte (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y control de la prueba legal y libre, Tomo I, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1997, p.240). Esto no significa que el juez va a construir (en forma artificial) una serie de contra-pruebas sin la debida sustentación por parte de quien lo pretenda. Tal cosa, se explica mejor por el mismo autor que venimos revisando, cuando expone que: “… la impugnación basada en hechos, cuya prueba se convierte en lo contrario de lo presumido como elemento o requisito del medio, tiene ciertas especificidades…” (Ob. Cit., p.247). Se entiende por tal, “cuando la ley acepta prueba en contrario y la presunción se refiere a requisitos del medio” (p.247); en cuyo caso, advierte: “lo lógico es utilizar las vías ordinarias para probar la inexistencia de lo presumido, luciendo la incidencia del Art. 607 CPC como vía ordinaria por excelencia”. De este modo: “…mediante ella se interpondrá la impugnación…” (p.247).
En el caso que nos ocupa, la parte demandada que no ha contestado la demanda, no puede usar esta figura sin la debida impugnación de los medios de la contraparte (parte actora); y menos puede otro juez, en el supuesto que deban evacuarse los medios ordenados por el otro Juzgado Superior, entrar a “deducir” y menos “inferir” que tales medios, por ejemplo, contraprueban los medios del actor, ya que no han sido impugnados en la forma debida. Con la doctrina del derecho probatorio más calificada, cuyo máximo exponente es a juicio de quien juzga precisamente el mismo Cabrera Romero, se entiende que: “La prueba en contrario que elimine la presunción de veracidad del elemento o requisito de un medio, sólo puede lograrse, si el medio en particular se ataca, y no por otros caminos aparezca de autos el hecho destructivo de la presunción”. (Ob. Cit., p.247).
Si entendemos bien a dicho autor, se trata de una situación especial, y que, si el demandado no contestó la demanda, sus medios de pruebas (cuya evacuación ordena el otro Juzgado Superior en el presente asunto, por ejemplo), no pueden circunscribirse a traer nuevos hechos, sino que deben ser invocados por su promovente (demandado), en forma tal que ataquen los medios de la otra parte (demandante). Es así, para que determinado medio de prueba, una vez admitido y evacuado, en este caso del actor, como dice Cabrera, “… pierda su condición de admisible, por circunstancias que no aparecían en la causa al momento del auto de admisión, es necesario que esas circunstancias se aleguen y prueben y que, en base a ellas, surja un cuestionamiento del medio, que debe ser directo” (Ob. Cit., p.248).
Así, observa quien decide que contrario a lo escrito y alegado por la demandada, no consta de autos formulación expresa del promovente de pruebas (demandado), cuya evacuación ha ordenado el otro Juzgado Superior, que resalte o alegue que está intentando contra-probar sobre determinada presunción que se desprende los medios de prueba promovidos y evacuados por la otra parte, es decir, no ha contestado la demanda y además viene a promover unos medios de prueba sin explicar las razones y fundamentos de su promoción, cuando no tiene hechos alegados que deba probar; ni ha postulado los mismos como su fórmula a contraprobar. Entonces, mal podría un Tribunal suplir aquellas defensas no opuestas y limitarse a señalar que se evacuen las pruebas, sin analizar en el fondo su correcta procedencia legal, pertinencia y necesidad en el caso concreto, y que alegatos concretos de su contraparte pretende dejar sin efecto o que presunciones de ley pretende atacar.
Téngase en cuenta entonces que, para la debida impugnación del medio presentado por la otra parte, o para atacar la presunción de ley, el medio presentado por el promovente que no contestó la demanda, para que pueda operar como contra-prueba, requiere de la existencia de un alegato (fáctico) específico, pues de lo contrario, la otra parte, no sabría a qué atenerse (dice Cabrera, p.248); y por ende, tampoco podría algún juez sacar de un medio de prueba promovido y evacuado una consecuencia no sugerida por vía alegatoria de contra-prueba.
Por ende, no existe ataque formal (y específico) del demandado en ninguna de sus formas de la indicada por la ciencia procesal contra los medios del actor, que según se viene explicando con Cabrera Romero (Ob. Cit., p.249), puede hacerse: (1º) en forma activa (alegando hechos y con carga de probarlos), situación que no es posible en este caso porque no existió contestación a la demanda; o (2º), en forma pasiva (desconociendo-impugnando los medios), “donde también se alega un hecho, pero la carga de la prueba la tiene la contraparte del impugnante”. En este caso, ¿cómo corresponde al actor -contraparte- la carga de probar lo que no se le ha cuestionado? Es por tal, que dice también dicho autor: “… la contestación, la contradicción y la oposición a la demanda, no involucra ataque a los medios, sino una negación de los hechos afirmados (defensa)…” (Ob. Cit., p.251). En este caso, al no haber siquiera contestación, menos pueden entenderse atacados los medios del otro; pero en caso que desee hacerlo el demandado, debe hacerse en forma expresa y debidamente fundamentada.
Desde este punto de vista, el derecho del demandado a que sean evacuadas todas sus pruebas por ser parte del debido proceso como derecho fundamental (artículo 49.1 de la Constitución Nacional) ha sido limitado por su propia “omisión”, cuando no ha cuestionado las presunciones que nacen, por ejemplo en el asunto hoy analizado, de los contratos suscritos por las partes, ni las presunciones que se originan de los estatutos de la empresa demandante; ni ha fundamentado como contra-prueba los medios promovidos, ni la presunción de ley que emana de su conducta al no haber contradicho los alegatos de la accionante a través de la correspondiente contestación a la demanda; y peor aún, cuando el escenario de considerar las resultas de los medios de pruebas promovidos y no admitidos en primera instancia, no deriva en hechos y circunstancias que puedan inducir al Juez de la causa a considerar improcedente la pretensión del actor. En conclusión, si se prefiere la solución más “sencilla”, no cabría entrar en mayor estudio de las actas y menos aludir al tema de la justicia material. Así se decide.
De la sentencia de merito:
Pasa quien decide a analizar el resto del material probatorio conforme sigue, habiendo quedado establecido la inconducencia de los medios de pruebas admitidos por un Tribunal de la misma jerarquía que este, en cuanto no operan al no haber hechos que probar (al no contestar la demanda) y no existir intención de contra-prueba. En estos términos, se analiza el resto del material probatorio para lograr una decisión conforme lo alegado y probado en autos.
Contrato de arrendamiento con opción de compra venta y memorándum de entendimiento suscrito entre TELECOMUNICACIONES IMPSAT, S.A. (hoy LEVEL 3 VENEZUELA, S.A.) y ORBITEL VENEZUELA C.A (hoy 123.COM.VE, C.A.), autenticado el 18 de enero de 2002, y anotado bajo el No. 82, Tomo 05. Dicha documental de carácter auténtico se tiene como legalmente promovido y con pleno valor probatorio conforme al artículo 1.359 del Código Civil. De la documental in comento, se evidencia que: 1) Las partes celebraron un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre el inmueble constituido por un edificio denominado IMPSAT, en él descrito, y regulado a través de las cláusulas establecidas en el mismo; 2) Que la opción a compra se podía ejercer hasta el 01 de enero de 2008, teniendo un lapso de treinta (30) días para el otorgamiento del documento definitivo. Así se decide.
Copia simple de documento título de propiedad del edificio IMPSAT, (anteriormente Edificio Pipo), protocolizado ante el Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 17/01/1994, anotado bajo el Nro. 38, Tomo 1 del Protocolo Primero. Esta documental de índole público, al no haber sido tachada por la contraparte por alguna de las causales contenida en el artículo 1.380 del Código Civil, se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y resulta pertinente para acreditar el derecho de propiedad que tiene la sociedad mercantil demandada sobre el bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento con opción a compra. Así se decide.
Copia simple de la modificación celebrada por las partes sobre el contrato de arrendamiento que nos ocupa, autenticada el 15 de abril de 2004, anotada bajo el No. 35, Tomo 24 de los respectivos libros. Esta documental de índole auténtico se tiene como legalmente promovida y con pleno valor probatorio conforme el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y resulta pertinente para acreditar: (i) Que se prorrogó el ejercicio de la opción de compra hasta el 01-01-2006, y en consecuencia, el contrato de arrendamiento por el mismo periodo; (ii) que se modificó la forma de pago para la adquisición del inmueble objeto del contrato, estableciéndose que: 1) el precio de venta de US$ 2.064.532,00, sería pagado restándole el equivalente del 85% del total del valor de los cánones de arrendamiento que pague Entel a IMPSAT, a partir de enero de 2004, hasta la fecha que se ejerciese la opción de compra; y el saldo de venta que resultase luego de haberse restado dicho porcentaje, sería pagado en la fecha de protocolización del documento. Así se decide.
