Decisión Nº AP71-R-2016-001252 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 20-06-2017

EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteArturo Martinez Jiménez
PartesALMACENADORA SMARTBOX, C.A., CONTRA PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.,
Tipo de procesoNulidad De Laudo Arbitral
Número de expedienteAP71-R-2016-001252
TSJ Regiones - Decisión




REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON ASOCIADOS
Años: 207° y 158°
PARTE RECURRENTE: Sociedad mercantil ALMACENADORA SMARTBOX, C.A., anteriormente domiciliada en Caracas, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 9 de octubre de 2008, bajo el N°62, Tomo 119-A-Cto, posteriormente cambiado su domicilio a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo mediante acta de asamblea inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 18 de junio de 2012 bajo el N° 44, Tomo 116-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS RECURRENTES: Milagros Betancourt, Bernardo Tahán, Hernando Díaz-Candia, Ramón A. Azpúrua, Enrique Story, Bernardo Weininger, Gilberto Guerrero, Eduardo Balza y Leopoldo Melo, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad números V-3.657.586, V- 6.912.481, v-10.330.480, V-9.882.924, V-16.460.187, V- 6.821.580, V-12.144.162, V-19.693.520 y V-18-830.749 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 10.538, 36.998, 53.320, 49.253, 124.504, 34.707, 70.779, 219.111 y 219.335.
INTERVINIENTE COMO DEMANDANTE Y RECONVENIDA EN EL PROCESO ARBITRAL: PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el día 28.8.1964, bajo el Nro. 80, Tomo 31-A, modificada su denominación y forma jurídica y, reformado íntegramente el Documento Constitutivo-Estatutario, mediante Asamblea Extraordinaria de Socios celebrada el 27.2.2009, e inscrita por ante la ya identificada Oficina de Registro el 27.03.2009, bajo el Nro. 52, Tomo 52-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: Juan Manuel Raffalli, Diego Thomás Castagnino, Isabel Ayllón Thielen y Luis Manuel Altuve, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.402, 127.822, 196.598 y 209.979.
MOTIVO: Recurso de nulidad contra el laudo arbitral dictado en fecha 13 de diciembre de 2016 por un tribunal constituido ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca) por los árbitros Rafael Chavero, Guillermo Gorrín y Mario Trivella.
SENTENCIA: DEFINITIVA
MATERIA: ARBITRAJE
EXPEDIENTE: AP71-R-201-001252

