Decisión Nº AP71-R-2017-000491 de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 25-10-2017

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. N° AP71-R-2017-000491

PARTE ACTORA: CONFECCIONES PARAMOUNT, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 1961, anotada bajo el Nro. 49, Tomo 8-A, y el ciudadano ELIAS ROSEMBERG RIMER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.312.448, actuando en su propio nombre y en su carácter de presidente de la prenombrada sociedad mercantil.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ y OSMAR JESUS FIGUEROA MAGO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.941 y 95.079, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FELICITAS KORT DE ROSEMBERG, JONATHAN ROSEMBERG KORT y SOFÍA ROSEMBERG KORT, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-1.757.459, V-13.993.880 y V-11.314.887, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE STORY, KATHERINA BLANCO, EDUARDO BALZA, LEOPOLDO MELO y LUIS FRONTADO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 124.504, 194.374, 219.111, 219.335 y 251.641, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
I
ANTECEDENTES EN ALZADA

Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones en fecha 17 de mayo de 2017, previo el trámite administrativo de distribución de causas, en virtud del recurso de apelación ejercido mediante diligencia de fecha 03 de mayo de 2017, suscrita por el abogado LUIS FRONTADO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 251.641, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada contra la medida de embargo preventivo decretada en fecha 16 de enero de 2017, en el juicio que por daños y perjuicios incoara la sociedad mercantil CONFECCIONES PARAMOUNT, C.A., y el ciudadano ELIAS ROSEMBERG RIMER, contra los ciudadanos FELICITAS KORT DE ROSEMBERG, JONATHAN ROSEMBERG KORT y SOFÍA ROSEMBERG KORT.
Por auto de fecha 24 de mayo de 2017, este Juzgado Superior le dio entrada a la causa ordenando hacer las anotaciones respectivas en el libro correspondiente, y en virtud de que de la revisión de las actas de proceso se pudo constatar errores de foliatura, se ordenó la inmediata remisión de la totalidad de dichas actuaciones mediante oficio al tribunal de la causa, a los fines de que se realicen las subsanaciones que haya lugar.
Por auto de fecha 13 de junio de 2017, este Juzgado Superior le dio entrada nuevamente a la causa y en virtud de que fueron subsanados los errores señalados por quto de fecha 24 de mayo del año en curso, fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha para la presentación de los escritos de informes correspondientes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 04 de julio de 2017, este Tribunal ordenó abrir una nueva pieza la cual quedará identificada con el número dos (02), en virtud de que la pieza se encuentra voluminosa.
Mediante diligencia de fecha 04 de julio de 2017, el abogado Luis Frontado, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó a los autos su respectivo escrito de informes.
En fecha 18 de julio de 2017, el Tribunal dijo “VISTOS”, por lo que se dejó constancia que el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia en la presente causa, comenzó a computarse a partir de esa fecha inclusive.
En fecha 25 de septiembre de 2017, este tribunal difirió la oportunidad para realizar el pronunciamiento de fondo, para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II
DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 28 de abril de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió pronunciamiento en el cual declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada contra la medida de embargo preventivo decretada por el Tribunal de la causa en fecha 16 de enero de 2017, con fundamento en lo siguiente:
(…Omissis…)
“…Capítulo V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizadas como fueran los alegatos esgrimidos por las partes y las pruebas presentadas, este Juzgado observa que la oposición de la medida obliga al juez a analizar si realmente se cumplió con los requisitos de procedibilidad señalados en la ley para acordar la respectiva medida, siendo necesario considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), así como la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), y en el caso de las innominadas el periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
Así la oposición tiene como finalidad garantizar a la parte afectada por el decreto de una medida cautelar, el derecho a la defensa, en el entendido de que se permita contradecir los motivos que condujeron al Juez a acordarla, con el propósito de que se reconsidere la medida cautelar decretada y se levanten los efectos de la misma.
De tal manera que, el contenido de la oposición debe limitarse a la revisión de los motivos que permitieron en primer lugar el decreto de las medidas cautelares, entendiendo que las medidas preventivas no pueden aspirar a convertirse en definitivas, y dado su carácter de verosimilitud, hipotético e instrumental, no pueden contener elementos de prejuzgamiento sobre lo principal del asunto debatido.
Así las cosas, tenemos en el caso de autos la parte demandada en la presente causa fundamentó su oposición en el sentido que la presente acción, no demuestra lo realmente ocurrido entre las partes litigantes en la presente causa, ya que el mismo se trata de una disputa familiar entre el control de la compañía accionante y sus respectivas acciones, además señaló la accionante que en la misiva enviada a las instituciones bancarias, en ningún momento se profirió ofensa alguna que pudiera afectar la reputación, honor o integridad moral del ciudadano Elias Rosemberg, ya que más bien, de manera clara se cumplió simplemente con la labor de informar a los referidos bancos sobre hechos que son públicos al estar asentados en una sentencia judicial.
Adicionalmente señalaron la inexistencia del daño y hecho lesivo, ya que en la presente causa no existe hecho ilícito alguno, puesto que con el deber de informar a las instituciones bancarias sobre una decisión judicial y solicitar un bloqueo preventivo de las cuentas de las cuales es titular Paramount, en ningún momento se tuvo animo alguno de causarle un perjuicio y efectivamente nunca hubo un hecho generador de daño y por consiguiente mucho menos una lesión a los derechos de esa persona jurídica.
Así pues, observa este Juzgador que los argumentos esgrimidos por la parte accionante, pretenden enervar por vía de consecuencia la existencia del fomus boni iuris y periculum in mora, mas los mismos no versan directamente sobre el juicio de inverosimilitud al que corresponde pronunciamiento en la presente oportunidad, sino que los alegatos esgrimidos, es especial sobre el razonamiento de la autoría de las cartas y la inexistencia del daño causado, son atinentes al fondo de la causa.
No obstante, la parte accionada en cuanto a los requisitos de procedencia señalaron que con las misivas enviadas a las entidades bancarias, cuyo contenido no rechazan, se pretende invocar la presunción de un derecho que realmente es inexistente, aunado a que el peligro de lesiones graves o de difícil reparación, no ha quedado demostrado, ya que alegan los accionados que con sus acciones han pretendido salvaguardar el patrimonio e integridad de Paramount.
Así pues, destaca este Juzgador que del escrito de oposición claramente se observa que la parte demandada reconoció la autoría de las misivas privadas enviadas a las entidades bancarias, las cual fundamentaron el razonamiento del Tribunal en cuanto al fomus boni iuris para el decreto de medidas cautelares, siendo que independientemente de la motivación de su autoría y la validez de éste, la medida innominada de que cesen la continuidad de la solicitud de bloqueo preventivo a entidades bancarias, mantiene el status quo existente entre las partes y el transcurso del presente juicio, además que salvaguarda no solo los intereses de la accionante, sino también los derechos que se atribuye la demandada como propietaria de la acciones de la compañía, ya que de continuarse con las acciones desplegadas éstas pueden vulnerar gravemente los derechos patrimoniales de la referida sociedad mercantil, y por ende, los legítimos derechos que pudiera tener cualquiera de las partes litigantes en la presente causa.
Además de lo anterior, la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de la demandada, es una medida cautelar que por su naturaleza, es poco gravosas en comparación con las demás existentes en nuestro ordenamiento jurídico, ya que solo limita la disposición de enajenar el bien, mas no el uso del mismo, siendo indispensable de comprobarse el ilícito denunciado, por lo que este Juzgado considera que no fueron enervados los fundanmentos de hecho y de derecho correspondiente a los requisitos necesarios para el decreto de medida cautelar, razón por la cual debe forzosamente quien suscribe declarar improcedente la presente oposición. Así se decide.
Capítulo VI
DECISIÓN
En fuerza de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: SIN LUGAR la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada contra la medida de embargo preventivo decretada por este Juzgado en fecha 16 de enero de 2017, en el juicio que por DAÑO MORAL que incoara la Sociedad Mercantil CONFECCIONES PARAMOUNT, C.A., y el ciudadano ELIAS ROSEMBERG RIMER., contra los ciudadano FELICITA KORT DE ROSEMBERG, JONATHAN ROSEMBERG KORT y SOFÍA ROSEMBERG KORT.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en esta incidencia.
Tercero: Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión…”
(Fin de la cita. Negrillas y subrayado del trascrito).

III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 04 de julio de 2017, siendo la oportunidad procesal correspondiente para consignar a los autos los informes conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte demandada, abogado Luis Frontado, consignó los mismos, en los cuales alegó los siguientes hechos de relevancia jurídica para sustentar el recurso ejercido:

Como punto previo, alegó que Confecciones Paramount, C.A., es una empresa familiar cuyo principal objeto es la operación de talleres de confección de ropa. Dicha empresa estuvo controlada desde su constitución por el cónyuge y padre respectivamente, fallecido de sus representantes y su hermano, Sr. Elias Rosemberg, quien para este momento es uno de sus directores.
Que para el momento del fallecimiento del Sr. Charles Rosemberg, la conformación accionaria de Paramount, como queda en evidencia de la última acta de asamblea celebrada antes de su muerte, anexada con letra “C” al escrito de oposición de las medidas cautelares, era la siguiente:
• Accionistas:
1. Rafael Rosemberg: 120.000 acciones.
2. Charles Rosemberg: 408.000 acciones.
3. Elías Rosemberg: 240.000 acciones.
4. Creaciones Bond, C.A.,: 432.000 aciones.

