REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
EXPEDIENTE Nº AP71-R-2016-001018/7.087
PARTE DEMANDANTE:
Graciela Romero de Sahmkow, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-3.180.431, representada judicialmente por los abogados en ejercicio; Judith Ochoa Seguías, Mónica Ortín Viloria, Carlos Cedres Ibarra, Diana Padilla Quintero y Fabio Uzcátegui Cavallera, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.915.874, V-9.783.048, V-16.135.888, V-18.553.709 y V-19.789.517, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.907, 49.466, 132.671, 156.740 y 205.300, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.180.430, V-3.180.429 y V-3.664.281, respectivamente, representados judicialmente por los abogados en ejercicio; León Henrique Cottin, Álvaro Prada Alviarez, Alfredo Abou-Hassan, María Carolina Solórzano, Alejandro García, Edgar Eduardo Berroterán Velásquez y Frank José Mariano Betancourt, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.940.917, V-11.312.945, V-10.284.933, V-10.182.872, V-16.909.433, V-12.543.840 y V-14.491.526, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.135, 65.692, 58.774, 52.054, 131.050, 129.992 y 112.915, respectivamente.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA VEINTIOCHO (28) DE ENERO DE 2.016, POR EL JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN ACCIÓN MERO DECLARATIVA.
Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de octubre de 2016, por el abogado Frank Mariano, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 28 de enero del 2016 por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró; “…CON LUGAR la Acción Mero-declarativa, ejercida por la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, en contra de los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: Se condena a los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, a informar y notificar a la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, sobre todas las gestiones u operaciones que realicen destinadas a disponer los bienes que forman parte del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Se condena a los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, a convocar y celebrar conjuntamente con la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., destinada a discutir sobre las gestiones de administración y gerencia realizadas por los administradores de dicha sociedad mercantil desde el año 2.005, hasta el momento en el cual se declare definitivamente firme el presente fallo. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la litis, a tenor de lo previsto en el artículo 274 ejúsdem…”
El recurso en mención fue oído en ambos efectos, mediante auto del 18 de octubre del 2016, razón por la cual se remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución.
En fecha 24 de octubre del 2016, se recibieron las actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de lo cual se dejó constancia por secretaría el 25 del mismo mes y año.
Por auto del 28 de octubre de 2016, se le dio entrada al expediente, la jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la existencia de errores en su foliatura, se remitió el expediente a su tribunal de origen para su corrección, lo cual fue subsanado debidamente, por lo que en fecha 9 de noviembre de 2016 se recibió de vuelta el expediente, de lo cual se dejó constancia por Secretaría el 11 del mismo mes y año.
Por auto del 16 de noviembre del 2016, se le dio entrada y se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a dicha data la oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 19 de diciembre del 2016, la representación judicial de la parte demandada recurrente consignó mediante diligencia su respectivo escrito de informes. Lo propio hizo la parte demandada en esa misma oportunidad.
Mediante auto del 20 de diciembre del 2016, se fijó un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes; solo la parte actora presentó escrito de observaciones.
En fecha 19 de enero del 2017, este ad quem dijo vistos y se reservó sesenta (60) días calendarios para decidir el recurso de apelación.
Encontrándonos dentro del plazo para sentenciar, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados a continuación.
ANTECEDENTES
Se inició esta causa en virtud de la acción mero declarativa presentada el 22 de febrero del 2012 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados del Circuito Judicial Civil del Área Metropolitana de Caracas, por Judith Ochoa Seguías, Carlos Cedres Ibarra y Diana Padilla, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana Gracieka Romero de Sahmkow contra los ciudadanos; Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, a los fines de su distribución y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Los hechos relevantes expuestos por la apoderada judicial de la parte actora como fundamento de la acción incoada en su escrito de reforma de la demanda, son los siguientes:
Que la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 08.04.1980, bajo el N° 28, Tomo 66-A Sgdo., fue inicialmente constituida por los ciudadanos Félix Romero Martínez, titular de la cédula de identidad N° V-3.609, fallecido; Olga Thormahlen de Romero, titular de la cédula de identidad N° V-942.432; Marielena Romero Thormahlen, titular de la cédula de identidad N° V-3.180.430; su representada Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, ya identificada; Félix Romero Thormahlen, titular de la cédula de identidad N° V-3.180.429; y Andrés Romero Thormahlen, titular de la cédula de identidad No. V-3.664.281.
Que a la fecha, los accionistas titulares de la totalidad de las acciones representativas del capital social de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., son los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, titulares de setecientas (700) acciones nominativas cada uno, para un total de dos mil ochocientas (2.800) acciones cada una de un valor de un bolívar (Bs. 1,00), siendo el capital social de la empresa de dos mil ochocientos bolívares (Bs. 2.800,oo).
Que el documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., ha sido modificado en cuatro (4) oportunidades, así: 1) Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 18.07.1983, en la cual se acordó la modificación el contenido de los artículos 9, 10 y 13 de los estatutos, los dos (02) primeros referidos a la administración de la compañía y el último al Comisario; 2) Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 16.06.1987, en la cual se acordó la modificación el contenido de los artículos 9 y 10 de los estatutos, referidos a la administración de la compañía; 3) Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 12.05.1994, en la cual se acordó la modificación del contenido de los artículos 9, 10 y 13 de los estatutos, referidos a la administración de la compañía; y 4) Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 15.09.2005, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 27.09.2005, bajo el N° 30, Tomo 189-A Sgdo., en la cual se acordó la modificación del contenido de los artículos 9, 10 y 12 de los estatutos referidos a la administración de la compañía.
Que se hace la salvedad de que en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 15.09.2005, no estuvo presente su representada Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, y las decisiones en la misma fueron tomadas con el voto favorable de los titulares del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones representativas del capital social de la compañía, a saber, los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, siendo que desde su celebración no ha habido nueva convocatoria para la celebración de otra Asamblea de Accionistas.
Que de acuerdo con lo decidido en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 15.09.2005, en la cual se motivaron los artículos 9, 10 y 12 de los estatutos, los mencionados artículos quedaron redactados así: “Artículo Noveno: La compañía será dirigida y administrada por una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros, pudiendo elegir en la Asamblea que los designe, los respectivos suplentes de cada uno. La Asamblea designará un Presidente, dos (2) Directores y dos (2) Directores para integrar la Junta Directiva, los cuales durarán DIEZ (10) años en sus funciones o hasta tanto una Asamblea los sustituya; antes de entrar a ejercer funciones deberán depositar en la caja de la compañía cinco (5) acciones cada uno en garantía de sus gestiones”. “Articulo Décimo: La Junta Directiva podrá sesionar válidamente con la presencia del Presidente o con la presencia de un Director y una Directora, siendo que, en este caso, las decisiones a que lleguen deberán tomarse por unanimidad”. “Articulo Décimo Segundo: El Presidente de la compañía tendrá las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes de la misma y con su sola firma la obliga en toda clase de negociaciones y la representa ante terceros, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Iguales funciones y atribuciones podrán ser ejercidas, actuando siempre en forma conjunta un Director y una Directora”.
Que de acuerdo con el artículo noveno, la administración de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., se encuentra en manos de una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros de los cuales se designará a un (1) Presidente y cuatro (4) Directores, siendo que de acuerdo con el último nombramiento hecho en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 15.09.2005, fueron designados como Presidente, el ciudadano Félix Romero Martínez, y como Directores los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen.
Que a la fecha de la interposición de la demanda, el cargo de Presidente de la Junta Directiva se encuentra vacante como consecuencia del fallecimiento de su titular, así como uno de los cargos de Director, específicamente el que ostentaba la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, en virtud de la renuncia irrevocable de ésta al cargo, tal como consta del documento autenticado el día 06.05.2011, por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 62, Tomo 71, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, dirigida a los tres (3) Directores miembros de la Junta Directiva, y la cual fue debidamente participada a los demás Directores de la empresa.
