REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
ASUNTO: AP71-R-2016-001083
PARTE ACTORA: ciudadana MARÍA OLJOVSKY PETRONSKY, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.082.021.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Hender Zabala Labarca, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 32.826.
PARTE DEMANDADA: ciudadano GONZALO AREVALO VAN GRIEKEN, venezolano, casado y titular de la cédula de identidad No. V-2.152.835.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No constituido en autos.
MOTIVO: RENDICIÓN DE CUENTAS
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
-I-
ANTECEDENTES EN ESTA ALZADA
Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones en fecha 14 de noviembre de 2016, previo trámite administrativo de distribución de causas, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado Hender Zabala Labarca, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA OLJOVSKY PETRONSKY, parte actora en el presente juicio, contra las decisiones de fecha 05 y 24 de Octubre de 2016, dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en las cuales negó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora.
Por auto de fecha 18 de noviembre de 2016, este Tribunal a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, ordenó la remisión del expediente al Tribunal de la causa, a los fines que se pronunciara sobre el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 05 de octubre de 2016, ya que, solo había oído la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016.
Una vez corregida dicha omisión por el Tribunal a quo, por auto de fecha 10 de febrero de 2017, este Juzgado Superior dio entrada al presente expediente y fijó al décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha, como oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la parte actora, consignó a los autos escrito de informes, junto con varios documentos anexos.
En fecha 14 de marzo de 2017, este Tribunal dictó auto mediante el cual dijo “vistos”, comenzando a computarse a partir de esa fecha, el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia en el caso de marras.
Por auto de fecha 17 de abril de 2017, se dictó auto mediante el cual se difiere el lapso para dictar sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
-II-
DEL FALLO RECURRIDO
En fecha 05 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual se negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora, en los siguientes términos:
…Omissis…
- I -
SOBRE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA ACTORA
Como hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora, se afirma en el libelo de demanda lo siguiente:
1. Que su representada María Oljovsky Petronsky, mediante sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 1986, por el Tribunal 5to de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, se divorcio del ciudadano Juan Francisco Catalá Montenegro, titular de la cédula de identidad Nro. 614.703.
2. Que como consecuencia del divorcio mencionado, su representada adquirió los derechos de propiedad y posesión única y exclusiva de los bienes inmuebles que le fueron adjudicados mediante documento originalmente autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 2007, anotado bajo el Nro. 53, tomo 43 y posteriormente protocolizada en fecha 06 de junio de 2011 por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, de la siguiente manera: documento inscrito bajo el Número 2011.6421, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nro. 241.13.16.1.7518, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011; Nro. 2011.6422, Asiento Registral 1 del Inmueble con el Nro. 241.13.16.1.7519, correspondiente al Libro de folio Real del año 2011; Número 2011.6423, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nro. 241.13.16.1.7520, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011; Número 2011.6424, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nro. 241.13.16.1.7521 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011. 3. Que esos bienes, su representada los adquirió, según la partición realizada.
4. Que es el caso que estando Gónzalo Arevalo Van Grieten, venezolano, de este domicilio, mayor de edad, casado y titular de la cédula de identidad Nro. 2.152.835, en conocimiento de que su representada se había divorciado en el año 1986, pero que, sin embargo, por razones ajenas a ambos, no se había realizado la partición ni la adjudicación de bienes de la comunidad conyugal con su entonces esposo Juan Francisco Cátala Montenegro, se ofrece a servir de mediador para hacer la partición de bienes de la comunidad conyugal.
5. Que ambas partes aceptaron la mediación de Gonzalo Arévalo Van Grieten, quien presuntamente, propuso ocuparse de hacer los levantamientos topográficos, los deslindes, las diligencia por ante la ingeniería municipal, catastro, pagos de algunos impuestos, separación de servicios (agua y luz) y finalmente, hacer el documento de separación y adjudicación de bienes e introducir en catastro los planos de los terrenos resultante de la adjudicación.
6. Que en fecha 24 de abril de 2007, se autenticó la partición de bienes por ante la Notaría Pública Quinta de Baruta, Estado Miranda y posteriormente, fue protocolizada en fecha 06 de junio de 2011 por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda.
7. Que en fecha 17 de junio de 2004, su representada, siempre de buena fe y confiando en las diversas promesas que recibió, le otorgó a Gónzalo Arévalo Van Grieten, un poder por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, dejándolo inserto bajo el Nro. 26, tomo 27 de los Libros de autenticaciones llevado por dicha notaria, ese poder fue posteriormente protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el número 10, folio 41 del tomo 24 del protocolo de transcripción respectivo.