• Junta Directiva (actuación conjunta o separada):
1. Charles Rosemberg.
2. Elías Rosemberg.

Que la composición accionaria de la accionista señalada con el número 4, Creaciones Bond, C.A., cuyo documento constitutivo anexo al escrito de oposición marcado con letra “D”, y tal como queda en evidencia de la última acta de asamblea celebrada antes de la muerte del Sr. Charles Rosemberg que también anexaron en copia marcada con letra “E” al escrito de oposición a las medidas cautelares, fue la siguiente:
• Accionistas:
1. Charles Rosemberg: 25 acciones.
2. Elías Rosemberg: 25 acciones.

Alegó que el accionista mayoritario en Paramount no fue otro que el Sr Charles Rosemberg antes de fallecer y que en estos momentos sus representados en su carácter de herederos únicos y universales, por ser los propietarios de 408.000 acciones en Paramount, más el 50% que les corresponde en la accionista Bond tomando en cuenta que esta no es más que una compañía tenedora de acciones de Paramount tal como se desprende de la distribución accionaria antes descrita.

Que al momento de la muerte del Sr. Charles Rosemberg, el Sr Elías Rosemberg tomó el control de ambas compañías (Paramount y Bond) evitando -a su decir- a los legítimos herederos del Sr. Charles Rosemberg que tuvieran participación administrativa y económica dentro de ellas, y que por medio de lo que a su decir fueron procedimiento ilegales celebró Asambleas de Accionistas en las cuales entre otras cosas se deciden modificaciones sustanciales en lo correspondiente a la junta directiva y las facultades de los Directores, así como la modificación de los porcentajes accionarios mínimos requeridos para la celebración de Asambleas de Accionistas.
Que se presentó demanda de nulidad del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Paramount de fecha 27 de abril de 2012 y que en fecha 6 de julio de 2016 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó decisión en la cual se declaró con lugar la pretensión ejercida la cual quedó definitivamente firme cuando la Sala de Casación Civil en fecha 22 de noviembre de 2016 declaró sin lugar un recurso de hecho ejercido por la representación de Paramount y que dicha sentencia ya se encuentra ejecutada forzosamente como consta en auto y oficio librado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de marzo de 2017 en el expediente AP11-V-2012-1025, cuyos documentos anexan en copias simples marcado “A1”.
En su capítulo segundo, denominado “del incumplimiento de los requisitos para decretar las medidas cautelares que se derivan de los hechos narrados y que fueron obviados por la recurrida”, arguyó en primer lugar, que ratifican parte de los argumentos que en su debido momento expusieron al oponerse al decreto que acordó las medidas cautelares y que no fueron valorados por el tribunal que dictó la sentencia recurrida.
Que en el caso de autos los requisitos que consagra nuestra legislación patria para decretar cualquier medida cautelar, no se vieron cumplidos en el libelo y reforma presentados de manera “temeraria” por la representación de los demandantes y por lo tanto el tribunal de la recurrida a su decir ignoró a la hora de dictar su decisión.
Que tal como lo han venido reiterando a lo largo del escrito y como se indicó en el escrito de oposición a las medidas cautelares, ningún daño se les ha causado, ni existe riesgo alguno de que se les genere un perjuicio futuro en su esfera jurídica. Que al contrario, los sujetos que representa se han vito nuevamente inmersos en un trama irreparable, con la acción infundada y que a su decir no tienen otro fin que evitar a toda costa el encauce natural de los negocios de Confecciones Paramount, C.A.,
Que sin existir prueba alguna del supuesto daño causado, mal podría hablarse de la posibilidad de generar un daño aún mayor por dar curso a este juicio. Tampoco se ha demostrado en ningún momento una posible insolvencia patrimonial de sus representados a la hora de tener que cumplir con una sentencia que les fuere desfavorable, y menos aún podría hablarse del perjuicio que representaría para la parte demandante la tardanza o demora en la tramitación de este juicio, cuando la voluntad de sus patrocinados siempre ha sido esclarecer plenamente los hechos que han sido adaptados “a conveniencia de la parte actora de manera calumniosa y premeditada”.
Que es claro el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil cuando textualmente señala que deber llenarse primordialmente los requisitos de fumus boni iuris y el periculum in mora para que pueda decretarse cualquier medida cautelar, sea nominada o innominada, por lo que arguyó que sería imperativo para el juez aplicar la consecuencia jurídica que derivaría un incumplimiento de esos extremos, citando la supra mencionada norma jurídica e igualmente, citó una doctrina del autor Rafael Ortiz, concluyendo de ellas que la parte que solicita la medida cautelar, se limita a indicar que “a su juicio” tal extremo se encuentra cumplido, no fundamentando dicha afirmación en prueba alguna, sino basándose en una mera apreciación de carácter subjetivo, que en nada ilustra a este honorable jugador, y sin presentar medio de prueba alguno que sustente la presunción. La consecuencia necesaria es la declaratoria sin lugar de las medidas solicitadas, y así piden sea declarado.
En cuanto al fumus boni iuris, citó la sentencia nro. 000636 de la Sala Político Administrativa, de fecha 17-04-2001, y argumentó que la representación de los codemandados se limitó a invocar la existencia de un supuesto hecho ilícito del cual no consta en autos prueba alguna. En cuanto al supuesto daño moral causado por sus representados, al no existir hecho ilícito, por vía de consecuencia tampoco consta en autos indicio alguno del mismo. Bajo la mención de la misiva enviada a los bancos, cuyo contenido en ningún momento rechazan, se pretende invocar la presunción de un derecho que a su decir es inexistente. Más aun estando ante un caso de demanda por indemnización de daños y perjuicios derivados de un supuesto daño moral, un análisis preliminar del juez que permitas establecer una “presunción grave” del derecho reclamado por supuesta vulneración de derechos subjetivos como reputación, dignidad u honor, hacen cuesta arriba aún más dar por cumplido este requisito para el decreto de una medida cautelar que sin lugar a dudas incrementaría más bien el daño que se le ha venido causando a sus representados como consecuencia de una serie de demandas “temerarias e infundadas”, reflejo del “fraude orquestado por la parte actora”.
Citando un fragmento de la sentencia Nro. 269 de fecha 16-03-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, arguyó que conforme a la misma, no cabe en el caso de autos otra decisión que no sea la revocatoria de las medidas acordadas, ya que al no ser una actividad discrecional del juez, este debe corroborar la existencia de ambos requisitos, y de dictar una medida sin cumplirse estos extremos, se estaría dando una desnaturalización de la potestad cautelar de todo juez.
Que en relación al denominado periculum in damni, tal exigencia está prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando se refiere al “,,, fundadi temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusioria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos en el artículo 585 para el decreto de medidas cautelares innominadas.
Que respecto a ese requisito, los codemandantes tampoco han dejado que sus representados puedan generarle una lesión en sus derechos o intereses, como ya lo han recalcado, esa representación en ningún momento ha realizado acción u hecho dañoso alguno en contra de ellos, al contrario, de manera diligente ha buscado garantizar más allá de sus propios derechos, la salvaguarda del patrimonio e integridad de Paramount, al evitar a toda costa la realización de posibles operaciones fraudulentas ante las instituciones bancarias con las cuales se ha mantenido una relación comercial incluso desde antes de la muerte del Sr. Charles Rosemberg, esposo y padre de sus representados, de quien heredaron la mayoría accionaria de la compañía. Sobre las posibles lesiones al Sr Elías Rosemberg, la divulgación del contenido de una sentencia judicial que le fue desfavorable, mal podría considerarse una lesión a su esfera jurídica personal, y en especial cuando se refieren a una información de carácter público como cualquier decisión de un juzgado con competencia civil y mercantil.
Estableció, que sobre el decreto cautelar dictado en el cuaderno de medidas en fecha 16 de enero de 2017, reiteran nuevamente los siguientes alegatos:
Que se oponen radicalmente al dictamen de una medida innominada de anotación de la litis en los expedientes mercantiles de Creaciones Bond, C.A., Inversiones Anagari, .C.A., y Confecciones Paramount, C.A., en razón de que la parte actora señala que las acciones de dichas compañías con “bienes objeto de litigio”. Que habría que preguntar en donde se encuentra demostrado eso en el expediente, respondiendo que en ninguna parte del expediente se deja constancia de esto. No existe en autos prueba de ningún procedimiento del cual se comprueba esta afirmación. Alegó igualmente que en el supuesto negado de existir, sería el juez del tribunal donde se ventilara la causa el único competente para dictar este tipo de medidas cautelares, por lo que se mantenerse este dictamen incluso se incurriría en una clara usurpación de dicha competencia. Que la pretensión ejercida en la presente causa se basa en una indemnización por una supuesta responsabilidad civil extracontractual, pero en ningún momento recae sobre titularidad algún de dichas acciones, por lo que a su decir, mal podría dictarse una medida en este sentido, además de ya haber mencionado que los requisitos para acordarlas no se encuentran cumplidos. Que no comprenden la consecuencia jurídica de la medida cautelar innominada de oficiar a los registro para informarles que las acciones se encuentran en un litigio cuando en realidad no lo están por lo que reafirman su postura de que debe revocarse la medida dictada de manera ilegal.
Que resulta curioso como de manera expresa la representación de Paramount y Elías Rosemberg en su escrito de reforma de la demanda reconoce la titularidad que detentan sobre las acciones en dichas compañías sus representados, y “en manera descarada” en una aclaratoria posterior desdicen su afirmación, indicando que las mismas son objeto de litigio. Que claramente se utiliza la solvencia sucesoral emitida por el SENIAT solo en lo que es conveniente, cuando a su decir todos los bienes que fueron declarados pertenecen legítimamente a Felicitas Kort y sus hijos, al ser los únicos y universales herederos del Sr. Charles Rosemberg. Que la aclaratoria a la reforma de la demanda jamás debió admitirse por el tribunal, porque realmente constituye una nueva reforma de la demanda al cambiar incluso la pretensión cautelar ajustándola a “intereses ilegales de la parte actora”
Que les resulta increíble como justificaron el “periculum in mora”, que sustenten su decisión en el retardo procesal como único extremo cuando “el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave” y que a su decir, en el presente caso no existe.