Copia certificada del documento de reforma al “contrato modificado”, autenticado ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, el 03 de marzo de 2006, bajo el No. 60, Tomo 15 de los Libros de Autenticaciones respectivos. Ésta se valora conforme a los artículos 1.384 y 1.359 del Código Civil. De la documental in comento se evidencia que: (i) Las partes prorrogaron nuevamente el lapso para ejercer la opción de compra venta sobre el inmueble referido en actas del expediente, y a su vez, el lapso de arrendamiento hasta el 01/01/2008; (ii) En la cláusula Tercera se estableció la opción de renuncia al ejercicio de la compra venta, por parte del comprador, sin tener que pagar a IMPSAT la multa establecida en los documentos previos, ni los 3 meses de garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de daños y perjuicios que dicha renuncia le pudiera causar; y, (iii) La tasa de cambio oficial conforme a lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela era de Bs. 2.150,00 por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica. Así se decide.
Copias simples de comunicaciones entre IMPSAT y 123.COM.VE, de fechas 26/12/2007, 08/01/2008, 07/05/2007, 12/05/2009 y 01/12/2009. Al respecto considera esta superioridad que al tratarse de copias simples de documentos privados, éstos deben ser promovidos a los fines de su validez como lo indica el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que este tipo de documentos deben aportarse reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos a los fines de su eficacia probatoria. Así se precisa.
Copia simple de una demanda presentada por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., -hoy parte demandada- ante la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito Judicial de Primera Instancia. Esta documental se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos amén de que se trata de una copia simple de un documento cuya característica –privado o público- no fue acreditada en autos siendo que este tipo de documentos deben aportarse reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos a los fines de su eficacia probatoria. Así se decide.
Impresión del correo electrónico remitido por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., a 123.COM.VE, C.A. Considera quien suscribe que conforme el artículo 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, debió la parte actora promover la certificación del contenido del referido correo electrónico, que conforme al artículo 17 eiusdem se realiza a través de la Superintendencia de la Certificación de Firma Electrónica (SUSCERTE); pero de la revisión de las actas procesales, no se verifica tal certificación. En consecuencia, se trata de un documento privado en copia simple que no tiene valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Copia simple de comunicación enviada por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., a 123.COM.VE C.A., en fecha 25/03/2013. Esta documental se desecha por tratarse de un documento privado aportado en copia simple. Así se decide.
Copias simples de recibos, voucher, cheques personales, constancias de depósitos de cheques y “formato de solicitud de cheque”, emitidos por 123.COM.VE, C.A. Éstas documentales de índole privado, al ser emitidos por la propia parte demandante, se desechan en virtud del principio de alteridad de la prueba, pues la propia parte no puede crear pruebas a su favor. Así se decide.
Conjunto de relación de comprobantes de pago realizados por 123.COM.VE, C.A. Dichas documentales de índole privado al ser emitidos por la propia parte demandante, se desechan en virtud de la prohibición a las partes de producir “sus propias pruebas”, en base al principio de alteridad. Así se decide.
Copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de ORBITEL, hoy 123.COM.VE, C.A., del 16/04/2002, inserta ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 31/05/2002, anotada bajo el Nº 45, Tomo 272-A-VII. Dicha documental de índole pública se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo pertinente para acreditar: (i) Que se refundó el documento constitutivo de la compañía; (ii) La creación y existencia en los estatutos sociales de los cargos de Gerente de Finanzas y Gerente Comercial de la compañía, y la descripción y detalle de sus respectivas facultades; (iii) Que en el artículo 21 literal e) de los estatutos sociales de la demandante, al Gerente General de la compañía se le atribuyó la facultad de “adquirir y enajenar por cualquier medio, a título gratuito y oneroso, de contado o a plazo, bienes muebles tangibles o intangibles…” y que “… queda expresamente exceptuada la facultad para comprar, vender, enajenar o gravar bienes inmuebles propiedad de la sociedad…”; (iv) Que en cuanto a las facultades del Gerente de Finanzas, el Gerente Comercial y el Funcionario ejecutivo, referidas en el artículo 23 de los estatutos sociales, se estableció que tendrán a su cargo el manejo de los asuntos financieros de la compañía, y “en ausencia del Gerente General y del primer y segundo Suplente del Gerente General y sin necesidad de autorización previa, el Gerente de Finanzas podrá ejercer las facultades otorgadas al Gerente General en el Parágrafo Segundo o en el Artículo Vigésimo Primero…”; (v) Que en el Parágrafo Primero de este artículo 23 de los estatutos sociales se estableció que: “…el Gerente General no podrá sin la previa autorización de la Asamblea de Accionistas, de la Junta Directiva o de dos cualesquiera de los Directores de la Compañía, (i) adquirir bienes inmuebles en nombre de la compañía…”. De la documental in comento, se aprecia que efectivamente se modificó el artículo 18 respecto a las facultades de la Junta Directiva, estableciendo que “… la Junta Directiva tendrá las más amplias facultades de dirección, administración y disposición de los bienes y negocios de la compañía, incluyendo, pero sin estar limitada, a las siguientes: … b) adquirir enajenar y gravar todas clases de bienes muebles o inmuebles…”. Asimismo, el artículo 14 de los estatutos sociales establece las facultades y la conformación de la Junta Directiva en los siguientes términos: “La administración y disposición y manejo de los negocios y bienes de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por cinco (5) Directores Principales y cinco (5) Directores Suplentes…”. Así se decide.
Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en 30/10/2002, de ENTEL VENEZUELA C.A, hoy 123.COM.VE, C.A., inserta ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital, en fecha 31/10/2002, bajo el Nº 52, Tomo 306-A-VII. Esta documental de índole público se valora conforme al artículo 1.384 del Código Civil y 429 eiusdem, siendo pertinente para acreditar que se nombró al ciudadano Jorge Toledo Rojas como Gerente de Finanzas de esa empresa. Así se decide.
Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22/11/2005, de ENTEL VENEZUELA C.A, hoy 123.COM.VE, C.A., inserta ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital, en fecha 15/03/2006, bajo el Nº 13, Tomo 594-A-VII. Dicha documental de índole pública se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 1.384 del Código Civil y 429 ibídem, siendo pertinente para acreditar que; 1) Se designaron Directores Principales de la Junta Directiva; 2) Se modificó el artículo 21 del Documento Estatutario de la Compañía que regula la designación del Gerente General y las facultades inherentes a este cargo, específicamente para otorgar poderes en representación de la compañía. Así se decide.
Experticia contable presentada por Argelia Camacaro, Valeria Azuaje y David Vecchione Ponce, en su carácter de Licenciados en Contaduría Pública. Este medio probatorio debe ser valorado bajo el criterio de la sana critica conforme a lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, resultando de ésta a criterio de quien suscribe que: 1) Los tres (3) expertos designados fueron concordes al momento de plasmar sus conclusiones, determinando que: a) la sociedad mercantil 123-COM.VE, C.A., ha pagado a la empresa LEVEL 3 DE VENEZUELA S.A., por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al hasta el 30/12/2007, oportunidad en la que 123.COM ejerció la opción a compra venta del inmueble objeto del contrato que nos ocupa, la cantidad de US$ 707.000,00, equivalente al cambio vigente a cada fecha a Bs. 1.679.339,30; b) El monto correspondiente al 85% de los cánones de arrendamiento pagados por la sociedad mercantil 123.COM.VE, C.A., desde el 01/01/2004 hasta el 30/12/2007, es de US$ 600.950,00, que a la tasa de cambio vigente a la fecha, equivalen a Bs. 1.256.852,50; c) La empresa 123.COM.VE, C.A., ha pagado a la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA S.A., desde el 31/12/2007 hasta el mes de febrero de 2016, la cantidad de US$ 1.318.322,67, que a la tasa de cambio aplicado a cada factura equivalen a Bs. 8.001.291,27; d) Desde enero de 2004 hasta febrero de 2016, la suma pagada por concepto de cánones de arrendamiento es de US$ 1.919.272,67, que al cambio señalado en la factura representan Bs. 9.258.143,77, y así se valora. Respecto a la solicitud de la parte demandada, referente a la conciliación de notas de débitos y créditos efectuados por la parte actora, 123. COM.VE. en el Banco Mercantil, a favor de la demandada por el pago de pensiones de arrendamiento, esta Superioridad considera que en vista que los anexos aportados, específicamente notas de crédito del Banco Mercantil, los cuales solo constan a los autos en copia simple, sin algún informe del referido Banco que las verifique, y que incluso los expertos indicaron al respecto que ante tal solicitud, ésta se validó parcialmente debido a que no recibieron el cien por ciento (100%) de los documentos, este Juzgador no considera pertinentes ni procedentes los puntos esgrimidos por los expertos en los numerales 5 y 6 del informe pericial. Así se decide.
