Decisión Nº AP71-R-2015-001045 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 16-11-2018

Emisor:Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expediente:AP71-R-2015-001045
Ponente:Luis Leon
Tipo de proceso:Daños Y Perjuicios
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVATINA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE




JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, dieciséis (16) de noviembre de 2018
208º y 159º


EXPEDIENTE: AP71-R-2015-001045

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil UNILEVER ANDINA, S.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de junio de 1967, bajo el No. 38, Tomo 36-A, bajo la denominación social CHEESEBROUGH-POND’S, C.A., modificada su denominación social a UNILEVER ANDINA, S.A., conforme a asiento inscrito en el mismo Registro Mercantil en fecha 05 de agosto de 1994, bajo el No. 30, Tomo 43-A Pro, y por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 01 de septiembre de 1994, bajo el No. 01, Tomo 15-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos MARÍA ALEJANDRA RODRÍGUEZ, MARÍA DEL CARMEN MOSQUERA, LAURA CURIEL CHERUBINI, MARÍA DEL CARMEN MOSQUERA y AURELIO FERNÁNDEZ CONCHESO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 62.644, 77.486, 72.986, 77.486 y 20.567, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, debidamente constituida según y bajo las leyes de Holanda.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS DANIEL ORTIZ, AURISTELLA ESCALONA DUHAMEL, LUIS ENRIQUE VARGAS RODRÍGUEZ y JAVIER ELEIZALDE PEÑA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.723, 32.463, 7.190 y 17.277, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS

SENTENCIA: DEFINITIVA

-I-
Conoce esta Alzada previa Distribución de Ley, de los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, contra la decisión de fecha 27 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la acción que por DAÑOS Y PERJUICIOS fuera incoada por la Sociedad Mercantil UNILEVER ANDINA, S.A. contra la Sociedad Mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES.
El presente proceso se inició ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la misma mediante auto de fecha 09 de julio de 1997, a los fines de interrumpir la prescripción.
Remitido el expediente en fecha 14 de julio de 1997, al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le correspondió previa distribución de Ley al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas quien le dio entrada al expediente, continuando la causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 26 de octubre de 1998, el Alguacil del Tribunal consignó resultas de citación de la parte demandada, quedando a derecho para la secuela del juicio.
En fecha 27 de noviembre de 1998, los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de oposición de cuestiones previas y efectuada la incidencia correspondiente, mediante sentencia de fecha 05 de febrero de 1998, fueron declaradas sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada contenidas en los ordinales 3º y 6º del artículo 346 del Código. En fecha 31 de marzo del 2000, los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de contestación de la demanda. (f. 138 al 159).
Durante el lapso probatorio, ambas partes hicieron uso de tal derecho, efectuando además oposición a las pruebas de su contraparte.
Proveído respecto de la admisibilidad de las pruebas, la parte accionante apeló respecto de las pruebas cuya admisión le fue negada.
Durante el lapso de informes ambas partes hicieron uso de tal derecho, consignando sus respectivos escritos en fecha 08 de octubre de 2001. Asimismo, cada parte observó los informes de su contraria.
Cursan a los autos diligencias suscritas por la apoderada de judicial de la parte actora solicitando la declinatoria de competencia, y que en virtud de ello se remitiera el expediente al Tribunal Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.
El Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en acatamiento a la Resolución Nº 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, remite la causa al órgano distribuidor, correspondiéndole conocer el Juzgado Itinerante de Primera Instancia al Juzgado Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien una vez cumplidos todos los tramites correspondiente al abocamiento, notificación de las partes, procedió a dictar sentencia en fecha 27 de mayo de 2015.
De la referida decisión ambas partes ejercieron recurso de apelación
siendo oída mediante auto de fecha 21 de octubre de 2015.
Cumplidos los trámites de distribución correspondió a esta Alzada conocer de los recursos propuestos por las partes, dándole entrada al expediente en fecha 30 de octubre de 2015 y fijando oportunidad para la presentación de informes.
Durante el lapso de informes ambas partes hicieron uso de tal derecho, consignando sus respectivos escritos. Asimismo, cada parte observó los informes de su contraria.
Mediante auto de fecha 9 de enero de 2018, quien suscribe Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL, se aboca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes.
Cumplidos los trámites de notificación mediante auto de fecha 2 de marzo de 2018 se fijó oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, siendo diferida mediante auto de fecha 30 de abril de 2018.-
-II-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:
La apoderada judicial de la parte demandante esgrimió sus alegatos en su escrito libelar en los siguientes términos:
Que según consta de facturas Nros. 28268, 28269 y 28270, de fecha 07 de julio de 1995, expedidas por VAN DEN BERGH FOODS, sociedad de comercio con domicilio en Dinamarca, su representada adquirió 50.745 kilogramos de Helados denominados MAGNUM CLÁSICO y con ALMENDRAS, por un valor total de NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA CORONAS DANESAS (DK. 923.880,00) las cuales a los efectos del artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela de aquel momento, era equivalente a la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 67.609.538,40) a la tasa de cambio de DK1=Bs. 73,18.
Que tal adquisición conforme se señala en las referidas facturas, fue realizada bajo las condiciones “Incoterms” como “Ex Factory” para ser importados desde Dinamarca hacia Venezuela.
Que según se desprende de la Guía Aérea No. 7447029334 expedida en fecha 07 de julio de 1995, cuyo original cursa en el expediente No. 15.903, llevado por el mismo Juzgado, la vendedora VAN DEN BERGH FOODS, despachó a su representada en modalidad de consignación el producto en cuestión, transportado a través de la línea aerea KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, en transporte refrigerado a bordo de la aeronave DC 10-30 AOC 9771, asimismo dicha guía aérea señala que la mercancía fue entregada a la transportista KLM en perfectas condiciones, de estado y conservación, señalándose además que el flete pagado por su representada a los efectos del señalado transporte fue de UN MILLÓN TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTAS SETENTA Y TRES CORONAS DANESAS (DK. 1.316.373,00) las cuales a los efectos del artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela equivalían a la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 96.332.176,00) a la tasa de cambio de DK1=Bs. 73,18.
Igualmente adujo la representación judicial de la parte actora que la aeronave DC 10-30 AOC 9771, debía arribar al Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía el día 10 de julio de 1995 a las once de la noche (11:00 p.m) y, sin embargo arribó el día 11 de julio de 1995 aproximadamente a las tres de la mañana (3:00 a.m) con un retraso de cuatro (4) horas, presentándose problemas operativos que llevaron a suspender la operación de descarga, debido a que el equipo de monta-carga que había dispuesto KLM ROYAL DUTCH AIRLINES para el avión no alcanzaba la altura de las compuertas correspondientes.
Además se señala que aproximadamente a la siete y media de la mañana (7:30 a.m) la aeronave fue movilizada a otra rampa y con ello, su representada tuvo que movilizar todo el personal y el equipo del que dispuso para la recepción del producto y por ende el personal de KLM ROYAL DUTCH AIRLINES demoró aún más las tareas de descarga mientras ubicaba un montacargas apropiado, obteniendo de Air France un montacargas adecuado que llegaba a la parte de la puerta del compartimiento de carga de la aeronave, pero que no obstante a ello, resultaba insuficiente para realizar las labores de carga con la debida rapidez a fin de asegurar que se pudieran completar antes de que arreciara el calor por la ubicación del aeropuerto.
Asimismo se señala que posteriormente, se dio la orden de mover nuevamente la aeronave a otra rampa y cuando se comenzaron de nuevo las labores de descarga, la compuerta del avión comenzó a presentar problemas y definitivamente la descarga comenzó entre las diez de la mañana (10:00 a.m) y las once de la mañana (11:00 a.m). Que al momento de la descarga se observó que la mayoría de las cargas que salían del avión y que servían de empaque a los helados, salían húmedas como indicación de que se había producido un efecto de derretimiento en parte de los helados y de cristalización en otros y que al llegar la mercancía a las instalaciones de su representada, fue que se constató que los helados se encontraban en completo estado de deterioro debido a la descongelación y que el producto era inservible para venta y destino ordinario,
de lo cual se dejó constancia mediante inspección ocular realizada sobre la mercancía en fecha 26 de julio de 1995, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua e igualmente, en acta levantada por el Departamento de Protección al Consumidor del Municipio José Félix Rivas y en presencia de un representante del Ministerio Público, en el cual se dejó constancia que los productos en cuestión presentaban daños que lo descalificaban para el consumo humano.
Que además de la destrucción de la mercancía por inservible, su representada tuvo que efectuar el pago de los derechos de nacionalización de la mercancía por la cantidad de SETENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 71.133.481,00) según se evidenciaba del Manifiesto de Importación y Declaración de Valor y la Planilla de Liquidación de Derechos Arancelarios y cuyo reintegro fue negado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) en fecha 03 de agosto de 1995.
Señala la accionante que la parte demandada incumplió con sus obligaciones bajo el contrato de transporte toda vez que fueron negligentes en: a) No tomar las medidas necesarias a los efectos de que la descarga del producto consignado pudiera verificarse en horas de la noche.
b) En no tener equipos necesarios para comenzar a descargar la mercancía inmediatamente después de que el avión llegó retrasado.
c) La forma de su manipulación durante la descarga y sustracción del avión.
Que tales hechos causaron que dicha mercancía se dañara, lo que ocasionó a su representada un daño representado en las cantidades correspondientes al valor del producto, el flete pagado, los derechos de nacionalización y la utilidad dejada de percibir al no poder comercializar la mercadería.
Que a pesar de que su representada en fecha 25 de julio de 1995, formuló reclamo formal a la empresa KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, por los daños expresados, esta mediante comunicación del 26 de julio de 1995, rechazó el reclamo. Por lo que siendo infructuosos los esfuerzos para tratar de obtener el reconocimiento y pago de dichos daños por parte de la transportista, demandan a la empresa KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, para que convenga en pagar o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal las cantidades siguientes:
A) La cantidad de NOVECIENTAS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTAS OCHENTA CORONAS DANESES (DK. 923.880,00), las cuales a los efectos del artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela se estimaban equivalentes a la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 67.609.538,40) a la tasa de cambio DK=Bs.73,18, por concepto de daño de costo de origen de la mercadería perdida por efecto del transporte.
B) La cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTAS DIECISÉIS MIL TRESCIENTAS SETENTA Y TRES CORONAS DANESES (DK. 1.316.373,00) las cuales a los efectos del artículo 95 de la Ley de Banco Central de Venezuela, estimaban equivalentes a la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 96.332.176,00) a la tasa de cambio de DK1=Bs. 73,18, en Coranas Danesas, por concepto de daños por flete de la mercancía asegurada y perdida.
C) La cantidad de SETENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 71.133.481,84) por concepto de daños por los aranceles cancelados.
D) Los intereses de mora a la tasa del doce por ciento (12%) anual sobre las expresadas cantidades a partir del 11 de julio de 1995 hasta la fecha definitiva del pago.
E) La corrección monetaria.
F) Las costas, costos judiciales y honorarios profesionales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
La representación judicial de la parte accionada señaló en su escrito de demanda lo siguiente:
Como punto previo de fondo alegaron la prescripción de la acción, de conformidad con el artículo 29 de la Ley Aprobatoria de la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, llamado comúnmente Convenio de Varsovia de 1929, en concordancia con el artículo 1.975 y 1.976 del Código Civil, solicitando se calcule el lapso transcurrido desde el 11 de julio de 1995, hasta la fecha en que fue intentada la demanda ambas fecha inclusive.
Asimismo solicitaron nuevamente la nulidad de las actuaciones del abogado Rafael Arnoldo Barroeta Muñoz, tal como lo señalaron en el escrito de promoción de cuestiones previas, efectuando un recuento de actuaciones ejecutados por el referido abogado, señalando que fueron realizados mediante poder especial para un juicio diferente al caso de marras.
La representación judicial de la parte demandada señala para ser resuelto como punto previo en la sentencia definitiva lo siguiente:
Que la accionante efectuó reclamo en fecha 25 de julio de 1995 a la parte demandada por los daños producidos y que esta ultima mediante comunicación de fecha 26 de julio de 1995 y 02 de octubre de 1995 KLM rechazo dicho reclamo.
Que la Ley Aprobatoria de la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al transporte Aéreo Internacional, conocido como Convenio de Varsovia de 1929, aprobada por Venezuela el 1° de septiembre de 1955, hace consideraciones respecto de reclamos, o protestas por averías de equipaje y mercancías. Que dicha Ley fue modificada por el llamado Protocolo de la Haya de 1955, en la cual señala que en caso de avería de mercancía el destinatario deberá presentar una protesta inmediatamente después de haber sido notada dicha avería a mas tardar 14 días a contar desde la fecha de su recibo y para el caso de retraso la protesta deberá hacerse a mas tardar dentro de los 21 días contados a partir de que la mercancía haya sido puesta a disposición del destinatario.
Que en virtud de lo expuesto la demanda es por la avería sucedida presuntamente durante el transporte aéreo y no frente a una reclamación por retraso, toda vez que nunca se pactó o contrató que la mercancía tenía que llegar en una época, día u horas cierta.
Que por ser un vuelo de los denominado ”Charter” el mismo no estaba comprendido en itinerario alguno, ni sujeto a horarios predeterminados:
Que la protesta se debió efectuar dentro de los 14 días señalados anteriormente, que la comunicación de UNILEVER ANDINA S.A., de fecha 25 de julio de 1995, dirigida a AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS, Agente de KLM fue entregado el 26 de julio de 1995, por lo que la accionante actuó fuera del lapso exigido por la Ley, de manera que estamos frente una prohibición de la Ley para admitir la demanda.
Con respecto al fondo del asunto controvertido fue señalado lo siguiente:
Fue rechazada la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho. Asimismo, opusieron de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil las defensas contenidas en los ordinales 9º, 10º y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
La representación judicial de la parte demandada efectúa una serie de alegatos que a continuación se detallan:
• Que en fecha 11 de julio de 1995, llega al país a través de la Aduana Aérea de Maiquetía un avión de la empresa KLM ROYAL DUTCH AIRLINE, con la Guía Aérea 074-4702, confirmando, los alegatos de la accionante respecto de la mercancía transportada en peso, cantidad y valor.
• Que las mercancías fueron retiradas por la hoy accionante de la zona primaria de la Aduana Aérea de Maiquetía, bajo la figuras de traslado, amparados por el oficio HAAM-1420-1486 de fecha 10 de julio de 1995, emanado de la Aduana en el que se autoriza la guardia y custodia de la empresa UNILEVER ANDINA S.A., de la mercancía la cual debía estar a la orden de la autoridad aduanera hasta tanto se cumplieran con las formalidades de nacionalización del producto, debiendo presentar dentro de los 5 días siguientes la declaración respectiva.
• Que no se señala si la mercancía presentaba algún daño al momento de salir de la zona primaria.
• Que en fecha 25 de julio de 1995 la empresa CORPORACION COBENOS S.A., agente de aduanas en representación de la accionante, presentó la respectiva declaración de aduanas 20 días después de llegada la mercancía y su movilización, es decir con 15 días de atraso. Que dicha declaración generó un Acta de reconocimiento, en el que no se identificó la fecha del acto ni el lugar del mismo. Dicha acta señalo:
o Que en el acto de reconocimiento resulto la mercancía como no apta para la comercialización. Presentando daños en su forma, producto de la descongelación, que provocó deterioro del mismo y que por no poder ser consumido ni comercializado debe ser destruido en presencia de autoridades sanitarias y aduanales. Se rebaja el valor total de las mercancías.
o Se anexo resultas de la inspección practicada por el Juzgado Segundo Civil y Mercantil del estado Aragua, quien verifico el daño sufrido por la mercancía, lo cual se levantó en fecha 26 de julio de 1995
• Que con vista a la señalada acta de reconocimiento, respecto a que se debe ajustar el valor de la mercancía y de los señalado en un acta de verificación de fecha 3 de agosto de 2985, mediante oficio GAPAM-AAJ-228, el Gerente de la Aduana de Maiquetía, conmina a la accionante a pagar los tributos aduaneros y no aduaneros causados al momento de llegar la mercancía.
• Que a los efectos del pago se generó en fecha 04 de agosto de 1995 la planilla de liquidación pagable NRO. Amp95-3-00095, formulario H-93-0219277
Asimismo produce la accionante un análisis de los hechos descritos en las demanda y posteriormente ratifica el rechazo de la demanda tanto en los hechos como en el derecho que se pretende sustentar y expresamente rechaza lo referido en el escrito libelar al punto “III PETITORIO”, desglosando cada uno de los particulares de dicho petitorio.