Que en el decreto cautelar indicó: “puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga” alegando respecto a ello que sin lugar a dudas eso constituye un pronunciamiento que de cierto modo se adelantó inclusive a la decisión sobre el fondo de la controversia, ya que lo que cabe interpretar es que el tribunal, de manera anticipada tildó a sus representados de “parte potencialmente perdidosa” justificando de manera indebida un requisito para dictar una providencia cautelar, que nunca se cumplió conforme a la ley.
Que si se tomara el retardo procesal como único requisito para dar por cumplido el periculum in mora, se iría en contra de lo dispuesto por el legislador cuando exige una prueba grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Con esto, el propio tribunal se contradijo cuando posteriormente indicó en su decreto cautelar que “(…) En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicio es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más el decreto de una medida cautelar (…)”. Alegando que eso constituye una clara contradicción de motivos de la sentencia.
Que resulta también absurdo dar por sentado una supuesta insolvencia de sus representados en base a la solicitud de bloqueo de cuentas de Confecciones Paramount que realizó esa representación y que en ese sentido, el decreto cautelar señaló lo siguiente:
“(…) se observa que el peticionante de la medida acreditó en autos la condición de representante legal de la sociedad mercantil CONFECCIONES PARAMOUNT, .C.A, cuyo bloqueo preventivo de cuentas aparentemente se solicitó, por tanto, a juicio de quien decide, tal condición hace presumir la probabilidad de peligro de la que pudiese ser objeto la esfera patrimonial del actor, no solo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también de los hechos que pudieron resultar atribuibles a la parte demandada en el ejercicio de su función (…)”
De lo anterior alegó, que no entienden de donde surge la posibilidad de insolvencia de sus representados por la solicitud de bloqueo de las cuentas ya que no forman parte del patrimonio de ninguno de ellos. Que el tribunal con esas aseveraciones, también infirió de cierto modo un posible daño patrimonial a la parte actora que dista significativamente de la pretensión ejercida que se basa en una indemnización por un supuesto daño moral. Asimismo, alegó que no entienden como la inmovilización o bloqueo preventivo de la cuenta de Paramount genere una insolvencia de sus representados; en dado caso, considerando que son legítimos accionistas de dicha compañía, más bien se estaría preservando su patrimonio a la hora de que los bancos bloqueen dichas cuentas. Y que en ningún caso quedó demostrado en el expediente este bloqueo de cuentas ya que la parte actora nunca promovió una prueba para demostrar ese hecho.
Que en cuanto al periculum in damni, como requisito adicional para el dictamen de medidas cautelares innominadas, ya bastante han alegado respecto a la improcedencia de la medida de anotación de la litis, pero deben mencionar a la vez, que no basta con indicar en el decreto cautelar que surge de “los elementos cursantes en autos la existencia de peligros de grave afectación sobre los derecho e intereses del actor” cuando no se indica de que manera dichos elementos (que no se mencionan) prueban el referido requisito. Por lo que alegó nuevamente una inmotivación evidente que los lleva a solicitar la revocatoria de las medidas acordadas.
Que otro vicio se basa en que para dar por cumplido el requisito del fumus boni iuris, el tribunal de la recurrida en su decreto cautelar simplemente se limitó a señalar que se daban cumplidos los extremos con las copias simples de documentos consignados por la parte actora, sin ni siquiera indicar de que manera dichos documentos probaran la presunción grave del derecho que se reclama. Arguyó que eso pone en indefensión a la parte demandada al no poder ni siquiera presentar defensa alguna por una falta total de motivos que sustentaran la decisión recurrida. No basta con señalar que se consignaron documentos cuando la labor de un tribunal debe ser la de indicar como dichos documentos demuestran la presunción del derecho que se reclama. Dejando expresamente claro que en la causa principal la parte actora no promovió prueba alguna ni ratificó las documentales consignadas junto al libelo, por lo que esto reafirma la postura asumida de que la actitud de su contraparte ha sido totalmente “desleal” y tendiente al dictamen de medidas cautelares carentes de todo sustento jurídico, consignando marcado “A3” copia del auto de admisión de pruebas donde consta lo anteriormente alegado. Alegando que hay una razón más para que se revoque la decisión y se declare sin lugar las medidas acordadas.
En su capítulo III, denominado “del fallo apelado donde se declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares”, alegó los siguientes hechos de relevancia:
Que esa representación en base a todos los argumentos de hechos y de derecho narrados y ratificados en el escrito de informes, solicitó en el escrito de oposición a las cautelares la revocatoria de las medidas decretadas señaladas anteriormente.
Que respecto a la prohibición de enajenar y gravar se hizo la acotación expresa en la oposición a la medida, de que el tribunal de la recurrida incurrió en el vicio de ultrapetita al declarar la medida sobre todo el inmueble cuando los demandantes solicitaron que fuera sobre el 50% del mismo, tal como puede verificarse en su demanda. Además de no verse cumplidos los extremos para decretar la medida como se ha demostrado, el tribunal concedió a la parte actora más de lo pedido al declara la medida cautelar sobre todo el inmueble. En el supuesto negado de que se mantuviese la medida, lo que consideraron no se ajustaría a los preceptos legales y jurisprudenciales al no cumplirse los extremos, este tribunal deberá declarar que la medida pesa solo sobre el 50% del derecho de propiedad sobre inmueble tal como lo solicitó la actora.
Que en el fallo apelado, no se tomó en consideración ninguno de estos alegatos y simplemente se indicó que esta medida por su naturaleza es poco gravosa en comparación con las demás existentes en el ordenamiento jurídico, ya que solo limita la disposición del bien y no se uso. Por lo que alega que esa afirmación es meramente subjetiva y está desprovista de todo basamento legal y más aun cuando se sabe que el derecho de propiedad está atribuido constitucionalmente y que al limitar uno de sus atributos se puede generar un gravamen a la parte de que se trate.
Que llama la atención otro claro vicio en la dispositiva de la sentencia cuando declaró sin lugar la oposición a una medida de embargo preventivo dictada por el tribunal de la recurrida. A lo que alegan que a cual medida de embargo se refieren si esta nunca fue decretada en la decisión que decretó las medidas cautelares en el presente juicio. Que el tribunal no se tomó la molestia de valorar los argumentos expuesto por esa representación en su escrito de oposición, incluso –a su decir- una medida inexistente que nunca se dictó, configurándose el vicio de incongruencia positiva al pronunciarse sobre alegaciones no formuladas y sobre hechos inexistentes.
Que en la narrativa se hace referencia a una medida innominada de que ese la continuidad de las solicitudes de bloqueo preventivo de las cuentas, sobre ello alegan que en el decreto cautelar en ningún momento se dictó esa medida y así se podrá apreciar verificando su contenido. Por lo que alegó nuevamente la incongruencia positiva como vicio de sentencia que debe llevar a su revocatoria.
Que el juez de primera instancia no solo obvió totalmente los alegatos y pruebas que fueron acompañadas en el escrito de oposición al decreto cautelar y que fueron agregados al cuaderno de medidas durante la tramitación de la incidencia cautelar, sino que también incurre en el vicio constitucional conocido como incongruencia omisiva, al no tomar en cuenta los argumentos de hecho y derecho formulados, con el simple pretexto de que supuestamente dichos alegatos formaban parte del fondo de la controversia, a tal punto que de haber sido revisados la decisión hubiese sido la contraria, es decir, se hubiese declarado sin lugar las medidas solicitadas por la actora.
Que llama la atención como basta el señalamiento de que el reconocer la autoría de las misivas privadas es suficiente para justificar el fumus boni iuris sin tomar en consideración todos los demás alegatos esgrimidos por la parte demandada en la oportunidad de oponerse al decreto.
Que tampoco existe pronunciamiento alguno sobre las consideraciones realizadas con respecto al periculum in mora y al periculum in damni, cuando fueron exhaustivos los alegatos en torno a la improcedencia de esos extremos indispensables en el dictamen de las cautelares. Esta omisión a su decir, deja la sentencia recurrida desprovista de la motivación de hecho y de derecho que debe tener todo pronunciamiento judicial, como requisito intrínseco de orden público para garantizar la legalidad formal del dispositivo.
Arguyó, que ante la confusa e inteligible motivación aportada por la recurrida, esto se equipara a una falta absoluta de fundamentos, lo que incluso constituye una violación al derecho de ser oído consagrado en el ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución de la República. Que no puede limitarse un juez a simples afirmaciones sobre puntos de hecho o de derecho sin que preceda el análisis de todas las pruebas constantes en autos, que en el caso fueron totalmente silenciadas al señalar que la mayoría nada tenían que aportar con respecto a la controversia tratada en el cuaderno de medidas.
Alegó que el Juez de Primera Instancia, ni se atuvo a lo alegado y probado en autos, ni precisó los supuestos fácticos de la incidencia, omitiendo exponer las verdaderas razones que sustentan su decisión, dando simplemente por sentado que se probaron los extremos necesarios para la procedencia de la medida sin hacer una valoración detallada de los argumentos de esa representación.
Por ello, solicitan que todos estos argumentos y pruebas producidas por esa representación junto al escrito de oposición a la medida cautelar, sean analizados y valorados por este Juzgado, para poder dictarse una sentencia congruente y motivada, citando jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nro. 00-00019 de fecha 25 de abril de 2000, caso: Rodriguez de bello, Gladys.
Concluyendo de lo anterior, que ante la demostración de que la recurrida omitió dar pronunciamiento respecto a los alegatos y pruebas producidas por esa representación junto al escrito de oposición a la cautelar en las que se demuestran los extremos necesarios para revocar las medidas dictadas, solicitan respetuosamente a este Juzgado tome en consideración los alegatos desarrollados en el escrito y valore correctamente las pruebas producidas, s los fines de dictar una nueva decisión desprovista de vicios y apegada a derecho.
Por último, en su capítulo denominado “petitorio”, solicitó a este tribunal:
Primero: Se revoque el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de abril de 2017.
Segundo: declare con lugar la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de abril de 2017 y con lugar la oposición a las medidas cautelares dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, mediante decreto de fecha 16 de enero de 2017.
Tercero: En vista de la declaratoria con lugar, ordene el levantamiento de las medidas cautelares dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas mediante decreto de fecha 16 de enero de 2017, mediante oficios librados para tales fines.