Original de comunicación enviada por la sociedad mercantil ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), al ciudadano José Francisco Guzmán Darquea, Presidente de la empresa TELECOMUNICACIONES IMPSAT S.A (hoy LEVEL 3 DE VENEZUELA, S.A), de fecha 09-08-2006, suscrita por el ciudadano Jorge Toledo Rojas, en su condición de Vicepresidente de Finanzas. Esta documental de índole privada fue desconocida por la contraparte, esgrimiendo que la misma fue forjada y que además carece de algún sello húmedo que acredite haber sido recibida. Ante este ataque, por solicitud de la parte promovente, se practicó la prueba de cotejo sobre la documental en cuestión a los fines de determinar la veracidad respecto a la firma del ciudadano Jorge Toledo, como representante de la parte actora, cuyo resultado fue el siguiente: “La firma de carácter cuestionado que, como de “JORGE TOLEDO ROJAS”, titular de la cédula de identidad Nº 9.878.507, FUE EJECUTADAS (sic) POR LA MISMA PERSONA que identificándose como “JORGE TOLEDO ROJAS” suscribió el documento indubitado”. Así pues, con los resultados de la referida experticia, se determinó la autenticidad del instrumento, y se le otorga pleno valor probatorio conforme el artículo 1.371 del Código Civil, de la cual se evidenció que la rúbrica suscrita en la documental en cuestión pertenece al ciudadano Jorge Toledo Rojas, quien se identificó en la referida misiva como “Vicepresidente de Finanzas”, y quien manifestó que en nombre de la sociedad mercantil ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE) que renunciaba a la opción de compraventa sobre el inmueble objeto del juicio, y en consecuencia solo quedaría vigente el contrato de arrendamiento.
Ahora bien, una vez determinada la existencia real de tal misiva, en consideración de los alegatos plasmados en autos, resulta necesario verificar la consecuencia legal de su existencia, a los fines de determinar y establecer, si ella sola es en sí misma suficiente para determinar y acreditar la supuesta renuncia por parte de la arrendadora ENTEL VENEZUELA, C.A. (hoy 123.COM) a un derecho contractual pactado por las partes, cual es la de opcionar en compra el inmueble al que se refiere este litigio. En tal sentido se hacen las siguientes consideraciones:
Partiendo de la actitud contumaz por parte de la empresa demandada, en razón a la falta de contestación a la demanda, y su consecuencia (limitación en la etapa probatoria); al no tener hechos alegados que probar, el objeto de esta prueba y de todos los elementos probatorios promovidos por ésta, deben justificar o generar una consecuencia jurídica, cual es que se enerve la pretensión de la parte actora. Dicho esto, la documental in comento resulta un medio probatorio legal, tipificado en la norma (artículo 1.371 del Código Civil) y que exige para su conducencia, que esté en original dirigido entre las partes y firmado por éstas en señal de emisión y recepción, y que verse sobre hechos que las relacionen entre sí, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier hecho jurídico relacionado con los puntos que se controvierten. Acogiendo tales requisitos, se concluye que la carta que suscribió el ciudadano Jorge Toledo Rojas en supuesta representación de la empresa ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), no tiene pertinencia en esta causa, por la sencilla razón de que si bien la rúbrica en ella estampada pertenece al mismo, como se concluyó de la experticia practicada a esos efectos, y por ello se tiene como de su autoría; dicho firmante no representaba en forma alguna a la persona jurídica 123.COM.VE, de la que se ha valido para intentar trasmitir una voluntad suya y por ello, al no tener facultades estatutarias, documentales o legales para obligarla, resulta ineficaz para tenerla como emanada de la parte actora e improcedente para ocasionar consecuencias jurídicas en su contra o a su favor; y a tal conclusión llega este Juzgador del análisis efectuado a las actas procesales que han sido revisadas, pues quedó plenamente establecido y probado que el ciudadano Jorge Toledo Rojas, no tenía la representación legal de la empresa en lo que respecta a la adquisición de inmuebles; ni en forma alguna tiene poder o mandato especial que le permitiese, por ficción jurídica, trasladar a la misma los efectos de una declaración suya como la contenida en la “carta” (relacionada con la extinción de una obligación, y referida nada menos que a la renuncia al derecho de ejercer una opción de compra venta, que estaba en plena vigencia por contrato legalmente suscrito por las verdaderas partes contratantes).
Ahora bien, efectivamente la misiva en cuestión se constituye como un medio de prueba legal y conducente. Sin embargo, a pesar de haber sido probada su autenticidad ésta no puede tener consecuencias en el ámbito probatorio en el presente asunto, ya que la misma no es pertinente como medio para verificar que la voluntad de la empresa arrendataria era cambiar el sentido de un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el inmueble objeto de alquiler; es decir, no es pertinente ni suficiente para derivar de la misma, “la existencia de una obligación o de su extinción…”, pues el autor de tal misiva no tenía las facultades para obligar y actuar en nombre de la empresa demandante. En consecuencia, no puede considerarse una carta suscrita por un empleado o trabajador de la sociedad mercantil demandante, sin facultades referentes a la toma de decisiones, suficiente para disponer de una obligación civil que conlleve a una modificación del contrato en cuanto a la obligación existente entre las partes, pues ni ostenta tales facultades por los estatutos sociales de la empresa, ni consta autorización por parte de su Junta Directiva, ni de la Asamblea de Accionistas de la empresa; ni consta la existencia de mandato expreso en ese sentido.
Así pues, si bien es cierto que el ciudadano Jorge Toledo suscribió la misiva que nos ocupa, también es cierto que éste no representaba la voluntad societaria de sociedad mercantil ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), en el contrato de opción a compra, por lo que se desecha como medio probatorio por resultar impertinente para traer y probar hechos litigiosos que funcionen en contra la pretensión de la parte actora. Así se decide.
Impresión de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, del 30-06-2015. La documental en cuestión se desecha por cuanto no aporta elemento de convicción alguno al hecho debatido en el juicio, aunado a que la misma constituye una simple impresión sin certificación alguna que valide su contenido conforme el artículo 1.384 del Código Civil. Así se decide.
Original de comunicación de fecha 21-11-2012, remitida por el ciudadano Carlos Villalba, quien se identificó como Vicepresidente de Administración y Finanzas de la sociedad mercantil 123.COM. VE. C.A., a la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, S.A. Esta documental aunque no fue desconocida por la contraparte, teniéndose como legalmente promovida, se desecha por cuanto no aporta elemento de convicción alguno a los hechos debatidos en el juicio, ya que de su contenido solo se desprende que las partes intercambiaron información sobre la reparación y mantenimiento del servicio de ascensores, resultando así impertinente. Así se decide.
Juego de copias simples del Acta de Asamblea de la sociedad mercantil ENTEL VENEZUELA .C.A, (hoy 123.COM.VE). Estas documentales se desechan por cuanto fueron impugnadas por la contraparte, y la parte promovente no promovió ni la prueba de cotejo con su original, ni consignó la respectiva copia certificada, como lo indica el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil 123.COM.VE, C.A., celebrada en fecha 01/01/2010, protocolizada ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14/11/2011, bajo el Nro. 29, Tomo 116-A Mercantil VII. Dicha documental de índole público, se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 1.384 del Código Civil. De la misma se aprecia que se discutieron hechos con respecto a los estados financieros de los años 2007, 2008 y 2009. Esta documental se desecha por impertinente, por cuanto no aporta elemento de convicción alguno a los hechos debatidos en juicio; además, no constituye prueba que enerve directamente la pretensión, pues los estados financieros de la mencionada compañía, no demuestran el incumplimiento o no de ésta en el contrato que nos ocupa. Así se decide.