8. Que ese poder era amplio y suficiente para que defendiera sus derechos sobre los bienes que conformaban la comunidad conyugal que ella había mantenido con el ciudadano Juan Francisco Catalá Montenegro.
9. Que bajo la promesa de venta a terceros de los inmuebles antes mencionados derivados de la partición de la comunidad conyugal, su representada, a solicitud del mencionado ciudadano Gonzalo Arévalo Van Grieten, quien le aseguro que ello era necesario para realizar la negociación de los inmuebles, la sorprende nuevamente en su buena fe y la convence para que le amplié el poder que le había otorgado originalmente, al convencerla de que ello facilitaría toda la negociación de compra-venta de los inmuebles, por estar ella fuera del País y así no tendría la necesidad de venir a Venezuela a realizar trámites legales que él podría realizar por ella.
10. Que en esas condiciones y buena fe, su representada le otorgó a Gonzalo Arévalo Van Grieten, un nuevo poder mediante documento autenticado en fecha 28 de enero de 2005, por ante la notaría pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda quedando anotado bajo el Nro. 35, tomo 05, de los libros de autenticaciones llevados por ante esa notaría, en el que se autorizaba a contratar consigo mismo, fundamentando tal acto en el artículo 1171 del Código Civil.
11. Que esos poderes fueron revocados en fecha 24 de marzo de 2015 por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el Nro. 37, tomo 11, folios 285 del protocolo de Transcripción del año 2015.
12. Que como consecuencia de los hechos narrados el ciudadano Gonzalo Arévalo Van Grieten sorprende a la ciudadana Maria Oljovsky Petronsky en su buena fe, pues haciendo uso de los poderes que se le habían otorgado se vende los Inmuebles a si mismo, resultado su representada despojada de los bienes que le correspondían, producto de la partición de bienes conyugales con su ex esposo Juan Francisco Catalá Montenegro, los cuales se convirtieron en un beneficio propio e ilegitimo para Gonzalo Arévalo Van Grieten, quien nunca le pago a su representada el precio de la compra venta que se realizó asimismo, ni le rindió cuentas del uso que hizo de los poderes que le fueron otorgados.
13. Que todas las promesas de Gonzalo Arévalo Van Grieten, en realidad, constituyeron ardiles, artificios y medios para engañar a su representada y sorprenderla en su buena fe, lo cual, quedó plenamente demostrado cuando en fecha 06 de julio de 2011, Gonzalo Arévalo Van Grieten, se vendió así mismo los inmuebles producto de la partición conyugal de su representada, haciendo uso de los poderes que se le habían otorgado y sin pagarle a ella el precio de la venta.
- II -
SOBRE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE LA ACTORA
Solicita la parte actora en este proceso sea decretada por este Tribunal medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, conforme a lo dispuesto en los artículos 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida actualmente a nombre de Gonzalo Arévalo Van Griken
- III -
DE LOS RECAUDOS CONSIGNADOS JUNTO A LA DEMANDA
1. Poder otorgado por ante la Notaría Primera del Municipio Autónomo Chacao en fecha 06 de julio del 2015, a los abogados Hender Zabala Labarca y Emilio Martínez Lozada, marcado “A”.
2. Copia certificada del Documento autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 2007, anotado bajo el Nro. 53, tomo 43 marcado “B”.
3. Poder otorgado en fecha 17 de junio de 2004 a Gonzalo Arévalo Van Grieten, por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el Nro. 26, tomo 27, marcado “C”.
4. Poder otorgado al ciudadano Gónzalo Arévalo Van Grieten, autenticado en fecha 28 de enero de 2005, por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el Nro. 35, tomo 05, marcado “D”.
5. Copia certificada del Documento de venta y cesión de derechos, de fecha 06 de junio de 2011, por ante la oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 2011. Marcado “E”.
- IV -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, éste Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos concurrentes de procedencia de manera general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) que exista la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) que exista la presunción grave quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Con base al criterio anteriormente expuesto, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas efectuó las siguientes consideraciones:
ºº
“(...) el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no ordena al juez que motive el decreto que acuerda la medida preventiva, por lo que debe interpretarse que al Juzgador le basta con expresar en el decreto que según su criterio están llenos los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que se decrete la medida. En el mismo sentido debe señalarse que tampoco en el artículo que regula el secuestro de bienes determinados, se exige el requisito de señalar expresamente en cuál de las causales se fundamenta la medida de secuestro decretada...”