IV
OBSERVACIONES A LOS INFORMES.

Se deja expresa constancia que las partes inmersas en la presente causa no hicieron uso de este derecho.
V
MOTIVACIÓN

Reseñado lo anterior, debe este Juzgado Superior establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se circunscribe en determinar si se dictó ajustada a derecho la decisión proferida por él tribunal a quo, mediante fallo de fecha 28 de abril de 2017, en la cual declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada contra las medidas cautelares decretadas en fecha 16 de enero de 2017.

Previo al análisis de los medios probatorios traídos a los autos en ésta incidencia, el Tribunal considera importante trae a colación, sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, expediente número 00-133, emitida por la Sala de Casación Civil, con ponencia del ex Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G, en la cual señaló el análisis que se debe hacer en segunda instancia de pruebas en incidencia cautelar así:

“…Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición…”
Énfasis de este Tribunal Superior.

De igual modo, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente número 04-934, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA DE ANDUEZA, señaló los motivos de pronunciamiento en alzada sobre medidas cautelares, así:

“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido.
Énfasis de este Tribunal Superior.

De las dos sentencias parcialmente trascritas, es concluyente para quien aquí se pronuncia, que el Tribunal en el segundo grado de conocimiento, debe asumir jurisdicción plena como Juez de Alzada en las incidencias surgidas en ocasión a medidas cautelares, y analizar los elementos probatorios que sirvieron para que la recurrida decretara o negara la cautelar. Igualmente le corresponde a la Alzada verificar la existencia de los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas, es decir, analizar si se comprobó en autos el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en el caso de las innominadas el periculum in damni.

En ese sentido, esta Juzgadora actuando en el segundo grado de conocimiento de este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge el criterio antes citado, establecido por el Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Civil, en consecuencia asume la jurisdicción plena de esta incidencia cautelar y por ello pasa a analizar las pruebas aportadas en esta incidencia y examinar los requisitos de procedencias de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora).

Así tenemos, que el demandado, en su escrito de oposición promovió los siguientes medios probatorios:

• Marcado “A” copia simple de instrumento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima de Caracas, municipio Libertador, en fecha 10 de mayo de 2016, anotado bajo el Nro. 3, Tomo 84, folios 11 al 13, otorgado por la ciudadana FELICITAS KORT DE ROSEMBERG; esta instrumental en modo alguno fue objetada, por lo tanto constituye una copia de un documento que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia la representación de los abogados ENRIQUE STORY, KATHERINA BLANCO, EDUARDO BALZA, LEOPOLDO MELO y LUIS FRONTADO, como apoderados judiciales de la ciudadana supra mencionada. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “B”, copia simple de declaración de únicos y universales herederos realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de febrero de 2008instrumental que no fue objetada o impugnada, por lo tanto constituye una copia de un documento que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia que los ciudadanos FELICITAS KORT DE ROSEMBERG, SOFIA ROSEMBERG KORT Y JONATHAN ROSEMBERG KORT, fueron acreditados como únicos y universales herederos del de cujus CHARLES SIMON ROSEMBERG RIMER. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “C” copia simple de certificado de liberación Nro. 160132, de fecha 24 de octubre de 2016 emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) esta instrumental en modo alguno fue objetada, por lo tanto constituye una copia de un documento que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia el líquido total hereditario del de cujus CHARLES SIMON ROSEMBERG RIMER a favor de sus herederos universales FELICITAS KORT DE ROSEMBERG, SOFIA ROSEMBERG KORT Y JONATHAN ROSEMBERG KORT. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “D” copia simple de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 29 de enero de 2004, debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 2004, anotada bajo el nro. 69 Tomo 66-A Sdo, instrumental que no fue impugnada, por lo tanto constituye una copia de un documento que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia como estaban conformadas las acciones de la empresa CONFECCIONES PARAMOUNT, C.A. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “E” copia simple de documento constitutivo de la compañía Creaciones Bond, .C.A, ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de octubre de 1989 bajo el Nro. 53 Tomo 19-A, dicha instrumental en modo alguno fue impugnada, por lo tanto constituye una copia de un documento que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia la existencia de la compañía antes mencionada, y como se conforman sus estatutos. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “F”, copia simple de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 24 de octubre de 1999, protocolizada en fecha 19 de junio de 2000, anotada bajo el nro. 56 Tomo 101-A Sdo, instrumental que en modo alguno fue objetada, por lo tanto constituye una copia de un documento que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia como estaban conformadas las acciones de la empresa CREACIONES BOND, C.A. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “G”, copia simple de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, celebrada el 17 de marzo de 2011, anotada en el Tomo 111-A Sdo., Nro. 22 del año 2012, dicha instrumental en modo alguno fue impugnada u objetada, por lo tanto constituye una copia de un documento que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se demuestra la redistribución de las acciones de la empresa CONFECCIONES PARAMOUNT. C.A., entre otras modificaciones en los estatutos de la mencionada empresa. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “H”, copia simple de sentencia definitiva proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de julio de 2016, instrumental que en modo alguno fue tachada u objetada, por lo tanto constituye una copia de un documento público que se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia la declaratoria con lugar de un recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de los ciudadanos FELICITAS KORT DE ROSEMBERG, SOFIA ROSEMBERG KORT Y JONATHAN ROSEMBERG KORT, quienes eran parte demandante en el juicio de nulidad de asamblea incoado contra la sociedad mercantil CONFECCIONES PARAMOUNT, C.A., por lo que el tribunal antes mencionado declaró con lugar la pretensión incoada, anulando las asambleas de accionistas de fechas 17 de marzo de 2012 y 13 de noviembre de 2012 allí descritas. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “I”, copia simple de sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, número 000823/2016, con ponencia del Magistrado Francisco Ramón Velázquez Estevez, esta instrumental en modo alguno fue tachada u objetada, por lo tanto constituye una copia de un documento que se debe tener como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia la declaratoria sin lugar del recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 29 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el cual denegó el recurso de casación anunciado contra la sentencia de fecha 06 de julio de 2016 dictada por el mismo tribunal. Y en este sentido es apreciada.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas respecto a la oposición formulada por su contrario, en el cual promovió las siguientes documentales:
• Marcado “Anexo 1”, escrito presentado ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cursante al expediente AP11-V-2012-001025, esta instrumental en modo alguno fue objetada, por lo tanto constituye un documento que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tomar como fidedigno su contenido, y con ello se evidencia que la representación judicial de Confecciones Paramount C.A., y Creaciones Bond, C.A., ejerció recurso de apelación contra la sentencia que decretó la ejecución forzosa del fallo proferido en fecha 06 de julio, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. Y en este sentido es apreciada.
• Marcado “Anexo 2” impresión de correo electrónico, cuyo remitente es “ventasparamount@gmail.com” para “sermesfigueroa1944@gmail.com” en la cual se evidencia que se remitió una carta cuyo contenido también fue impreso, la cual tiene como referencia “solicitud de Bloqueo Preventivo de Cuentas Bancarias” remitido al Banco Bancrecer, C.A., este Tribunal observa que las mismas constituyen un medio de prueba libre que no fue impugnado por el adversario del promovente, y al respecto, observa este Tribunal que la demanda que originó la presente incidencia cautelar, estriba en unos presuntos daños y perjuicios, motivados a dicha solicitud de bloqueo sobre las cuentas pertenecientes a la sociedad mercantil Confecciones Paramount, C.A., razón por la cual, este Tribunal evita emitir pronunciamiento alguno sobre la validez o tempestividad de las mismas, bajo la premisa, que en las incidencias cautelares el jurisdicente debe emitir juicios de verosimilitud, de probabilidades y no juicios de certeza. Y así se decide.
• Marcado “Anexo 3”, copia simple de certificado de liberación Nro. 160132, de fecha 24 de octubre de 2016 emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al respecto este Tribunal hace saber que dicha instrumental ya fue previamente valorada con anterioridad.
Analizadas como han sido las pruebas aportadas en ésta incidencia cautelar, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta incidencia, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