Conjunto de facturas emitidas por la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES IMPSAT, S.A., a nombre de ENTEL VENEZUELA, C.A., desde el 02-10-2006 hasta el 01-12-2007; conjunto de facturas emitidas por GLOBAL CROSSING VENEZUELA, S.A., a nombre de 123.COM.VE, C.A., desde el 11-01-2008 hasta el 04-01-2010; conjunto de facturas emitidas por LEVEL 3 VENEZUELA S.A., a nombre de 123.COM.VE, C.A., desde el 26-12-2012 al 16-02-2016. Al respecto, destaca quien suscribe, que como ya se analizó previamente, la falta de contestación de la demandada en el lapso procesal correspondiente, la limitó en la etapa probatoria, de modo que, sólo podía promover elementos que enerven la pretensión de la demandante. En consecuencia, las documentales que nos ocupan, no constituyen prueba fundamental a los fines de enervar la pretensión de la parte actora, pues el pago no es el hecho debatido en este juicio. Sin embargo, dichas documentales al adminicularse con la experticia contable resultan pertinentes para acreditar el pago que realizó la hoy actora a la demandada desde el año 2004 al 2016. Así se decide.
Conclusiones:
Que las sociedades mercantiles IMPSAT, S.A. (hoy LEVEL 3 VENEZUELA, S.A.) y ORBITEL VENEZUELA C.A., (hoy 123.COM.VE, C.A.), celebraron un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre un inmueble constituido por un edificio denominado IMPSAT, ubicado en la urbanización La Urbina, Zona Industrial, calle 9, entre 4ta y 5ta transversal; y suscribieron dos modificaciones posteriores a dicho contrato, en las que se estableció que el contrato de arrendamiento tendría una vigencia de 8 años fijos contados a partir del 01-01-2002;
Con respecto al contrato de opción a compra
referido, fijaron el precio del inmueble en la cantidad de DOS MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 2.064.532,00), para ser pagados de la siguiente manera: restándole a dicho valor o precio, el equivalente del 85% del total del valor de los cánones de arrendamiento que pagó ENTEL a IMPSAT, a partir de enero de 2004 hasta la fecha que se ejerció la opción de compra; y el saldo restante del precio de venta que resulte luego de haberse restado dicho porcentaje, sería pagado en la fecha de protocolización del documento;
Que la sociedad mercantil “ORBITEL” – hoy 123.COM.VE, C.A.- podía ejercer la opción a compra hasta el 01-01-2008;
Que una vez ejercida la opción a compra, el documento definitivo de venta del inmueble debía otorgarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se notificara la decisión de la empresa demandante de ejercer el derecho a adquirir en compra el referido inmueble;
Que todos los pagos que se hicieren las partes serían en dólares de los Estados Unidos de América, mediante cheque de gerencia;
Que la compradora -123.COM.VE. C.A.,- podía renunciar a la opción de compra sin tener que pagar a IMPSAT, la multa establecida en los documentos previos, ni los 3 meses de garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de daños y perjuicios que dicha renuncia le pudiera causar;
Que la tasa de cambio oficial conforme a lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela era de Bs. 2150,00 por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica;
Que la parte demandada, LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., el 26/12/2006, comunicó a la sociedad mercantil 123.COM.VE.C.A, que no prorrogaría el contrato de arrendamiento; y que pese a esto, la parte actora comunicó en reiteradas oportunidades su voluntad de ejecutar la opción a compra del inmueble objeto de juicio;
Que para el año 2013, tanto la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., y 123.COM.VE, C.A., mantenían comunicaciones con respecto a los cánones de arrendamiento, así como a la tasa de cambio aplicable a los mismos, es decir, continuó la relación arrendaticia a pesar de que en fecha 26/12/2006, se comunicó la no prórroga del contrato.
Que el documento estatutario de la compañía 123. COM. VE. C.A., establece que la única autoridad que tiene facultad para adquirir, enajenar y gravar toda clase de bienes inmuebles, es la Junta Directiva, conforme lo establece el artículo 18 del mencionado documento.
Que las facultades otorgadas al Gerente General, y en el caso particular en ausencia de éste, al Gerente Financiero, solo se refieren para adquirir y enajenar por cualquier medio, bienes muebles tangibles o intangibles, entre otras; quedando expresamente exceptuada la facultad para comprar, vender, enajenar o gravar bienes inmuebles, según los artículos 21 literal “e” y 23 de los estatutos sociales de 123.COM.VE C.A.
Si bien es cierto que el ciudadano Jorge Toledo Rojas, quien para el año 2002 fungía como Gerente de Finanzas de la compañía ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE, C.A.), firmó una comunicación renunciando a la opción de compra venta suscrita por las partes contratantes, también es cierto que ésta jerarquía no lo facultaba para ello conforme a los estatutos de la referida sociedad mercantil.
De la experticia contable practicada por los expertos designados, esta superioridad concluye: a) Que ambas partes expresaron que estaban conformes con los pagos e ingresos de cada canon de arrendamiento de todo el período entre enero de 2004 y febrero 2016; b) Que desde el 01/01/2004 al 30/12/2007, los pagos por concepto de arrendamiento representan US$ 707.000,00; c) Que el monto correspondiente al 85% imputable al precio de venta entre el 01/01/2004 al 30/12/2007 es de US$ 600.950,00; d) Que los montos pagados entre el 31/12/2007 y febrero de 2016, representan US$ 1.318.322,67; e) Que desde enero de 2004 hasta febrero de 2016, la parte de los cánones de arrendamiento pagados y recibidos es la cantidad de US$ 1.919.272,67.
Del fondo del asunto:
Una vez analizados los argumentos de las partes, la incidencia sobre la decisión emanada del Juzgado Superior Quinto y las pruebas de las partes, pasa quien aquí decide a determinar si le asiste el derecho a la parte apelante con base en sus argumentos, o por el contrario, si le asiste el derecho a la parte gananciosa con base a sus pretensiones y probanzas.
En este sentido, no puede pasar por alto este Juzgado, -como no lo ha hecho en el desarrollo de esta decisión-, que existe una circunstancia de hecho muy importante en este caso y es la NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA por parte de la demandada en el juicio de instancia, lo que a todas luces trae consecuencias a todo nivel judicial, pues, a menos que esté en duda la actitud contumaz de la demandada, -que no es el caso-, esta actitud indiscutiblemente repercute de manera importante en todo el accionar del proceso, ya que su defensa no podrá estar basada en hechos alegados, pues no lo hizo, y su defensa debió basarse en desvirtuar de manera inequívoca la pretensión de la actora, criterio este asentado, reiterado, acuñado y por demás aplicado por el sistema judicial de este país.
Así se permite citar quien suscribe, criterios al respecto:
1.- Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de abril de 2005, exp. AA20-C-2004- 000258:
“…Ahora bien, para examinar la legalidad de ese pronunciamiento hecho por el juez superior, la Sala observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
…/…
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.
Respecto de la adecuada interpretación y aplicación de la norma up (sic) supra transcrita, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1989, caso: Alirio Palencia Piña y otra contra Empresas Falcón C.A., lo siguiente:
“...Considera esta Sala, que la disposición especial del artículo 362 reguladora de una situación particular y concreta, es derogatoria de la general del 509, que manda a los jueces a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, pues el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, establece que las disposiciones y los procedimientos especiales del presente código, se observaran con preferencia a las generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad.
Igualmente en el Código de 1916, se regulaba el ámbito probatorio del demandado que no compareciera a dar su contestación a la demanda al disponer en el artículo 276 que “Si faltare el demandado al emplazamiento, o si quien pretenda representarlo lo hiciere con poder insuficiente o sin las formalidades debidas, o sin tener representación legítima, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si en el término probatorio nada probare que le favorezca...”. Considera la Sala, que en virtud del régimen probatorio especial que la ley establece para el demandado inasistente a la contestación a la demanda, no puede prevalecerse del análisis que el juez haga de las pruebas de su contraparte, a menos que sea para sostener que la pretensión actora es contraria a derecho, lo cual no es el caso de autos. En consecuencia no opera en dicha situación el principio de comunidad de la prueba en forma general, sino sólo a los efectos de la verificación de que la pretensión del actor sea contraria a derecho, y así se declara...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).