Que consta de documento autenticado el día 06.10.2011, por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el N° 36, Tomo 169, de los Libros de Autenticaciones, que la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, revocó en todas sus partes la renuncia que ella hizo al cargo de Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., revocó de manera plena y absoluta el contenido del documento de renuncia, el cual también fue autenticado por ante la mencionada Notaría Pública, y declaró que asumió plenamente su condición de Directora de la compañía desde esa fecha.
Que dicha revocatoria realizada por la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, carece de validez alguna y por lo tanto es inexistente, toda vez que la única forma legal de reinstaurarla en el cargo del cual voluntariamente renunció de manera irrevocable, es mediante la decisión hecha por los accionistas de la compañía en la Asamblea Ordinaria de Accionistas que se convocara a tal efecto, la cual no se ha hecho.
Que según lo previsto en el artículo décimo del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., la Junta Directiva podrá sesionar válidamente con la presencia del Presidente o con la presencia de un Director hombre y una Directora mujer y sus decisiones deben ser unánimes, y que de una manera más amplia el artículo décimo segundo le da amplias atribuciones de disposición y administración al Presidente de la compañía o a un Director hombre y a una Directora mujer cuando estos actúan de forma conjunta.
Que consta de documento inscrito por ante el Registro Subalterno del Municipio El Hatillo del estado Miranda, el día 16.08.2006, bajo el N° 32, Tomo 12, Protocolo Primero, que la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., representada por los ciudadanos Andrés Romero Thormahlen y Marielena Romero Thormahlen, en su condición de Directores de la compañía para ese momento, y sin que conste en el documento de qué forma se encontraban autorizados o facultados para ese acto, dieron en venta a los ciudadanos Alberto Diógenes Santana Pocaterra y María Elena Jiménez de Santana, venezolanos, mayores de edad, casados entre sí, comerciantes, domiciliados en Caracas, y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.673.157 y V-5.132.091, respectivamente, un inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada en el Parcelamiento El Volcán, sección oriental, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre del estado Miranda, distinguida con el N° 10-B, con un área de un mil setecientos cincuenta y cinco metros cuadrados con noventa y dos decímetros cuadrados (1.755,92 m2), la cual está comprendida dentro de los siguientes linderos: Este: en cincuenta y siete metros con setenta y seis centímetros (57,76 mts) con la parcela N° 09; Sur: en veinte y siete metros con sesenta y cinco centímetros (27,65 mts) con carretera que de Los Guayabitos conduce a la estación telerepetidora de El Volcán; Norte: en una recta de veinte y siete meros con ochenta y cuatro centímetros (27,84 mts) con la parcela N° 15; y Oeste: en una recta de sesenta y ocho metros con catorce centímetros (68,14 mts) con la parcela No. 10-A.
Que el precio de la venta acordado entre los dos (02) Directores que supuestamente representaban a la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A. y los compradores, fue la cantidad de doscientos sesenta mil bolívares (Bs. 260.000,oo), para ser pagado así: la cantidad de ciento ochenta y dos mil bolívares (Bs. 182.000,oo) al momento de la venta, y el saldo por la cantidad de setenta y ocho mil bolívares (Bs. 78.000,oo), en seis (6) cuotas mensuales, iguales y consecutivas cada una por trece mil bolívares (Bs. 13.000,oo), sin que conste en el documento de compraventa que el saldo del precio generaría intereses durante el plazo en que el mismo se acordó pagar, o intereses de mora en caso de retardo en el cumplimiento de alguna o todas las cuotas.
Que consta en el documento que las partes acordaron que para facilitar el cobro de las cuotas, y sin que eso implique novación de la obligación, los compradores libraron a favor de la vendedora seis (06) letras de cambio por los montos de cada una de las cuotas, y por su parte la vendedora, a saber, Inversiones 3609 C.A., renunció a la hipoteca legal por el saldo del precio, sin que conste en el documento de compraventa si la Junta Directiva de la compañía autorizó esa renuncia, la cual evidentemente iba en detrimento de los intereses de la compañía y especialmente de los accionistas, ya que la mejor garantía real para proteger los derechos de los acreedores es la hipoteca, aparte de que no se entiende como se pudo haber sustituido una hipoteca por seis (06) letras de cambio.
Que sobre la negociación de esa venta, los términos y condiciones, el precio, la forma de pago de la cantidad acordada por parte de los compradores, su representada no tuvo conocimiento sino hasta el mes de mayo de 2.011, toda vez que la misma se hizo a espaldas de ella, desconociendo si los compradores pagaron el precio de la venta en su totalidad.
Que además del inmueble antes descrito, el cual salió del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., esta también es propietaria de los siguientes tres (3) inmuebles: a) Apartamento N° C-1B, piso 1, Torre C, Núcleo B del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, esquina con la calle Cuarta Transversal de la Castellana, La Castellana, Caracas, cuyo documento se encuentra protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 28.09.2005, bajo el N° 20, Tomo 6, Protocolo Primero; b) Apartamento N° C-2B, piso 2, Torre C, Núcleo B del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, esquina con la calle Cuarta Transversal de la Castellana, La Castellana, Caracas, cuyo documento se encuentra protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 28.09.2005, bajo el N° 21, Tomo 6, Protocolo Primero; c) Apartamento N° 1E, ubicado en el piso 1 del Edificio Residencias Ruidarena, ubicado entre la 6ta y 7ma Transversal con 5ta Avenida de la Urbanización Los Palos Grandes, Caracas, cuyo documento se encuentra protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 28.09.2005, bajo el N° 13, Tomo 1, Protocolo Primero.
Que a la fecha de la interposición inicial de la demanda, su representada tuvo conocimiento sobre la inminente venta del apartamento número C-2B, ubicado en la planta N° 2, Torre C Núcleo B del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de La Castellana, propiedad de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., a los ciudadanos María Carolina León Noda y Federico Alberto Pires Amante, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-16.273.389 y V-12.962.697, respectivamente, hecho éste que fue informado personalmente por el abogado que a través de su despacho o firma de abogados está haciendo los trámites de la venta, pero cuyos términos y condiciones a su representada nunca le fueron informados, siendo que la mencionada venta no se concretó antes de la interposición inicial de la demanda, y su representada supuso que la misma no se verificaría como consecuencia de la renuncia de la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, al cargo de Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., en fecha 06.05.2011.
Que mediante documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, el día 21.03.2012, bajo el N° 2012.325, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.8108 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2.012, que la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., dio en venta de manera ilegal a los ciudadanos Federico Alberto Pires Amante y Maria Carolina León Noda, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, casados entre sí, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.962.697 y V-16.273.389, respectivamente, el inmueble antes mencionado constituido por un apartamento destinado a vivienda, que forma parte del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, distinguido como C-2B (Torre C, Apartamento 2, Núcleo b), situado en la Planta N° 2, de la Torre C en el extremo Norte de su respectiva Torre, con una superficie de ciento veinticuatro metros cuadrados con treinta y cuatro decímetros cuadrados (124,34 m2), y que le pertenece a la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A.
Que la ilegalidad de la venta del inmueble antes descrito, radica en el hecho de que tanto en la oportunidad de la firma del supuesto contrato de promesa de compraventa como en el supuesto documento de compraventa, la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., no fue representada en la forma prevista en los estatutos de la compañía.
Que tal como se evidencia de los documentos relacionados con la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., ha quedado demostrada la condición de accionistas que tienen en la compañía tanto su representada Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, así como también los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, siendo que cada uno de ellos es titular de setecientas (700) acciones del capital social de la compañía.
Que los términos y condiciones de la administración de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., han sido modificados al menos en dos (02) oportunidades, siendo la última de ellas cuando se celebró la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 15.09.2005, en la cual su representada no estuvo presente, y las decisiones fueron tomadas con el voto favorable de los titulares del setenta y cinco (75%) de las acciones representativas del capital social de la compañía, a saber, Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen.
Que los miembros de la Junta Directiva designados por los accionistas presentes en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 15.09.2005, fueron: Félix Romero Martínez, Presidente (a la fecha fallecido); Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, Directores.
Que desde la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 15.09.2005, no ha habido nueva convocatoria para la celebración de otra Asamblea de Accionistas.