El presente recurso de apelación se intenta en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar y medida innominada de anotación de la litis decretadas en fecha 16 de enero de 2017 por el Juzgado supra mencionado.

La medida de prohibición de enajenar y gravar y la medida innominada de anotación de la litis objeto de la presente incidencia, ha sido solicitada con ocasión de una demanda de daño moral fundada en la supuesta conducta ilícita y culposa causada a la sociedad mercantil Confecciones Paramount, C.A., y el ciudadano Elías Rosemberg Rimer, como consecuencia de una misiva enviada por la ciudadana Felicitas Kort de Rosemberg, a las entidades bancarias donde la mencionada empresa posee cuentas, solicitando el “bloqueo preventivo” de las mismas.

Sobre el proceso cautelar, la más acreditada doctrina, verbi gratia, Francesco Carnelutti, afirma que es contencioso como el proceso de congnición y el de ejecución, puesto que su presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la litis; es diverso de los otros dos porque su fin no es la composición de la litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica. (Obra citada: Derecho Procesal Civil y Penal, Volumen II, editorial Harla, página 230)

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble perteneciente a la parte demandada, FELICITAS KORT DE ROSEMBERG, JONATHAN ROSEMBERG KORT y SOFÍA ROSEMBERG KORT, en su condición de integrantes de la sucesión CHARLES IMON ROSEMBERG RIMER; y, medida cautelar innominada de anotación de la litis, en los siguientes términos:

“…en atención a las anteriores consideraciones, se observa que la parte solicitante de las medidas fundamentó su protección cautelar en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, acompañando a los autos copias simples de documentales –sin que tal consideración pueda entenderse como una aceptación de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido- de donde emerge la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar las medidas cautelares. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora cabe advertir que, ciertamente nos encontramos en presencia de una demanda de daños morales en cuyo procedimiento pudiesen existir retardos de la actividad jurisdiccional por motivos no imputables a su función lo cual es apreciado por quien decide, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo en hecho notorio y constante que no amerita prueba, sin embargo, dado que, como apuntaba el autor Rafael Ortiz-Ortiz, dicho requisito no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, la cual a lo menos debe constituir una presunción grave de contenido mínimo probatorio, se observa que el peticionante de la medida acreditó en autos la condición de representante legal de la sociedad mercantil CONFECCIONES PARAMOUNT, C.A., cuyo bloqueo preventivo de cuentas aparentemente se solicitó, por tanto, a juicio de quien decide tal condición hace presumir la probabilidad potencial de peligro de la que pudiese ser objeto de la esfera patrimonial del actor, no solo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada en el ejercicio de su función. Así se decide.
En cuanto al requisito del periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato). Se observa de los elementos cursantes en autos la existencia de peligros de grave afectación sobre los derechos e intereses del actor, toda vez que su acción se fundamenta en actos que pudiesen de algún modo perturbar su esfera patrimonial, lo que hace presumir el riesgo de que se generen daños sobre sus derechos subjetivos.
Por tales motivos, como quiera que no es discrecional del Juez el otorgamiento de las medidas cautelares que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino que, al verificarse el cumplimiento de los extremos por ellos exigidos debe procederse al decreto, salvo que se trate de medidas ilegales, este Tribunal declara procedente la solicitud de medida cautelar innominada en lo que respecta a la anotación en los registros respectivos acerca de la existencia de la presente litis, así como la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la parte demandada, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así finalmente se decide…”

Expuesto lo anterior, resulta oportuno destacar que la motivación del decreto que acuerda las medidas cautelares, así como la sentencia que resuelve la oposición, están estrechamente vinculadas con el derecho constitucional a la defensa de la parte contra quien obra la medida o del tercero que pueda verse afectado con la misma, ya que es la motivación la que permite que sean susceptibles de control por las vías de la oposición, apelación y casación. En consecuencia, la falta de motivación del decreto que acuerda las medidas cautelares, así como de la sentencia que resuelve la oposición, conlleva a la violación de derechos constitucionales como el debido proceso y la defensa.

Al efecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 197 del 28 de marzo de 2007, ratificando criterios expuestos en decisiones Nº 831 de fecha 06 de noviembre de 2006 y Nº 544 del 27 de julio de 2006, dispuso lo siguiente:
“…Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la ocurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
…omissis…
Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no sólo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.”
Énfasis de este Tribunal Superior.

En el presente caso, el Tribunal que conoció en primer grado del conocimiento, consideró inicialmente que concurrían los requisitos para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, e igualmente la medida innominada de la anotación de la litis, es decir, el periculum in damni, ello a partir de la demanda de daño moral incoada por un supuesto bloqueo preventivo de cuentas solicitado por la parte demandada, contra la sociedad mercantil Confecciones Paramount, C.A; posteriormente, la sentencia recurrida, declaró sin lugar la oposición y confirmó las cautelares en los siguientes términos:

“…Así las cosas, tenemos en el caso de autos la parte demandada en la presente causa fundamentó si oposición en el sentido que la presente acción no demuestra lo realmente ocurrido entre las partes litigantes en la presente causa, ya que el mismo se trata de una disputa familiar entre el control de la compañía accionante y sus respectivas acciones, además señaló la accionante que en la misiva enviada a las instituciones bancarias, en ningún momento se profirió ofensa alguna que pudiera afectar la reputación, honor o integridad moral del ciudadano Elías Rosemberg, ya que más bien, de manera clara se cumplió simplemente con la labor de informar a los referidos bancos sobre hechos que son públicos al estar asentados en una sentencia judicial.
Adicionalmente señalaron la inexistencia del daño y hecho lesivo, ya que en la presente causa no existe hecho ilícito alguno, puesto que con el deber de informar a las instituciones bancarias sobre una decisión judicial y solicitar un bloqueo preventivo de las cuentas de las cuales es titular Paramount, en ningún momento se tuvo ánimo alguno de causarle un perjuicio y efectivamente nunca hubo en hecho generador de daño y por consiguiente mucho menos una lesión a los derecho de esa persona jurídica.
Así pues, observa este Juzgador que los argumentos esgrimidos por la parte accionante, pretenden enervar por vía de consecuencia la existencia del fomus boni iuris y periculum in mora, mas los mismos no versan directamente sobre el juicio de inverosimilitud al que corresponde pronunciamiento en la presente oportunidad, sino que los alegatos esgrimidos, en especial sobre el razonamiento de la autoría de las cartas y la inexistencia del daño causado, son atinentes al fondo de la causa.
No obstante, la parte accionada en cuanto a los requisitos de procedencia señalaron que con las misivas enviadas a las entidades bancarias, cuyo contenido no rechazan, se pretende invocar las presunción de un derecho que realmente es inexistente, aunado a que el peligro de lesiones graves o de difícil reparación, no ha quedado demostrado, ya que alegan los accionados que con sus acciones han pretendido salvaguardar el patrimonio e integridad de Paramount.
Así pues, destaca este Juzgador que del escrito de oposición claramente se observa que la parte demandada reconoció la autoría de la misivas privadas enviadas a las entidades bancarias, las cual fundamentaron el razonamiento del Tribunal en cuanto al fomus boni iuris para el decreto de medidas cautelares, siendo que independientemente de la motivación para su autoría y la validez de éste, la medida innominada de que cesen la continuidad de la solicitud de bloqueo preventivo a entidades bancarias, mantiene el status quo existente entre las partes de la accionante, sino también los derechos que se atribuye la demandada como propietaria de las acciones de la compañía, ya que de continuarse con las acciones desplegadas éstas pueden vulnerar gravemente los derechos patrimoniales de la referida sociedad mercantil, y por ende, los legítimos derechos que pudiera tener cualquiera de las partes litigantes en la presente causa.
Además de lo anterior, la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de la demandada, es una medida cautelar que por su naturaleza, es poco gravosas en comparación con las demás existentes en nuestro ordenamiento jurídico, ya que solo limita la disposición de enajenar el bien, mas no el uso del mismo, siendo indispensable de comprobarse el ilícito denunciado, por lo que este Juzgado considera que no fueron enervados los fundamentos de hecho y derecho correspondiente a los requisitos necesarios para el decreto de medida cautelar, razón por la cual debe forzosamente quien suscribe declarar improcedente la presente oposición. Así se decide.…”