I
ANTECEDENTES

Comenzó el presente recurso de nulidad mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2016, ante la Unidad de Recepción de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados Milagros Betancourt, Bernardo Tahán, Hernando Díaz-Candia, Ramón A. Azpúrua, Enrique Story, Bernardo Weininger, Gilberto Guerrero, Eduardo Balza y Leopoldo Melo, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALMACENADORA SMARTBOX C.A., por el laudo arbitral definitivo dictado el 13 de diciembre de 2016, por el tribunal constituido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), por los árbitros Rafael Chavero, Guillermo Gorrín y Mario Trivella, iniciado con ocasión de la solicitud presentada por PEPSICO ALIMENTOS C.A.
Luego de efectuada la distribución respectiva, correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibido el expediente el 19 de diciembre de 2016.
Por auto del 20 de diciembre de 2016, se fijó el vigésimo (20 mo) día de despacho para la presentación de informes y el de observaciones de esos informes al octavo (8 vo) día de despacho siguiente.
El 20 de diciembre de 2016, el abogado Leopoldo Melo, actuando en su carácter de apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., sustituyó el poder en la persona de los abogados Gilberto Guerrero, Bernardo Tahán y Luis Frontado. En esa misma oportunidad la Secretaría de este Juzgado dejó constancia de esa sustitución en el libro de poderes.
El 20 de diciembre de 2016, el apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., consignó copia certificada del expediente arbitral.
El 21 de diciembre de 2016, el abogado Leopoldo Melo, actuando en su carácter de apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., sustituyó el poder en la persona de la abogada Milagros Betancourt. En esa misma oportunidad la Secretaría de este Juzgado dejó constancia de esa sustitución en el libro de poderes.
El 21 de diciembre de 2016, el apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., solicitó la notificación de PEPSICO ALIMENTOS C.A., y del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA).
El 11 de enero de 2017, este Tribunal revocó por contrario imperio el auto dictado el 20 de diciembre de 2016 y acordó pronunciarse por separado sobre la admisión del recurso de nulidad.
Por decisión del 11 de enero de 2017, este Juzgado admitió el recurso de nulidad, ordenó la notificación de PEPSICO ALIMENTOS C.A., y del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) y fijó la caución exigida por el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial en Bs. 9.771.861.
En esa misma oportunidad se libraron las boletas de notificación respectivas.
Por diligencia del 13 de enero de 2017, el apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., se dio por notificado del auto de admisión.
El 19 de enero de 2017, el abogado Juan Manuel Raffalli, actuando en su carácter de apoderado judicial de PEPSICO ALIMENTOS S.C.A., sustituyó el poder en la persona de los abogados Isabel Ayllon Thielen, Luis Manuel Altuve Perera, Jonathan Levy, Alejandro Ramón, Aaron Cohen y Guillermo De Armas. En esa misma oportunidad la Secretaría de este Juzgado dejó constancia de esa sustitución en el libro de poderes.
Por escrito presentado el 19 de enero de 2017, el abogado Juan Manuel Raffalli, actuando en su carácter de apoderado judicial de PEPSICO ALIMENTOS S.C.A., se dio por notificado del presente recurso de nulidad, solicitó la inadmisibilidad del recurso y la revisión de la caución fijada por considerarla insuficiente.
El 20 de enero de 2017, el abogado Luis Manuel Altuve Perera, actuando en su carácter de apoderado judicial de PEPSICO ALIMENTOS S.C.A., solicitó la constitución de este Tribunal con asociados.
El 20 de enero de 2017, el Alguacil de este Tribunal, ciudadano José Gregorio Pereira, dejó constancia de haber practicado la notificación del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA).
Por diligencia del 31 de enero de 2017, el apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., consignó cheque de gerencia por Bs. 9.771.861,00, por concepto de cumplimiento de la caución impuesta por este Tribunal.
Por decisión de este Tribunal dictada el 31 de enero de 2017, se desestimaron los alegatos de PEPSICO ALIMENTOS SCA., de declarar inadmisible el recurso de nulidad y de reconsiderar el monto de la caución fijada. Igualmente, se acordó constituir este Tribunal con Asociados y se fijó el tercer (3 er) día de despacho siguiente para que tuviere lugar el acto de su elección.
En esa misma oportunidad se ordenó guardar el cheque de la caución en la caja fuerte del Tribunal.
Por escrito del 7 de febrero de 2017, los apoderados judiciales de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., cuestionaron la aclaratoria dictada el 6 de febrero de 2017, por el Tribunal Arbitral del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ABRITRAJE (CEDCA).
Por escrito presentado el 2 de febrero de 2017, los apoderados judiciales de PEPSICO ALIMENTOS SCA., consignaron la terna de candidatos a constituir el tribunal con asociados.
Por escrito presentado el 7 de febrero de 2017, los apoderados judiciales de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., consignaron la terna de candidatos a constituir el tribunal con asociados.
El 7 de febrero de 2017, tuvo lugar el acto de designación de jueces asociados, recayendo en los abogados PEDRO PERERA y GONZALO PÉREZ. Se fijó el segundo (2 do) día de despacho para que los aludidos jueces asociados prestaran juramento y para fijar el monto de los honorarios de los jueces y el tercer (3 er) día de despacho para consignar esos honorarios.
El 9 de febrero de 2017, tuvo lugar el acto de juramentación de los jueces asociados, dejándose constancia de la presencia de los abogados PEDRO PERERA y GONZALO PÉREZ, quienes tomaron el juramento de ley. En esa misma oportunidad se fijó el monto de los honorarios en Bs. 2.500.000,00 para cada uno.
El 14 de febrero de 2017, la apoderada judicial de PEPSICO ALIMENTO SCA., consignó el cheque por Bs. 5.000.000,00, correspondiente a los honorarios de los jueces asociados.
El 15 de febrero de 2017, se dejó constancia de que el cheque anterior fue guardado en la caja fuerte de este Tribunal y se fijó el tercer (3 er) día de despacho siguiente para la constitución del Tribunal.
Por escrito presentado el 15 de febrero de 2017, el apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., formuló alegatos contra la experticia complementaria del laudo arbitral, específicamente de los autos dictados el 13 y 14 de febrero de 2017, por el Tribunal Arbitral.
El 20 de febrero de 2017, tuvo lugar el acto de constitución del Tribunal con Asociados, dejándose constancia de que fue designado como ponente el abogado GONZALO PÉREZ. Se fijó el vigésimo (20 mo) día de despacho para que las partes consignaran sus informes respectivos y el octavo (8 vo) día de despacho siguiente al anterior lapso, para presentar observaciones a esos informes. Finalmente, se fijó el décimo quinto (15°) día de despacho luego de los lapsos anteriores para la primera reunión de jueces asociados.
El 21 de febrero de 2017, el apoderado judicial de PEPSICO ALIMENTOS SCA, contradijo el escrito presentado por ALMACENADORA SMARTBOX C.A., el 15 de ese mismo mes y año.
Por diligencia del 24 de febrero de 2017, el apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., consignó copia simple de una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
El 1 de marzo de 2017, el apoderado judicial de PEPSICO ALIMENTOS SCA., realizó consideración respecto de la sentencia consignada el 24 marzo de 2017 por ALMACENADORA SMARTBOX C.A.
Por escritos presentado el 22 de marzo de 2017, los apoderados judiciales de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., y los apoderados judiciales de PEPSICO ALIMENTOS SCA., consignaron sus respectivos escritos de informes.
Por escritos presentado el 3 de abril de 2017, los apoderados judiciales de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., y los apoderados judiciales de PEPSICO ALIMENTOS SCA., consignaron sus respectivos escritos de observaciones a los informes.
El 5 de abril de 2017, se dictó auto dejando constancia de que el 3 de ese mismo mes y año, precluyó el lapso para que las partes formularan informes y observaciones a los informes y que desde esa misma fecha se comenzó a contar el lapso para dictar sentencia definitiva.
Por diligencia del 17 de abril de 2017, el apoderado judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., consignó copia simple de una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
El 20 de abril de 2017, el apoderado judicial de PEPSICO ALIMENTOS SCA., realizó consideración respecto de la sentencia consignada el 17 de abril de 2017 por ALMACENADORA SMARTBOX C.A.
El día 17 de mayo de 2017, tuvo lugar la primera reunión de jueces asociados. Se fijó para el 30 de mayo de 2017, la segunda reunión.
El día 30 de mayo de 2017, tuvo lugar la segunda reunión de jueces asociados. Se fijó para el 6 de junio de 2017, la tercera reunión.
El día 30 de junio de 2017, tuvo lugar la tercera reunión de jueces asociados. Se fijó para el 12 de junio de 2017, la cuarta reunión.
El 12 de junio de 2017, tuvo lugar la cuarta reunión de jueces asociados. Se fijó para el 14 de junio de 2017 la quinta reunión.
El 14 de junio de 2017, tuvo lugar la quinta reunión de jueces asociados. Se fijó para el 20 de junio de 2017 la sexta reunión.
El 20 de junio de 2017, tuvo lugar la última reunión.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Comenzaron por señalar los apoderados judiciales de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., que la base legal del recurso de nulidad estaba en los literales b, d y f de la Ley de Arbitraje Comercial y en los artículos 49.1, 253 y 258 de la Constitución.