SENTENCIA RECURRIDA:
La recurrida de fecha 27 de mayo de 2015 señaló:
“… De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en virtud de la entrada en vigencia de las Resoluciones Nros. 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011, 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012 y 2013-0030 de fecha 04 de diciembre de 2013, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de las cuales se le atribuye a este Tribunal competencia como Juzgado Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien suscribe el presente fallo, previo abocamiento efectuado, notificadas las partes, y estando en la oportunidad para decidir, lo hace en base a las siguientes consideraciones:
PUNTOS PREVIOS
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA
De la revisión minuciosa de las actas del presente expediente esta Juzgadora observa, que la parte actora solicitó de conformidad con el artículo 153 de la Ley de Aeronáutica Civil, promulgada en fecha 25 de junio de 2005, se remitiera el expediente al Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.
La Ley de Aeronáutica Civil vigente establece en la Disposición Transitoria Segunda lo siguiente: Las competencias atribuidas en esta Ley a los Tribunales Superiores y de Primera Instancia aeronáuticas serán ejercidas por los Tribunales Marítimos hasta tanto se encuentren establecidos los tribunales superiores de primera instancia competentes.
Con relación a ello, la Sala de Casación Civil Expediente Nro. AA20-C-2013-00413, en fecha 14 de mayo de 2014, con Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, caso OFICINA VENEZOLANA DE REPRESENTACIONES TÉCNICAS OVERTEC, S.A., contra C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, señaló:
(…)
A este respecto considera esta Juzgadora que la norma comentada trae consigo una laguna legal; en el sentido de que si bien es cierto la misma establece que la competencia en materia aeronáutica sea ejercida por los Tribunales Marítimos, hasta tanto se creen los Tribunales Aeronáuticos, no es menos cierto que ésta no dispone que debe hacerse con los procesos instaurados antes de la entrada en vigencia de este instrumento, y en los cuales la materia aeronáutica pudiera tener trascendencia.
En ese sentido, esta Sentenciadora en aras de llenar la laguna existente, en virtud de que el presente juicio está circunscrito a una reclamación aeronáutica, ocurrido antes de la entrada en vigencia de la Ley de Aeronáutica Civil, es decir, el 11 de julio de 1995, pudiendo colegirse que este Tribunal no es competente, sino los Marítimos, tal como lo dispone la Ley, considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, el cual dispone: Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicaran los principios generales del derecho; (Cursivas del Tribunal).
Pues bien, esta Juzgadora asume la competencia, ello en virtud de la Jurisprudencia antes transcrita y del principio de irretroactividad de la Ley, contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: (… Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…); en tal virtud y, por lo antes expuesto esta Juzgadora, por mandato del artículo 4 del Código Civil, considera que la Ley de Aeronáutica Civil, debe ser la establecida en el presente juicio. Así se decide.
DE LA PRESCRIPCIÓN:
En cuanto a la cuestión preliminar referida a la prescripción de la acción alegada por la parte demandada en la contestación de la demanda, para lo cual se observa que el artículo 29 del Convenio de Varsovia de 1929 establece:
Artículo 29: 1) La acción de responsabilidad deberá iniciarse, bajo pena de prescripción, dentro del plazo de dos años a contar desde la llegada al punto de destino o desde el día en que la aeronave debía haber llegado o desde la interrupción del transporte. 2) La manera de calcular el plazo se determinará por la ley del tribunal que conozca del caso.
Por su parte, el artículo 1.969 del Código de Procedimiento Civil prevé:
"Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.
Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso." (Subrayado del Tribunal)
Al respecto nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado de la siguiente forma:
(…)
De la revisión de las actas del expediente, se evidencia que la aeronave arribó al Aeropuerto Simón Bolívar de Maiquetía el día 11 de julio de 1995, que la presente demanda fue incoada el día 09 de julio de 1997, y que la misma fue registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 10 de julio de 1997, bajo el No. 45, Tomo 05, Protocolo Primero, por lo que la parte actora muy diligentemente interrumpió la prescripción de sus acciones y derechos al proceder el libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, cumpliendo así con lo establecido en la ley sustantiva en su artículo 1.969, en su segundo aparte que establece, “Se interrumpe … omissis… Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.” (Resaltado del Tribunal), quedando claro que la parte demandante interrumpió la prescripción dentro del lapso correspondiente por lo que se hace forzoso a este Tribunal declarar sin lugar la prescripción alegada por la parte demandada. Así se establece.
DE LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES DEL ABOGADO RAFAEL ARNOLDO BARROETA MUÑOZ, SEÑALADA POR LA PARTE DEMANDADA
Con relación a ello, observa esta Juzgadora que el tribunal de la causa se pronunció sobre el particular mediante sentencia interlocutoria de fecha 05 de febrero de 1995, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada contenida en los ordinales 3º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho de que en fecha 23 de mayo de 2000, el abogado Rafael Arnoldo Barroeta, consignó poder debidamente notariado. Así se Precisa.
DE LA PROHIBICIÓN DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA
Señaló la parte demandada que la demanda se trataba de una reclamación de avería sucedida durante el transporte aéreo, y no una reclamación por retardo porque nunca se pactó o contrató que la mercancía tenía que llegar en una época, día u hora cierta, y por cuanto se estaba frente a una reclamación por avería que de conformidad con la Ley Aprobatoria de la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional y modificada en algunos de sus artículos por la Ley Aprobatoria de “Protocolo que modifica el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional que fue firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929” llamado también Protocolo de la Haya de 1995, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 632 del 14/07/60, en donde se suprimió el párrafo 2º del artículo 26 y lo sustituyó por la siguiente disposición: “2.- En caso de avería, el destinatario deberá presentar una protesta inmediatamente después de haber sido notada dicha avería y, a mas tardar, dentro de siete días para los equipajes y catorce días para las mercancías, a contar de la fecha de su recibo. En caso de retraso la protesta deberá hacerse a mas tardar dentro de los veintiún días a contar del día en que el equipaje o la mercancía hayan sido puestos a disposición del destinatario”. Como se está frente a una reclamación por avería, la protesta debía hacerse a mas tardar dentro de los catorce días a contar del día en que la mercancía había sido puesta a disposición del destinatario, y en esta caso UNILEVER ANDINA, S.A., envió en fecha 25 de julio de 1995, comunicación a AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS, Agente de KLM, y ésta la recibió en fecha 26 de julio de 1995, como constaba en sello estampado, es decir, que actúo fuera del lapso exigido por la Ley.
En virtud de ello, en su escrito de informes la parte actora señaló que en el presente juicio se reclamaba los daños (entre los cuales se incluían la pérdida de los helados y pérdidas de cantidades de dinero) que se ocasionaron a consecuencia del retardo en la descarga de los helados de la referida nave y asimismo, por el retardo en la entrega de los mismos, debido a los problemas que se le presentaron a la transportista durante el procedimiento de descarga, todo ello de conformidad con lo expuesto en el único aparte del artículo 18 de la Convención de Varsovia que expresa: “…1.- El transportador es responsable del daño causado en casos de destrucción, pérdida o avería de equipajes registrados o de mercancías, cuando este daño ocurra durante el transporte aéreo…”, en consecuencia solicitaban que se desechara dicho alegato, por cuanto quedó demostrada la procedencia de la acción.
Al respecto, es menester para esta Juzgadora mencionar en primer lugar que la parte accionante en el petitorio de su libelo de la demanda, señaló que KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, era responsable por los daños causados por el deterioro y eventual destrucción de la mercancía, por el flete cancelado, por el concepto pagado en derechos de nacionalización, y por cuanto habían sido infructuosos los esfuerzos para tratar de obtener el reconocimiento y pago de dichos daños por parte de la transportista, acudían al Tribunal a demandar a KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, para que convenga en pagar o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal las cantidades siguientes. a) La cantidad de NOVECIENTAS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTAS OCHENTA CORONAS DANESAS (DK. 923.880,00), las cuales a los efectos del artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela se estimaban equivalentes a la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS TRTEINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 67.609.538,40) a la tasa de cambio DK=Bs.73,18; b) La cantidad de SETENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 71.133.481,84) por concepto de daños por los aranceles cancelados; c) Los intereses de mora a la tasa del doce por ciento (12%) anual sobre las expresadas cantidades a partir del 11 de julio de 1995 hasta la fecha definitiva del pago; d) La corrección monetaria.
e) Las costas, costos judiciales y honorarios profesionales.
En este sentido, debe esta administradora de justicia traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 241 de fecha 30 de abril de 2002, caso: Arturo Pacheco Iglesia, Rosa Casas López de Pacheco, Freddy Oropeza, Marisela Marrero de Oropeza, Lexter Abbruzzese, Gerardo Pino, Horacio Castro y María Isabel Padilla, c/ Inversiones Pancho Villas C.A., la cual dejó sentado lo siguiente:
(…)
Siguiendo estos lineamientos, en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 318, dictada el 28 de febrero de 2007, caso: Fontana Poultry Packing C.A., expresó lo siguiente:
(…)
De la jurisprudencia antes transcrita, se desprende que el Juez es soberano con relación a la calificación jurídica de la acción judicial intentada, e indudablemente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma, por lo que considera esta Juzgadora, que en virtud del principio de iura novit curia y de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la presente causa debe versar sobre la indemnización por daños y perjuicios, por cuanto la actora en el petitorio del libelo de la demanda pretende obtener el resarcimiento del daño sufrido por el deterioro de la mercancía, producida como consecuencia del retraso injustificado tanto para llegar al Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía (4 horas) y por el retraso injustificado de las labores de descarga al no disponer de los equipos necesarios para realizarla en la fase inicial. Así se Decide.
DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA
La parte demandada rechazó la estimación de la demanda, por cuanto no cumplía con lo establecido en los artículos 31 y 33 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, no aportó medio de prueba alguno ni señaló específicamente sobre qué monto debería estar estimada la demanda.
Ahora bien es importante señalar que respecto a la impugnación de la cuantía, se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal de la República, estableciendo lo siguiente:
(…)
De acuerdo al criterio anteriormente precitado, en el presente caso la apoderada judicial de la parte demandada, rechazó pura y simplemente la estimación de la demanda, sin aportar medio de prueba alguno que evidenciara sus argumentos, ni señaló concretamente en la contestación de la demanda, el monto específico que a su juicio como estimación le correspondía a la presente causa.
De ahí que, la parte demandada no señaló qué monto específicamente consideraba como estimación de la pretensión, sino que simplemente se limitó a señalar en forma genérica que rechazaba e impugnaba la cuantía, no produciendo medio de prueba alguno que así lo evidenciara y que determinara el quantum de la pretensión.
Siendo así, dado que los apoderados judiciales de la parte demandada, al rechazar la estimación de la demanda, introduce un hecho nuevo modificativo de la pretensión, sobre el cual asume la carga de la prueba, al no cumplir con tal imperativo procesal, debe sucumbir en su petición; resultando forzoso en derecho declarar sin lugar la impugnación de la cuantía propuesta por la parte demandada, aunado a que de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en los casos en que la pretensión sea apreciable en dinero, el demandante deberá estimar la misma, como en efecto lo realizó la actora en el presente caso, quedando así dicha estimación en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.260.000.000,00), actualmente DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 260.000,00). Así se declara.
DEL FONDO DE LA CAUSA
Una vez analizados los puntos previos, pasa esta Juzgadora a analizar los alegatos de fondo sustentados y pasa a ilustrar a las partes de la siguiente manera:
De la lectura de las actas que conforman el presente expediente se observa que la controversia se encuentra suscitada por le presunta responsabilidad de la demandada, línea aérea KLM DUTCH AIRLINES, frente a la parte actora UNILEVER ANDINA, S.A., por el incumplimiento del contrato de trasporte aéreo internacional de mercancía o guía de carga aérea Nº 7447029334, facturas Nos. 28268, 28269 y 28270, cuya traducción legal cursan insertas a los folios 05 al 27, 2ª, pieza
El referido contrato que es admitido por las partes en el presente juicio, ya que la parte actora lo utiliza como instrumento fundamental para el ejercicio de su derecho y la parte demandada hace lo propio en la oportunidad de la promoción de pruebas, de modo que su existencia, naturaleza y contenido se debe tener como fidedigno de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido atacado por la parte a quien se le opuso, razón por lo cual quedaron fuera del debate probatorio los hechos jurídicos contenidos en dicho documento, tales como la existencia del contrato, su naturaleza, identidad de las partes, objeto de la relación convencional, vigencia y las obligaciones de las partes.
Ahora bien, la parte accionante arguye que compró a la sociedad mercantil VAN DEN ROYAL DUTCH AIRLINES, domiciliada en Dinamarca, 50.745 Kilogramos de Helados denominados Magnum Clásico y con Almendras, para ser transportado desde Dinamarca hasta Venezuela, los cuales se despacharon a consignación en fecha 07 de julio de 1995, con la empresa KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, en transporte refrigerado a bordo de la aeronave DC10-30, siglas AOC 9771, la cual debía arribar al Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía el día 10 de julio de 1995, a las once de la noche (11:00 p.m), sin embargo arribó con un retraso de aproximadamente cuatro (04) horas, el día 11 de julio de 1995, aproximadamente a las tres de la mañana (3:00 a.m), y una vez iniciada las labores de descarga, se tuvo que suspender porque el equipo de monta-carga que había dispuesto KLM para el avión no alcanzaba a la altura de las compuertas correspondientes, y no fue sino hasta aproximadamente a las 7:30 a.m., cuando la aeronave fue movilizada a otra rampa para reiniciar la descarga, ocasionándose de nuevo una demora mientras se ubicaba un monta-carga apropiado, el cual fue facilitado por Air France y se comenzó la descarga de la mercancía, pero posteriormente se dio la orden de mover la aeronave a otra rampa y cuando comenzaron nuevamente las labores de descarga, la compuerta del avión comenzó a presentar problemas, y en definitiva la descarga de la mercancía comenzó entre la 10:00 a.m. y 11: a.m.
Asimismo, alegó que al momento de la descarga se observó que la mayoría de las cajas que salían del avión y servían de empaque a los helados salían húmedas, con indicación de que se había producido en efecto de derretimiento en parte de los helados y de cristalización de otros, y que al llegar a las instalaciones ubicadas en La Victoria, Estado Aragua y al comenzar la descarga se constató que los helados se encontraban en completo estado de deterioro debido a la descongelación y que el producto era inservible para venta y destino ordinario.
En tal sentido, la parte demandada, rechazó y contradijo lo alegado por la parte actora con relación a que al momento de la descarga se observó que la mayoría (sic) que salían del avión y servían de empaque a los helados salían húmedas como indicación (sic) de que había producido un efecto de derretimiento (sic) en parte de los helados y de cristalización de otros. Así se evidencia en informe pericial de la empresa Fiagro, S.A., (…) y del acta de recepción de aduanas…” era falso, ya que el informe pericial practicado en dicha empresa arrojaba el estado de las mercancías en las cavas, pero en ningún momento con dicha inspección se pretendía demostrar cuando se produjo el descongelamiento, y por otra parte, el informe elaborado en la Aduana Aérea, señalaba que la mercancía había salido en buen estado, y asimismo, tampoco se dejó constancia al momento de retirar las mercancías del recinto aduanero por el personal de la Alcabala de Confrontación de la Guardia Nacional que dichas mercancías salían húmedas ni presentaban derretimiento ni cristalización.
Ante la situación planteada, se hace necesario realizar un análisis sintético de los principios generales de la responsabilidad en el transporte aéreo internacional de mercancías.
El Convenio de Varsovia de 1929, alcanzó prácticamente vigencia universal se encuentra estructurado en torno a los siguientes principios:
1.- Responsabilidad contractual: La responsabilidad del transportista es contractual, basada en un acuerdo bilateral por el cual el transportista se obliga a transportar las mercancías de manera sana y salva a su lugar de destino. Así surgen los artículos 18 y 19 del Convenio que disponen:
Artículo 18.1: El transportador será responsable del daño ocasionado en caso de daño, pérdida o avería de equipajes fracturados o de mercancías, cuando el hecho que ha causado el daño se produzca durante el transporte aéreo.
En principio el transportista es responsable del daño sufrido en consecuencia de destrucción, pérdida o avería de las mercancías, siempre que el evento ha ocurrido durante el transporte aéreo.
El transporte aéreo, a los efectos del parágrafo precedente, comprenderá:
Artículo 18.2: El período durante el cual las mercancías se hallen bajo la custodia del porteador, sea en un aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera del aeródromo.
Aclarando que:
Artículo 18.3: El período del transporte aéreo no comprenderá ningún terrestre, marítimo o fluvial efectuado fuera de una aeródromo. No obstante, cuando alguno de esos transportes haya sido efectuado en ejecución de un contrato de transporte aéreo atendiendo a la carga, la entrega o el trasbordo, se presumirá salvo prueba en contrario que los daños que se produzcan han sido causados durante el transporte aéreo.
Eso significa, que la responsabilidad del porteador incluye las actividades de estiba y descarga de la mercancía de la aeronave. Según RAFAEL BESES MIGUEL “las operaciones de desembarque se incluyen las manipulaciones necesarias para trasladar la mercancía desde el interior de la aeronave hasta el almacén o lugar donde hayan de situarse en el recinto del aeródromo de llegada.”
Es importante añadir, que si la responsabilidad del transportador se inicia con la recepción y termina con la entrega de la mercancía al destinatario, para delimitar, entonces, el período de responsabilidad es imprescindible saber los lugares en que fueron pactados para la realización de esos actos. Para los autores RAFAEL BESES MIGUEL y MARIA DOLORES BESES MIGUEL, esos períodos pueden ser extensibles en alguna situaciones: Si la Compañía Aérea factura o recibe, o entrega las mercancías en lugares más o menos alejados del perímetro aeroportuario, entendemos extensible el Convenio de Varsovia al transporte adicional, exclusivamente a los fines de carga, entrega o transbordo.
Asimismo, debemos agregar que la responsabilidad del transportista surge, a su vez, en caso de retraso en el transporte.
Artículo 19: El porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros, mercancías o equipajes.
2.- Responsabilidad subjetiva: Se trata de un sistema de responsabilidad fundado en la culpa del transportista, culpa presumida por la ley en los artículos anteriormente mencionados en virtud del carácter contractual de la obligación.
3.- Indemnización: Esa responsabilidad implica que debe indemnizar a los pasajeros por los daños sufridos durante la fase aérea del transporte.
4.- Exoneración de responsabilidad: Al respecto, el artículo 20 establece: “El transportador no será responsable si prueba que él y sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas”.
La responsabilidad, según JUAN GÓMEZ CALERO “fundamentada en la presunción iuris tantum de culpa”. El transportador puede eximirse de la responsabilidad si prueba que él y sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas, que es lo que se denomina “prueba de la debida diligencia”. En cambio, la demostración que el daño proviene de falta aeronáutica no es causa de exoneración, puesto que el apartado 2 del artículo 20 del Convenio de Varsovia, que la incluía, fue suprimido por el artículo 10 del Protocolo de La Haya.
El artículo 25.1 del Convenio de Varsovia dispone: El transportador no tendrá derecho a la exoneración de la responsabilidad si el daño ocurrido proviene de su dolo o culpa grave, o de sus agentes en el ejercicio de sus funciones.
5.- Limitación de responsabilidad: Existe una limitación cuantitativa de las indemnizaciones, regulada en el artículo 22 del Convenio de Varsovia que establece como topes de indemnizaciones la suma de 250 francos por kilogramo.
Este valor máximo de la indemnización sólo puede ser superado cuando el expedidor de la mercancía haga una declaración especial en la entrega de la mercancía y pague la debida tasa, eso no llega a ser un seguro de transporte, objeto distinto, pero normalmente es lo que ocurre cuando las empresas envían remesas de mercancías de valores considerables.
El artículo 22.2 del Convenio de Varsovia establece:
En el transcurso de equipajes facturados y mercancías, la responsabilidad del porteador se limitará a la suma de doscientos cincuenta francos por kilogramo, salvo declaración especial de interés en el envío de hecho por el expedidor en el momento de la entrega de la mercancía al porteador y mediante el pago de una tasa suplementaria eventual. En ese caso, el porteador estará obligado a pagar hasta el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que es superior al interés real del expedidor de la entrega.
No obstante, el artículo 25 dispone que esa ventaja, limitación de indemnización, se pierda si el transportista o sus representantes en ejercicio de sus funciones obran con dolo o culpa grave.
En el caso de autos, se evidencia que en el contrato de transporte aéreo internacional las partes convinieron que el transporte de la mercancía se realizaría desde Dinamarca hasta el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía - Venezuela.
Después de lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que el presente caso trata de un tipo de responsabilidad contractual, y que ante el incumplimiento del contrato el damnificado sólo debe probar la existencia del mismo y el mencionado incumplimiento, sin necesidad de probar la culpa del transportador, que se presume. -El sistema establece, como punto de partida, una presunción de culpa -también denominada presunción de negligencia- del transportista debido a su incumplimiento, presunción que éste debe destruir para poder sustraerse a una obligación resarcitoria.
Por consiguiente, el transportista es, en principio, responsable y debe destruir la presunción, para lo cual deberá invocar y probar la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad.
Ahora bien, la parte accionada para exonerar la responsabilidad contractual alegada por la actora, solo se limitó a contradecir que no se estaba en presencia de una demanda por retardo, sino que se estaba frente a una reclamación por avería porque nunca se pactó o contrató que la mercancía tenía que llegar en una época, día u hora cierta, sin demostrar en autos a los efectos de que operase a su favor la excepción de responsabilidad, que tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño, es decir, debió hacer uso de la prueba de la debida diligencia, lo cual no quedó demostrado en autos, y así se declara.
De manera que al estar demostrada la existencia del contrato de transporte, el incumplimiento y la falta de demostración de la “debida diligencia” por parte del transportista, lo hace responsable de los daños causados a la parte demandante. Así se Decide.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de los intereses moratorios que sigan causando a partir del 11 de julio de 1995 hasta la fecha definitiva del pago, esta Juzgadora observa que la doctrina de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, mediante sentencia dictada en su Sala de Casación Civil, en fecha 21 de junio de 2012, Exp. 11-545, RC.000445, Caso: Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) contra Desarrollos 5374, C.A. y Otros, lo siguiente:
(…)
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que los intereses que se sigan generando hasta la fecha definitiva del pago, no resulta procedente en la forma como lo ha solicitado la parte actora, pues ésta resulta ser una fecha incierta para la realización del cálculo, por lo cual sólo se le otorgarán los intereses moratorios que se sigan devengando calculados a partir del 11 de julio 1995, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, para lo cual esta Juzgadora ordenará en la dispositiva del presente fallo, efectuar el cálculo por experticia complementaria.
En cuanto a la solicitud de la corrección monetaria de las sumas reclamadas, esta Juzgadora advierte: Que puede ser otorgada simultáneamente la indexación y los intereses moratorios, puesto que tienen causas y propósitos distintos, empero, no en la forma en que lo solicitó el accionante, debido a que resulta ser una fecha incierta la fecha definitiva del pago, sino que se calculará con base al costo de origen de la mercancía y hasta que quede definitivamente firme la sentencia, calculados mediante una experticia complementaria del fallo, y así debe ser declarado en la dispositiva del fallo, todo ello conforme al criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia, expuesto mediante sentencia Nº RC.000445 dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 21 de junio de 2012, en el expediente 11-545, caso: Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) c. Desarrollos 5374, C.A. y otros, que establece:
(…)
Ahora bien, por cuanto se hace necesaria la realización de una experticia complementaria del fallo para realizar el cálculo del monto que por indexación monetaria debe cancelar la parte demandada, esta Juzgadora establece los límites dentro de los cuales operará el experto de que se trate: la indexación será calculada sobre el monto del capital adeudado del pagaré No. 18407, tomando como punto de partida la fecha de admisión de la demanda: 01 de noviembre de 1995, hasta la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en que la causa se haya mantenido en suspenso por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor o por demora del proceso imputables al demandante, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios, conforme a la sentencia N° 1279 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de junio de 2006, (caso: Luís Antonio Duran Gutiérrez), cuyo costo será a expensas de la parte accionada, debiendo tomar tal experto, como parámetros para la indexación o corrección monetaria, los Índices de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela.
En lo que concierne al cobro de los honorarios profesionales, no expresó la parte actora en qué forma fueron causados estos honorarios, ni su conexión con la acción intentada ni la razón por la que el demandado deba pagar a la actora, dicha cantidad por este concepto. Por otra parte, si la actora demanda esos honorarios como costas procesales, no tienen facultades los Jueces para estimar en la misma sentencia aquellas a las que sea condenada la parte que resulte perdidosa, solo puede hacerlo el Tribunal de manera provisional, por disposición expresa de la ley, como es el caso del decreto intimatorio previsto en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, y tan solo queda firme tal estimación del Juez, de quedar igualmente firme el decreto intimatorio.
Es por lo que, con relación al pago de honorarios profesionales solicitado por la parte actora, considera esta Juzgadora, que tal pago resulta improcedente, ya que el procedimiento idóneo y pertinente para la liquidación de honorarios profesionales, debe hacerse a través de demanda autónoma, conforme a lo establecido por criterio de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 06-1005 de fecha 01 de agosto del año 2007, con Ponencia de la MAGISTRADA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, que reza lo siguiente:
(…)
En fuerza de los razonamientos antes esgrimidos; visto que se declaró con lugar el pago por los daños por costo de origen, flete y aranceles de la mercancía dañada, con lugar el pago de los intereses moratorios, con lugar la indexación o corrección monetaria y sin lugar los honorarios profesionales es forzoso, para el Tribunal declarar parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la sociedad mercantil UNILEVER ANDINA, S.A., contra la sociedad mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES partes éstas identificadas al comienzo de esta decisión, con los pronunciamientos correspondientes, como serán expresados en la parte dispositiva del presente fallo. Y Así se Declara.
(…)
En vista de los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el dispositivo en el presente caso declarando lo siguiente:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la sociedad mercantil UNILEVER ANDINA, S.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de junio de 1967, bajo el No. 38, Tomo 36-A, bajo la denominación social CHEESEBROUGH-POND’S, C.A., modificada su denominación social a UNILEVER ANDINA, S.A., conforme a asiento inscrito en el mismo Registro Mercantil en fecha 05 de agosto de 1994, bajo el No. 30, Tomo 43-A Pro, y por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 01 de septiembre de 1994, bajo el No. 01, Tomo 15-A, contra la sociedad mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, debidamente constituida según y bajo las leyes de Holanda.
SEGUNDO: SE CONDENA a la sociedad mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, a pagar a la parte actora sociedad mercantil UNILEVER ANDINA, S.A., la cantidad de NOVECIENTAS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTAS OCHENTA CORONAS DANESAS (DK. 923.880,00), las cuales a los efectos del artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela se estimaban equivalentes a la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS TRTEINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 67.609.538,40) a la tasa de cambio DK=Bs.73,18, actualmente la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 67.609,53).
TERCERO: SE CONDENA a la sociedad mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, a pagar a la parte actora sociedad mercantil UNILEVER ANDINA, S.A., la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTAS DIECISÉIS MIL TRESCIENTAS SETENTA Y TRES CORONAS DANESES (DK. 1.316.373,00) las cuales a los efectos del artículo 95 de la Ley de Banco Central de Venezuela, estimaban equivalentes a la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 96.332.176,00) actualmente la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 96.332,17) a la tasa de cambio de DK1=Bs. 73,18, en Coronas Danesas, por concepto de Daños por flete de la mercancía asegurada y pérdida.
CUARTO: SE CONDENA a la sociedad mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, a pagar a la parte actora sociedad mercantil UNILEVER ANDINA, S.A., la cantidad de SETENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 71.133.481,84) actualmente SETENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 71.133,48) por concepto de daños por los aranceles cancelados.
QUINTO: SE CONDENA a la sociedad mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, a pagar a la parte actora sociedad mercantil UNILEVER ANDINA, S.A., los intereses de mora a la tasa del doce por ciento (12%) anual sobre la cantidad señalada en el numeral segundo de esta dispositiva a partir del 11 de julio de 1995 hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, los cuales deben ser calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código de Comercio, mediante una experticia complementaria del fallo con fundamento en lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: SE NIEGA los honorarios profesionales por las razones explanadas anteriormente.
SÉPTIMO: SE CONDENA a la sociedad mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, a pagar el monto que resulte por concepto de la indexación monetaria calculada desde la fecha de la admisión de la demanda 30 de septiembre de 2004 hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo a través de una experticia complementaria del fallo, excluyendo los lapsos en que la causa se haya mantenido en suspenso por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor o por demora del proceso imputables al demandante, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios, conforme a la sentencia N° 1279 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de junio de 2006, expediente N° 06-0445 (Caso: Luís Antonio Duran Gutiérrez), cuyo costo será a expensas de la parte accionada, debiendo tomar tales expertos, como parámetros para la indexación o corrección monetaria, los Índices de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela.
No hay condenatoria en costas, por cuanto no hubo vencimiento total.