Así las cosas, para decidir esta alzada observa:

En cuanto a las medidas cautelares nominadas, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”

Según las normas supra transcritas, se concluye que para poder acordar la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar debe existir el fumus boni iuris y periculum in mora, vale decir, prueba que constituya al menos presunción grave del derecho reclamado y del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que dichos requisitos deben ser concurrentes.

Respecto al fumus boni iuris, observa esta juzgadora que en el caso bajo análisis la presunción de buen derecho, deviene de la demanda de daño moral incoada contra la sucesión del de cujus CHARLES SIMON ROSEMBERG RIMER, compuesta por los ciudadanos FELICITAS KORT DE ROSEMBERG, SOFIA ROSEMBERG KORT Y JONATHAN ROSEMBERG KORT, en su carácter de cónyuge e hijos respectivamente, toda vez que de las actas y argumentaciones existentes en autos se pudo evidenciar, que los ciudadanos antes mencionados emitieron una carta a las entidades bancarias donde la empresa familiar CONFECCIONES PARAMOUNT, C.A., -de la cual les corresponde un porcentaje de acciones a las partes integrantes del presente juicio- posee cuentas, en la que solicitaron el bloqueo preventivo de las mismas en virtud de la declaratoria con lugar del juicio que por nulidad de asamblea incoaron los supra mencionados comuneros, cuyo contenido expresaron no rechazar, por lo que estos señalados hechos, dan apariencia de verosimilitud del derecho invocado, con lo cual se da cumplimiento a este primer requisito. Y así se decide.

En lo que respecta al periculum in mora, como bien sabemos está constituido por la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo, visto el transcurso del tiempo- en tal sentido, resulta evidente el mismo en el caso que nos ocupa, toda vez, que siendo el proceso cautelar el instrumento a través del cual la jurisdicción garantiza la efectividad de la sentencia, y en razón de que la causa principal versa sobre el pago de una cantidad determinada por el presunto daño moral causado, y la cual solo podría ser restituida mediante la correspondiente indemnización de los daños demandados, y por cuanto las medidas cautelares solicitadas buscan evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo por los daños que han sido solicitados en el libelo de la demanda en caso de una eventual declaratoria con lugar del pedimento realizado en el escrito libelar, considera este juzgado que el mencionado requisito de periculum in mora ha quedado demostrado por los argumentos esbozados anteriormente, así como en los documentos acompañamos al libelo de la demanda, por lo menos en esta etapa procesal salvo lo que resulte del debate y probanza de las partes durante el juicio de marras.


Ahora bien, por su parte el demandado alegó que la sentencia que decretó la medida incurrió en el vicio de ultrapetita, pues del libelo de la demanda se desprende que la parte actora solicitó la prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) del inmueble perteneciente a los demandados, y el Tribunal de la causa la decretó sobre la totalidad del bien inmueble, por lo que solicitó que de mantenerse el decreto de la medida, se fije sobre el 50% del mismo tal y como fue expresamente solicitado por la accionante.

Al respecto, este Tribunal hace imperativo traer a colación lo establecido por sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de agosto de 2003, con ponencia del magistrado: Carlos Oberto Velez, expediente Nro AA20-C-2002-000174, en lo concerniente a la incongruencia positiva o ultrapetita:
“…(Omissis)…
Para decidir, la Sala observa:

En relación al vicio de incongruencia positiva, la Sala, en sentencia de 26 de abril de 2000, juicio Víctor José Colina Arenas contra Raúl Aldemar Salas Rodríguez, expediente N° 99-097, sentencia N° 131, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, señaló:

“...La doctrina explica que “Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín “ultrapetita”, que significa “mas allá de lo pedido”.

En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacifica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.

Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28, precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita “es aquel pronunciamiento judicial que concede mas de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada”. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81).

En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo...”.

Con el objeto de determinar los límites del problema judicial, la Sala, se permite transcribir del contenido del libelo de la demanda, lo siguiente:

“...De conformidad con el (Sic) Artículo (Sic) 585 y 588, Ordinal (Sic) 3° eiusdem (Sic), solicito sea decretada Medida (Sic)de Prohibición (Sic)de Enajenar (Sic) y Gravar (Sic) sobre las siguientes parcelas objeto del documento cuya nulidad en su asiento registral se solicita: Parcela destinada para uso comercial, Parcela N° 16 y Parcela N° 17 del Conjunto Residencial FLAMBOYAN, cuyos linderos, medidas y título fueron anteriormente precisados...”. (Mayúsculas del transcrito).

De la transcripción precedente se desprende que, los demandantes solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos (2) parcelas identificadas con los números 16 y 17 del Conjunto Residencial “Flamboyan”, lo cual fue negado por el Superior alegando no estar llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, el ad-quem no se detiene aquí, sino que por el contrario tal como se evidencia de la transcripción parcial de la recurrida, ut supra realizada, ordena registrar el libelo de la demanada mediante nota marginal, como medida para garantizar las resultas del juicio, en vez de la cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

Este pronunciamiento excede los límites de la controversia que le fue sometida a consideración, supliendo lo pedido por los accionantes en su libelo de demanda, con lo cual incurre en el vicio de incongruencia positiva denunciado por la recurrente, ya que los accionantes nunca solicitaron como medida preventiva que les garantizará la resulta del juicio, registrando el libelo de demanda con la inserción de nota marginal en el documento de propiedad de los inmuebles objeto del contrato de compra-venta, cuya nulidad de asiento registral se pide.

Por lo antes expuesto, concluye la Sala, que al haberse pronunciado la recurrida ordenando el registro de la copia certificada del escrito de la demanda, violó el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia positiva, al suplir pedimentos no planteados en el libelo de demanda, subsumiéndose en los efectos los artículo 244 eiusdem. En consecuencia, la denuncia formulada por la recurrente, es procedente. Así se decide...”
Énfasis de este Tribunal Superior.

Conforme al criterio jurisprudencial previamente citado, se puede concluir que la incongruencia positiva o ultrapetita, resulta cuando el Juez concede más de lo que la parte ha pedido, pues el Juez solo debe atenerse a lo que es sometido a su conocimiento conforme a lo demandado y solicitado por el accionante y a lo alegado por el accionado.

Cónsono con lo anterior, resulta necesario para esta Juzgadora, citar parcialmente lo requerido por la representación judicial de la parte accionante, en su escrito libelar:

“…De igual forma, de conformidad a las previsiones técnicas contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entendido concordadamente con lo dispuesto en el ORDINAL 3° del artículo 588 eiusdem y 600 eiusdem, SE SIRVA DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN Y GRAVAR sobre el 50% de un inmueble, Apartamento No. 32, ubicado en el 3er piso del Edificio Oceanía, cuya superficie es de 90.71 m2, aproximadamente y al cual le pertenece el uso exclusivo del puesto de estacionamiento No. 42…”
(Fin de la cita, negrillas y subrayado del texto transcrito.)

Asimismo, en el dispositivo del fallo dictado por el Tribunal de la causa, se acordó:

“…Segundo: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los derechos que le corresponden a la parte demandada FELICITA KORT DE ROSEMBERG, JONATHAN ROSEMBERG KORT y SOFIA ROSEMBERG KORT, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.757.459, V-13.993.880 y V-11.314.887, respectivamente, en su condición de integrantes de la sucesión ROSEMBERG RIMER CHARLES IMON, sobre un bien inmueble constituido por un apartamento identificado con el No. 32, ubicado en el 3er piso del edificio Oceanía I, cuya superficie es de 90,71 m2 aproximadamente y al cual le pertenece el uso exclusivo del puesto de estacionamento No. 42…”
(Fin de la cita, negrillas y subrayado del texto transcrito.)