De conformidad con el referido precedente jurisprudencial, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma especial respecto de la general prevista en el artículo 509 eiusdem y, por ende, de aplicación preferente, con base en lo cual la Sala dejó sentado que una vez operada la confesión ficta, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho. En estos casos, deben presumirse ciertos los hechos alegados en la demanda, quedando relevado el actor de la carga de probarlos, lo cual se invierte en cabeza del demandado, quien debe probar su falsedad durante el lapso probatorio.
En sintonía con ello, esta Sala, en sentencia de fecha 4 de junio de 2000, caso: Yajaira López contra Carlos Alberto López y otros, expediente N° 99-458, estableció:
“...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.
En el caso que se examina, la recurrida expresamente acoge lo decidido por el A quo, referente a la falta de contestación oportuna a la demanda, y expresa “Así tenemos que los co-demandados no dieron contestación a la demanda, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, debe tenérseles confesos en todas las afirmaciones del demandante, siempre y cuando las mismas no sean contrarias a derecho...”.
...Omissis...
La norma contenida en el tantas veces indicado artículo 362 del Código Procesal Civil, que como se señaló precedentemente, establece la sanción a que se hace acreedor el demandado contumaz, prevé así mismo, que aportando él aquellas probanzas permitidas, existe la posibilidad de invertir su situación de confeso, pues es iuris tantum la presunción que ella estatuye, admitiendo, en consecuencia, prueba en contrario. (Resaltado y subrayado de la Sala).
Asimismo, esta Sala, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales, C. A. contra Microsoft Corporation, expediente N° 00-132, estableció:
“...Expresa esta última disposición legal “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición de la demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado...”. De acuerdo con esta norma la confesión ficta procede sólo cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de ley. Requiere además que la pretensión no sea contraria a derecho, sino, al contrario, amparada por la ley.
En el caso de autos, a los efectos de constatar los extremos exigidos en la indicada disposición legal se observa que, tal como se expresa en el cuerpo de este fallo, la contestación de la demanda presentada antes de que comenzara el lapso para ello, resultó extemporánea por anticipada. Esta situación significó el punto de inicio para que los actos procesales verificados con posterioridad también adquirieran el carácter de extemporáneos. De allí que las pruebas promovidas también se hicieron fuera de los lapsos previstos en los artículos 388 y 396 del Código de Procedimiento Civil, por prematuras. Por tanto, la parte demandada no demostró la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo, a lo que estaba obligada por la inversión de la carga procesal de probar, que se produjo al dejar de contestar la demanda...”.
...Omissis...
“...Por tal razón y debido a que, como se ha dejado dicho, la demandada no dio contestación oportuna a la demanda ni probó nada que le favoreciera durante el lapso de ley, lo cual obliga a sentenciar ateniéndose a la confesión, como ordena el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y conforme a la jurisprudencia consolidada de la Sala, ya citada, este Alto Tribunal debe declarar procedente en derecho ambas pretensiones indemnizatorias. Así se establece...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).
El anterior criterio fue ratificado en reciente decisión de esta Sala de fecha 11 de agosto de 2004, caso: Jorge Ignacio Rossel Herrera y otros contra Sonia Josefina Saavedra, expediente N° 03-598, la cual señaló:
“...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.
Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.
Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.
Nuestro proceso civil está dividido en fases determinadas, en orden consecutivo legal y preclusivas, una de las cuales se cierra, precisamente, con la contestación de la demanda, después de la cual ya no pueden alegarse hechos nuevos, ni proponerse reconvención o cita en garantía, ni llamamiento de terceros a la causa...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).
En igual sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo, en decisión de fecha 29 de agosto de 2003, caso: Teresa De Jesús Rondón de Canesto, expediente N° 03-0209; dejó sentado:
“...en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que le favorezca...”.
...Omissis...
“...Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probara nada que le favorezca...”.
La Sala reitera los precedentes jurisprudenciales y deja sentado que la falta de comparecencia para el acto de contestación, produce el efecto jurídico de presumir ciertos los hechos afirmados por el actor en el libelo, salvo que el demandado durante el lapso probatorio demuestre su falsedad, pues sólo le es permitido probar en contra de lo alegado por el actor, y no hechos nuevos, que ha debido formular en el escrito de contestación, lo que implicaría la posibilidad de incluir nuevos alegatos en la fase probatoria, fuera de la oportunidad prevista para ello, con lo cual se premiaría el incumplimiento de una actividad procesal, que por estar prevista como una carga procesal, debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo podría dar lugar a un castigo, mas nunca un beneficio.
Asimismo, la Sala deja sentado que al no contestar la demanda deben ser considerados ciertos y verdaderos los hechos alegados en ella, siendo esta una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario y, por ende, esos hechos pueden ser desvirtuados por el accionado durante el lapso probatorio, pero de modo alguno podrá éste valerse de la pruebas de su contraparte (actor) para desvirtuar o destruir los hechos alegados en dicha demanda, salvo para constatar que la demanda es contraria a derecho.
Las consideraciones expuestas permiten concluir que el juez de alzada razonó de forma equivocada, pues consta de los propios hechos establecidos en su sentencia, que el actor estimó los daños en la cantidad de Trece Millones Trescientos Treinta Mil Seiscientos Treinta y Tres Bolívares (Bs. 13.330.633,00), hecho este que ha debido presumir cierto, el cual no fue desvirtuado por el demandado durante el lapso probatorio, por cuanto no promovió prueba alguna.
Sin embargo, el sentenciador superior le atribuyó al actor la carga de probar los hechos presumidos como ciertos, a pesar de haber quedado relevado de cumplir esa actividad por efecto de la confesión ficta, sin que el demandado hubiese demostrado su falsedad.
En efecto, de acuerdo con lo expresado por el juez de alzada, el demandante afirmó que la estimación hecha por la Inspectoría de Tránsito es irrisoria, hecho este que ha debido considerar cierto por efecto de la confesión ficta, y a pesar de ello, le atribuyó al actor la carga de su demostración, a pesar de haber quedado relevado de cumplir esa actividad de parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Es evidente, pues, que el sentenciador superior infringió, por errónea interpretación, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina la procedencia de esta denuncia. Así se establece…”.
2.- Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de enero de 2012, exp. AA20-C-2011-000465:
“… Así, si el demandado deja de contestar la demanda, surge para él una limitante, que es precisamente, probar sólo aquello que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia, ateniéndose a la confesión del demandado.
Respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar al demandado confeso, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 80, de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente N° 10-466, dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Francisco Opitz Busits contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:
“...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:
(...Omissis...)
De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.
Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” (Subrayado de la Sala).
En aplicación de la anterior jurisprudencia al sub iudice, esta Sala constata que el juez de la recurrida no incurrió en la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que no desnaturalizó en modo alguno el sentido de la norma, ni hizo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido, pues analizó cada uno de los supuestos establecidos en tal artículo que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, lo cual le permitió determinar la consumación de la confesión ficta de la parte demandada, razón por la cual la presente denuncia debe declararse improcedente. Así se decide…”. (Destacado de la transcripción).
Es claro entonces, que el sentenciador, debe corroborar la existencia de los tres elementos indispensables para declarar la confesión ficta.
En el caso que nos ocupa, se puede colegir, que el sentenciador de la segunda instancia, interpretó erradamente el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil denunciado como infringido, al considerar que la petición de la actora, es contraria a derecho, por cuanto las afirmaciones que hiciera en su libelo, “…no se encuentran sustentadas ni demostradas durante el curso del proceso…”, no logrando demostrar –a su juicio- “…el estado de necesidad o penuria de la reclamante…”, lo que hacía claro el incumplimiento del tercer requisito para la procedencia de la declaratoria de confesión ficta; no obstante que reconoció que entendía por petición contraria de derecho, “…aquella (sic) que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado…”.