INFORMES EN ALZADA DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de la parte demandada invoca en su escrito de informes la caducidad de la acción, señalando que en fecha 10 de julio de 1995, arribó al país el avión de la empresa KLM ROYAL DUTCH AIRLINE, con la ya señalada mercancía, la cual fue retirada el 10 de julio de 1985 según consta en oficio HAAAM-1420-1486 emanado del SENIAT. Que en fecha 26 de julio de 1995, la destinataria UNILEVER ANDINA S.A., formulo reclamo ante AEROFLETERS UNIVERSAL EXPRESS, en calidad de agente aduanal de Carga, según consta en comunicación entregada el 26-07-1995, esto fue 15 días después del recibo de la mercancía.
Que conforme las disposiciones del la Condiciones Generales del Contrato de transporte Aéreo Internacional, señala que en caso de daño visible de la mercancía, después de descubierto el daño el reclamo debe efectuarse a lo sumo dentro de los 14 días siguientes a la recepción de los bienes o en caso de cualquier otro daño de la mercancía dentro de los 14 días siguientes a la fecha del recibo de los bienes.
En tal sentido alega la caducidad de la acción por haber transcurrido 16 días desde la oportunidad en que arribó el avión.
Efectuó otros alegatos respecto al retraso de entrega de la mercancía, señaló incongruencia omisiva señalando la falta de valoración de:
• Documento público administrativo emanado del SENIAT.
• Correspondencia emitida por la empresa General de seguros S.A.
• Informe del Capitán de la aeronave.
• Informe pericial de 26-07-1995.
• Acta de reconocimiento de la Mercancía emitida por la Aduana Aérea de Maiquetía.
En tal sentido esta Alzada aprecia en su totalidad cada uno de los alegatos esgrimidos, dándose por reproducidos y así se declara.

INFORMES EN ALZADA DE LA PARTE ACTORA
La representación de la parte accionante, en su escrito de informes, efectuó alegatos contra la caducidad invocada por la parte demandada, señalando que el mismo fue efectuado en el escrito de informes en segunda instancia, el cual constituye una defensa perentoria que debió alegar en su escrito de contestación a la demanda no pudiendo en tal razón traer a los autos alegatos nuevos.
Asimismo alegó la improcedencia de la caducidad convencional de la acción, señalando la imposibilidad de establecer una limitación contractual a través de un contrato de adhesión y que cercene la oportunidad de reclamar los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de dichas estipulaciones contractuales, por lo que la caducidad solo puede ser establecida mediante una norma con rango legal. Asimismo señala que en Venezuela no es aplicable la caducidad contractual o convencional, porque impera la caducidad legal o la establecida en la Ley.
Ratifica los hechos, elementos y conceptos esgrimidos a lo largo del juicio. Efectuó en forma concisa, relación de las pruebas promovidas y su particular apreciación de sus resultas. Efectuó además, alegatos respecto de la decisión objeto del presente recurso de apelación.
En tal sentido esta Alzada aprecia en su totalidad cada uno de los alegatos esgrimidos, dándose por reproducidos y así se declara.