Asimismo, la anterior Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Civil por sentencia de fecha 9 de diciembre de 1992 señaló lo siguiente:
“Con vista de esas circunstancias, la Sala aprecia que, aun cuando mantiene su doctrina en el sentido de que tratándose de autos sobre medidas preventivas, no deben extremarse las exigencias de motivación al igual que para las sentencias definitivas de fondo, si tuvo lugar efectivamente en el caso una relevante omisión de razones como las que cita la formalización, indispensable en grado mínimo para evidenciar los prepuestos tomados en cuenta por el Juzgador en su decisión. Y ello hace procedente la denuncia como así lo declara la Sala.”
En este sentido, éste Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa éste Tribunal que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como también la presunción grave del derecho que se demanda.
Al respecto, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa por sentencia de fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del entonces Magistrado Carlos Escarrá Malavé ha señalado lo siguiente:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
De suerte que en el caso sometido al conocimiento de éste Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud.
En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, se abstiene de decretar dicha medida atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgador declara improcedente la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, toda vez que tal solicitud en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.-
- V -
DECISIÓN
Ahora bien, el Tribunal por cuanto de la revisión de los documentos acompañados a la demanda, no se desprende la presunción grave del Derecho que se reclama, se NIEGA la solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar planteada por la parte actora en el escrito de la demanda. Así se decide.- (Fin de la cita).
Asimismo, en fecha 24 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia nuevamente, en la cual niega por improcedente, la medida innominada peticionada por la parte actora, en los mismos términos que la sentencia citada anteriormente:
…Omissis…
- I -
SOBRE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA ACTORA
…Omissis…
- II -
SOBRE LA PRETENSIÓN CAUTELAR INNOMINADA DE LA ACTORA
Solicita la parte actora en este proceso sea decretada por este Tribunal medida CAUTELAR INNOMINADA que consisten, en que el demandado se abstenga de realizar u omitir realizar actos que desmejoren las condiciones de la parcela de terreno y la casa sobre ella construida en especial y sin estar limitado a ello modificaciones estructurales internas o externas, cambios de fachada, dejar de pagar los servicios públicos y privados que actualmente se le prestan al inmueble;
Que el demandado tome todas las medidas necesarias e indispensables para garantizar la seguridad y condiciones de servicio de la parcela y la casa sobre ella construida y que es objeto de la presente demanda; y
Que se abstenga de ofrecer en venta, arrendamiento o bajo cualquier titulo traspase la posesión de la parcela de terreno y de la casa sobre ella construida objeto de la presente demanda.
- III -
DE LOS RECAUDOS CONSIGNADOS JUNTO A LA DEMANDA
…Omissis…
- IV –
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
…Omissis…
- V -
DECISIÓN
Ahora bien, el Tribunal por cuanto de la revisión de los documentos acompañados a la demanda, no se desprende la presunción grave del Derecho que se reclama, se NIEGA por improcedente la solicitud de Medidas Innominadas planteadas por la parte actora en el escrito de la demanda. Así se declara. (Fin de la cita).
-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Informes de la parte actora:
• Adujo el apoderado judicial de la parte actora, que las sentencias dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia infringen los artículos 12, 295, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que quebrantan el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de su representada, al negar las medidas cautelares que fueran solicitadas en el libelo de la demanda, sin justificar plenamente y conforme a Derecho tal negativa, dejando de considerar las razones de hecho y de derecho que demuestran clara e inobjetablemente tanto el periculum in mora como el fumus bonis iuris, es decir, la posibilidad cierta que quede ilusoria la ejecución del fallo y el buen derecho que asiste a su representada para solicitar las medidas cautelares, que efectivamente solicitó e injustificadamente, le fueron negadas.
• Que aunando a lo anterior, el proceso de trámite de las medidas cautelares se encuentra viciado porque el tribunal al momento de admitir la demanda, omite pronunciarse sobre las medidas cautelares solicitadas que fueron pedidas en el libelo de la demanda; tampoco ordena la apertura del cuaderno de medidas para resolver esa solicitud.
• Que por el contrario, luego de diferentes diligencias de la parte actora solicitando el pronunciamiento sobre las medidas cautelares, el tribunal abrió un lapso de prueba de ocho (08) días para que le fuera consignado una certificación de gravámenes, la cual fue oportunamente consignada.