En efecto, “…por “petición contraria a derecho” debe entenderse, solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal específico, es decir, aquella acción (rectius: pretensión) que esté prohibido o expresamente restringida a otros casos, por el ordenamiento jurídico…” (Baudin L., Patrick. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia Actualizada, Bibliografía. Venezuela, Editorial Justice, S.A., 2007. 837 pp.).
De manera que, el juez de alzada, no obstante de elegir la norma correcta aplicable al caso concreto, examinando consecuencialmente los tres elementos necesarios para la declaratoria de confesión ficta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, erró al estimar que no se cumplió el tercero de ellos en razón que la actora no demostró en el curso del proceso las afirmaciones que hiciera en su libelo de demanda “…por lo cual, no se desprende de actas, el estado de necesidad o penuria de la reclamante…”.
El ad quem, debió limitar su pronunciamiento a constatar si la pretensión ejercida por la parte actora estaba en contravención a alguna norma jurídica, o si, por el contrario, estaba amparada por ella; pues si el juez constata que la pretensión contraría una disposición expresa de la ley, o que es contraria al orden público o a las buenas costumbres (artículo 341 eiusdem), o simplemente no la regula, debe desestimar la confesión ficta, por ser contraria a derecho, y por tanto por no cumplir con uno de los elementos fundamentales para su procedencia.
Ciertamente, considera la Sala que el juzgador de segundo grado analizó tal presupuesto a la luz de los argumentos esgrimidos por la actora en su libelo (cuestión de mérito) y de su comprobación en el lapso correspondiente, más no en la constatación de si en efecto tal pedimento era contraria a derecho.
De acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, estima la Sala que el juez de segunda instancia erró en la interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que genera la procedencia de la presente delación. Así se decide…”.
Se evidencia de las decisiones antes citadas que efectivamente el criterio con respecto a la contumacia del demandado de no contestar la demanda lo limita en su actividad probatoria, no alegatoria ya que en un principio no lo hizo, por tanto a tales circunstancias será suscrita la decisión de quien suscribe. Así se decide.
Es un hecho plenamente aceptado por ambas partes la existencia de la relación contractual que fue objeto de varias modificaciones, siendo la última, la establecida en contrato celebrado en fecha 03 de marzo del año 2006, autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda anotada bajo el No. 60, Tomo 15.
El quid de este asunto entonces radica en sí existió o no renuncia por parte ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), a la opción de compra del inmueble objeto de litigio, lo cual supuestamente fue realizado por el ciudadano Jorge Toledo Rojas mediante misiva de fecha 09 de agosto del año 2006, dirigida a la empresa TELECOMUNICACIONES IMPSAT S.A (hoy LEVEL 3 DE VENEZUELA, S.A).
Tal hecho, solo es constatable analizando las facultades que tenía el ciudadano Jorge Toledo Rojas, tal como lo hizo el Juzgado a quo; y en tal sentido este Juzgado Superior en el cuerpo del análisis probatorio de esta decisión ya estableció que efectivamente el ciudadano Jorge Toledo Rojas no tenía facultad para tal actuación o proceder (valida en derecho); es decir, el análisis realizado por el juzgado a quo de las actas y facultades del Gerente General y del Gerente de Finanzas, así como de la Junta Directiva de ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), fue ajustado a derecho y cónsono con las probanzas habidas en autos. Así se establece.
Ahora bien, del análisis que esta Superioridad realizó a todas y cada una de las pruebas habidas en autos, se constata que contrario a lo alegado por el apelante el Juzgado a quo si valoró todos los elementos probatorios habidos en autos, y lo hizo con base en la actitud contumaz de la demandada que la limitó en su accionar probatorio, cuestión que debe entenderse no como una violación al derecho a la prueba, ni a la defensa, sino como una premisa y consecuencia de la norma adjetiva civil que debe ser aplicada por el Juzgador, quien debe verificar que a aquel demandado que no conteste la demanda (y que en principio tal actuación se tiene como admisión de los hechos), se le limita su actuar probatorio.
Así, que el Juzgado a quo en ningún momento ha silenciado prueba alguna, pues se evidencia del capítulo referido a las pruebas en la sentencia apelada, que se encuentran analizados todos y cada uno de los elementos aportados en autos. Así se decide.
Es importante destacar, que la defensa central del apelante, tanto en el Juzgado a quo como en esta Alzada, se circunscribe a la misiva emanada del ciudadano Jorge Toledo Rojas, tantas veces referida en esta decisión, que ya fue valorada y analizada, y de allí pretendió el apelante traer otras probanzas con el objeto de darle sustento y fuerza a esa misiva. Sin embargo, y tal como fue expuesto por el Juzgado a quo, y como tantas veces se ha mencionado en el cuerpo de esta sentencia, la demandada estaba limitada en su accionar probatorio, por lo cual no puede pretender que se tengan en consideración diversas actas de asambleas, o un documento de venta entre empresas distintas a las aquí involucradas para sustentar que el ciudadano Jorge Toledo Rojas, si tenía facultades para renunciar a la opción de compra venta en nombre de la sociedad mercantil 123.COM.VE. Este Juzgado considera suficientemente debatido, analizado y demostrado el hecho de que tal ciudadano no tenía dicha facultad y que todos los elementos traídos a las actas con el objeto de demostrar que sí, no se circunscriben a su actitud contumaz. Así se establece.
Ahora bien, con respecto al alegato de que el Juzgado a quo aplicó un criterio que no estaba vigente al momento de decidir se observa:
El juicio que nos ocupa inició el 17 de abril del año 2015, tratándose de una situación jurídica donde se pretendió el cumplimiento de contrato de opción de compra venta, donde el juzgado a quo analizó si ese contrato debía tenerse como un contrato de opción de compra o como un contrato de venta propiamente dicho, para lo cual utilizó el siguiente criterio:
“… En cuanto a la naturaleza del contrato cuyo cumplimiento se demandó y que las partes denominaron en parte como de “opción de compra venta”, enfatiza este Tribunal, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 116 del 22 de marzo de 2013, expediente nº 2012-0 00274, al respecto, señaló:
Sobre el punto de si el contrato de opción de compra-venta puede estimarse una venta, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido el criterio según el cual, efectivamente, si están presentes los elementos de consentimiento, objeto y precio debe considerarse una verdadera venta, así se colige de sentencia N° 116 del 12/4/05, expediente N°04-109 en el juicio de Ana Mórela Serrano Iriarte y otro contra Trina Cecilia Ruiz Velutini, donde se estableció:
“…De la trascripción antes realizada, la Sala observa que el juez de alzada consideró que las partes al suscribir el contrato de opción de compra venta, realizaron una verdadera venta, al darse los dos elementos esenciales objeto y precio del cual se dio un anticipo, y la tradición había quedado diferida para el pago del saldo del precio, al momento de obtenerse el crédito por los accionantes, y el cumplimiento por la demandada vendedora de la transferencia de la propiedad del inmueble en forma registral.
Asimismo, observa la Sala, que el juez superior, contrariamente a lo denunciado, realizó una acertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues en la misma el juzgador señaló la existencia de un contrato de opción de compra-venta y un documento privado celebrado entre las partes, en el cual quien lo incumplió fue la demandada, estando perfectamente facultados los actores para solicitar el cumplimiento del contrato, situación fáctica que forma parte del supuesto de hecho de la referida norma, que es precisamente lo planteado en el juicio…”.
El criterio reseñado fue abandonado en sentencias recientes en las que se estableció lo contrario, vale decir, que no deben considerarse los contratos de opción de compra venta una verdadera venta, sino contratos preparatorios aun cuando llenen los requisitos de consentimiento, objeto y precio, así se plasmó en las decisiones N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A, N°. 460 del 27/10/10, caso Tomar contra sucesión Capuzzi y N°. 198 del 12/5/11, caso Luís Francisco Rodríguez contra Rosalba Peña.
Ahora bien, luego de realizar un estudio profundo y documentado sobre el asunto, esta Máxima Jurisdicción Civil, estimó pertinente retomar el criterio inveterado que se había abandonado y, por vía de consecuencia establecer que el mismo debe equipararse a la venta pura y simple, tomando en consideración que se produzca el cruce de consentimientos en los contratantes y siempre y cuando se encuentren presentes, claramente, en dicho contrato de opción de compra venta los requisitos del objeto y precio.