Que de acuerdo con lo acordado en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 15.09.2005, en la cual se aprobó la modificación de los artículos 9, 10 y 12 de los estatutos, la administración de la compañía se regirá por las siguientes reglas: a) Con base en los artículos Noveno (9º) y Décimo (10º), la administración de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., se encuentra en manos de una Junta Directiva integrada por cinco (05) miembros de los cuales se designará a un (01) Presidente y cuatro (04) Directores, cuyos miembros fueron designados en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 15.09.2005, la cual puede sesionar válidamente con la sola presencia del Presidente o con la presencia de un Director (hombre) y una Directora (mujer), siendo que las decisiones se deben tomar por unanimidad. b) Con base en el artículo Décimo Segundo (12º), el Presidente de la compañía, así como también un Director (hombre) y una Directora (mujer) cuando actúen de forma conjunta tienen las más amplias facultades de administración y disposición.
Que a la fecha de la presentación de la reforma de la demanda, se encuentran vacantes dos (02) de los cargos de la Junta Directiva, como consecuencia del fallecimiento y renuncia de dos (02) de sus miembros, y a la fecha no se ha celebrado la Asamblea de Accionistas para nombrar a las nuevas personas que ejercerán esos cargos.
Que el día 07.11.2010, falleció en la ciudad de Caracas, el ciudadano Félix Romero Martínez, titular de la cédula de identidad N° 3.609, quien de acuerdo con el último nombramiento hecho de los miembros de la Junta Directiva de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., era el Presidente de la compañía.
Que el día 06.05.2011, tal como consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el N° 62, Tomo 71, de los Libros de Autenticaciones que lleva esa Notaría Pública, dirigido a los ciudadanos Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, Félix Alberto Romero T. y Andres Romero Thormahlen, en su condición de Directores de la sociedad mercantil Inversiones 3.609 C.A., la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, renunció desde esa misma fecha inclusive de forma irrevocable al cargo de Directora de la compañía, designada según consta del acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la compañía celebrada el día 15.09.2005, inscrita en la mencionada Oficina de Registro Mercantil, el día 27.09.2005, bajo el N° 30, Tomo 189-A Sgdo.
Que mediante documento autenticado el día 06.10.2011, por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el N° 36, Tomo 169, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, revocó en todas sus partes la renuncia que ella hizo al cargo de Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., revocó de manera plena y absoluta el contenido del documento de renuncia, el cual también fue autenticado por ante la mencionada Notaría Pública, y declaró que asumió plenamente su condición de Directora de la compañía desde esa fecha.
Que la revocatoria hecha por la ciudadana Marielena Romero Thormahlen carece de toda validez, y por ello la misma no debe considerarse legalmente existente, toda vez que la revocatoria de una renuncia no es la vía legal para que la mencionada ciudadana fuera reinsertada en el cargo de Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A.
Que la única forma legal y jurídica para que la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, pudiera ser considerada como Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., es que la misma sea designada como tal por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía, tal como lo prevé el documento constitutivo y estatutos sociales, lo cual desde el día 06.05.2011 e inclusive a la fecha de la presentación de la reforma de la demanda no ha sucedido.
Que en virtud de las vacantes existentes en la Junta Directiva de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., a la fecha de la presentación de la reforma de la demanda, la mencionada Junta Directiva está integrada por las siguientes tres (03) personas, a saber, Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, ya que como consecuencia de la vacante del cargo del Presidente de la compañía y el de una de las Directoras mujeres, de acuerdo con lo previsto en los estatutos, la compañía solo puede ser válidamente representada con la actuación conjunta de alguno de los dos (02) Directores, a saber, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, con la única Directora mujer en ejercicio del cargo, a saber, Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow.
Que no obstante lo anterior, la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., procedió de forma ilegal a dar en venta el apartamento N° C-2B, piso 2, Torre C, Núcleo B del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, esquina con la calle Cuarta Transversal de La Castellana, Urbanización La Castellana, Caracas, ya que tanto en el supuesto contrato de promesa de compraventa, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, el día 25.11.2011, bajo el N° 02, Tomo 214, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y en el supuesto contrato de compraventa protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el día 21.03.2012, bajo el N° 2012.325, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No. 240.13.18.1.8108 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2.012, la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., no fue debidamente representada en la forma prevista en los estatutos, ya que en los mencionados documentos la mencionada empresa no fue representada por dos (2) Directores (un hombre y una mujer), sino que fue representada por un solo Director, a saber, Andrés Romero Thormahlen, ya que la otra persona que suscribió esos documentos, a saber, Marielena Romero Thormahlen, no es Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., ya que renunció a ese cargo mediante documento autenticado el día 06.05.2011.
Que de la decisión de enajenar uno de los inmuebles que integran el patrimonio de la empresa de la que su representada es accionista, o de los términos y condiciones establecidos para la venta, dentro de los cuales se encuentra la decisión de vender por un precio considerablemente inferior al precio de mercado, o de la decisión de firmar una ilegal opción de compraventa, su representada nunca estuvo en conocimiento sino hasta fecha reciente cuando se conoció de la ilegal venta del inmueble, ya que la decisión de dar en venta uno de los inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., incluyendo la determinación de los términos y condiciones de la venta fue tomada de forma unilateral e inconsulta por uno solo de los Directores de la compañía, a saber el ciudadano Andrés Romero Thormahlen, conjuntamente con la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, quien desde el 06.05.2011, no ostenta cargo alguno de administración y dirección en la mencionada empresa, al haber renunciado al cargo para el cual fue designada en el mes de septiembre de 2.005.
Que la ilegal decisión de enajenar un inmueble que forma parte del patrimonio de la empresa de la cual su representada es accionista, no se discutió y tomó en la forma prevista en los artículos decimo y décimo segundo del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la compañía, ya que para hacerlo, visto que el cargo de Presidente se encuentra vacante, era necesaria la decisión conjunta de un Director hombre y una Directora mujer, lo cual en el presente caso no sucedió, ya que tal como se ha alegado con anterioridad la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, no es Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., por haber renunciado al cargo de forma irrevocable tal como consta de documento autenticado el día 06.05.2011.
Que en relación con los términos y condiciones de la ilegal venta del inmueble antes mencionado, les resulta importante destacar lo relacionado con el precio de venta, el cual evidentemente fue pactado a espaldas de su representada, ya que ella nunca tuvo conocimiento alguno sobre los términos y condiciones de la ilegal venta, el cual es considerablemente inferior al precio del mercado del inmueble ilegalmente vendido.
Que consta tanto del contrato de promesa de compraventa como del contrato de venta que el precio de venta acordado fue de un millón trescientos mil bolívares (Bs. 1.300.000,oo), el cual supuestamente sería pagado por los supuestos compradores/opcionantes en la forma prevista en la cláusula quinta del contrato de opción de compraventa así: la cantidad de ciento trece mil bolívares (Bs. 113.000,oo), que le fue entregada a la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., el día 01.11.2011, en calidad de reserva; la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), que le fue entregada a la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., en la oportunidad de la firma del documento en la Notaría Pública en calidad de arras mediante los siguientes cheques: cheque de gerencia N° 79100669 del Banco Mercantil, cuenta N° 0105-0021-45-2021100669, por la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo), y cheque de gerencia N° 08001100 del Banco Activo, cuenta N° 0171-0008-46-2120210008, por la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo), y el saldo por la cantidad de ochocientos ochenta y siete mil bolívares (Bs. 887.000,oo), el día de la protocolización del documento definitivo de compraventa ante la Oficina Subalterna de Registro Público competente.
Que de la existencia y materialización de esos pagos, su representada nunca estuvo en conocimiento, ya que nunca se lo informaron ni el ciudadano Andrés Romero Thormahlen, en su condición de Director de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., ni la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, y sobre todo por el hecho de que la decisión no fue tomada en la forma prevista en los estatutos de la compañía.
Que las mencionadas cantidades presumiblemente fueron depositadas en la cuenta corriente que en fecha 11.05.2011, fue abierta en el Banco Venezolano de Crédito, Agencia Los Palos Grandes, a nombre de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., cuenta N° 0104-0042-28-042-0064020, de cuya existencia su representada no tuvo conocimiento sino hasta fecha reciente, y en la que si tiene firma la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, quien no es Directora de la empresa, pero su representada no a pesar de que ella si es Directora de la compañía.