• Que finalmente, el tribunal en fecha 05 de octubre de 2016, en forma extemporánea e irregular, abre un cuaderno de medidas sin que conste en él copia certificada del libelo de la demanda ni del auto de admisión, no obstante haber la parte actora consignado los fotostatos pertinentes a tal fin y en la oportunidad legal correspondiente; tampoco las diferentes diligencias de la parte actora solicitando que se resuelva sobre la petición de medidas cautelares ni los trámites y consignación de la certificación de gravámenes consignada en el lapso probatorio que ordenó abrir el tribunal para resolver la solicitud de medidas cautelares.
• Que el Tribunal no tomó en consideración ni analizó en su sentencia para resolver la solicitud de medidas cautelares, la mencionada certificación de gravámenes, que él mismo solicitó como requisito sine qua non, para resolver la solicitud que le fuera efectuada y la cual fue consignada por la parte actora en el lapso probatorio que ordenó abrir, con lo cual, el tribunal incurrió no solo en silencio de pruebas, sino en la infracción de los derechos de su representada a la defensa y a una tutela judicial efectiva.
• Que del libelo y los documentos fundamentales que le fueron anexados, se evidencia que el demandado, puede durante la secuela del proceso judicial, enajenar o gravar el inmueble porque este se encuentra a su nombre, tal como consta en la certificación de gravámenes.
• Que al negar el juez a quo la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, desconoce el buen derecho de ella y establece la posibilidad cierta de que quede ilusoria la sentencia que decida sobre la rendición de cuentas, y al mismo tiempo quede ilusoria la ejecución del fallo, porque el inmueble no estaría en poder del demandado o lo estaría, sujeto a algún gravamen que haría imposible su restitución inmediata a la parte actora, si ésta fuere favorecida por la sentencia definitiva.
• Que al negar las medidas innominadas solicitadas, expone a que el inmueble se deteriore de tal manera que sea inutilizable y/o su costo de remodelación y mantenimiento, sea superior al costo del propio inmueble; además que lo compromete en el pago de impuestos y servicios que actualmente se le prestan. Ello en lo que se refiere a la casa-quinta construida sobre la parcela que el demandado, como apoderado judicial de la parte actora, se vendió a sí mismo, y cuyas cuentas han sido solicitadas por mi mandante y es el objeto del juicio principal.
• Fundamentó su recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Y señaló que la procedibilidad de las medidas preventivas, depende de dos condiciones, a saber, el periculum in mora y el fumus boni iuris.
• Que en el presente caso ha quedado demostrado que el ciudadano GONZALO AREVALO VAN GRIKEN se vendió el inmueble a sí mismo haciendo uso de los poderes que le fueron otorgados por su representada, sin pagarle a ella el precio de venta y desconociendo ella los demás actos realizados por dicho apoderado descritos en el libelo de la demanda y rinda cuenta de tales negocios.
• Que habiendo quedado demostrado el proceder doloso del demandado y siendo el caso que concurren los dos requisitos para que se dicte medida cautelar sobre los bienes inmuebles objeto de la presente demanda, respetuosamente solicita:
1. Que se dicte medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida actualmente a nombre de GONZALO AREVALO VAN GRIKEN, según documento protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 2011, mediante documento inscrito bajo el número 2011.6423, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el número 241.13.16.1.7520 y correspondiente al libro del folio real del año 2011;
2. Que se ordene medida cautelar innominada consistente en que el demandado se abstenga de realizar u omitir, cualquier acto que desmejore las condiciones de la parcela de terreno y la casa sobre ella construida, en especial, y sin estar limitado a ello, modificaciones estructurales internas o externas, cambios de fachada, dejar de pagar los servicios públicos y privados que actualmente se le prestan al inmueble.
3. Que el demandado tome todas las medidas necesarias e indispensables para garantizar la seguridad y condiciones de servicio de la parcela y la casa sobre ella construida y que es objeto de la presente demanda.
4. Que el demandado se abstenga de ofrecer en venta, arrendamiento o bajo cualquier título traspase la posesión de la parcela de terreno y de la casa sobre ella construida.
• Que en el presente caso se produjeron varias irregularidades, que piden sean subsanadas por esta Alzada:
1. Que el Tribunal a quo no ordenó en el auto de admisión, la apertura del cuaderno de medidas, para resolver la solicitud de medidas preventivas hechas por la parte actora.
2. Que el Tribunal a quo luego de varias diligencias de la parte actora abre el cuaderno de medidas el 05 de octubre de 2016, es decir, siete (07) meses después de admitida la demanda, pero sin agregar la copia certificada del libelo de la demanda ni del auto de admisión.