Advierte la Sala que el sub iudice, se encuentra efectivamente en la situación tal y como la establecía la jurisprudencia que se retoma y que, se repite, consideró que cuando en un contrato de opción de compra-venta se encontraran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta, razón por la que debe valorarse el contrato de opción de compra venta en análisis, como una verdadera venta.
Considera la Sala, que en el caso bajo estudio debió ser aplicado desde el inicio el criterio pacífico y reiterado, que consideraba la promesa bilateral de venta como venta, pues la presente demanda fue presentada el 4 de agosto de 2006, y admitida el 5 de octubre de 2006, folio 22 de la primera pieza del expediente. Quiere esto decir, que cuando el accionante demandó, estaba vigente el citado criterio de la Sala de Casación Civil. De esta forma, no podía aplicársele al caso bajo estudio el cambio jurisprudencial establecido en sentencia N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A., pues no puede exigírsele al demandante que adecúe su pretensión procesal a un criterio futuro, que todavía no había sido establecido. Más bien la demanda fue cónsona con la doctrina vigente para ese momento. Por tal motivo, considera la Sala que al abandonarse el criterio del 9 de julio de 2009 para este caso concreto, no lesiona los intereses de los sujetos procesales ni la expectativa plausible, pues siempre sería aplicable al caso bajo estudio, la interpretación doctrinaria de la Sala anterior y que ahora se retoma.
Con base a los razonamientos expuestos y a la jurisprudencia señalada, es concluyente afirmar que en el caso bajo decisión, el ad quem negó esa posibilidad, expresando que el controvertido era sólo un contrato preparatorio de opción de compra-venta, razón por la que infringió el artículo 1.474 del Código Civil por falta de aplicación, por lo que se declara procedente esta parte de la denuncia. Así se decide.
Este criterio lo cambio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de julio de 2015, expediente 2014-662, indicó:
Las llamadas promesas bilaterales o sinalagmáticas, son aquellas en las cuales una de las partes se obliga a vender y la otra a comprar, por un precio determinado, una cosa cierta. Si no contiene ya la expresión definitiva y cierta de la voluntad de las partes de concluir en ese acto la compraventa, ellas equivalen a los contratos preliminares bilaterales de compraventa
En este sentido, cuando la Sala de Casación Civil asimila los contratos preliminares de compraventa o promesas bilaterales de compraventa con el contrato definitivo, desconoce lo relativo a la formación progresiva del contrato, negándoles su autonomía conceptual, contrariando el propósito buscado por las partes al celebrar dichos contratos, violentando así el principio de la autonomía contractual, al considerar que la promesa bilateral de compraventa equivale a la venta definitiva porque el inmueble y el precio establecidos en el contrato preliminar se encuentran determinados, como si en Venezuela existiera un artículo similar al artículo 1.589 del Código Napoleónico de 1804, que introdujo la norma que equiparaba la promesa de venta con la venta definitiva.
En razón de lo anterior, es que todo juez de la República, debe revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, estos dos criterios contrapuestos, debe aplicarse al caso bajo estudio aquel vigente para el momento de intentarse la demanda, en virtud de los principios de la confianza legítima y de seguridad jurídica que se debe a los justiciables así como el de la irretroactividad de los criterios jurisprudenciales.
En tal sentido, siendo que la demanda contentiva de la pretensión que se conoce se introdujo el 17 de abril de 2015 y se admitió el 27 de ese mismo mes y año, se encontraba vigente el primero de los criterios citados, es decir, el de la Sala de Casación Civil, por lo que bajo el mismo, debe ser resuelto el presente caso, esto es, teniéndose como contrato de compra venta el pacto de las partes procesales que denominaron como de opción de compra venta...”.
Es decir, contrario a lo alegado por la apelante, no existe curiosidad alguna en el accionar del Juzgado a quo cuando el mismo explicó, que sí, que existían diversos criterios con respecto a la interpretación de la voluntad de los contratos, y que en vista del año de la interposición de la demanda correspondía aplicar el criterio establecido por la Sala de Casación Civil; y de igual forma, contrario a lo alegado por el recurrente, tal criterio debe ser aplicado tomando como tiempo base el momento de instauración de la pretensión, y no el momento que se traba la litis y esto es del conocimiento jurídico en el foro, porque tales accionares lo que garantizan es la seguridad jurídica de los justiciables de saber sobre qué base ejercer sus derechos en un determinado tiempo y espacio.
Por lo cual, no encuentra esta Superioridad que el Juzgado a quo haya aplicado un criterio no vigente al momento de dictar su decisión. Así de decide.
Bajo el análisis anteriormente expuesto queda entonces a este Juzgado analizar si ENTEL VENEZUELA C.A. (hoy 123.COM.VE), cumplió con sus obligaciones contractuales para así tener el derecho de que se cumpla con el contrato de opción de compra firmado y en tal sentido tenemos entonces lo que sigue:
Que ambas partes en fecha 18 de enero del año 2002, suscribieron un contrato de opción de compra venta sobre el inmueble constituido por el Edificio denominado IMPSAT, ubicado en la Urbanización La Urbina, Zona Industrial, calle 9, entre 4 y 5 transversal, el cual autenticaron ante la Notaria Publica Trigésima Primera del Municipio Libertador bajo el No. 82, Tomo 05 de los libros de autenticaciones, por un monto de DOS MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS DOLARES AMERICANOS (US$ 2.064.532,00), conforme al tipo de cambio oficial.
Posteriormente fue modificado dicho contrato, y finalmente firmaron una última modificación en fecha 03 de marzo del año 2006, autenticada ante la Notaria Publica Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 60, Tomo 15.
Resulta oportuno en este punto citar el análisis del Juzgado a quo con respecto a la forma de pago del precio de venta del inmueble, y de la obligación por parte de la compradora a cuyo efecto estableció:
“… se pasa a verificar si ciertamente la parte actora –compradora- cumplió con su obligación respecto al pago del precio del inmueble, y a su vez verificar los hechos alegados por ésta en cuanto a los pagos efectuados.
Como se estableció en las conclusiones probatorias y la conducta contumaz del demandado, que: (i) la actora pagó desde el 01/01/2004 al 30/12/2007 (fecha en la que ejerció la opción a compra), por concepto de canon de arrendamiento la cantidad de US$ 707.000,00; (ii) que el monto correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al 30/12/2007, es de US$ 600.950,00; (iii) que los montos pagados entre el 30/12/2007 y febrero de 2016, representan US$ 1.318.322,67; (iv) que desde enero de 2004 hasta febrero de 2016, los cánones de arrendamiento pagados y recibidos son la cantidad de US$ 1.919.272,67…
… Puntualiza este juzgador que la moneda de pago pactada inequívocamente en el contrato fue el dólar ($) de los Estados Unidos de Norteamérica, conforme a la cláusula trigésima primera del contrato. De igual forma, se evidencia de la segunda modificación, específicamente de la cláusula segunda, que “El precio de la venta…US$. 2.064.532,00, será cancelado(sic) de la siguiente forma: … se le restará el equivalente al 85% del total del valor de los cánones de arrendamiento que cancele(sic) ENTEL a IMPSAT a partir del 01-01-2004 y hasta la fecha en que se ejerza la opción a compra…el saldo del precio de venta que resulte de haberse restado el porcentaje de los cánones de arrendamiento citados en el numeral anterior, será cancelado en la fecha de protocolización del documento definitivo de compra-venta”…
… el pago del precio del inmueble de autos se efectuaría en dos fases, la primera de ellas restándole al precio definitivo del inmueble (US$. 2.064.532,00), el 85% del total de los cánones pagados desde el 01-01-2004 hasta la fecha en que se ejerciera la opción a compraventa, en este caso, el 30-12-2007. De modo que conforme al contrato, la parte actora desde el 01-01-2004 hasta que ejerció la opción a compra 30-12-2007, pagó la cantidad de US$ 600.950,00, correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon en ese periodo…
… En cuanto a la segunda fase, tenemos que a la fecha no se ha protocolizado la compraventa. Sin embargo, la parte actora continuó pagando el canon de arrendamiento, quedando demostrado de autos y de la experticia promovida por el arrendatario/demandante, que desde que se ejerció la opción a compra (30/12/2007) hasta febrero de 2016, la parte actora pagó por concepto de cánones de arrendamiento la cantidad de US$ 1.919.272,67…
… De esta manera, según lo alegado y probado por la parte actora y aceptado por la parte demandada en razón de la contumacia; la no protocolización del documento definitivo de compraventa se le atribuye a la demandada Level 3 Venezuela, S.A. Pero a pesar de no haberse efectuado la protocolización del documento, cuando la actora continuó pagando los cánones de arrendamiento; insistió en la existencia del negocio jurídico que subyace y coexiste con el arrendamiento; en el sentido de que las sumas por ese concepto pagadas; deben ser imputadas al precio de venta, dado que, según lo convenido en la cláusula vigésima quinta del contrato, si ejercida la opción, no se otorgaba el documento definitivo de compra venta durante los siguientes treinta (30) días, por causas imputables al vendedor, “ORBITEL quedará eximida de pagar arrendamiento alguno hasta que se otorgue el documento definitivo de compra venta”…
…Consecuencia de ello, tenemos que las cantidades monetarias pagadas por la compradora 123.COM.VE. C.A., deben ser imputables al precio de venta, tal como alegó la parte actora y ha aceptado la demanda en atención a su conducta contumaz; quien no pudo desvirtuar con prueba fehaciente la pretensión de la actora. En este orden de ideas, de una simple operación aritmética, se constata que al sumar la cantidad de US$ 600.950,00, correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al 30/12/2007 (fecha en la que ejerció la opción a compra), más la cantidad de US$ 1.318.322,67, correspondiente a pensiones de arrendamiento desde el 31/12/2007 y febrero de 2016, da un total de US$. 1.919.272,67, quedando un saldo deudor del precio de US$ 135.259,33…”.