Que a la fecha de la presentación de la reforma de la demanda, los miembros de la Junta Directiva de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., activos y en plena facultad para ejercer sus cargos son los ciudadanos Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, Félix Alberto Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, por lo que en consecuencia son los únicos que válidamente pueden representar y obligar a la mencionada empresa.
Que es un hecho indubitable que la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, no tenía ni tiene desde el día 06.05.2011, la legitimidad ni la capacidad legal para representar válidamente a la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., como consecuencia de la renuncia voluntaria e irrevocable hecha por ella al cargo desde esa fecha inclusive, por lo que mal podía conjuntamente con otro Director de la mencionada empresa, en este caso, el ciudadano Andrés Romero Thormahlen, el cual lo aceptó, representar a la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., en la venta o disposición de uno de los bienes que integran el patrimonio de la empresa, con lo cual el mencionado Director, ciudadano Andrés Romero Thormahlen, no solo incumplió los deberes y obligaciones que tiene como Director (administrador) de la empresa, sino que le ha causado a la misma compañía y los otros accionistas un daño patrimonial de grandes dimensiones.
Que adicionalmente está la afirmación hecha tanto en el supuesto contrato de promesa de compraventa como en el supuesto contrato de compraventa del inmueble antes mencionados, sobre la supuesta condición de Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., que supuestamente ostentaba la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, para el momento de la firma de esos documentos.
Que consta tanto en el contrato de promesa de compraventa como en el contrato de compraventa del inmueble antes mencionados, que la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., fue supuestamente representada por los Directores Andrés Romero Thormahlen y Marielena Romero Thormahlen, nombramiento que consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15.09.2005, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 27.09.2005, bajo el Nº 30, Tomo 189-A-Sdo.
Que tal manifestación o declaración hecha en documentos públicos es falsa, específicamente en relación con el cargo que supuestamente ostentaba la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, para el momento de la firma de los mencionados documentos, ya que si bien es cierto que la mencionada ciudadana fue nombrada como Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15.09.2005, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 27.09.2005, bajo el Nº 30, Tomo 189-A-Sgdo., ella renunció al cargo de Directora de la empresa según consta de documento autenticado el día 06.05.2011, tal como consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 62, Tomo 71, de los Libros de Autenticaciones que lleva esa Notaría Pública, por lo que al 25.11.2011, fecha en que se firmó el supuesto contrato de promesa de compraventa, como al día 21.03.2012, cuando se firmó el supuesto contrato de compraventa, la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, no era Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., hecho del cual ella estaba en pleno conocimiento, así como también el Director Andrés Romero Thormahlen, y aun así de forma conjunta ejecutaron los actos antes mencionados.
Que lo inexplicable de la situación es que la misma se hubiera podido evitar en su totalidad, y así no causar daños no solo a la propia empresa y a sus accionistas, sino a los terceros que adquirieron, en principio, de buena fe el inmueble vendido, si se hubiera convocado a nuestra representada, quien es Directora en funciones de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., para realizar y ejecutar la venta del inmueble.
Que la venta hubiera tenido plena validez y eficacia legal, no solo para la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., sino para los compradores y para los terceros en general, si su representada Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, hubiera actuado en forma conjunta con uno de los dos (02) Directores hombres en ejercicio de sus cargos, a saber, los ciudadanos Félix Alberto Romero Thormahlen o Andrés Romero Thormahlen.
Que la única razón o motivo que justifica el proceder del Director Andres Romero Thormahlen, específicamente en relación con la disposición e ilegal venta del apartamento N° C-2B, piso 2, Torre C, Núcleo B del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, esquina con la calle Cuarta Transversal de la Castellana, propiedad de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., empresa de la cual su representada es accionista y Directora, era ocultarle a Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, la mencionada ilegal venta, pero sobre todo ocultarle y ejecutar a sus espaldas los términos y condiciones de la venta, específicamente el precio de venta pactado y la forma de pago del mismo.
Que consideran pertinente informar que su representada intentó demanda de nulidad del contrato de venta contra la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., el Director Andres Romero Thormahlen, la ciudadana Marielena Romero Thormahlen y los supuestos compradores Federico Alberto Pires Amante y María Carolina León Noda, la cual cursa por ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y respecto de la cual el mencionado Tribunal decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ilegalmente vendido, estando la causa en estado de citación de los codemandados.
Que en fecha 20.07.2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia con carácter vinculante mediante la cual hizo una interpretación de las disposiciones contenidas en nueve (9) artículos del Código de Comercio, donde se consagran derechos a accionistas minoritarios de sociedades anónimas o titulares de cuotas en participación de sociedades de responsabilidad limitada, interpretación esa novedosa que va dirigida a proteger los derechos de los accionistas minoritarios.
Que el tema sobre el cual se pronunció la Sala Constitucional es sobre el régimen aplicable a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, o cualquier otra forma societaria de capitales donde existan socios minoritarios.
Que a criterio de la Sala Constitucional, los siguientes son los derechos de que son titulares los accionistas minoritarios en las sociedades anónimas, a saber: a) Derecho a ser convocados a las asambleas de la compañía; b) Oponerse a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley; c) Denunciar ante al Tribunal Mercantil que se abrigan fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores y los Comisarios; y d) Denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que crean censurables.
Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia parte del principio de que para ejercer esos derechos es indispensable tener conocimiento de las operaciones de la sociedad para así poder aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios de la compañía, pues sin ese conocimiento el voto sería ficticio y resultaría fingido, pero como los accionistas no tienen acceso al Balance General e Informe del Comisario sino dentro de los quince días anteriores a la asamblea, según lo establecido en los artículos 284 y 306 del Código de Comercio, tal derecho sería nugatorio si no tuvieran derecho a acceder a la contabilidad de la compañía, asentando la sentencia que “los socios deben tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad” (la de los Balances Generales).
Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que el derecho de acceso a información de todo accionista minoritario tiene sustrato constitucional y por tanto declara con lugar la demanda.
Que en el presente caso, su representada, ciudadana Graciela Romero Thormahlen de Sahmkow, frente a los otros tres (03) accionistas de la compañía, debe ser considerada como accionista minoritaria, a la cual se le está violentando el derecho de información consagrado en el artículo 28 de la Constitución, y de acuerdo con lo establecido en la sentencia antes indicada, pues los demás accionistas de la compañía Marielena, Félix y Andrés Romero T., y específicamente el Director Andrés Romero y Marielena Romero, a pesar de que no es miembro de la Junta Directiva por haber renunciado al cargo, están ejecutando a espaldas de su representada que es accionista y miembro de la Junta Directiva operaciones o transacciones con bienes o activos que forman parte del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., y que afecta el patrimonio de su representada.
Que su representada es evidentemente una accionista minoritaria cuyos derechos e intereses están siendo vulnerados por los otros accionistas de la compañía, y miembros de la Junta Directiva con excepción de la ciudadana Marielena Romero Thormahlen, quien si es accionista de la compañía pero no forma parte de la Junta Directiva de la misma, cuando en nada se le informa ni se le notifica sobre operaciones o transacciones comerciales que involucran bienes que forman parte del patrimonio de la empresa, respecto del cual ella tiene pleno derecho en la proporción que a ella le corresponde por ser titular del veinticinco por ciento (25%) de las acciones que integran el capital social de la empresa.
Que el hecho de no querer informar a su representada en su condición de accionista y miembro de la Junta Directiva de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., acerca de las operaciones de ventas anteriores, hace presumir con absoluta certeza que cualquier operación que ejecuten los otros tres (03) accionistas de la compañía, también miembros de la Junta Directiva, es en beneficio personal de ellos mismos y en perjuicio de los intereses de su representada.
Fundamentaron jurídicamente la pretensión deducida por su representada en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención al criterio vinculante sentado en la sentencia N° 1420, dictada en fecha 20.07.2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 05-2397, caso: Milagros Coromoto De Armas Silva de Fantes.