3. Que no se remitió al Tribunal de alzada el cuaderno de medidas con todas las incidencias relativas a la solicitud de medidas preventivas, es decir, lo remitió omitiendo todas las incidencias relativas a dicha solicitud, con lo cual, se infringieron los artículos 12 y 295 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 195 de la Constitución Nacional, por lo que quedó infringido el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
4. Que las violaciones denunciadas, se sean agravadas por cuanto, tal y como consta de la diligencia de fecha 31 de octubre de 2016, la parte actora solicitó que remitidas al tribunal de alzada las actas que rielan a los folios 03 -20, 34 -40, 41-44, 51, 56, 84, 85 -88 y 120, por cuanto constituyen las incidencias relativas a la solicitud de medidas preventivas y no fueron agregadas al cuaderno de medidas. Por lo tanto, al omitir enviar esas actas al Tribunal de alzada, quedó infringido el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
• Que por las razones que anteceden, en nombre de su representada, solicita a este Tribunal, que se declare con lugar en todas y cada una de sus partes, el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias interlocutorias dictadas en fecha 05 y 24 de octubre de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; se revoque en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada, declarando con lugar la solicitud de medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y las medidas cautelares innominadas que fueron solicitadas con el libelo de la demanda y se declaren infringidos por falta de aplicación los artículos 12 y 295 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 constitucionales, por lo que quedó infringido el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
-IV-
DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES
Este Tribunal deja expresa constancia, que ninguna de las partes inmersas en el caso de autos efectuó la consignación de observaciones a los informes.
-V-
MOTIVACIÓN
Corresponde a este Tribunal conocer en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por el abogado Hender Zabala Labarca, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA OLJOVSKY PETRONSKY, parte actora en el presente juicio, contra las decisiones de fechas 05 y 24 de octubre de 2016, que negaron por improcedente las solicitudes de las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada peticionadas por la parte actora en su libelo de demanda; ambas decisiones dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En tal sentido, de la transcripción parcial de las sentencias recurridas, se constata que por decisión de fecha 05 de octubre de 2016, el Tribunal de la causa se pronunció sobre la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar; y por decisión de fecha 24 de octubre de 2016, se pronunció sobre la medida cautelar innominada, negando las mismas; y, tomando como fundamento de sus decisiones, dos sentencias emitidas por nuestro Máximo Tribunal, la primera del 09 de diciembre de 1992 y la segunda del 17 de febrero de 2000, además de otra sentencia de los Tribunales de Alzada, las cuales expresan que el Juez para decretar medidas cautelares, le basta con expresar si se encuentran llenos los requisitos exigidos por la ley, sin tener que señalar expresamente en cuáles causales fundamenta su decisión, ni extremarse en las exigencias de motivación y que el solicitante de la medida de probar la procedibilidad de las mismas, ya que no es suficiente los simples alegatos genéricos.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte actora en su escrito de informes señala que ambas decisiones quebrantan el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de la parte actora, ya que en su opinión, el Tribunal a quo negó las medidas cautelares que le fueron solicitadas, sin justificar plenamente y conforme a derecho tal negativa, dejando de considerar las razones de hecho y de derecho que en su opinión demuestran clara e inobjetablemente, tanto el periculum in mora y el fumus bonis iuris.
A los fines de analizar la denuncia planteada, este Juzgador considera necesario verificar los supuestos de procedencia de las medidas solicitadas, a tal efecto se trae a colación lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales expresan lo siguiente:
Artículo 585
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
(…Omissis…). (Fin de la cita).
De los artículos trascritos anteriormente, podemos evidenciar que las medidas preventivas podrán ser solicitadas en cualquier estado y grado de la causa y serán decretadas por el Juez solo cuando exista riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que exista un medio de prueba que así lo establezca.
Sobre los requisitos de procedencia de las medidas cautelares nominadas expresadas en el artículo 588 del Texto Adjetivo Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 07 de julio de 2010, en el expediente signado con el número 2009-000590, con ponencia de la magistrada Isbelia Pérez Velásquez, dejó sentado lo siguiente:
“(…Omissis…) El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.
De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. (Vid. decisión de la Sala Constitucional Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Alfredo Patrone y otros, así como la decisión la misma Sala, Nº 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: S.A. REX.).(…Omissis…)”.(Resaltado de esta Alzada).