PUNTO PREVIOS
1- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION
Respecto del punto previo de fondo referido a la prescripción de la acción alegada por la parte accionada en su contestación al fondo, basando su denuncia en el artículo 29 de la Ley Aprobatoria de la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, llamado comúnmente Convenio de Varsovia de 1929, en concordancia con el artículo 1.975 y 1.976 del Código Civil, solicitando se calcule el lapso transcurrido desde el 11 de julio de 1995, hasta la fecha en que fue intentada la demanda ambas fecha inclusive. Al respecto observa esta Alzada que el artículo 29 del Convenio de Varsovia de 1929 estableció que la acción de responsabilidad deberá iniciarse, bajo pena de prescripción, dentro del plazo de dos años a contar desde la llegada al punto de destino o desde el día en que la aeronave debía haber llegado o desde la interrupción del transporte y su cálculo se determinará por la ley del Tribunal que conozca del caso.
Ahora bien, la acción de responsabilidad debe intentarse dentro del lapso de dos años, so pena de prescripción, contados a partir de la fecha en que ocurrió el hecho de que se trate. En este orden de ideas, se constata que la parte demandada señala que la prescripción debe ser computada desde el 11 de julio de 1995, fecha en que el avión que traía la mercancía arribo al puerto aéreo de Maiquetía, por lo que la prescripción se verificaría el 11 de julio de 1997.
Ahora bien, consta a los folios 65 al 77 de la pieza dos, la consignación de la copia certificada de la demanda, del auto de admisión y la orden de comparecencia de la demandada, debidamente registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda cuyos datos de registro son de fecha 10 de julio de 1997, bajo el Nro.45, Tomo 5 Protocolo, Primero.
Ahora bien, siendo que la prescripción deberá computarse conforme la aplicación de la Ley del Tribunal competente, el Código Civil señala en su artículo 1.969 lo siguiente:
"Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.
Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso."

Así las cosas, la parte accionante denuncia la prescripción de la acción la cual debe contarse según lo señalado desde el 11 de julio de 2016, por lo que el registro de la demanda para interrumpir la prescripción debía verificarse hasta el 11 de julio de 1997, siendo que como se constata de autos, dicho registro fue realizado un día antes del vencimiento de dicho lapso y así se declara. Ahora bien a mayor abundamiento y a los fines de ilustración, por cuanto la prescripción es revisable solo a solicitud de parte, la Norma contenida en el Convenio de Varsovia de 1929, señala otros dos supuestos de hecho aparte al señalado por la accionada respecto de la fecha en que se computaría la prescripción, siendo otro de los supuestos aplicable al caso de marras desde la fecha en que debía arribar el avión, esto es para el caso que nos ocupa el 10 de julio de 1995, con lo cual la prescripción bien podría haber contado a partir de esa fecha, la cual se verificaría el 10 de julio de 1997, fecha en que efectivamente fue registrada la demanda que nos ocupa, por lo que igualmente la prescripción se consideraría legalmente interrumpida y así se declara.
En consecuencia siendo que la demanda en cuestión fue registrada el 10 de julio de 1997, considera esta Alzada que la parte actora interrumpió la prescripción de la acción dentro del lapso correspondiente por lo que esta alzada confirma la sentencia apelada respecto al presente particular, haciéndose forzoso declarar improcedente el alegato de prescripción hecho por la parte demandada. Así se declara.

2- NULIDAD DE LAS ACTUACIONES DEL CIUDADANO RAFAEL ARNOLDO BARROETA MUÑOZ.
Observa este Juzgador que ciertamente la parte demandada denunció a través de la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que el ciudadano RAFAEL ARNOLDO BARROETA MUÑOZ, actuó con un poder el cual no lo facultaba para representar a la accionante en el presente juicio. Por otra parte, el Tribunal de instancia desecha tal alegato, señalando que el poder fue otorgado con las formalidades de ley, para representar a la accionante en juicio incoado contra la empresa GENERAL DE SEGUROS S.A. y contra la demandada en la presente causa, por lo que era suficiente para poder representar a la empresa UNILEVER ANDINA S.A., como accionante en el presente juicio. Al respecto observa igualmente este Tribunal de alzada que el Tribunal de instancia erro al hacer su apreciación, toda vez que la accionante consigna con su demanda copia Certificada marcada “A”, cursante a los folios 14 al 22 de la pieza 1, contentivo de instrumento poder, emanada de la Notaría Pública de Guácara de Estado Carabobo, de fecha 3 de junio de 1996, inserto bajo el Nro. 20 Tomo 45., en el que ciertamente la accionante otorga poder para actuar en juicio contra las empresas GENERAL DE SEGUROS S.A. y/o KLM COMPAÑÍA REAL HOLANDESA DE AVIACIÓN, no obstante a ello, el referido ciudadano RAFAEL ARNOLDO BARROETA MUÑOZ, no formo parte del grupo de abogados a quienes les fue otorgado poder. Posteriormente en fecha 25 de marzo de 1998, el abogado RAFAEL ARNOLDO BARROETA MUÑOZ, consigna a los folios 76 al 81 de la pieza I, copia de instrumento poder, emanada de la Notaría Pública de Guácara de Estado Carabobo, de fecha 27 de noviembre de 1997, inserto bajo el Nro. 13 Tomo 120, a quien la empresa UNILEVER ANDINA S.A., ciertamente otorga poder al referido ciudadano para actuar en juicio contra la empresa GENERAL DE SEGUROS S.A.
Así las cosas, ciertamente dicha decisión de cuestiones previas fue errada al señalar que las actuaciones del referido ciudadano en el presente juicio eran válidas, cuando lo cierto es que nunca estuvo –antes de dicha decisión- facultado para actuar en el presente juicio, no obstante posteriormente fue constituido apoderado judicial de la accionante, para actuar en la presente demanda.
Ahora bien, se constata que las actuaciones efectuadas por el referido ciudadano antes de ser representante judicial de la accionante en la presente causa, estuvieron encaminadas a la citación de la demandada, la cual fue lograda, dejando a derecho a la accionada, lo cual era el fin ulterior de tales actuaciones, por lo que la nulidad de las mismas causaría una reposición inútil y así se declara.
Con respecto a las actuaciones efectuadas por el referido ciudadano durante la incidencia de cuestiones previas, observa este Juzgador que como quiera que la decisión en cuestión quedó definitivamente firme, y la accionada nunca recurrió de ella a través de los medios que la Ley prevé, tal situación convalida las actuaciones que en su momento adolecían de validez, por lo que es improcedente anular tales actuaciones en esta etapa del juicio y así se declara.
Por último, siendo que la empresa accionante, posteriormente constituye debidamente al ciudadano RAFAEL ARNOLDO BARROETA MUÑOZ, como uno de sus apoderados judiciales para atender la presente causa, toda actividad anterior quedaría convalidada ante la voluntad tácita de la accionante de ser representado en el presente juicio por el referido ciudadano, por lo que el alegato de punto previo respecto de la nulidad de las actuaciones del ciudadano RAFAEL ARNOLDO BARROETA MUÑOZ, se desecha y así se decide.

3- PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA:
La representación judicial de la parte demandada señala como punto previo para que fuera resuelto en la sentencia definitiva lo siguiente:
Que en virtud que la demanda que nos ocupa es por avería sucedida presuntamente durante el transporte aéreo y no frente a una reclamación por retraso, la protesta se debió efectuar dentro de los 14 días señalados anteriormente, que la comunicación de UNILEVER ANDINA S.A., de fecha 25 de julio de 1995, dirigida a AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS, Agente de KLM fue entregado el 26 de julio de 1995, por lo que la accionante actuó fuera del lapso exigido por la Ley, de manera que estamos frente una prohibición de la Ley para admitir la demanda.
Al respecto observa este Juzgador, que la expresión de prohibición de la Ley para admitir la demanda, denota la existencia de una norma que determina expresamente la prohibición de admitir ciertas acciones que por ser contrarias a derecho, cuyo clásico ejemplo sería el cobro de bolívares por deudas de juegos de envite y azar, o que la norma expresamente señale la inadmisión de una acción por no haberse cumplido requisitos previos, como el caso en materia arrendaticia de inmuebles destinados a viviendas, en el que se prohíbe admitir la acción si no se cumplió previamente con la tramitación administrativa, prevista en la Ley que rige la materia. Así las cosas, la parte accionante ejerce una acción de cobro por daños, cuya admisión no se encuentra prohibida expresamente por Ley alguna, toda vez que un concepto diferente es la prohibición de la ley de admitir la acción donde la Ley establece una calificación previa de causas y elementos que no permitan de forma inmediata, la admisión de una acción determinada, a diferencia de la procedibilidad de la acción incoada, cuya apreciación del cumplimiento de los supuesto de hecho que la norma prevé, corresponde hacerla al resolverse el fondo de la demanda mediante la sentencia definitiva que a tal fin sea dictada en el proceso.
En consecuencia, conforme a lo expuesto, no existe prohibición expresa de la ley que ordene negar la admisión de la acción en este caso ejercida a tenor del alegato de la accionada en cuanto a que el reclamo efectuado por la accionante a la empresa transportista fue realizado fuera del lapso establecido en la norma que regula materia, toda vez que tal alegato es susceptible de contradictorio y de probanza, apreciable sólo en la sentencia definitiva, en virtud de lo cual, esta alzada desecha tal defensa previa de la parte accionante y así se decide.

4- DEFENSAS PREVIAS AL FONDO CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 361 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Con respecto a las defensas previas de fondo contenidas en los ordinales 9º, 10º y 11° del artículo 346 en concordancia con el artículo 361 ambos del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal observa que de una lectura del escrito de contestación a la demanda, no se evidencia alegato expreso alguno que sustente la motivación de tales defensas previas al fondo, toda vez que efectúan un recuento de los hechos acaecidos sin encuadrar tales hechos con los supuestos que versan sobre la caducidad, la cosa juzgada o la prohibición de la ley de admitir la acción. En tal sentido, observa esta Alzada que tanto la demanda como la contestación de la misma, deben ser escritos que se basten y sustenten por si mismos respecto de su contenido, esto es, que no den pie a interpretación o dudas del contenido de los mismos. Por otra parte, la Ley no le da al Juzgador la facultad de interpretar o adminicular los elementos narrados con la posible pretensión de las partes, pues estas deben ser asertivas en sus alegatos y afirmaciones, no pudiendo dejar a la interpretación de tercero el desarrollo de los conceptos por ellos esgrimidos.
En consecuencia, en atención a lo ya expresado respecto de las defensas previas contenidas en los ordinales 9º, 10º y 11° del artículo 346 en concordancia con el artículo 361 ambos del Código de Procedimiento Civil, aquí invocadas en el escrito de contestación deben ser desechados por carecer de sustento alegatorio y así se decide.

5- SOLICITUD DE DECLINATORIA DE LA COMPETENCIA
Observa esta Alzada, que en la sentencia definitiva el Tribunal A quo, se pronuncio sobre reiteradas solicitudes de la accionante respecto de la declinatoria de competencia a tenor de lo señalado con el artículo 153 de la Ley de Aeronáutica Civil, promulgada en fecha 25 de junio de 2005, por lo que solicita se decline la competencia de la presente causa al Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.
Al respecto observa esta alzada que el Tribunal de Instancia señaló acertadamente que
“… la Ley de Aeronáutica Civil vigente establece en la Disposición Transitoria Segunda lo siguiente: Las competencias atribuidas en esta Ley a los Tribunales Superiores y de Primera Instancia aeronáuticas serán ejercidas por los Tribunales Marítimos hasta tanto se encuentren establecidos los tribunales superiores de primera instancia competentes…”.

Asimismo, el A quo como soporte a lo señalado trajo a colación la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil Expediente Nro. AA20-C-2013-00413, en fecha 14 de mayo de 2014, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, caso OFICINA VENEZOLANA DE REPRESENTACIONES TÉCNICAS OVERTEC, S.A., contra C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, la cual se da por reproducida en el presente texto, que refiere al principio constitucionalmente garantizado de confianza legítima y expectativa plausible, ratificando que la competencia material del asunto en cuestión es la de la jurisdicción civil ordinaria, toda vez que para el momento de la interposición de la demanda no se había creado la jurisdicción especial aeronáutica civil, lo cual es plenamente compartido por esta Alzada. En efecto, la expectativa para el momento de la introducción de la presente demanda, estaba delimitada a la existencia para aquel entonces, de Tribunales ordinarios para conocer de la acción incoada, por cuanto para ese momento no existía un Tribunal con competencia por la materia que conociera del presente asunto, que ciertamente es de materia aeronáutica, por lo que la norma e inclusive la jurisprudencia que le sería aplicable es la que se encontraba vigente para aquel momento.
Ahora bien, la confianza legítima y expectativa plausible, han sido principios celosamente guardados por el Máximo Tribunal de la República, toda vez que ha sido constante en señalar que al aplicarse un criterio jurisprudencial no vigente, se incurre en el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa, por un palmario desequilibrio procesal al no mantener a las partes en igualdad de condiciones ante la ley, lo que deriva en una clara indefensión de los sujetos procesales, con la violación de los principios de expectativa plausible, confianza legitima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, en detrimento de una tutela judicial efectiva. En tal sentido es propicio traer a colación la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, contenida en la sentencia de fecha 20 de julio de 2015, con ponencia del Marcos Tulio Dugarte Padrón, en donde se señaló:

“… Visto el análisis anterior y la decisión objeto de revisión, esta Sala Constitucional considera que el fallo sometido a su conocimiento, al aplicar un criterio que no estaba vigente para el momento en que se introdujo la demanda de autos, lesionó los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y expectativa plausible, de conformidad con los criterios establecidos en esta Sala Constitucional en sus sentencias N° 3180/15.12.2004, N° 1310/16.10.2009, N° 167/26.03.2013, N° 1588/14.11.2013, N° 317/05.05.2014 y N° 805/07.07.2014, entre otras. Así se declara.
(…)
A la luz de los criterios anteriores, siendo que el fallo objeto de revisión constitucional incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, así como en una clara violación de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como a la confianza legítima y expectativa plausible al aplicar un criterio jurisprudencial dictado con posterioridad al momento de introducción y admisión de la demanda; es menester de la Sala declarar ha lugar la presente solicitud. Así se decide.”

Ahora bien, el principio la confianza legítima y expectativa plausible, viene dado por la seguridad jurídica de las partes con respecto al conocimiento de las reglas del juego en cuanto, procedimientos, normas, órganos jurisdiccionales y jurisprudencias aplicables para el momento de introducir su demanda, por lo que las acciones son incoadas a tenor del conocimiento cierto de tales conceptos y que les son aplicables en ese momento. Por otra parte, es entendido que el derecho no es estático, sino que el mismo evoluciona, y por ende, tales conceptos igualmente cambian a través del tiempo. Pero no obstante a ello, no le pueden ser aplicadas a aquellas causas en curso los cambios que deslegitimen tales principios en detrimento de la confianza y expectativas que fueron creados al momento de incoarse la acción, salvo la excepción a la regla, esto es cuando la nueva norma imponga una pena menor. En tal sentido, los principios aquí esgrimidos son protegidos a fin de mantener la seguridad jurídica de las partes contra novedosas jurisprudencias, normas e incluso la creación de entes jurisdiccionales con nuevas competencias, cuando sus causas fueron incoadas con antelación a dichos cambios.
Así las cosas, en el caso que nos ocupa, su admisión fue efectuada en fecha 9 de julio de 1995, ante la jurisdicción civil ordinaria, aún cuando la materia que trata es aeronáutica, toda vez que no existía para aquel momento Tribunales con competencia en la referida materia. Por otra parte, en adicion a ello, la invocada la Ley de Aeronáutica Civil, fue promulgada en fecha 25 de junio de 2005, regulando la referida materia aeronáutica desde su entrada en vigencia, no pudiendo ser aplicada a las causas iniciadas con anterioridad a esta, tal como sucedió con en el caso que nos ocupa.
En este sentido, la norma especial establece que la competencia en materia aeronáutica es ejercida por los Tribunales Marítimos, hasta tanto se creen los Tribunales Aeronáuticos. No obstante a ello, la Ley no prevé norma de transición que regule la aplicación de la referida Ley en aquellas causas incoadas antes de su entrada en vigencia y que pudieran ser susceptibles de ser materia por ella regulada.
Es este sentido, si bien el caso de marras, aun cuando el mismo pudiera estar circunscrito a una reclamación aeronáutica, ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley de Aeronáutica Civil, es decir, el 11 de julio de 1995, siendo que para aquel entonces no existía disposición expresa en la Ley, por lo que su conocimiento fue efectuado ante la jurisdicción civil ordinaria tomándose en cuenta para ello las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas, contenidas en el Código Civil, por lo que la confianza legítima y expectativa plausible, está dada para este caso, en atención a la competencia que por la materia se encontraba atribuida para el año de 1995 a la jurisdicción civil ordinaria, debiéndose confirmar los conceptos esgrimidos por el Tribunal de Instancia con respecto a la declinatoria de competencia de la presente causa respecto de los Tribunales Marítimos, encargado de la materia aeronáutica y el hecho de haber asumido su competencia de la misma en los términos esgrimidos y así se declara.

6- IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA
Se constata que la parte demandada rechazó la estimación de la demanda, por cuanto no cumplía con lo establecido en los artículos 31 y 33 del Código de Procedimiento Civil, sin señalar específicamente sobre qué monto debería estar estimada la demanda, ni aportar medio de prueba alguno respecto de su alegato. En este orden de ideas, observa esta alzada que el Tribunal de la causa declaró:
“…Siendo así, dado que los apoderados judiciales de la parte demandada, al rechazar la estimación de la demanda, introduce un hecho nuevo modificativo de la pretensión, sobre el cual asume la carga de la prueba, al no cumplir con tal imperativo procesal, debe sucumbir en su petición; resultando forzoso en derecho declarar sin lugar la impugnación de la cuantía propuesta por la parte demandada…”

Ahora bien, dicha conclusión fue sustentada en jurisprudencia emanada del Máximo Tribunal de la República, estableciendo lo siguiente:

“…En relación a la impugnación de la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia N° 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: Jesús Manuel Ruiz Estrada y otros, contra Pablo Segundo Bencomo y otros, estableció lo siguiente: “...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’. Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma”.

En este mismo orden de ideas, como ya fue señalado la representación judicial de la parte demandada cuestiono la cuantía, manifestando que no se ajusta a las previsiones legales contenidas en los artículos 31 y 33 del Código de Procedimiento Civil; al respecto, considera oportuno este Tribunal señalar el contenido de la Sentencia de fecha 13 de Abril de 2000, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció la interpretación que debe darse al Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que parcialmente se extraen a continuación:
“…c) Si el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor sin precisar si lo hace por insuficiente o exagerada, se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que debe probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo proponer una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor…Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma”.

Así mismo, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República, ha sentado jurisprudencia sobre el tema, mediante la Sentencia dictada en fecha 04 de Marzo de 2011, en el Expediente Nº 2010-000564, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, cuyo extracto se trascribe a continuación:
“…La doctrina de la Sala sobre la impugnación de la cuantía está expresada, entre otros, en el fallo del 18 de diciembre de 2007, caso: Gilberto Antonio Barbera Padilla contra Pedro Jesús Castellanos Vallés, el cual es del siguiente tenor: “...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada'. Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma...”. (Negritas, mayúsculas y subrayado de la Sala). Asimismo, la Sala en reciente decisión (Ver, 16 de noviembre de 2009, caso: Ernesto D’ Escrivan Guardia contra Elsio Martínez Pérez, ratificó su criterio, y en este sentido, dejó sentado, lo siguiente: “...el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente. En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación. En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación. Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.’ Por tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor”. (Negritas y subrayado de la Sala). En aplicación de los precedentes jurisprudenciales, esta Sala reitera que el demandado al contradecir la estimación de la demanda debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, si nada prueba el demandado respecto de esa impugnación, debe quedar firme la estimación hecha por el actor en el libelo de demanda. En el caso concreto, la Sala observa que los demandados se limitaron a impugnar la cuantía “...por no corresponder al valor de lo litigado, que es la suma de DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 220.000,00) que es el valor del inmueble objeto de esta acción...”, alegando un hecho nuevo. Sin embargo, no demostraron ese hecho en la etapa probatoria, pues del escrito de pruebas consignado al folio 43 de la primera pieza del expediente no se evidencia que hubieran promovido prueba alguna tendiente a demostrar el nuevo alegato sobre la cuantía. De acuerdo a lo expresado, la doctrina de la Sala considera que “...si nada prueba el demandado, en este único supuesto [el hecho nuevo], queda firme la estimación hecha por el actor...”. Por consiguiente, al no haber probado nada que le favoreciera en cuanto a la cuantía, resulta improcedente la impugnación realizada contra dicha estimación contenida en el libelo de demanda…”

Ahora bien, conforme a las jurisprudencias antes citadas, observa este Tribunal de Alzada que en el presente caso la estimación fue rechazada por la parte demandada, por cuanto no cumple con las previsiones legales contenidas en los artículo 31 y 33 del Código de Procedimiento Civil, pero no señala cuales son las violaciones en las cuales incurre la demandante cuando realizo su estimación, no obstante a ello debe advertir esta Alzada que cuando la parte actora o demandada hacen la estimación del valor de la demanda o reconvención, no están convirtiendo tal estimación en un petitorio, ya que con ello, lo que se pretende es determinar la competencia del Tribunal en razón de la cuantía, y la cual no necesariamente se va a transformar en la suma a ser condenada a pagar; aunado a esto la parte accionada no trajo a los autos ningún hecho nuevo relacionado con la cuantía y además no aportó prueba alguna para fundamentar la aparente impugnación, requisito este último indispensable para que prospere la impugnación bajo estudio, razón por la cual este Juzgador debe DECLARAR IMPROCEDENTE LA IMPUGNACIÓN planteada, quedando así dicha estimación en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.260.000.000,00), actualmente DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 260.000,00), como ajustadamente a derecho señalo el tribunal de Instancia y así se declara.

7- LA CADUCIDAD DE LA ACCION
Al respecto, esta alzada debe considerar el alegato de la demandada en el que señala que la parte accionante, no efectuó el reclamo dentro del lapso legal concedido para ello. En este orden de ideas, la accionante señaló que el reclamo aquí efectuado es debido al deterioro presentado por la mercancía bajo responsabilidad de la contratista, lo cual se traduce en una avería de dicha carga. Asimismo indicó la accionada que la actuación intempestiva generaba una prohibición de la Ley de admitir la acción por haber actuado fuera del lapso procesal. Igualmente con respecto al tema la demandada durante el lapso de informes en alzada la accionada invocó la caducidad de la acción señalando que el arribo del avión fue en fecha 10 de julio de 1995, fecha que según su dicho, fue recibida la mercancía y que el reclamo efectuado por la hoy accionante fue efectuado el 26 de julio de 1995, transcurriendo claramente DIECISEIS (16) días. Asimismo señaló que siendo el 24 de julio de 1995, fiesta nacional, su reclamo debió efectuarlo hasta el día 25 de julio de 1995, para que dicho reclamo pudiera haber sido efectuado dentro del término de CATORCE (14) días.
Así las cosas, en primer término debe señalarse que la norma que regula la materia contenida en la Ley Aprobatoria de la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional y modificada en algunos de sus artículos por la Ley Aprobatoria de “Protocolo que modifica el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929” llamado también Protocolo de la Haya, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 632 del 14 de julio de 1960, señala en su artículo 26:
“…En caso de avería, el destinatario deberá presentar una protesta inmediatamente después de haber sido notada dicha avería y, a más tardar, dentro de siete días para los equipajes y catorce días para las mercancías, a contar de la fecha de su recibo...” (Negrillas del Tribunal)

Ahora bien conforme a la norma parcialmente transcrita, el reclamo por avería, debía ser protestado a más tardar dentro de los catorce días a partir del día en que la mercancía había sido puesta a disposición del destinatario.
En el caso que no ocupa, como ya quedó demostrado del acervo probatorio, la hoy accionante, UNILEVER ANDINA, S.A., envió en fecha 25 de julio de 1995, comunicación a AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS, Agente de KLM, y ésta la recibió en fecha 26 de julio de 1995, en este orden de ideas y en contraposición a lo señalado por la accionada, se constató a los autos que el transporte aéreo no llegó a la fecha prevista, sino con retraso el día 11 de julio de 1995, fecha en la cual igualmente fue desembarcada y recibida la mercancía en cuestión y es a partir de esa fecha exclusive que se inicia el cómputo de los días del termino de caducidad legal establecida en la Norma Especial ya referida. Asimismo, tenemos que la propia demandada reconoce que por haber sido el 24 de julio de 1995, día de fiesta nacional, el mismo no puede ser computado como fecha hábil para ejercer el reclamo, por lo que el mismo se excluye del cómputo, teniendo entonces que desde el 11 de julio de 1995, exclusive, hasta el 26 de julio de 1995 inclusive, transcurrieron CATORCE (14) días, por lo que el reclamo por avería de mercancía fue efectuado y recibido dentro del lapso previsto en la ley y por ende fue realizado tempestivamente y así se declara.
Ahora bien, quedando sentado que el reclamo efectuado por la accionante a la hoy demandada fue realizado en forma tempestiva, es necesario aclarar los siguiente:
• La caducidad debe ser oponible en la oportunidad de contestar el fondo de la demanda, por ser una defensa precisamente de fondo. En este orden de ideas, la parte accionada si bien señaló que la actuación intempestiva generaba una prohibición de la Ley de admitir la acción por haber actuado fuera del lapso procesal, no adujo expresamente que su alegato estaba tratando de la caducidad. No obstante a ello, habiendo sido señalado en el informe en alzada y con vista al principio de Lex Iuris Curia, el juez es conocedor del derecho, por lo que el alegato esgrimido por la accionada en su contestación de la demanda configura la caducidad propiamente dicha y así se declara.
• La accionada invoca en alzada la caducidad de la acción, al señalar que el reclamo fue ejercido fuera del lapso legalmente establecido. Ahora bien, es necesario señalar que la caducidad contenida la Ley Aprobatoria de la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional y modificada en algunos de sus artículos por la Ley Aprobatoria de “Protocolo que modifica el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929” llamado también Protocolo de la Haya, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 632 del 14 de julio de 1960, es referida a la caducidad para efectuar el reclamo ante la empresa transportista en caso de afectación de la mercancía y no la caducidad para que la parte quien se crea con derecho a reclamar daños y perjuicios pueda incoar una acción judicial para el logro de su pretensión.
En consecuencia por las consideraciones anteriores esta Alzada el alegato de caducidad de la presente acción debe ser desestimada y así se declara.

FONDO DEL ASUNTO CONTROVERTIDO
Ahora bien, pasa quien aquí suscribe a realizar el análisis del elenco probatorio traído a los autos por los actores de la causa en el iter del presente proceso judicial, en este sentido y previo al pronunciamiento de las pruebas hace la siguiente consideración.
Constituye un principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él, no puede existir otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. El requisito de que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y las excepciones o defensas opuestas Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamento de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la demanda, quedando de esta manera trabada la litis, razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.
Conforme lo señalado, la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó, rechazó y contradijo la misma y se excepcionó, evidenciándose la intención de ejercer su defensa en la presente causa. Así las cosas, Conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
En este sentido, ha sido reiterado el Criterio del Máximo Tribunal de la República al señalar que el demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y por tanto los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica, reiterada e inveterada, desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, señaló:
"Con esa norma legal se está estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió la obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..."
En este orden de ideas y cónsono con la jurisprudencia parcialmente trascrita la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.

Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2009, expediente Nro. 2009-000430, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, señaló

“(…) Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”.
Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.
En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor.
En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos.
Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico.
En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya.
No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo.
Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78).
De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: César Palenzona Boccardo contra María Alejandra Palenzona Olavarría.).

Conforme a la Doctrina de Casación parcialmente transcrita, la cual es acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos, entendidos éstos como aquellos de donde se origina el derecho en el cual basa su pretensión, debe cargar con las pruebas de los mismos si le son contradichos por la parte demandada, tal y como sucedió en el presente caso y así se declara.
En este sentido pasa este Juzgador a analizar el acervo probatorio traído a la presente causa, constatándose que ambas partes hicieron uso de tal derecho promoviendo las pruebas siguientes:

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA CON LA DEMANDA:
PUNTO PREVIO DE LAS PRUEBAS
Observa esta Alzada que el Tribunal A quo, aprecio diversos documentos como copias certificadas por cuanto se encuentran sellados por el Tribunal, mas no consta certificación alguna por parte del funcionario competente para ello según el caso. Asimismo constata que en fecha 8 de mayo de 2002, una vez vencidos los lapsos procesales, la parte accionante consigna copias certificadas de la totalidad de un expediente signado con el numero 15903, el cual cursaba ante el mismo Tribunal A quo y en el que se encontraban insertos los originales de los documentos apreciados por el tribunal de Instancia como copias certificadas. Ahora bien, como quiera que la accionante había anunciado que dichos instrumentos cursaban en original en el referido expediente ante ese mismo Tribunal, en virtud de lo cual por el principio de adquisición procesal esta Alzada procederá en el caso que corresponda, a adminicular las copias fotostáticas que expresamente se señalen con las copias certificadas aquí referidas y así se declara.
1- Copia Certificada marcada “A”, cursante a los folios 14 al 22 de la pieza 1, contentivo de instrumento poder, emanada de la Notaría Pública de Guácara de Estado Carabobo, de fecha 3 de junio de 1996, inserto bajo el Nro. 20 Tomo 45. Al respecto este Tribunal observa que por cuanto dicho documento no fue tachado por la parte accionada, sino que por el contrario reconoció su existencia a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado lo que de su contenido se desprende, como es la cualidad alegada por la representación judicial de la parte accionante y así se declara.
2- Copias marcadas “B”, “C” y “D”, cursante a los folios 23 al 25 de la pieza 1, en idioma ingles, facturas Nros. 28268, 28269 y 28270. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia no obstante fue calificada por el Tribunal de Instancia como copias certificadas, no se observó certificación alguna emanada del funcionario competente para ello, en virtud de lo cual se tiene como copia fotostáticas de documentos privados los cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la parte demandada, adminiculándose al legajo de copias certificadas señaladas en el punto previo de pruebas, por estar dicho documento incluidos en el señalado legajo, no obstante a ello siendo que las facturas se encuentran en un idioma extranjero, por el principio de adquisición procesal y a tenor de los principios de exhaustividad y sana crítica, su apreciación se efectuará una vez verificado si existe a los autos traducción legal de su contenido y de no existir se desechará como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
3- Copia marcada “E”, cursante al folio 26 de la pieza 1, en idioma inglés, identificada como guía aérea Nro. 07447029334. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia no obstante fue calificada por el Tribunal de Instancia como copia certificada, no se observó certificación alguna emanada del funcionario competente para ello, en virtud de lo cual se tiene como copia fotostáticas de documentos privados los cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la parte demandada, adminiculándose al legajo de copias certificadas señaladas en el punto previo de pruebas, por estar dicho documento incluido en el señalado legajo, no obstante a ello siendo que la guía se encuentran en un idioma extranjero, por el principio de adquisición procesal y tenor de los principios de exhaustividad y sana crítica, su apreciación se efectuará una vez verificado si existe a los autos traducción legal de su contenido y, de no existir se desechará como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
4- Copia sin marcar, cursante al folio 27 de la pieza 1, en idioma inglés, contentivo de las condiciones de contrato. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, no obstante a ello siendo que dicho contrato se encuentra en un idioma extranjero, por el principio de adquisición procesal y tenor de los principios de exhaustividad y sana crítica, su apreciación se efectuará una vez verificado si existe a los autos traducción legal de su contenido y de no existir se desechara como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
5- Instrumento cursante a los folios 28 al 29, marcado “F” contentivo de informe técnico elaborado por la empresa FRIAGRO S.A. Al respecto observa este Juzgador que dicho informe emana de un tercero cuya ratificación debió hacerse a tenor de lo señalado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en tal virtud por los principios de exhaustividad y sana crítica, su apreciación se efectuará una vez verificado si existe a los autos la ratificación testimonial correspondiente y de no existir se desechara como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
6- Instrumento cursante a los folios 30 de la pieza 1, contentivo de “Informe de Testigo”; al respecto observa este Juzgador que dicho informe emana de un tercero cuya ratificación debió hacerse a tenor de lo señalado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en tal virtud por los principios de exhaustividad y sana crítica, su apreciación se efectuará una vez verificado si existe a los autos la ratificación testimonial correspondiente y de no existir se desechará como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
7- Copia certificada marcada “G”, cursante el folio 31, emanada de Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, contentiva del formato de acta de reconocimiento de la Aduana Aérea de Maiquetía. Al respecto este Tribunal observa que por cuanto dicho documento no fue tachado por la parte accionada, a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, queda demostrado lo que de su contenido se desprende que en dicho instrumento se señala que “…en el acto de reconocimiento resulto la mercancía no apta para comercializar ya que presenta fractura en su capa exterior, cristalización en la parte interna dañan forma, producto de la descongelación la cual provocó deterioro del producto que al no (ilegible)…”: Asimismo presenta en su dorso un sello húmedo de Unilever Andina C.A. de fecha 4 de marzo de 1996. Al respecto, si bien refiere daños en una mercancía, dicha acta no señala el producto de que se trata, marcas del producto, señas, fechas, por lo que no puede inferirse que se trata de los productos adquiridos por la accionante descritos en su demanda y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
8- Copias fotostáticas cursante a los folios 32 al 38 marcado “H”, emanada del Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentiva de las actuaciones correspondientes a una inspección extralitem efectuada en fecha 26 de julio de 1995. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia no obstante fue calificada por el Tribunal de Instancia como copia certificada, esta Alzada no observó certificación alguna emanada del funcionario competente para ello, en virtud de lo cual se tiene como copia fotostáticas de documento público la cual no fue impugnada por la parte demandada, adminiculándose al legajo de copias certificadas señaladas en el punto previo de pruebas, por estar dicho documento incluido en el señalado legajo y que por el principio de adquisición procesal y a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original, quedando demostrado lo que de su contenido se desprende, evidenciándose que se tomó una muestra aleatoria de diferentes cajas contentivas de veinte (20) unidades de los helados “Magnum Classic” y “Magnum Almendras” y se dejó constancia que los helados presentaban fracturas de la capa cubierta de chocolate, variación de la textura, presencia de hielo en el exterior e interior, lo que comprobaba que había un cambio de temperatura en el producto y se evidenciaba la descongelación del producto, dejando constancia conforme a la opinión del practico designado que por el daño al producto éste no era apto para la venta y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
9- Copias de acta emanada del Departamento de Defensa y Educación del Consumidor adscrito al Consejo Municipal del Municipio José Félix Ribas, de fecha 22 de septiembre de 1995. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia no obstante fue calificada por el Tribunal de Instancia como copia certificada, esta Alzada no observó certificación alguna emanada del funcionario competente para ello, en virtud de lo cual se tiene como copia fotostática de documento público la cual no fue impugnada por la parte demandada, a tenor de lo señalado en el artículo 429, por lo que se tiene como copia fidedigna de su original, sin perjuicio que dichas copias se encuentran en el legajo de copias certificadas, tratadas en el punto previo de pruebas, quedando demostrado lo que de su contenido se desprende, esto es, que el día 22 de septiembre de 1995, funcionarios del órgano señalado a solicitud del Alcalde comprobaron que en las instalaciones de FIAGRO S.A., había gran cantidad de Helados Tio Rico de la UNILEVER ANDINA S.A., denominados “Magnun Clasico” y “Magnun de Almendras”, que presentaban defectos que lo descalificaban para la venta al público y con presencia de una Fiscal del Ministerio Público se realizó inspección ocular del producto y se comprobó que el producto no ofrecía garantía suficiente sobre las características, calidad del producto anunciado, por lo que no puede ser sacado a la venta y así se declara.
10- Dos (02) copias idénticas del acta de destrucción marcada “I-1”, cursante a los folios 41 y 42, fechada el 1° de noviembre de1995, formato emanado de la empresa TIO RICO. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia no obstante fue calificada por el Tribunal de Instancia como copias certificadas, no se observó certificación alguna emanada del funcionario competente para ello, en virtud de lo cual se tiene como copia fotostáticas de documentos privados los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la parte demandada, adminiculándose al legajo de copias certificadas señaladas en el punto previo de pruebas, por estar dichos documentos incluidos en el señalado legajo, quedando demostrado lo que de su contenido se desprende, evidenciándose que se señala la destrucción de helados no aptos para la venta y cuyo valor a la moneda de la época ascendía a OCHENTA Y UN MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUIENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 81.039.952) y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas según se señala en original, no obstante a ello, esta alzada no halló inserto al presente expediente acta original alguna de las copias ya apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
11- Al folio 43, copia certificada emanada de los Archivos del SENIAT, que contiene parte de un acta manuscrita, cuyo contenido habla de productos o mercancías dañadas, deterioradas por descongelamiento. Al respecto observa esta Alzada que dicho instrumento pareciera tener relación con los instrumentos anteriores, pero del mismo no se desprende elemento probatorio alguno por sí mismo de fecha, marcas, hechos, por lo que se desecha como material probatorio y así se declara.
12- Copia de formas de Manifiesto de Importación y Declaración de Valor, con fecha de embarque 07 de julio de 1995 y factura de pago, marcados “J”, cursante a los folios 45 al 47 . Dichas copias no fueron impugnadas por lo que se aprecian a tenor d elo señalado en el artículo 429 de la Norma Adjetiva donde se evidencia que la accionante tuvo que pagar los derechos de nacionalización de la mercancía cuya base imponible ascendió a la cantidad en la moneda de la época a SETENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 71.133.481,00), pagando un total de VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL UN BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (bs. 25.697.001,40) y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
13- Cursante al folio 48 de la pieza 1, marcado “K”, Oficio 1658, fechado en Maiquetía 03 agosto de 1995 emanado del SENIAT y anexo identificado como GAPN-AAJ-228 dirigido a la empresa UNILEVER ANDINA, S.A. Al respecto este Tribunal observa que por cuanto dicho documento es considerado como público de carácter administrativo, el cual no fue tachado por la parte accionada, a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, queda demostrado lo que de su contenido se desprende, por ende que el mencionado organismo entrega copia de la decisión administrativa GAPAM-AAJ-228, en la cual señalo que con vista a que en la planilla de verificación de mercancía a nivel de puertos y aeropuertos, levantada por el funcionario adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social se dejo constancia que el resultado de la inspección resulto satisfactoria; el embarque fue retirado del recinto aduanero mediante oficio HAA-1.420-1.486 de fecha 10-07-95, por UNILEVER ANDINA S.A. y que habiéndose cumplido los supuestos de ley, declaró procedente emitir con carácter pagable, planilla de autoliquidación de Gravámenes sobre la base imponible de a SETENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 71.133.481,00) y así se declara.
14- Copia de comunicación marcada “L”, cursante al folio 52 de la pieza 1, enviada por TIO RICO a AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS, de fecha 25 de julio de 1995, firmada por la Gerente de Compras e Importaciones, recibida en fecha 26 de julio de 1995, Al respecto observa esta Alzada que dicha copia de documento privado no obstante no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, no consta ciertamente su recibo por parte de la empresa AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS, toda vez que el sello del supuesto recibo solo es legible con respecto de la fecha “26 jul. 1995” y “MAIQUETIA CCS/FH”, por lo cual no puede ser oponible a la parte demandada, hasta tanto no se adminicule a otro medio probatorio y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
15- Copia simple marcada “M”, cursante al folio 53 pieza 1 de comunicación enviada por KLM a la Gerente de Compras e Importaciones UNILEVER ANDINA, S.A., ciudadana Margueira Sarcos, de fecha 26 de julio de 1995, acusando recibo de la comunicación de fecha 25/07/1995. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia de documento privado no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada; ahora bien, no obstante que dicho comunicación no tiene recibo de la accionante, fue esta última la que la trajo a los autos, por lo que se considera que la accionante si recibió dicho comunicado, quedando demostrado:
• Que ciertamente la accionante reclamó a la demandada a través de la misiva apreciada en el numeral 14 y marcado como misiva “L”, por lo que la prueba que antecede se adminicula a la presente prueba quedando demostrado tal hecho y así se declara.
• Que la accionante ante su reclamo, recibió como respuesta la sugerencia de hacer la reclamación a la aseguradora a través de los cuales podrían recuperar las pérdidas, ya que la obligación del transportista era limitada, y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
16- Copia simple marcada “N”, cursante al folio 54 pieza 1 de comunicación enviada por KLM a UNILEVER ANDINA, S.A., División de Helados, de fecha 2 de octubre de 1995, recibido el 21 de marzo de 1996, Johnson & Higgins acusando recibo de la comunicación de fecha 22/08/1995. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia de documento privado no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, quedando demostrado que luego de efectuar consideraciones que a su juicio los eximían de responsabilidad, concluyen en el rechazo del reclamo en cuestión y así se declara.
Por otra parte, se constata que en el lapso probatorio dichas pruebas fueron nuevamente promovidas por lo que se tienen apreciadas en los términos anteriormente expuestos y así se declara.
17- Copia simple de Acta con membrete de CAPITAL JET, redactada en inglés. Al respecto observa esta Alzada que dicha copia no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, no obstante a ello siendo que dicho documento se encuentra redactado en un idioma extranjero y emana de un tercero, por el principio de adquisición procesal y tenor de los principios de exhaustividad y sana crítica, su apreciación se efectuará una vez verificado si existe a los autos traducción legal de su contenido y ratificación de su contenido a tenor de lo señalado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y de no existir tales requisitos se desechara como medio probatorio del presente juicio y así se declara.

DE LAS RESTANTES PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
18- La representación judicial de la parte actora promovió el mérito favorable de los autos. En cuanto a la promoción del mérito favorable de los autos, es procedente hacer algunas precisiones, si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense y aceptada por la gran mayoría de nuestros abogados litigantes, nuestro sistema probatorio esta regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba también denominado principio de adquisición procesal, el cual explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, de la siguiente manera:
“El resultado de la actividad probatoria de cada parte se adquiere para el proceso y esta no puede pretender que solo a ella la beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a lo favorable de la declaración de un testigo, ya que esta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso.”

En el mismo sentido el tratadista Santiago Sentis Melendo, citando al autor italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice:
“…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas” una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”

Esto quiere decir que al decidir la controversia el sentenciador no sólo va a apreciar la parte favorable de las pruebas por cada parte. Sino que tiene que apreciarlas en su totalidad tanto lo favorable como lo desfavorable que pueda contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó en el proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba, y así expresamente se declara.
19- Promueve las traducciones cursantes a los folios 14 al 17 de la pieza 2, correspondientes a los documentos que en copia fueron marcados “B”, “C” y “D”, cursantes a los folios 23 al 25 de la pieza 1, en idioma inglés, facturas Nros. 28268, 28269 y 28270, constatándose que dichas traducciones no fueron impugnadas o tachadas por la parte accionada, adminiculándose las mismas con los instrumentos apreciados en el numeral “2” contentivas de las copias de las facturas aquí señaladas, quedando demostrado la existencia del producto cuya pérdida se reclama, por haber sido adquirido por la accionante UNILEVER ANDINA S.A., de la empresa danesa VAN DEN BERGH FOODS, la mercancía constituida por helados denominados “Magnun Clasico” y “Magnun Almendras”, en la cantidad especificada en el escrito libelar y las cuales fueron facturadas en moneda extranjera de Coronas del Reino de Dinamarca y así se declara.
20- Promueve las traducciones cursantes a los folios 18 al 26 de la pieza 2, correspondientes a los documentos que en copia fue marcado “E”, cursantes a los folios 26 de la pieza 1, en idioma inglés, identificada como guía aérea Nro. 07447029334. Asimismo se constata de dicha traducción que la copia sin marcar cursante al folio 27 de la pieza 1, contentivo de las condiciones del contrato en idioma ingles, constituye el reverso del documento guía de viaje formando parte integrante de la misma apreciándose en conjunto ambas copias, constatándose que dicha traducción no fue impugnada o tachada por la parte accionada, adminiculándose las mismas con los instrumentos apreciados en los numerales “3” y “4” contentivas de la guía de viaje y sus condiciones, quedando demostrado que la “Carta de Porte Aéreo” fue expedida por KLM ROYAL DUTCHAIRLINES y que el consignatario de la mercancía a trasladar era UNILEVER ANDINA S.A., señalándose, en el formato que salvo que se hiciera constar, la mercancía transportada se encuentra en buen estado, el peso de la mercancía, costos de tarifa, tipo de mercancía, condiciones de mantenimiento para su transporte, todo ello sometido a las condiciones contenidas en el reverso de la guía, que habla sobre las limitaciones de responsabilidad del transportista. Asimismo quedó demostrado el vínculo jurídico que une a las partes y así se declara.
21- Fue promovida traducción de instrumento marcado “N”, no obstante a ello, dicha traducción está referida al instrumento cursante al folio 56 que se encuentra en idioma inglés, constatándose que dicha traducción, la cual cursa a los folios 28 al 29, de la pieza 2 no fue impugnada o tachada por la parte accionada, adminiculándose la misma con el instrumento apreciado en el numeral “17” contentiva del acta con membrete de CAPITAL JET. No obstante a ello, como ya quedó anteriormente señalado, dicha acta emanó de un tercero, por lo cual debió ser ratificado en juicio a tenor de lo señalado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual se desecha como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
22- Promovió exhibición de documento. Prueba de Exhibición de la Bitácora de Vuelo de la aeronave DC-10-30AOC9771, en los asientos correspondientes a los días 10 y 11 de julio de 1995, la cual debía encontrarse en poder de la parte demandada. Observa esta Alzada que la admisión de dicha prueba fue negada en virtud de lo cual no tiene materia que apreciar y así se declara.
23- La parte accionante solicitó prueba de informes al Municipio José Félix Rivas y al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), de cuya evacuaciones se desprende:

• Prueba de Informes solicitando al Municipio José Félix Rivas, La Victoria, copia certificada del Acta de Inspección Ocular y orden de Destrucción de la mercancía, observa este Juzgador que en fecha 04 de junio de 2001, se libró oficio No. 1045, solicitando dicha copia, sin que conste en autos resultas del mismo, por lo cual esta Alzada no tiene materia que apreciar. Así se declara.

• Prueba de Informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) solicitando el original de la Decisión de fecha 03 de agosto de 1995, se observa que en fecha 04 de junio de 2001, se libró oficio No. 1048, solicitando el original de dicha decisión, consta en autos oficio No. 2235, de fecha 04 de julio de 2001. Al respecto observa esta Alzada que el Órgano Administrativo remitió como respuesta, copia certificada de lo solicitado, el cual se adminicula al documento cursante al folio 48 de la pieza 1, marcado “K”, Oficio 1658, fechado en Maiquetía 03 agosto de 1995 emanado del SENIAT y anexo identificado como GAPN-AAJ-228 dirigida a la empresa UNILEVER ANDINA, S.A., quedando ratificado lo señalado en el numeral “13” de las pruebas aportada por la parte accionante, por ende quedó demostrado que el mencionado organismo entrega copia de la decisión administrativa GAPAM-AAJ-228, confirmando los elementos probatorios ya apreciados y así se declara.
24- Promovió la parte accionante prueba testimonial de los ciudadanos JUAN CARLOS GURECEAGA, GUSTAVO SCHUTTEG, ALDO GRANONE, EUGENIO LEGASPI, MARTHINO RODRÍGUEZ y CARLOS BELLO. Al respecto observa esta alzada que no fueron evacuadas las testimoniales de MARTHINO RODRÍGUEZ y CARLOS BELLO.

• Con respecto a la testimonial del ciudadano JUAN CARLOS GURECEAGA, la misma no fue evacuada por quedar demostrado a los autos que el mismo había fallecido. En tal sentido siendo que dicho ciudadano fue quien suscribió el informe de la Empresa FRIAGRO y era quien debía ratificar mediante prueba testimonial el informe en cuestión, por no haberse verificado lo ordenado en el artículo 431 del Código de procedimiento Civil, se desecha como medio probatorio del presente juicio el informe cursante a los folios 28 al 29 de la pieza 1 y así se declara.