En virtud de lo anterior, la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, procedió a demandar a los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, para que conviniesen o en su defecto, fuesen condenados a informar y notificar a la accionante sobre todas las gestiones u operaciones que se realicen destinadas a disponer los bienes que forman parte del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., en vista de que esas gestiones o trámites afectan su patrimonio personal por tener un derecho directo como accionista de dicha empresa sobre ellos, así como sea convocada una asamblea extraordinaria de accionistas cuya finalidad estribe en discutir sobre las gestiones de administración y gerencia realizadas por los administradores de la indicada sociedad mercantil desde el año 2.005, hasta el día 06.07.2012, oportunidad en que fue presentada la reforma de la demanda, de conformidad con el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención al criterio vinculante sentado en la sentencia N° 1420, dictada en fecha 20.07.2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 05-2397, caso: Milagros Coromoto De Armas Silva de Fantes.
Estimó la demanda en la cantidad de ciento cincuenta y tres mil bolívares (Bs.153.000,00), equivalentes a un mil setecientos unidades tributarias (1.700 u.t.)
En fecha 24 de febrero de 2012, el juzgado de la causa admitió la demanda, y ordenó el emplazamiento de la parte demandada para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a fin que diese contestación a la demanda.
Efectuados los trámites de la citación, el 09 de octubre de 2013, la abogada María Carolina Solórzano, consignó los poderes que le atribuyen la representación judicial de los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, quedando de esa manera citada tácitamente para la secuela del presente procedimiento.
En fecha 14 de octubre de 2013, los abogados Álvaro Prada Alviarez, María Carolina Solórzano y Frank José Mariano Betancourt, consignaron escrito en el cual plantearon las cuestiones previas contenidas en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la litispendencia y la incompetencia, y en fecha 19 de noviembre de 2013, los abogados Judith Ochoa Seguías y Carlos Cedres Ibarra, consignaron escrito de contradicción de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.
En fecha 26 de noviembre de 2013, el a-quo dictó sentencia interlocutoria declarando sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada el día 14 de octubre de 2013 y, en consecuencia, afirmó su competencia para conocer y decidir la demanda.
El 27 de octubre de 2015, la abogada Judith Ochoa Seguías, dejó constancia que la parte demandada no dio contestación de la demanda dentro del lapso previsto en la ley, y posteriormente, el 12 de noviembre de 2015, la Secretaria del a-quo dejó constancia de que la abogada Judith Ochoa Seguías, en fecha 11 de noviembre de 2015, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 25 de noviembre de 2015, la abogada Judith Ochoa Seguías, solicitó que fuese declarada la confesión ficta de la parte demandada, cuyo pedimento fue ratificado en diligencia presentada en fecha 14 de diciembre de 2015.
El día 28 de enero de 2016, el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia en los siguientes términos:
“…Por lo antes expuesto, juzga este Tribunal que en el caso sub júdice la parte demandada no dio contestación de la demanda en el lapso establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, ni tampoco acreditó durante el lapso probatorio consagrado en el artículo 396 ejúsdem, algún medio probatorio capaz de desvirtuar los hechos que se le imputan y, como quiera que la reclamación interpuesta por la demandante no resulta contraria a Derecho, ya que se encuentra amparada tanto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el criterio vinculante sentado en la sentencia N° 1420, dictada en fecha 20.07.2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que se verifica la confesión ficta de los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, por haberse configurado los extremos a los cuales alude el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
- IV –
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se declara CON LUGAR la Acción Mero-declarativa, ejercida por la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, en contra de los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Segundo: Se condena a los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, a informar y notificar a la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, sobre todas las gestiones u operaciones que realicen destinadas a disponer los bienes que forman parte del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tercero: Se condena a los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, a convocar y celebrar conjuntamente con la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., destinada a discutir sobre las gestiones de administración y gerencia realizadas por los administradores de dicha sociedad mercantil desde el año 2.005, hasta el momento en el cual se declare definitivamente firme el presente fallo.
Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la litis, a tenor de lo previsto en el artículo 274 ejúsdem.
Quinto: En virtud de haber sido dictada la presente sentencia fuera de su lapso legal, se ordena la notificación de las partes, a fin de garantizarles el ejercicio de los recursos de impugnación que a bien tengan interponer en contra del presente fallo, si así lo considerasen pertinente, en protección de sus derechos e intereses, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil…”. (Copia textual).
Vista la apelación ejercida por el abogado FRANK MARIANO, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada; en principio correspondería a este ad quem conocer de la cuestión de fondo controvertida.
Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteado el asunto a resolver.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la competencia.
En primer lugar, debe este Tribunal Superior determinar su competencia para conocer del asunto objeto de juzgamiento. A tales fines, observa:
Con la entrada en vigencia de la Resolución N° 2009-0006, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de 2009, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.152, se modificó la competencia de los Tribunales de Municipio y de Primera Instancia. Para ello uno de los aspectos que consideró esa máxima Superioridad, fue el exceso de trabajo de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, en virtud de la falta de revisión y ajuste de la competencia por la cuantía desde hace muchos años, por el conocimiento de los asuntos de Familia en los que no intervengan niños, niñas y adolescentes, como consecuencia de la eliminación de los Juzgados de Parroquia, lo que incrementó su actuación como Juzgado de Alzada, y especialmente como consecuencia del gran número de asuntos de jurisdicción voluntaria, lo que a criterio de la Sala, el cual compartimos; atenta contra la eficacia judicial, privando a los justiciables de la obtención de una verdadera tutela judicial efectiva que impone un Estado social de derecho y de justicia.
Así las cosas, el artículo 3 de la mencionada Resolución, establece lo siguiente:
“Los Juzgados de Municipio conocerán de forma exclusiva y excluyente de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen niños, niñas y adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio, y en cualquier otro de semejante naturaleza. En consecuencia, quedan sin efecto las competencias designadas por textos normativos preconstitucionales. Quedando incólume las competencias que en materia de violencia contra la mujer tienen atribuida”
En la parte final de la norma supra transcrita, se dejan sin efecto las competencias designadas por textos normativos preconstitucionales, dentro de los cuales se encuentra la competencia atribuida en el artículo 69, literal B, numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los Tribunales de Primera Instancia para conocer en segunda y última instancia de las causas e incidencias decididas por los Juzgados de Municipio, por cuanto el espíritu propósito y razón de la Sala al dictar dicha resolución, fue aligerar el exceso de trabajo existente en los Tribunales de Primera Instancia.
Igualmente el máximo Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Civil, Exp.: Nº AA20-C-2008-000283, caso María Concepción Santana Machado, contra Edinver José Bolívar Santana, en fecha 10 de diciembre del 2009, con ocasión a un Juicio de Desalojo, intentado ante el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, estableció que las decisiones dictadas por los Juzgados de Municipio, cuando actúen como jueces de primera instancia, deben ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las decisiones proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial a la que pertenece el Juzgado de Municipio.
Así las cosas, con apego estricto a la Resolución Nº 2009-0006, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo del 2009, y a la decisión de fecha 10 de diciembre del mismo año, está última dictada por la Sala de Casación Civil, de nuestro máximo Tribunal, considera que son los Tribunales Superiores los competentes para conocer y decidir en alzada, aquellas causas que se tramitan en los Tribunales de Municipio, esto a partir y en virtud de la entrada en vigencia de la prenombrada Resolución.
En el mismo orden de ideas y a tenor de lo que establece el artículo 4 de la predicha Resolución, estas modificaciones comenzaron a surtir sus efectos, a partir de su entrada en vigencia, no afectando el conocimiento y el trámite de los asuntos en curso, sino únicamente los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia.