Con base en el análisis de las probanzas aportadas, quien decide comparte lo esgrimido por el Juzgado a quo con respecto a los pagos realizados por 123.COM.VE a la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, C.A., y tal análisis fue realizado de manera pormenorizada basándose en el cálculo de los montos alegados y probados como pago de la obligación asumida por 123.COM.VE mediante la experticia contable existente en autos.
Con respecto a la moneda de pago, tenemos que ciertamente en la República Bolivariana de Venezuela, desde el año 2003 se estableció un control de cambio que ha sufrido diversas modificaciones a través de los años, pero que en definitiva afecta de manera directa la relación contractual de las partes en este juicio. En tal sentido resulta plenamente válido que las partes hayan sometido su forma de pago a una moneda extranjera, sin embargo, deben aplicarse las normas referidas el control de cambio vigente, tal como lo estableció el Juzgado a quo en los siguientes términos:
“… pues si se había pactado la moneda extranjera como de pago, pasó a ser moneda de referencia o de cálculo, por lo que el deudor se libera de su obligación con la entrega del equivalente en la moneda de curso legal, al tipo de cambio oficial para la fecha de pago. Además, ello tampoco es obstáculo para que se estipule la moneda extranjera como referencia, puesto que el bolívar es moneda de curso legal y no de curso forzoso entre particulares.
Esto lo analizó la Sala Constitucional en sentencia del 02 de noviembre de 2011, expediente nº 09-1380, en la cual además, puntualizó:
… Lo antes señalado nos permite concluir que siendo el bolívar la moneda de curso legal pero no de curso forzoso, los pagos efectuados hasta la fecha por la compradora en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica a la vendedora, resultan totalmente eficaces. Sin embargo, respecto al saldo del precio fijado en esa misma divisa extranjera, y visto el control cambiario vigente, el obligado se libera válidamente de la obligación, entregando a su acreedor el equivalente en bolívares al cambio vigente para el momento del pago, dado que el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica debe tenerse como una moneda de referencia o de cálculo…
… En definitiva, es plenamente valido que las partes hayan pactado el pago del precio de venta del inmueble en moneda de los Estados Unidos de América, solo que en la actualidad venezolana, esa moneda no debe entenderse como única y excluyente de pago, sino que debe tenerse como referencia para tal fin, con lo cual queda establecido que el pago del precio restante que debe la actora a la demandada, deberá realizarse en moneda de curso legal en Venezuela, es decir, el bolívar pero aplicando la tasa que esté vigente para el momento del pago.
En efecto desde el 09/03/2016, entró en vigencia el Convenio Cambiario Nº 35, Publicado en Gaceta Oficial Nro. 40.865, que fijó las normas para las operaciones del régimen administrado de divisas. Allí se estableció un tipo de cambio protegido para las operaciones relacionadas con rubros pertenecientes a los sectores de alimentos y salud, entre otros (DIPRO) y un tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), siendo éste aplicable a las operaciones de venta de divisas efectuadas a las instituciones internacionales, venta de divisas por parte de Petróleos de Venezuela S.A., liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas al pago de consumos y avances de efectivo realizados con tarjeta de crédito con ocasión de viajes al exterior. De igual forma, aún cuando la obligación asumida por la hoy actora en el presente caso que deriva de una operación de compra venta sobre inmueble no se subsume en alguna de las categorías antes referidas, debe aplicarse el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), el cual establece en su artículo 13 lo siguiente:
Todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el presente Convenio Cambiario, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto y aplicando el Convenio Cambiario in comento, el pago de la suma restante del precio del inmueble, es decir, la suma de US$ 135.259,33., debe hacerse aplicando la tasa de cambio complementario flotante del mercado (DICOM) oficial para el momento del pago, que para el día de ayer, y sólo a los efectos referenciales, cerró en Bs 660,90 por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica…”.
Por lo que esta superioridad considera que, demostrado como ha quedado que la parte actora gananciosa si cumplió con sus obligaciones contractuales y conforme al criterio y análisis establecido por el a quo, debe aplicarse como a la suma restante por pagar a LEVEL 3 VENEZUELA, C.A., la tasa de cambio complementaria flotante del mercado (DICOM), vigente al momento de realizar el pago de forma efectiva. Así se establece.
En cuanto a la reclamación de daños y perjuicios ejercida por el actor, se mantiene incólume la decisión del Juzgado a quo dado que no ejerció recurso de apelación en contra de la decisión recurrida. Así se establece.
Analizada como ha quedado la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, este juzgado declara sin lugar la misma y confirma en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 13 de octubre de 2016. Así finalmente se decide.
VII
DISPOSITIVO
Primero: INOFICIOSA la reposición de la causa solicitada.
Segundo: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2016, por el por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato que incoara la Sociedad Mercantil 123.COM.VE.C.A., contra Sociedad Mercantil LEVEL 3 VENEZUELA S.A., todos identificados al comienzo de este fallo.
Tercero: SE CONFIRMA bajo las consideraciones expuestas en este fallo la sentencia dictada el 13 de octubre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declarara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato de venta incoada por la sociedad mercantil 123.COM.VE C.A., contra la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, condenándose a esta ultima a cumplir con el contrato de venta sobre el edificio denominado IMPSAT, ubicado en la urbanización la Urbina, Zona Industrial, calle No. 09, entre 4ta y 5ta transversal, Caracas, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador en fecha 18 de enero de 2002, anotada bajo el No. 82, Tomo 05, así como su primera modificación autenticada ante la Notaría Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador el 15 de marzo de 2004, anotado bajo el No. 35, Tomo 24 y su segunda modificación autentica ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda el 03 de marzo de 2006, anotada bajo el No. 60, Tomo 15, previa la consignación de la suma restante de venta por parte de 123.COM.VE C.A., de ciento treinta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos de dólar (US$ 135.259,33.), en su equivalentes en bolívares aplicando el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), vigente para el momento del pago.
Cuarto: NO HA LUGAR la reclamación de daños y perjuicios.
Quinto: En caso que la parte demandada no de cumplimiento voluntario al presente fallo una vez declarado definitivamente firme, éste servirá de título de propiedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso, el actor deberá consignar ante el Tribunal de la causa el saldo deudor, esto es, la cantidad de ciento treinta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos (US$ 135.259,33.), en su equivalentes en bolívares aplicando el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), vigente para el momento del pago.
Sexto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada recurrente.
Séptimo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Adjetivo, se ordena la notificación de las partes.
Octavo: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 eiusdem.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 11 días del mes de junio de 2018. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Provisorio
Raúl Alejandro Colombani
El Secretario
Leonel Rojas
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde se publicó y registro la anterior decisión.
El Secretario
Leonel Rojas
Asunto: AP71-R-2016-001167.