• Respecto de la testimonial del ciudadano GUSTAVO SCHUTTE, cursante a los folios 349 al 353 de la pieza 1, observa esta Alzada que el testigo ratificó el contenido del informe por el suscrito, en fecha 14 de marzo de 1996, sin evidenciar en las repreguntas contradicciones que pudieran afectar el reconocimiento realizado, señalando que estuvo dentro del avión para tomar muestras de temperatura a la llegada del mismo, y en ese momento se encontraba la temperatura adecuada, y que fue debido al retraso en la descarga que se dañaron los helados, y que dicho retraso fue alrededor de ocho horas. En tal sentido se adminicula la presente testimonial con el instrumento ratificado cursante a los folios 30 de la pieza 1, contentivo de “Informe de Testigo”, de cuyo contenido se desprende, esto es:
o Que el avión arribó cerca de las 3:00 a.m.
o Que el equipo de descarga no alcanzaba la altura del avión y que la línea aérea hizo gestiones para conseguir otro elevador montacarga para bajar la mercancía, consiguiendo un segundo equipo después de las 4:00 a.m.
o Que se descargó el producto por la parte trasera del avión y que venía con bastante hielo seco.
o Que fue hallado un tercer elevador montacargas pero que se encontraba en otra rampa, moviendo el avión a la otra rampa. Que llegó el nuevo montacargas y la puerta del avión comenzó a tener problemas y que la tripulación hizo lo que pudo para resolverlo. La descargas del avión inicio entre las 10:00 a.m. y 11:00 a.m.
o Explicó el proceso de descarga de la mercancía, señalando que la mayoría de las cajas que servían de empaque para los helados salían húmedas y los helados perdieron consistencia y se pusieron blandos, la operación terminó cerca de las 3:00 p.m.
Ahora bien, como quiera que el testigo trabajaba para la Empresa FRIAGRO, la cual fue contratada por la accionante para efectuar el traslado del producto, considera esta Alzada que existe una relación laboral indirecta. Por otra parte, no existe certeza si dicho informe fue levantado en el instante de la descarga del producto o fue posteriormente realizado, toda vez que dicha constancia no fue suscrita por empleado o director alguno de la transportista para serle opuesto a esta último, en virtud de lo cual dicha prueba será adminiculada y contrastada con el cumulo probatorio restante y apreciada bajo el principio de la sana crítica, otorgándole valor probatorio de indicio, en el presente juicio, y así se declara.

• Con respecto a la testimonial del ciudadano ALDO GRANONE, cursante a los folios 452 al 466 pieza 1, observa esta Alzada que sus deposiciones fueron efectuadas sin encontrar contradicciones con las repreguntas efectuadas, encontrando de sus repuestas que tenía amplios conocimientos de los hechos acaecidos por haberlo presenciado. Asimismo de dicha deposición se desprenden los siguientes hechos relevantes:
o Para el momento de su deposición era empleado de la empresa UNILEVER, y que estaba presente como parte del grupo que recogería los helados Magnum, cargarlos en el transporte y trasladarlos a su centro de distribución
o Que se les había informado que la hora de llegada era aproximadamente a las 10:45 p.m., y sin embargo el avión llegó aproximadamente a las 3:00 a.m.
o Que la línea aérea no pudo descargar al momento de la llegada debido a que la plataforma del montacargas no alcanzaba la altura suficiente para poder ubicarse al nivel de la puerta de descarga.
o Que el proceso de descarga comenzó aproximadamente a la 10:00 a.m., y terminó aproximadamente a la 1:30 p.m.
o Que en el Aeropuerto de Maiquetía, en muestreo que hacía la persona de control de calidad, mientras permanecía en el avión antes de descargarlo, el producto ya comenzaba a presentar ablandamiento y resquebrajamiento de la capa de chocolate, y en algunos casos más críticos en las cajas húmedas se percibía una pérdida de volumen de la crema de helado.
o Que al recibirse el producto en las respectivas paletas el personal de la transportista retiraba los mantos protectores térmicos y se observaba la falta de hielo seco o poco rastro de estos.
Ahora bien, encuentra esta Alzada que dicha deposición se compagina con los hechos aducidos por la accionante y contrastadas con otras pruebas ya apreciadas, se constata que no presenta contradicción, no obstante a ello, el referido ciudadano era dependiente de la empresa que lo promovió como testigo, por lo que su declaración se aprecia bajo reserva del principio de la sana crítica, otorgándole valor indiciario y así se declara.

• Con respecto a la declaración del testigo EUGENIO LEGASPI, cursante a los folios 468 al 478 de la pieza 1, esta Alzada observa que sus deposiciones fueron efectuadas sin encontrar contradicciones con las repreguntas efectuadas, encontrando de sus repuestas que tenía amplios conocimiento de los hechos acecidos por haberlo presenciado. Asimismo de dicha deposición se desprende los siguientes hechos relevantes:
o Señaló que cuando llegó el avión a las 2:30 a.m., subió junto con el Jefe de Control de Calidad y el Jefe de Compras y el producto estaba en buenas condiciones
o Que aproximadamente a las 8 ó 9 de la mañana se hizo otro chequeo y el hielo seco que traía los Magnum ya se había consumido
o Que la descarga del producto empezó aproximadamente a las 10:00, a.m., que el producto al momento de ser descargado aparentaba estar sufriendo algún nivel de deterioro por la humedad de las cajas.
Ahora bien, encuentra esta Alzada que dicha deposición se compagina con los hechos aducidos por la accionante y contrastadas con otras pruebas ya apreciadas y con la deposición del ciudadano ALDO GRANONE, se constata que no presenta contradicción apreciándose la deposición a través del principio de la sana crítica, y así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
1. La representación judicial de la parte demandada promovió el mérito favorable de los autos. En cuanto a la promoción del mérito favorable de los autos, es procedente hacer algunas precisiones, si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense y aceptada por la gran mayoría de nuestros abogados litigantes, nuestro sistema probatorio esta regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba también denominado principio de adquisición procesal, el cual explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, de la siguiente manera:
“El resultado de la actividad probatoria de cada parte se adquiere para el proceso y esta no puede pretender que solo a ella la beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a lo favorable de la declaración de un testigo, ya que esta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso.”

En el mismo sentido el tratadista Santiago Sentis Melendo, citando al autor italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice:
“…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas” una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”

Esto quiere decir que al decidir la controversia el sentenciador no sólo va a apreciar la parte favorable de las pruebas por cada parte. Sino que tiene que apreciarlas en su totalidad tanto lo favorable como lo desfavorable que pueda contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó en el proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba, y así expresamente se declara.
2. El Principio de la Comunidad de la Prueba. Al respecto observa esta alzada que dicho principio no puede ser apreciado como mérito probatorio alguno toda vez que el mismo deben ser aplicados de oficio por el Juez al momento de valorar las pruebas, otorgándole eficacia a favor de quien señale el resultado de la misma, indistintamente de quien la haya promovido tal y como lo señalo acertadamente el Tribunal de Instancia, toda vez que las pruebas ya evacuadas no pertenecen al promovente, sino que pertenecen al proceso y será el Juez quien las valorará o apreciará a favor de la parte a quien le beneficie, la cual puede ser o no, la parte que las trajo al proceso. En este orden de ideas se ratifica el contenido de lo señalado por el autor colombiano Jairo Parra Quijano, transcrita anteriormente en el numeral “1” referida a las pruebas de la parte demandada y así se declara.
3. El contrato de Transporte Aéreo celebrado por la línea aérea KLM de la mercancía señalada en el escrito de demanda desde Ámsterdam a Venezuela, identificado como 074-47029334. Al respecto observa este Juzgador que dicho instrumento fue apreciado como Copia marcada “E”, cursante al folio 26 de la pieza 1, en idioma inglés, identificada como guía aérea Nro. 07447029334, junto con las condiciones del contrato encontrado en su reverso, siendo posteriormente adminiculado a su correspondiente traducción al castellano, en virtud de lo cual dicha prueba ya fue apreciada en el texto del presente fallo y así se declara.
4. Promueve el instrumento poder que otorga la parte accionante a sus representantes. Al respecto observa este Juzgador que dicho instrumento en copia certificada marcada “A”, cursante a los folios 14 al 22 de la pieza 1, ya fue analizado en el numeral “1” correspondientes a las pruebas de la parte accionante y así se declara.
5. Promueve el instrumento marcadas “B”, “C” y “D”, cursante a los folios 23 al 25 de la pieza 1, en idioma inglés, facturas Nros. 28268, 28269 y 28270, consignado por la parte actora. Al respecto observa este Juzgador que dichos instrumentos, ya fue analizado en el numeral “2”, adminiculados a sus respectivas traducciones, correspondientes a las pruebas de la parte accionante y así se declara.
6. Promueve el instrumento marcado formas de Manifiesto de Importación y Declaración de Valor, con fecha de embarque 07 de julio de 1995 y factura de pago, marcados “J”, cursante a los folios 45 al 47. Al respecto observa este Juzgador que dichos instrumentos, ya fueron analizados en el numeral “12” correspondientes a las pruebas de la parte accionante y así se declara.
7. Promueve el instrumento el oficio cursante al folio 48 de la pieza 1, marcado “K”, Oficio 1658, fechado en Maiquetía el 03 agosto de 1995 emanado del SENIAT y anexo identificado como GAPN-AAJ-228. Al respecto observa este Juzgador que dicho instrumento, ya fue analizado en el numeral “13” correspondiente a las pruebas de la parte accionante y así se declara.
8. Memorandum N° HAAM-1420-1486 de fecha 10 de julio de 1995, marcado “A”, cursante al folio 184 de la pieza 1. Al respecto constata esta Alzada que dicha copia del oficio emanado del SENIAT, no fue impugnada por la actora, por lo que al ser copia de un documento público de carácter administrativo, se tiene como copia fidedigna de su original, no obstante a ello parte de su texto es ilegible, bien por defecto del fotocopiado o por contener sellos y firmas que tapan parte del contenido del mismo, evidenciando a groso modo que el SENIAT, remite la referida comunicación a UNILEVER ANDINA S.A., indicando que la mercancía cuestionada estaría bajo la guarda y custodia de la referida empresa y que permanecería a la orden de la aduana, hasta tanto se cumplieran con los requisitos legales de nacionalización y así se declara.
9. Promovió comunicación marcada “L”, cursante al folio 52 de la pieza 1, enviada por TIO RICO a AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS, de fecha 25 de julio de 1995, firmada por la Gerente de Compras e Importaciones, recibida en fecha 26 de julio de 1995. Al respecto observa este Juzgador que dicho instrumento, ya fue analizado en los numerales “14” y “15” correspondientes a las pruebas de la parte accionante y así se declara.
10. Promovió igualmente instrumento cursante a los folios 32 al 38 marcado “H”, emanado del Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentiva de las actuaciones correspondientes a una inspección extralitem efectuada en fecha 26 de julio de 1995. Al respecto observa este Juzgador que dicho instrumento, ya fue analizado en el numeral “8” correspondiente a las pruebas de la parte accionante y así se declara.
11. Promueve copias marcado “B”, cursante a los folios 185 al 193 de la pieza 1, contentivo de las Condiciones Generales de Transporte de mercancías de KLM. Al respecto observa esta Alzada que dichas copias no fueron impugnadas por lo que se aprecian, no obstante a ello, siendo que se encuentran en un idioma extranjero, por el principio de adquisición procesal y tenor de los principios de exhaustividad y sana crítica, su apreciación se efectuará una vez verificado si existe a los autos traducción legal de su contenido y, de no existir, al no poder ser adminiculado con su respectiva traducción, se desecharía como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
12. Promueve marcado “C”, cursante a los folios 194 y 195 de las pieza 2, oficio remitido por GENERAL DE SEGUROS S.A., a la accionante, UNILEVER ANDINA DE VENEZUELA S.A., en fecha 27 de octubre de 1995, Ref. Pol. 921-20. DAÑOS A MERCANCÍA (HELADOS MAGNUM). Siendo recibida el 3 de noviembre de 1995, por Johnson & Higgins de Venezuela C.A. Al respecto observa esta Alzada que dicha copias no fueron impugnadas por la parte accionante, desprendiéndose de su contenido que la referida empresa notifica a la parte accionante que declina todas las reclamaciones efectuadas fundado en los siguientes puntos:
o Por no controlar la temperatura al momento de recepción.
o No presentar reclamo escrito ni a la línea aérea, ni a las autoridades locales.
o No haber obtenido elementos pruebas mínimo para demostrar que la mercadería no se encontraba en las mismas condiciones al ser embarcadas, una vez recibidas.
o Agravo el riesgo, el hecho de bajar la mercancía al piso y quitar las mantas térmicas y exponer a los helados a una temperatura que sin duda causó daños graves al producto.
o Agravó el riesgo el hecho de no disponer de transportes adecuados para recibir la carga en las mismas condiciones en que fueron embarcadas.
Tales conceptos son apreciados por esta Alzada y así se declara.

13. Marcado “D” Copia de formas de Manifiesto de Importación y Declaración de Valor, con fecha de embarque 07 de julio de 1995 y factura de pago, marcados. Al respecto observa este Juzgador que dichos instrumentos ya fuero apreciados en el particular “12” de las pruebas aportadas por la accionante, marcada “J”, cursante a los folios 45 al 47 y así se declara.
14. Fue promovida la exhibición de los documentos que la parte accionada señala se encuentran en poder de la parte actora, estos son:
• Acta de Reconocimiento y Manifiesto de Importación, Declaración de Valor y Planilla de Pago de Derechos Arancelarios, en la cual se determinó que la mercancía no eran aptas para su comercialización.
• Correspondencia enviada por “TIO RICO” a “AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS” de fecha 25 de julio de 1995 y recibida en fecha 26 de julio de 1995, donde se demuestra que el consignatario actuó fuera del lapso exigido por el Protocolo de La Haya y señalado en las Condiciones del Contrato, punto 12, 12.1.1;
• Comunicación enviada por la sociedad mercantil General de Seguros, S.A., a la sociedad mercantil UNILEVER ANDINA DE VENEZUELA, S.A., de fecha 27 de octubre de 1995, REF.:POL.: 921-20 STRO.; DAÑOS A MERCANCÍA (HELADOS MAGNUM)F/0.:11-07-95.
Al respecto observa esta Alzada que después de diversas incidencias respecto de dicha prueba, mediante Sentencia emitida por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, ordenó que el Tribunal de la causa fijará el lapso correspondiente a tenor de lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evacuación de la prueba de exhibición, por lo cual en fecha 03 de julio de 2002, el Tribunal de la causa al folio 587 de la pieza 2, fijó el lapso de cinco (05) días para que la parte actora exhibiera los mismos. Por otra parte, se constata que no consta a los autos actuación alguna del Tribunal de Instancia anunciando en la oportunidad correspondiente el acto en cuestión; tampoco consta por parte de la accionante e intimada a exhibir los documentos exigidos, manifestación alguna en el expediente de que se presentó a hacerlo y mucho menos consta a los autos que la parte demandada, quien fue la que promovió dicha prueba, haya comparecido en la oportunidad correspondiente para llevarse a cabo dicho acto, no consta actuación alguna que haya señalando que el acto debía ser anunciado en esa oportunidad o haber insistido en la exhibición de los mismos. Por otra parte, en un recuento del juicio presentado por la parte demandada el 30 de septiembre de 2003, señalo que dicho acto debió verificarse en fecha 17 de julio de 2002, no obstante a ello, fue en fecha 19 de julio de 2002, que la referida parte advierte al Tribunal que la accionante no exhibió documento alguno y pide se declare lo conducente conforme lo señalado en el artículo 436 de la norma Adjetiva. Ahora bien, se constató respecto de la evacuación de esa prueba, la inactividad de todos los intervinientes en el presente juicio, pero lo más grave, fue la inactividad de quien promovió la misma, por lo que se traduce en una falta de interés en la evacuación de la misma. En consecuencia, vista la conformidad de la promovente de tal situación a través de su anuencia tácita o actividad oportuna, se desecha esta prueba. Así se declara.
15. Fueron promovidas los siguientes informes a fin de que se remitan copia certificadas que a continuación se detallan:
• Al SENIAT - Administración de la Aduana Aérea de Maiquetía y al Destacamento 53 de la Guardia Nacional, para que remitan copia certificada de Acta de Reconocimiento folio 31 y acta del folio 41, ambos en la pieza 1. Donde dejan por sentado que las mercancías al momento de ser reconocidas en la sede de FIAGRO, en el Estado Aragua no eran aptas para su comercialización. Al respecto observa este Juzgador que no obstante fue remitido el respectivo oficio, no consta en autos respuesta alguna del Órgano en cuestión, en virtud de lo cual no hay materia que apreciar respecto de la presente prueba y así se declara.