Así las cosas, ateniéndose esta Juzgadora al criterio jurisprudencial supra citado, y visto que de las actas del proceso se verificó que el Juez de la causa concedió más de lo que el accionante solicitó en su escrito libelar, se evidencia que el a quo incurrió en el vicio señalado por la parte recurrente, sin embargo, a criterio de quien aquí decide existe una concurrencia entre fumus boni iuris y el periculum in mora para el decreto de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora, en aras de salvaguardar el debido proceso que debe regir en todo juicio y a fin de garantizar las resultas del mismo, conforme a lo establecido en los artículo 585 y 588 del texto legal adjetivo, decretar medida de prohibición de enajenar y gravar solo sobre el 50% del bien inmueble que se describe a continuación: “Apartamento Nro. 32, ubicado en el tercer (3er) piso del Edificio Oceanía, cuya superficie es de 90,7 m2, aproximadamente y el cual le pertenece el uso exclusivo del puesto Nro. 42, cuyos linderos son los siguientes: con los apartamentos 33 y 31, y el pasillo de circulación. Superficie construida: 90.71, el cual se encuentra ubicado en la Segunda Transversal de Camurí Grande, Edificio Oceanía I, piso 3, apartamento 32, Parroquia Naiguatá, Estado Vargas, el cual se encuentra debidamente registrado en el Registro del Primer Circuito del Estado Vargas bajo el Nro. 03, libro 30, Protocolo 1, en fecha 19/12/1986.”. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, se ordena librar oficio a la mencionada oficina de registro, a fin de que estampe la nota marginal correspondiente. Y así expresamente se decide.

Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar innominada de “anotación de la litis” en los expedientes mercantiles de las empresas CREACIONES BOND, C.A., INVERSIONES ANAGARI, C.A., y CONFECCIONES PARAMOUNT, C.A., la representación judicial de la parte demandada alegó que la pretensión ejercida en la presente causa se basa en una indemnización por una supuesta responsabilidad civil extracontractual, pero que en ningún momento recae sobre la titularidad de dichas acciones, pues a su decir mal podría dictarse una medida en ese sentido, además de ya haber mencionado que los requisitos para acordarlas no se encuentran cumplidos y, que no comprende cual es la consecuencia jurídica de la medida cautelar innominada de oficiar a los registros para informarles que las acciones se encuentran en litigio, cuando en realidad no lo están por lo que reafirmó su postura de que debe revocarse la medida dictada de manera “ilegal”

Al respecto, el tribunal de la causa estableció que “…la medida innominada de que cesen la continuidad de la solicitud de bloqueo preventivo a entidades bancarias, mantiene el status quo existente entre las partes y el transcurso del presente juicio, además que salvaguarda no solo los intereses de la accionante, sino también los derechos que se atribuye la demandada como propietaria de las acciones de la compañía , ya que de continuarse con las acciones desplegadas estas pueden vulnerar gravemente los derechos patrimoniales de la referida sociedad mercantil, y por ende, los legítimos derechos que pudiera tener cualquiera de las partes litigantes en la presente causa…”

Asimismo, se evidencia de la sentencia que decretó las medidas objeto de la presente decisión, que el Juez de la causa argumentó: “…Por tales motivos, como quiera que no es discrecional del Juez el otorgamiento de las medidas cautelares que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino que, al verificarse el cumplimiento de los extremos por ellos exigidos debe procederse al decreto, salvo que se trate de medidas ilegales, este Tribunal declarara procedente la solicitud de medida cautelar innominada en lo que respecta a la anotación en los registros respectivos acerca de la existencia de la presente litis, así como la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la parte demandada…”

Por otra parte, de las actas procesales que cursan en el presente expediente, específicamente al folio doscientos ochenta y seis (286), el Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) solicitó al Juez de la causa, mediante oficio SAREN-DG-CJ-0213-O-000146 de fecha 14 de febrero de 2017, la sentencia interlocutoria de fecha 16/01/2017 o comunicación debidamente firmada y sellada donde participa sobre las medidas cautelares o preventivas acordadas y sus alcances a los fines legales consiguientes.

De lo anteriormente narrado cabe destacar, que la sentencia que decreta las medidas y la que resuelve la oposición a las mismas, se contradicen y no son claras y precisas en cuanto a la “medida innominada” acordada, asumiendo quien aquí decide, según lo peticionado por el abogado accionante y de lo que se desprende de la sentencia que decretó las medidas in comento, que se trata aparentemente sobre una solicitud de la anotación de la litis en los Registros de las sociedades mercantiles en las cuales son accionistas las partes integrantes del presente litigio.

Respecto a esta nombrada “medida innominada de anotación de la litis”, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia de fecha 05/12/2014, en el expediente Nro. 2014-000175, con ponencia del Magistrado: Luis Antonio Ortiz Hernández, lo siguiente:
…(Omissis)…
“…De donde se colige que, tanto la demandante como el juez de alzada calificaron la anotación preventiva de la demanda de simulación, peticionada de forma subsidiaria a la solicitud de prohibición de enajenar y gravar, como una “medida cautelar innominada”, siendo ello incorrecto.
En efecto, las medidas cautelares innominadas son “aquellas medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, quien –a solicitud de parte- puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (adecuación) para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia)” (Vid. Rafael Ortíz Ortiz, “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, Editorial Frónesis, S.A., Segunda Edición, 2002, p. 502).
De acuerdo con lo establecido por el citado autor, lo que cualifica una medida cautelar como “innominada” no es que no tengan nombre, sino concretamente su “generalidad”, analizada en una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación, denominada “generalidad formal”, según la cual, pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento; y los aspectos materiales (bienes de la vida) sobre los cuales pueden recaer, llamada “generalidad material”, la cual deriva de la no determinación de su contenido, es decir, el legislador sabiamente ha dejado a las partes la determinación de la medida que mejor se adecue a su necesidad de protección, y a cada modalidad de daño que pueda presentarse durante el proceso (ídem. pp. 388-389).
En el caso de la anotación preventiva de la demanda de simulación, no está presente el elemento esencial de la generalidad material inherente a toda medida cautelar innominada, por el contrario, la propia ley determina el contenido de la medida (ex artículos, 1921, ordinal 2°, 1821 del Código Civil y 44 de la Ley de Registro Público y del Notariado), de allí que no pueda ser considerada como tal, sino más bien una cautela específica o determinada para este tipo de procedimiento.
En adición a lo anterior, cabe señalar que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares innominadas están destinadas a “autorizar” o “prohibir” la ejecución de determinados actos, teniendo por objeto “hacer cesar la continuidad de la lesión”, características éstas que no tiene la anotación preventiva de la demanda de simulación, ni la anotación preventiva de las demás demandas a que se refiere el artículo 1921, ordinal 2° del Código Civil (acción pauliana, rescisión por causa de lesión, revocación de donación por ingratitud del donatario o por supervivencia o existencia de hijos o descendientes del donante y resolución de permuta en caso de evicción).
Con tales anotaciones, no se autoriza ni se prohíbe nada a ninguna de las partes, ni mucho menos tienen por objeto la cesación de alguna lesión ya iniciada. Se trata de una simple participación que hace el juez al Registrador respectivo sobre la existencia del litigio, a fin de que cualquier tercero con interés en adquirir o celebrar cualquier otro tipo de negocio jurídico sobre determinada propiedad pueda tener conocimiento del mismo.
En este sentido, la anotación preventiva de la demanda impide la eficacia protectora de la fe pública registral para el tercer adquirente, siendo su efecto fundamental el evitar que éste pueda alegar con posterioridad que no tenía conocimiento o que ignoraba la existencia de un juicio que pudiera afectarlo, de modo que lo que se persigue a través de ella es hacer pública una situación litigiosa sobre determinado bien o derecho en pro de la seguridad jurídica.
Esta distinción tiene importancia en tanto que los supuestos de procedencia en uno y otro caso son distintos, lo que lógicamente incide en la motivación del fallo que la acuerde o niegue.
En efecto, la anotación preventiva de la demanda de simulación está expresamente prevista en el artículo 1921, ordinal 2° del Código Civil que ad pendem litterae establece:
“Artículo 1921.- Deben igualmente registrarse para los efectos establecidos por la Ley:
(…Omissis...)
2º Las demandas a que se refieren los artículos 1279, 1281, 1350, 1466 y 1562.
Bastará para los efectos de este artículo que se ponga nota al margen de los instrumentos respectivos, en la cual se haga referencia del decreto de embargo o de las demandas propuestas” (Resaltado y subrayado añadido).

Dicha norma debe ser concordada con los artículos 1281 del Código Civil y 44 de la Ley de Registro Público y del Notariado que disponen:
“Artículo 1281.
(…Omissis…)
La simulación, una vez declarada, no produce efectos en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación.
Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios”.