Conforme a la sentencia parcialmente trascrita, podemos constatar que para que sea declarada la procedencia de las medidas cautelares nominadas, se requieren dos elementos concurrentes, el primero es el fumus bonis iuris, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama; y el periculum in mora, que es el riesgo real y manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva; correspondiéndole siempre al juez, el analizar los recaudos o pruebas aportadas por la partes en las que pretenden sustentar la procedencia de dicha medida.
Por otro lado, para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, se requieren que sean tres (03) los elementos que confluyan de forma concurrente, a saber, el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, que consiste en la existencia del temor fundado de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Sobre las medidas cautelares innominadas, la Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 23 de noviembre del año 2010, con ponencia del magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, en el expediente número 2010-000207, señaló lo siguiente:
“(…Omissis…) Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara. (…Omissis…). (Subrayado de este Juzgado).
Conforme a la sentencia arriba trascrita, para que el juez decrete la procedencia de las medidas solicitadas, la parte debe constituir en autos los elementos que creen la convicción en el juez, que de no dictarlas quedaría ilusoria la ejecución del fallo; por lo que, el juez para verificar su procedencia debe analizar los hechos aducidos por las partes y las pruebas aportadas en la decisión que dicte, ya sea, declarándolas procedentes o negándolas.
Ahora bien, a los fines de constatar las violaciones de derecho alegadas por el apoderado judicial de la parte actora, y con el objeto de determinar la procedencia de las mismas, se hace necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 30 de noviembre de 2000, en el expediente signado con el número 00-133 con ponencia del magistrado Franklin Arrieche, la cual estableció:
“ (…Omissis…) Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición (…Omissis…). (Resaltado del texto trascrito).
De igual forma, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en el expediente signado con el número 2006-000840, con ponencia del magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, estableció lo siguiente:
“ (…Omissis…) En el caso sub iudice, se evidencia que el juez de la recurrida después de una larga narrativa y transcripción de lo decidido por el a quo, así como de los actos procesales ocurridos en el proceso, no fundamentó los motivos de hecho y de derecho que sustentan su decisión. Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (…Omissis…). (Resaltado y subrayado de este Juzgado).
De las sentencias parcialmente trascritas, se evidencia que nuestro Máximo Tribunal ha establecido que para que el Juez de la causa declare la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares solicitadas, es necesario que haga un análisis de los fundamentos de hecho y derecho en los cuales basa su decisión, así como un análisis de las pruebas de las que se pretenda fundamentar la procedencia de la medida.
De lo antes narrado, observa quien decide, que en el caso de autos, se puede verificar que si bien el Tribunal de la causa señaló los hechos en los que la parte actora fundamenta su solicitud, no se observa un análisis de los mismos por parte del a-quo, ni de las pruebas aportadas por la parte actora, sino una simple descripción de las mismas en el cuerpo de su fallo. Aunado a ello, en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016, en las que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, negó por improcedente la medida cautelar innominada, omitió analizar el periculum in damni, es decir, la existencia del temor fundado de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siendo éste uno de los elementos más importantes establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, que deben concurrir junto con el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Por lo que, siendo indispensable que el Juez de la causa señale los fundamentos de hecho y de derecho en lo que sustenta su decisión, además de analizar cada uno de los requisitos de procedencia, a saber, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, en el caso de las medidas nominadas y adicionalmente, el periculum in damni en el caso de las innominadas, esta Alzada debe concluir necesariamente, que al no haber el a`-quo en las sentencias recurridas, realizado el análisis señalado, quebrantó lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 509 eiusdem, que establece el deber de los jueces de analizar las pruebas producidas por las partes.
Así las cosas, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Sentenciadora declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Hender Zabala Labarca, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra las decisiones de fechas 05 y 24 de octubre de 2016, dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y así expresamente quedará establecido en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.
-VI-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en apego a las normas contenidas en los artículo, 12, 242, 243 y 321 del Código de Procedimiento Civil, 26 y 257 de la Carta Magna, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Hender Zabala Labarca, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA OLJOVSKY PETRONSKY, parte actora, contra las decisiones de fechas 05 y 24 de octubre de 2016, dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE REVOCAN las decisiones dictadas por el Tribunal de la causa, en fechas 05 y 24 de octubre de 2016 y se ordena al tribunal a quo SE PRONUNCIE sobre las medidas solicitadas siguiendo las observaciones aquí señaladas.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.
Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes inmersas en el proceso.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. BELLA DAYANA SEVILLA JIMENEZ
LA SECRETARIA,
ABG. JENNY VILLAMIZAR.
En esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,
ABG. JENNY VILLAMIZAR.
BDSJ/JV/Vanessa
AP71-R-2016-001083