Por lo antes expuesto, y en virtud de que la demanda que hoy nos ocupa fue admitida en fecha 24 de febrero de 2012, es decir, posterior a la entrada en vigencia de la mencionada Resolución esta Juzgadora se considera competente para conocer y decidir de la misma. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Punto Previo. De la nulidad de la sentencia recurrida
El recurso de apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión de la decisión de fecha 28 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que estableció que la parte demandada no dio contestación a la demanda en el lapso establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, ni tampoco acreditó durante el lapso probatorio consagrado en el artículo 396 ejúsdem, algún medio probatorio capaz de desvirtuar los hechos que se le imputan y al considerar que la reclamación interpuesta por la demandante no resultó contraria a Derecho, concluyó que se verificó la confesión ficta de los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, por haberse configurado los extremos a los cuales alude el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, de esa manera declaró con lugar la acción mero declarativa, ejercida por la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, en contra de los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, condenó a los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, a informar y notificar a la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, sobre todas las gestiones u operaciones que realicen destinadas a disponer los bienes que forman parte del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, condenó a los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, a convocar y celebrar conjuntamente con la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones 3609 C.A., destinada a discutir sobre las gestiones de administración y gerencia realizadas por los administradores de dicha sociedad mercantil desde el año 2.005, hasta el momento en el cual se declare definitivamente firme el fallo dictado, finalmente condenó en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la litis, a tenor de lo previsto en el artículo 274 ejusdem.
Es preciso referirse, antes de entrar a conocer el fondo del asunto, a los escritos de informes rendidos ante esta Superioridad, por ambas partes, específicamente al punto previo señalado por la parte demandada y a las observaciones que sobre dicho punto hiciera la parte actora, a continuación se detalla;
De los informes de la parte demandada rendidos ante esta alzada;
“…PUNTO PREVIO
Como punto de previo pronunciamiento por parte de este Tribunal de Alzada, alegamos el quebrantamiento de formas sustanciales en la tramitación del presente procedimiento, así como el menoscabo del derecho de defensa de nuestros representados. En tal sentido sostenemos:
Como puede apreciarse de la propia recurrida, el presente asunto se decide en función de la supuesta confesión ficta en que incurren nuestros representados habida cuenta de la falta de contestación oportuna y falta de pruebas favorables. Ahora bien, lo cierto es que el trámite del procedimiento se subvirtió el trámite procesal de la regulación de competencia propuesta por nuestros representados, y el tribunal a quo obvió la orden impartida por la norma adjetiva de suspe4nder (sic) el procedimiento cuando se plantee dicho recurso especial (regulación de la competencia).
Refiere la recurrida que en fecha 14 de octubre de 2013, nuestra representada opuso cuestiones previas, entre ellas la falta de competencia del Tribunal, la cual fue resuelta por decisión de fecha 26 de noviembre de 2013, y el Tribunal afirmó su competencia para conocer del asunto. Contra dicha decisión se propuso la regulación de competencia en fecha15 de octubre de 2013, admitido en fecha 16 de octubre de 2013.
Pese a la decisión que resolvió el tema de competencia alegado como cuestión previa, y que efectivamente contra la misma se propuso la regulación de competencia, el Juzgado de origen, siguió tramitando el procedimiento, y al efecto estimó que la actuación de nuestros representados de fecha 30 de enero de 2015, los puso a derecho nuevamente, de la decisión que resolviera las cuestiones previas y que permitía continuar con el proceso en el estado en que se encontraba, de hecho, emite un ilegal auto en fecha 19 de octubre de 2015, en el cual se advierte a las partes que esta corriendo un lapso de cinco días para dar contestación a la demanda, el cual empezó a contar, según refiere dicho auto en fecha 15 de octubre de 2015.
Como puede apreciarse de la narrativa anterior, el Juez A quo, omite el hecho de que el procedimiento estaba en suspenso por efecto de la regulación de competencia propuesta y admitida en la causa, y que por tanto, impedía que pudiese estar corriendo el lapso de contestación y menos el de promoción de pruebas.
En tal sentido tenemos que el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, refiere sobre este punto que…omissis…
Como queda expuesto, la regulación de competencia por regla NO suspende el curso de la causa, salvo aquellos casos que se acumule a la apelación, o como ocurrió en nuestro caso, que se proponga contra la decisión que resuelva la competencia como cuestión previa.
A este respecto, tenemos que la norma que regula la oportunidad para dar contestación al fondo de la demanda en caso de cuestiones previas, y particularmente que hubiese alegado las previstas enel (sic) ordinal primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 358 del Código de procedimiento Civil, establece …omissis…
Como se explica existen varias situaciones, de una parte, si la cuestión previa de incompetencia es declarada con lugar o sin lugar por el Tribunal del causa (sic), y de otra, si se propone o no la regulación de competencia, contra esa decisión. Así declarada con lugar la incompetencia alegada, deben esperarse los cinco días para que se proponga o no la regulación de competencia para luego y de ser confirmada seguir el asunto su curso en el juzgado que fuera declarado competente. De otra parte, y declarada sin lugar, debe esperarse también la proposición de la regulación de competencia dentro de los cinco días siguientes, pero en todo caso, el juicio se suspende hasta que conste en autos las resultas de la regulación. A este respecto la doctrina de la Sala de Casación Civil es especialmente ilustrativa, y refiere en un asunto muy similar al que se ha planteado en este caso que …omissis…
Como queda en evidencia, el asunto ha debido quedar suspendido una vez que se propusiera la regulación de competencia contra el auto de fecha 26 de noviembre de 2013, hasta tanto se produjera la decisión sobre la misma, y no seguir tramitando el asunto y dejar correr los lapsos procesales para la contestación y luego para la promoción de pruebas, como ocurrió en nuestro caso, en quebrantamiento de las formas procesales. Al haber obrado en la forma indicada se ha subvertido gravemente el tramite procedimental en nuestro caso, con el consecuente menoscabo del derecho de defensa de nuestra representada, que fue sentenciada como confesa ficta, a pesar de que procedimentalmente el proceso estaba paralizado por efecto de la interposición de la regulación de competencia.
En razón de lo indicado solicitamos expresamente a esta Alzada reponga la causa al estado en que se encontraba para el 26 de noviembre de 2013, y se ordene esperar el trámite de la regulación de competencia, y que una vez resuelto, se reanude el mismo conforme las previsiones de los artículos 73 y 349 del Código de Procedimiento Civil, como en efecto correspondía hacerlo en este caso…”
Sobre este punto, la parte actora adujo en su escrito de observaciones a los informes lo siguiente;
“…SOBRE EL PUNTO PREVIO PLANTEADO POR LA PARTE DEMANDADA.
Alegan los codemandados que en el presente procedimiento se subvirtió el trámite el procedimiento ya que no obstante haber estado la causa supuestamente suspendida, como consecuencia de la regulación de competencia planteada contra la sentencia dictada por el tribunal de la causa el 26 de noviembre de 2013 mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa de incompetencia del tribunal por la cuantía, planteada por la parte demandada, el tribunal a quo continuó con el trámite del procedimiento, decidiendo la cuestión previa del defecto de forma, y eventualmente dictando sentencia definitiva mediante la cual declaró la confesión ficta de la parte demandada.
Señala la parte demandada que en fecha 15 de octubre de 2014 (en el escrito, suponemos que por un error de tipeo indicaron 2013) ejerció el recurso de regulación de la competencia contra la mencionada sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013, el cual fue admitido por el tribunal el 16 de octubre de 2014 (la parte demandada en su escrito nuevamente señala por error el año 2013).
Alega la parte demandada que el trámite del procedimiento se subvirtió ya que en su solo entender, el solo hecho de haber planteado el recurso de regulación de la competencia contra la sentencia que declaró la cuestión previa prevista en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, sin haberlo tramitado, implicaba la automática suspensión del trámite del procedimiento, y que por esta razón el tribunal de la causa no debió haber continuado con el trámite del juicio, y menos aún haber declarado la confesión ficta de la parte demandada.
Ahora bien, lo alegado por la parte demandada sobre la supuesta subversión del trámite del procedimiento es falso, ya que no se ajusta a la realidad procesal que de manera evidente se puede verificar de los autos que constan en el expediente.
Es cierto que la parte demandada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 1° artículo 346 del Código de Procedimiento Civil alegando la incompetencia del tribunal por la cuantía; que la cuestión previa fue declarada sin lugar por el tribunal mediante sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013; que el 15 de octubre de 2014 la parte demandada interpuso contra la sentencia el recurso de regulación de competencia mediante auto de fecha 16 de octubre de 2014.