“Artículo 44. Anotaciones provisionales. Se anotarán las sentencias, decretos y medidas cautelares sobre la propiedad de bienes y derechos determinados, y cualesquiera otras sobre la propiedad de derechos reales o en las que se pida la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre inmuebles” (Resaltado y subrayado añadido).

Los preceptos citados son los que regulan esta especial cautela (anotación preventiva de la demanda de simulación), no siendo aplicable a la misma los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en ninguno de sus tres parágrafos.
En relación con este punto, esta Sala comparte y acoge el criterio sostenido por el autor patrio Enrique Urdaneta Fontiveros, en su obra “Estudios de Derecho Inmobiliario-Registral”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003), quien al referirse a la anotación preventiva de la demanda sostiene como único requisito de procedencia de la misma “que se trate de una demanda en que se ejercite una pretensión real o personal susceptible de determinar una modificación jurídico-real sobre un bien inmueble” (p. 181).
Ahora bien, en el caso que se examina, el juez de la recurrida negó la anotación preventiva de la demanda de simulación pretendida de forma subsidiaria por la demandante, sin plasmar los fundamentos de hecho y de derecho de tal determinación, prescindiendo en lo absoluto de la obligatoria motivación que debe caracterizar a cualquier decisión judicial, salvo aquellas que -por su particular naturaleza- están exentas de ella, como las dictadas por la Sala Constitucional en materia de revisión.
Lo anterior evidencia una clara infracción del artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, que justifica plenamente la casación de oficio en el presente caso, por cuanto, es criterio reiterado de esta Sala de Casación Civil que los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva, son de estricto orden público (RC-259 del 13/5/2014. Exp. N° 2013-687; RC-091 del 13/2/2014. Exp. N° 2013-498; RC-764 del 10/12/2013. Exp. N° 2013-398; RC-697 del 27/11/2013. Exp. N° 2013-355; RC-556 del 24/9/2013. Exp. N° 2013-259; RC-483 del 5/8/2013. Exp. N° 2013-210; RC-788 del 12/12/2012. Exp. N° 2012-358; RC-652 del 10/10/2012. Exp. N° 2012-246; RC-067 del 18/2/2011. Exp. N° 2010-460; RC-435 del 25/10/2010. Exp. N° 2010-176; RC-755 del 14/12/2009. Exp. N° 2009-447; RC-592 del 22/9/2008. Exp. N° 2008-206).
Aunado a lo anterior, juzga esta Sala que siendo la protección del principio de la fe pública registral pilar fundamental del principio constitucional de seguridad jurídica, y que los artículos 1921, ordinal 2° y 1281 del Código Civil, al igual que el artículo 44 de la Ley de Registro Público y del Notariado son reglas o prescripciones de carácter imperativo que garantizan tal protección, así como la tutela judicial efectiva del justiciable solicitante de la anotación preventiva de la demanda de simulación, en tanto que las mismas aseguran la efectividad de la sentencia definitiva, al haber sido obviadas por completo por el sentenciador de alzada, resultaron vulnerados principios jurídicos fundamentales de orden público y con rango constitucional, todo lo cual determina que esta Sala en aras del interés público, la paz y el orden social deba casar de oficio el fallo recurrido. Así se establece…”
Énfasis de este Tribunal Superior.

Ahora bien, establecido como ha quedado que en los decretos de medidas cautelares innominadas debe prevalecer la existencia obligatoria de tres requisitos fundamentales a saber: Periculum In Damni, Fumus Boni iuris, y Periculum in mora; considera prudente ésta sentenciadora pasar a analizar las actuaciones de la parte solicitante, de la siguiente manera:

El proceso cautelar, es esencialmente instrumental, desde luego que el mismo está previsto para operar sobre una situación jurídica cautelable, siempre que él sirva para garantizar lo que pueda ser objeto de sentencia en lo principal o precaver la posibilidad de que se haga más gravosa la situación jurídica de alguna de las partes “instrumentabilidad del proceso cautelar”
Esa característica esencial produce a su vez un lazo infranqueable que obliga que la medida cautelar solicitada se adecue en un todo a lo que pueda ser objeto de sentencia en lo principal, esto es, a la pretensión deducida de la pretensión que se precisa en el petitorio del libelo.
Así las cosas, el estudio de la posibilidad de otorgar una cautelar típica o no, debe pasar aun antes de la verificación de los extremos de causalidad, por la verificación de una congruencia entre lo que se reclama en lo principal, y lo que se pretende como satisfacción jurídica cautelable, mediante la medida cautelar y los efectos de la misma. Esto es lo que se ha denominado como adecuación.
En el caso bajo estudio, independientemente de la discusión respecto así la medida es o no oportuna, ha debido el A- quo, percatarse de que la acción versa sobre la indemnización de un presunto daño moral, no hay reclamo en la pretensión sobre las acciones de las empresas mencionada en el cuerpo de este fallo, lo que no forma parte de la pretensión procesal específica, independientemente de que en el caso estuviere cumplido los extremos de causalidad, porque puede que estuviere cumplido para dar lugar a otra medida cautelar adecuada al caso.
Efectivamente, sin desconocer la posibilidad de existencia de “medidas cautelares anticipativas”, en este caso, no podría considerase congruente a lo debatido a lo principal, que el tribunal hiciera cumplir el pago de daño moral que se demanda mediante la medida innominada solicitada, ya que incluso pudiéramos estar hablando sobre anticipar el fin del juicio mediante el decreto cautelar solicitado, mas aun si el petitorio no contiene esa pretensión específica, por lo que a todas luces la medida aquí en discusión no sería procedente. ASI SE DECLARA
Con respecto, a la Idoneidad, Adecuación y Pertinencia, de las medidas cautelares, el autor, ORTIZ ORTIZ, Rafael, en la obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica:
“La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada…”
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº: 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares ha señalado:
“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:
a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.”
Así pues, las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, por lo que, la efectividad del proceso jurisdiccional viene dado en proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución.
Así las cosas, siendo que en el caso de autos, la pretensión de la parte actora, consiste en que la demandada pague los daños morales ocasionados, se traduce a que la medida innominada solicitada no es la idónea para salvaguardar la ejecución del fallo, mas cuando no puede pensarse que el tribunal hiciera cumplir el pago demandado mediante la medida innominada aquí en discusión, mas si el petitorio no contiene esa pretensión específica, y en consecuencia este Tribunal debe concluir que no se llena el extremo de presunción del buen derecho, en análisis exhaustivo del pedimento cautelar, por cuanto no existe adecuación, entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora. Así se decide.-
Hechas las precedentes consideraciones, forzosamente debe concluir este Tribunal que la decisión del “a quo” respecto la procedencia de la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte actora, debe ser revocada; por lo que, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en este sentido debe prosperar. Así se decide.

Respecto a las copias simples consignadas en el escrito de informes marcadas “A1”, “A2” Y “A3”, este Tribunal observa que dichas instrumentales no son pertinentes para la resolución de la presente incidencia, por lo que pasa a desechar las mismas. Y así se decide.

Así las cosas, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado LUIS FRONTADO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 251.641, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada contra las medidas decretadas en fecha 16 de enero de 2017. Y así expresamente quedará establecido en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.
-VI-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en los artículos 12, 243, 254 del Código de Procedimiento Civil, 26 y 257 de la Carta Magna, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido mediante diligencia de fecha 03 de mayo de 2017, suscrita por el abogado LUIS FRONTADO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 251.641, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada contra las medidas decretadas en fecha 16 de enero de 2017.
SEGUNDO: SE REVOCAN las decisiones proferidas en fecha 28 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada contra las medidas decretadas en fecha 16 de enero de 2017.
TERCERO: CON LUGAR la oposición presentada por la parte demandada al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora y la “medida innominada” de anotación de la litis, por lo que se decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar solo sobre el 50% del bien inmueble que se describe a continuación: “Apartamento Nro. 32, ubicado en el tercer (3er) piso del Edificio Oceanía, cuya superficie es de 90,7 m2, aproximadamente y el cual le pertenece el uso exclusivo del puesto Nro. 42, cuyos linderos son los siguientes: con los apartamentos 33 y 31, y el pasillo de circulación. Superficie construida: 90.71, el cual se encuentra ubicado en la Segunda Transversal de Camurí Grande, Edificio Oceanía I, piso 3, apartamento 32, Parroquia Naiguatá, Estado Vargas, el cual se encuentra debidamente registrado en el Registro del Primer Circuito del Estado Vargas bajo el Nro. 03, libro 30, Protocolo 1, en fecha 19/12/1986.”
CUARTO: Dada la naturaleza del fallo no hay especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso; no es necesaria la notificación de las partes.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,




DRA. BELLA DAYANA SEVILLA JIMENEZ
LA SECRETARIA,




ABG. JENNY VILLAMIZAR.

En esta misma fecha, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,


ABG. JENNY VILLAMIZAR.

AP71-R-2017-000491
BDSJ/JV/Carlat.