• Al SENIAT - Administración de la Aduana Aérea de Maiquetía para que se remita Manifiesto de Importación, Declaración de Valor y Planilla de Pago, consignados por la accionante como anexo “J”. Al respecto observa este Juzgador que no obstante fue remitido el respectivo oficio, no consta en autos respuesta alguna del Órgano en cuestión, en virtud de lo cual no hay materia que apreciar respecto de la presente prueba y así se declara.

• Prueba de Informes al Jefe del Departamento de Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de solicitarle oficio GAPAN-AAJ-1658 del 03 de agosto de 1995, que tiene como anexo la decisión administrativa GAPAN-AAJ-228. Al respecto observa este operador de justicia que dicha prueba de informes fue igualmente promovida por la accionante, por lo que la respuesta a dicho informe evacuada en el numeral “25” de las pruebas promovidas por la accionante, es aplicable a prueba de informes promovida por la demandada, toda vez que fue solicitada la misma copia certificada por ambas partes. En consecuencia se transcribe lo ya señalado en el texto del presente fallo:
o “Prueba de Informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) solicitando el original de la Decisión de fecha 03 de agosto de 1995, se observa que en fecha 04 de junio de 2001, se libró oficio No. 1048, solicitando el original de dicha decisión, consta en autos oficio No. 2235, de fecha 04 de julio de 2001. Al respecto observa esta Alzada que el Órgano Administrativo remitió como respuesta, copia certificada de lo solicitado, el cual se adminicula al original cursante al folio 48 de la pieza 1, marcado “K”, Oficio 1658, fechado en Maiquetía 03 agosto de 1995 emanado del SENIAT y anexo identificado como GAPN-AAJ-228 dirigida a la empresa UNILEVER ANDINA, S.A., quedando ratificado lo señalado en el numeral “13” de las pruebas aportada por la parte accionante, por ende quedó demostrado que el mencionado organismo entrega copia de la decisión administrativa GAPAM-AAJ-228, confirmando los elementos probatorios ya apreciados y así se declara.”

• Prueba de Informes al SENIAT - Administración de la Aduana Aérea de Maiquetía y al Destacamento 53 de la Guardia Nacional, observa esta Alzada que en fecha 04 de junio de 2006, se libró oficio 1046, solicitando copias certificadas del Acta de reconocimiento y del Memorándum No. HAAM-1420-1486, del 01 julio 1995. Al respecto observa este Juzgador que no obstante fue remitido el respectivo oficio, no consta en autos respuesta alguna del Órgano en cuestión, en virtud de lo cual no hay materia que apreciar respecto de la presente prueba y así se declara.

16. Testimoniales de los ciudadanos FIDEL RODRÍGUEZ, SAMUEL TROPER, ALDO GRANONE, EUGENIO LEGASPI, CORRADO BRIGGLI, GUIDO BRIGGLI MARTHINO RODRÍGUEZ Y CARLOS BELLO NOUEL.
• Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos, CORRADO BRIGGLI, GUIDO BRIGGLI MARTHINO RODRÍGUEZ Y CARLOS BELLO NOUEL, no consta en autos sus respectivas declaraciones, en virtud de lo cual no hay materia que apreciar al respecto y así se declara.

• Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos ALDO GRANONE, EUGENIO LEGASPI, quienes fueron promovidos por ambas partes, las mismas ya fueron apreciadas anteriormente en el texto del presente fallo y así se declara.

• Con respecto a la declaración el ciudadano FIDEL RODRÍGUEZ, folios 404 al 412, se constata que el mismo no estuvo presente en el momento que acaecieron los hechos controvertidos, siendo un testigo referencial, amén de que su deposición fue sobre procedimientos, conceptos y términos aduaneros, por lo cual debió ser promovido como testigo experto y no como testigo presencial, por lo que se pretendió de este modo demostrar hechos no controvertidos al presente juicio, por lo tanto se desecha su testimonial como medio probatorio del presente juicio y así se declara.

• Con relación a la testimonial del ciudadano SAMUEL TROPER, esta Alzada observa que de su declaración a los folios 422 al 430, se constata que el mismo no estuvo presente en el momento que acaecieron los hechos controvertidos, siendo un testigo referencial, amén de que su deposición fue sobre procedimientos, conceptos y términos aduaneros, por lo cual debió ser promovido como testigo experto y no como testigo presencial, por lo que se pretendió de este modo demostrar hechos no controvertidos al presente juicio, por lo tanto se desecha su testimonial como medio probatorio del presente juicio y así se declara.

• La Confesión de la parte actora al señalar en el libelo de la demanda que recibió la mercancía conforme en el Aeropuerto de Maiquetía, por haberla trasbordado de la aeronave a camiones dispuestos por ella misma para su transporte hasta su destino final, donde destapó los recubrimientos de las paletas e inspeccionó la carga en sus almacenes y allí constató que la misma se encontraba en estado de deterioro debido a descongelación y que el producto era inservible para su venta y destino ordinario. Al respecto observa quien aquí decide que las confesiones son alegatos que hacen las partes cuyo contenido son contrarios a sus intereses, o que pueden favorecer a su contraparte y estas son obtenidas a través de los medios probatorios previstos en la Ley, bien sea a través del juramento decisorio o de las posiciones juradas, por lo que los alegatos no pueden ser considerados en sí mismos un medio de prueba de confesión, tal como lo señala la Sala de casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de la República en su sentencia Nro. 00794 de fecha 03 de agosto de 2004, la cual se da por reproducida. Por otro lado, los alegatos efectuados por las partes en sus respectivos escritos bien de demanda, contestación o informes, al ser reconocidos por la parte contraria solo limita dicho contenido al relevo de pruebas del mismo, en virtud de lo cual se desecha tal alegato como medio probatorio del presente juicio y así se declara.

Ahora bien a los fines de dictar decisión de fondo en la presenta causa esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
1. Lo que quedó demostrado a los autos:
1.1. Quedó demostrado de autos la existencia de un contrato de transporte aéreo internacional de mercancía, celebrado entre la parte actora UNILEVER ANDINA, S.A. con la hoy demandada, línea aérea KLM DUTCH AIRLINES, sustentado en el documento de guía de carga aérea Nº 7447029334, mediante el cual se transportó desde Dinamarca a Maiquetía, mercancía consistente en helados denominados “MAGNUM CLASICO y de ALMENDRAS, sustentadas dicha compra en las facturas Nos. 28268, 28269 y 28270.
1.2. Que el transporte aéreo con la mercancía debía arribar al Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía el día 10 de julio de 1995, a las once de la noche (11:00 p.m), sin embargo arribó con un retraso de aproximadamente cuatro (04) horas, el día 11 de julio de 1995, aproximadamente a las tres de la mañana (3:00 a.m).
1.3. Que iniciada las labores de descarga, se tuvo que suspender porque el equipo de montacargas que había dispuesto KLM para el avión no alcanzaba a la altura de las compuertas correspondientes, y no fue sino en horas de la mañana, aproximadamente a las 7:30 a.m., cuando la aeronave fue movilizada a otra rampa para reiniciar la descarga, ocasionándose de nuevo una demora mientras se ubicaba un montacargas apropiado, el cual fue facilitado por Air France y se comenzó la descarga de la mercancía.
1.4. Que posteriormente se dio la orden de mover la aeronave a otra rampa y cuando comenzaron nuevamente las labores de descarga, la compuerta del avión comenzó a presentar problemas, y en definitiva la descarga de la mercancía comenzó entre la 10:00 a.m. y 11:00 a.m.
1.5. Que la mercancía fue retirada por la accionante de la Zona Aduanera Primaria de Maiquetía por la empresa consignataria. En este orden de ideas el SENIAT en fecha 03 agosto de 1995 remite oficio y anexo identificado como GAPN-AAJ-228 dirigida a la empresa UNILEVER ANDINA, S.A., en el cual señalo que con vista a que la planilla de verificación de mercancía a nivel de puertos y aeropuertos, levantada por el funcionario adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social se dejo constancia que el resultado de la inspección resulto satisfactoria; que el embarque fue retirado del recinto aduanero mediante oficio HAA-1.420-1.486 de fecha 10-07-95, por UNILEVER ANDINA S.A. y que habiéndose cumplido los supuestos de ley, declaró procedente emitir con carácter pagable, planilla de autoliquidación de Gravámenes sobre la base imponible de a SETENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 71.133.481,00) y así se declara.
1.6. Que la mercancía en cuestión sufrió daños irremediables que llevaron a su posterior destrucción. En este orden de ideas, quedó demostrado que el avión arribó el 11 de julio de 1995, mientras que la empresa consignataria, hoy accionante efectuó reclamo por escrito en fecha 26 de julio de 1995, a través de comunicación remitida por la empresa TIO RICO a AEROFLETES UNIVERSAL EXPRESS. Asimismo quedó demostrado que mediante comunicación de fecha 26 de julio de 1995, enviada por KLM a la Gerente de Compras e Importaciones UNILEVER ANDINA, S.A., acusa recibo de la comunicación de fecha 25 de julio de 1995, declinando del reclamo efectuado y sugirió hacer la reclamación a la aseguradora a través de los cuales podrían recuperar las pérdidas, ya que la obligación del transportista era limitada.
o Que la empresa asegurador GENERAL DE SEGUROS S.A., notificó a la accionante, UNILEVER ANDINA DE VENEZUELA S.A., en fecha 27 de octubre de 1995, mediante oficio recibido el 3 de noviembre de 1995, que declina todas las reclamaciones efectuadas fundadas en los siguientes puntos: 1)Por no controlar la temperatura al momento de recepción. 2) No presentar reclamo escrito ni a la línea aérea, ni a las autoridades locales. 3) No haber obtenido elementos pruebas mínimo para demostrar que la mercadería no se encontraba en las mismas condiciones al ser embarcadas, una vez recibidas. 4) Agravó el riesgo, el hecho de bajar la mercancía al piso y quitar las mantas térmicas y exponer a los helados a una temperatura que sin duda causó daños graves al producto y 5) Agravó el riesgo el hecho de no disponer de transportes adecuados para recibir la carga en las mismas condiciones en que fueron embarcadas.
2. Lo que no quedó demostrado en autos:
2.1. Que al momento del arribo del avión, la mercancía había llegado en el mismo estado como había sido embarcada, toda vez que si bien existe testimonio que señala que durante el tiempo en que se presentaron los hechos que impidieron la descarga inmediata de esta, se efectuó revisión de control periódica del producto, no consta en autos prueba alguna ni del estado del llegada ni de los controles periódicos.
2.2. Que la mercancía al ser descargada ya presentaba daño evidente de su estructura y de los empaques que la contenían. En este orden de ideas no consta ciertamente cuando se produjo el daño en cuestión, esto es, si fue antes de la descarga por haber transcurrido tanto tiempo, durante la descarga en si, por habérsele descubierto y quitado el manto térmico o durante el traslado vía terrestre del producto.
2.3. No hay pruebas en autos de: 1) Que al momento de hacerse efectivamente la descarga, la mercancía ya se encontraba deteriorada, toda vez que no existe un reclamo de ello. 2) Al ser recibida efectivamente la mercancía, cuando se procedió a cargarla en los camiones dispuestos para su traslado terrestre, igualmente no existe requerimiento o reclamo alguno de los receptores de la misma, respecto a daños evidentes que según se señala en autos existía. 3) Tampoco consta observación, reclamo o inconformidad alguna al efectuarse el retiro de la mercancía en la Zona Aduanal Primaria de Maiquetía.
2.4. Que el transporte utilizado por la accionante para el traslado de la mercancía era el adecuado para mantener la integridad del producto y demostrar que ciertamente desde que asumió la responsabilidad del traslado hasta el resguardo definitivo en el estado Aragua, no se produjo el deterioro.
Así las cosas, si bien es cierto que, quedó plenamente demostrado que la mercancía sufrió un deterioro tal que dejara de ser apta para su consumo e inclusive hubo que destruirla, el problema radica que tales daños fueron comprobados con inspección extrajudicial practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua de fecha 26 de julio de 1995 y la inspección practicada por el Departamento de Defensa y Educación del Consumidor adscrito al Consejo Municipal del Municipio José Félix Ribas, de fecha 22 de septiembre de 1995, no obstante a ello, el recibo de la mercancía en Maiquetía fue en fecha 11 de julio de 1995, por lo que tales instrumentos no determinan en qué momento se presentó el daño de la cuestionada mercancía, si fue bajo el resguardo del transportista aéreo, o si por el contrario, fue durante la guarda de estos por parte del receptor de la misma.
Por otra parte, quedó patentada la impericia y la incapacidad de respuesta, presentada por parte de la empresa transportista, hoy demandada, toda vez que no tenía controlado los medios necesarios para la descarga de la mercancía a su arribo, amén de que tanto su arribo como la descarga fueron verificadas con considerables horas de atraso, aunado además de no poseer en ese momento montacargas con las especificaciones técnicas necesarias para el desempeño de su labor; asimismo demostró un inadecuado mantenimiento y cuido de su unidad de transporte, al presentar este, desperfectos en la compuerta del depósito, por lo que ciertamente con vista a criterios de máximas de experiencias y sana critica, tal comportamiento bien pudiera haber desencadenado los acontecimientos que llevaron al deterioro de la mercancía en cuestión, pero a pesar de todos esos hechos, no consta en autos la determinación fehaciente del momento en que se produjo el deterioro de la mercancía, generándose en consecuencia dudas para este sentenciador sobre la responsabilidad de dicho daño por no poderse determinar con claridad bajo la guarda de quien se encontraba dicha mercancía al producirse el mismo.
Ahora bien, conforme lo expuesto y ante la duda presentada, este Sentenciador a tenor de lo señalado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que exige la existencia de plena prueba a fin de declarar con lugar las demandas, en sintonía con lo anteriormente expresado, es menester traer a colación lo establecido en los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:
“Articulo 12: Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”.

“Articulo 254: Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.
En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse”.

En éste contexto conviene citar la decisión de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de abril de 2003, sentencia N° 193, caso Dolores Morante Herrera vs. Domingo Antonio Solarte y Ángel Emilio Chourio, que señaló:
“En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).”

En conclusión, ante la falta de elementos probatorios que permite la presencia de dudas a este jurisdicente, y siendo que por mandamiento expreso de nuestra legislación adjetiva, debe el Juez que conoce de una causa, atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella y en caso de duda, sentenciara a favor del demandado y por cuanto en el presente caso, solo existe la alegación, más no la plena prueba de lo dicho generando ello dudas para quien aquí decide, proclive a una sana administración de justicia, debe declararse sin lugar la presente demanda, ya que tal y como quedó establecido en el análisis de las pruebas, se presentan serias dudas respecto de las actuaciones ejercidas por la accionante y los elementos probatorios contenidos en el presente expediente, toda vez que no se puede determinar, al no haber quedado probado fehacientemente, si ciertamente el daño de la mercancía ocurrió durante el traslado aereo, en el proceso de desembarco de las mismas o después de ser recibidas durante el traslado terrestre de estas, por lo que ante la duda como ya quedó sentado, se debe beneficiar a la parte demandada y así se decide.
En consecuencia a tenor de lo señalado, resulta forzoso para quien aquí decide declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte accionante y CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, ambos contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarándose SIN LUGAR la acción que por DAÑOS Y PERJUICIOS fue incoada por la Sociedad Mercantil UNILEVER ANDINA, S.A. contra la Sociedad Mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES y en consecuencia SE REVOCA la sentencia apelada y así se decide:
-III-
En vista de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el dispositivo en el presente caso declarando lo siguiente:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionante contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS fuera incoada por la Sociedad Mercantil UNILEVER ANDINA, S.A., contra la Sociedad Mercantil KLM ROYAL DUTCH AIRLINES, todos debidamente identificados en el texto del presente fallo.

QUINTO: SE CONDENA en costas a la parte accionante de conformidad con las previsiones del artículo 274 y 276 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: SE REVOCA la decisión apelada, por los motivos esgrimidos en el presente fallo.

SEPTIMO: SE ORDENA la notificación a las partes del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los DIECISEIS (16) noviembre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ

Dr. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL

EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSE SOUKI U.

En esta misma fecha siendo las 09:30 am, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSE SOUKI U.
Exp. AP71-R-2015-001045