Lo que no es cierto es la afirmación de que en virtud de la sola interposición del recurso de regulación de la competencia el trámite del procedimiento se suspendió de forma inmediata, toda vez que el mencionado recurso nunca fue impulsado ni tramitado por la parte demandada.
En efecto, consta del auto de fecha 16 de octubre de 2014 mediante el cual el tribunal de la causa admitió el recurso de regulación de competencia, que el tribunal ordenó remitir al tribunal superior las actuaciones judiciales especificadas por la parte demandada “una vez fuesen aportadas las copias fotostáticas necesarias”.
Desde la fecha de admisión del recurso y hasta la fecha de la decisión recurrida, inclusive posterior a esa sentencia, NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE QUE LA PARTE DEMANDADA HUBIERA CONSIGNADO EN AUTOS LAS COPIAS DE LAS ACTUACIONES PARA SER REMITIDAS AL TRIBUNAL SUPERIOR PARA EL TRAMITE DEL RECURSO DE REGULACIÓN DE LA COMPTENCIA, lo cual evidencia el decaimiento del interés de la parte demandada en el recurso interpuesto.
La ausencia de interés por parte de los codemandados es aún más evidente, cuando el propio tribunal en autos que cursan agregados a los autos instaron a la parte demandada a consignar los fotostatos necesarios para el trámite del recurso, sin que conste en autos que lo hubieran hecho, a pesar que la parte demandada realizó en el expediente actuaciones en el expediente.
Ahora bien, si bien es cierto que la parte demandada interpuso el recurso de regulación de la competencia contra una sentencia que declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, la suspensión del trámite del procedimiento no depende únicamente de la interposición del recurso sino de la tramitación del mismo.
En efecto el artículo 71 del Código de procedimiento Civil establece:
“La solicitud de regulación de la competencia se propondrá ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aún en los casos de los artículos 51 y 61 expresándose las razones o fundamentos que se alegan. El Juez remitirá inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación.”
De acuerdo con la norma parcialmente transcrita, para que el recurso de regulación de la competencia se entiende válidamente interpuesto, y por tanto que del mismo se pueden derivar todos los efectos legales procedentes, es necesario que se cumplan con los siguientes requisitos y formalidades:
a) que se proponga ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia
b) que cuando se proponga el recurso se expresen las razones o fundamentos del mismo; y
c) que se remitan de forma inmediata al tribunal superior copia de la solicitud para que decida la regulación.
En el presente caso, los dos (2) primeros requisitos fueron cumplidos por la parte demandada, tanto es así que el tribunal de la causa admitió el recurso de regulación de la competencia, no así el tercero de los requisitos, ya que el tribunal de la causa NUNCA PUDO REMITIR LA COPIA DE LA SOLICITUD DE LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA, ASÍ COMO CUALQUIER OTRO DOCUMENTO SEÑALADO POR LA PARTE INTERESADA, AL TRIBUNAL SUPERIOR PARA LA DECISIÓN DEL RECURSO, TODA VEZ QUE LA PARTE DEMANDADA NUNCA CONSIGNÓ LAS COPIAS SIMPLES DE LOS DOCUMENTOS PARA SU CERTIFICACIÓN.
En consecuencia, visto que el recurso de regulación de la competencia planteado por la parte demandada nunca fue tramitado, mal puede el mencionado recurso con su sola interposición suspender el recurso de la causa.
De lo alegado por la parte demandada en el escrito de informes, pareciera que su intención era de manera ilegal suspender indefinidamente el trámite del procedimiento (alegando la sola interposición del recurso de regulación de la competencia), para así evitar que el juicio continuara y se produjera una eventual sentencia, con la cual se le hubiera violado a mi representada los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.
La parte demandada tuvo más de dos (2) años para tramitar el recurso de regulación de la competencia, y al no haberlo hecho demostró su falta de interés en el mismo.
En virtud de lo antes expuesto, en nombre de mi representada solicito al tribunal deseche lo alegado por la parte demandada en el Punto Previo del escrito de informes presentado el 19 de diciembre de 2016, y declare que en el trámite del procedimiento no se subvirtió el trámite del procedimiento…”
Para decidir se observa;
El artículo 71 de nuestra norma adjetiva civil señala; “La solicitud de regulación de la competencia se propondrá ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aún en los casos de los artículos 51 y 61, expresándose las razones o fundamentos que se alegan. El Juez remitirá inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación. En los casos del artículo 70, dicha copia se remitirá a la Corte Suprema de Justicia si no hubiere un Tribunal Superior común a ambos Jueces en la Circunscripción. De la misma manera procederá cuando la incompetencia sea declarada por un Tribunal Superior.
Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 68, o que fuere solicitada como medio de impugnación de la decisión a que se refiere el artículo 349, la solicitud de regulación de la competencia no suspenderá el curso del proceso y el Juez podrá ordenar la realización de caulesquiera actos de sustanciación y medidas preventivas, pero se abstendrá de decidir el fondo de la causa mientras no se dicte la sentencia que regule la competencia.” Resaltado añadido.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, expediente número 03-020, señaló que la sentencia dictada por un Juez incompetente no provoca inexistencia procesal, sino que será nula por incumplir con requisito de validez y podrá denunciarse en casación como vicio por defecto de actividad, en efecto la Sala señaló;
“…debe entenderse que aun cuando pueda ser incompetente el Juez de la causa, ello no impide que se realicen actos de sustanciación y medidas preventivas. Lo cual significa que el legislador previó la realización de actos procesales por Jueces incompetente, los cuales lejos de su inexistencia procesal los reconoce como válidos, excluyendo únicamente la validez a la sentencia. Por ello, la sentencia dictada bajo irregularidades de competencia es existente procesalmente, pero incumple con disposiciones procesales de validez que, al no ser cumplidas, se declarará nula a instancia de parte o de oficio, pues ello involucra el orden público al estar en juego principios y valores constitucionales, como la cosa juzgada, la seguridad jurídica, el Juez natural, el debido proceso y el derecho a la defensa. Entonces, todas aquellas sentencias emanadas de un Juez incompetente por la materia, constituyen un presupuesto de validez de la sentencia, cuyo incumplimiento genera su nulidad, por lo cual, en casación deberá ser denunciado bajo el motivo contenido en el artículo 33, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, como un vicio por defecto de actividad, debido a que la misma atenta, se repite, contra los principios del Juez natural, el debido proceso, el derecho a la defensa y la inmutabilidad de la cosa juzgada…”
En este mismo orden de ideas, el artículo 358 del texto adjetivo civil establece; “Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se hubiere desechado, la contestación tendrá lugar: 1º En el caso de la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la jurisdicción, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 64, cuando fuere solicitada aquella. En los demás casos del mismo ordinal 1º del artículo 346, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la competencia, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 75, si fuere solicitada aquella; pero si la cuestión fuere declarada con lugar, la contestación se efectuará ante el Tribunal declarado competente, dentro del plazo indicado en el artículo 75.”
En cuanto a la oportunidad de la contestación de la demanda, el artículo 358 supra parcialmente transcrito establece varios supuestos, y en cuanto a dichos supuestos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de noviembre de 2003 en el expediente nro.02-256, estableció que;
“…El primero de los casos previstos en art. 358 (ord. 1º) del Código de Procedimiento Civil, dispone que la contestación a la demanda tendrá lugar dentro de los cinco (5) días siguientes a la resolución del Tribunal, si no se solicita la regulación de competencia; es decir, se opuso la cuestión previa, el Tribunal de la causa la resuelve declarándola sin lugar y el demandado no solicita la regulación de competencia. En este caso, la contestación se llevará a efecto dentro de los cinco (5) días siguientes a la decisión del a quo. El segundo supuesto, procede cuando declarada sin lugar la cuestión previa de incompetencia, el demandado solicita la regulación de competencia; tramitada la misma ante el Juzgado Superior, éste confirma la decisión de competencia del Tribunal de la causa. En este caso, la contestación a la demanda se realizará dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del oficio por medio del cual se remite el expediente previsto en el artículo 75 eiusdem. En el tercer y último supuesto previsto, es cuando se declare con lugar la cuestión previa de incompetencia, lo que produce que un Tribunal distinto al que venía conociendo la causa, sea declarado competente. En este caso, la contestación de la demanda se efectuará en el Tribunal declarado competente dentro del lapso de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de los tres (3) días posteriores a la recepción del oficio de remisión del expediente emanado del Juzgado declinante, previstos en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de enero de 2008, expediente 07-135, señaló en cuanto a la subversión procesal en oportunidad para contestar la demanda cuando se oponen cuestiones previas, lo siguiente;
“…El a-quo en tiempos distintos, emite tres órdenes o pronunciamientos diferentes, referidos todos a un mismo punto. El primero, cuando ordena en decisión interlocutoria proseguir con la decisión de las demás cuestiones previas, opuestas tanto por la parte demandada como por los terceros intervinientes, una vez constara en autos que habían sido debidamente notificados de dicha decisión; el segundo, cuando señala que a partir de la notificación de los co-demandados, comenzarían a transcurrir los lapsos procesales consiguientes para interponer los recursos que considerasen pertinentes (contenido de las boletas de notificación libradas al efecto); el tercero, cuando señala que una vez que el Secretario del Tribunal dejara constancia en autos de haberse cumplido con las diligencias pertinentes a la notificación de la parte demandada, comenzarían a transcurrir los lapsos para la realización del acto procesal a que hubiere lugar (contenido del cartel de notificación). Situación que a todo evento resulta contraria a derecho, pues el Tribunal de la causa luego de dictar la referida decisión interlocutoria, ordenando proseguir con la decisión de las demás cuestiones previas, opuestas tanto por la parte demandada como por el tercero interviniente, obvia de manera absoluta su propio pronunciamiento, y ordena librar el cartel de notificación a los demandados, señalándoles, como ya se indicó anteriormente, que una vez constara en autos la constancia de haberse cumplido con las diligencias pertinentes a tal fin, comenzaría a computarse el lapso de ley para la realización del acto a que hubiere lugar, luego de lo cual, pasa a dictar sentencia al fondo de la causa, declarando confesa a la parte demandada, obviando con todo ello, su propia orden de proseguir con la decisión de las demás cuestiones previas opuestas, e ignorando además, la solicitud que en tal sentido fuese formulada ante esa instancia por la representación de la parte demandada, requiriendo el pronunciamiento señalado en el comentado fallo interlocutorio, cabe decir, la decisión de las demás cuestiones previas promovidas. Toda esta situación vulnera principalmente la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que debe reponerse al estado de corregir el aludido vicio…” Resaltado de esta alzada.
En el caso que se analiza, la parte demandada opuso cuestiones previas en fecha 14 de octubre de 2013 (folios 225 al 235 pieza principal), entre las cuales alegó la falta de competencia del Tribunal, la cual fue resuelta por decisión del a-quo en fecha 26 de noviembre de 2013 (folios 266 al 278 pieza principal), en cuya oportunidad el Juzgado de la causa afirmó su competencia para conocer del asunto, se observa que contra dicha decisión la parte demandada ejerció el recurso de regulación de competencia en fecha 15 de octubre de 2014 (folio 299 pieza principal), admitiendo dicho recurso el tribunal a-quo en fecha 16 de octubre de 2014 (folio 300 pieza principal).
Se observa igualmente de las actas procesales, que habiéndose interpuesto el recurso de regulación de competencia, el Juzgado a-quo, continuó el iter procesal en esa sede judicial, desprendiéndose de las actas que en fecha 26 de noviembre de 2014 (folios 316 al 323 pieza principal), dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la cuestión previa consagrada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y en fecha 19 de octubre de 2015 (folio 4 pieza II), dictó un auto mediante el cual advirtió a las partes que estaba corriendo un lapso de cinco días para dar contestación a la demanda, cuyo lapso había comenzado a partir del día 15 de octubre de 2015.
Así las cosas, el 28 de enero de 2016, el a-quo dictó la sentencia definitiva recurrida, en la cual declaró con lugar la acción mero declarativa, actuación ésta que a todas luces va en contravención a lo señalado en la normativa supra transcrita, artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, debido a que si bien la solicitud de regulación de la competencia no suspende el curso del proceso y el Juez puede ordenar la realización de caulesquiera actos de sustanciación y medidas preventivas, debe abstenerse de decidir el fondo de la causa mientras no se dicte la sentencia que regule la competencia, como en el caso de autos, contraviniendo también lo establecido en el ordinal 1º del artículo 358 ejusdem, y viene a ser el segundo supuesto señalado en la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, supra transcrita, es decir; cuando declarada sin lugar la cuestión previa de incompetencia, y el demandado solicita la regulación de competencia; tramitada la misma ante el Juzgado Superior, éste confirma la decisión de competencia del Tribunal de la causa, en este caso, la contestación a la demanda se realizará dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del oficio por medio del cual se remite el expediente previsto en el artículo 75 eiusdem.
Precisado lo anterior, es evidente que el lapso de contestación a la demanda aun no había iniciado, y ello es así por cuanto todavía el recurso de regulación de la competencia no había sido tramitado, que si bien, ésta carga es imputable al recurrente, es decir, la consignación de los fotostatos para proveer el recurso, mal puede pretender la parte actora que por el hecho de no haber la demandada consignado tales fotostatos; “mal puede el mencionado recurso con su sola interposición suspender el curso de la causa”, pues no puede privar la forma sobre el fondo, máxime, cuando la Sala de Casación Civil en sentencia supra parcialmente transcrita, dejó establecido que la sentencia dictada bajo irregularidades de competencia es existente procesalmente, pero incumple con disposiciones procesales de validez que, al no ser cumplidas, se declarará nula a instancia de parte o de oficio, pues ello involucra el orden público al estar en juego principios y valores constitucionales, como la cosa juzgada, la seguridad jurídica, el Juez natural, el debido proceso y el derecho a la defensa. Entonces, todas aquellas sentencias emanadas de un Juez incompetente, constituyen un presupuesto de validez de la sentencia, cuyo incumplimiento genera su nulidad, por lo cual, en casación deberá ser denunciado bajo el motivo contenido en el artículo 33, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, como un vicio por defecto de actividad, debido a que la misma atenta contra los principios del Juez natural, el debido proceso, el derecho a la defensa y la inmutabilidad de la cosa juzgada.
Por lo anterior, y siendo que el juzgado a-quo pasó a dictar sentencia declarando confesa a la parte demandada, inobservado la normativa aplicada en los casos de interposición del recurso de regulación de la competencia, situación ésta que vulneró la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, es forzoso para este Juzgado Superior, reponer la causa al estado de corregir el aludido vicio, es decir, al estado de que la parte demandada consigne los fotostatos respectivos a los fines de ser tramitado el recurso de regulación de competencia interpuesto. Y así se decide.-
DISPOSITIVO
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de octubre de 2016, por el abogado Frank Mariano, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos; Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, ampliamente identificados en el encabezado del presente fallo, contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2016, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 2016, en la acción mero declarativa que incoara la ciudadana GRACIELA ROMERO DE SAHMKOW, contra los ciudadanos; ROMERO THORMAHLEN, FÉLIX ROMERO THORMAHLEN Y ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, ambas partes identificadas plenamente en el encabezado del presente fallo. TERCERO: SE REPONE LA CAUSA, al estado de corregir el aludido vicio, es decir, al estado de que la parte demandada consigne los fotostatos respectivos a los fines de ser tramitado el recurso de regulación de competencia interpuesto.
Al decretarse la nulidad del fallo apelado, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente sentencia. En su oportunidad procesal, remítase el expediente a su tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo del dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,
ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES
En la misma fecha 09/03/2017, se publicó y registró la anterior decisión constante de treinta y dos (32) páginas, siendo las 3:05 p.m.
LA SECRETARIA,
ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES
EXP. Nº AP71-R-2016-001018/7.087
MFTT/EMLR
Sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva-civil