Como primer vicio, denunciaron la “ultrapetita evidente del laudo en cuanto al daño emergente”, pidiendo su nulidad “de conformidad con el literal > del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial: >. La ultrapetita además violó el derecho a la defensa de nuestra representada (artículo 49(1) de la Constitución), ya que ésta no pudo argumentar ni presentar pruebas contra la metodología de cálculo del daño emergente (“valor actual de la papa”), lo cual pretendió el laudo con el argumento de que la indemnización ordenada es por una “obligación de valor” (lo cual no fue alegado por Pepsico ni discutido en el procedimiento)”.
Resaltaron que “Pepsico demandó daño emergente a razón del valor histórico de Bs. 40 por kilo de papa, más indexación. El laudo en vez de decidir de acuerdo a lo expuesto en el libelo, condenó a nuestra representada a pagar al valor actual del kilo de papa. Asumimos que eso lo pretendió el laudo (incorrectamente) con base en el principio iura novit curia (o iura novit arbiter) y en el de integridad de la reparación del daño; pero la realidad es que se dio una grave e injustificable sorpresa a nuestra representada. Es fundamental señalar que la demandante (Pepsico) pretendía el cobro de Bolívares y no la devolución de papas equivalentes; es decir, pretendía que la restituyera el daño monetariamente y no con la entrega de la misma cantidad de papas”.
Que, “El acta de términos de referencia (o acta de misión) que anexamos en copia simple marcada “E” es un documento que, según el artículo 29.7 Reglamento del Cedca (que anexamos para fácil referencia marcado “F”), traba la litis, en cuanto define los sujetos y objeto del procedimiento con los argumentos y pretensiones de las partes, no pudiendo las partes (mucho menos el Tribunal Arbitral) someter a consideración nuevas pretensiones. Ese documentofue firmado por las partes y por el tribunal arbitral, contemplando la totalidad de las pretensiones que se encontraban a consideración del Tribunal Arbitral. Finalmente señalamos que en virtud de la cláusula arbitral suscrita por las partes, las mismas decidieron libremente someterse a las normas del Reglamento Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca), siendo vinculantes tanto para ellas como para el Tribunal Arbitral”.
Insistieron en que “El valor actual del mercado de la papa Atlantic desprende, como mencionamos, un valor mínimoBs.680 por el kilo de papa, los cuales debemos multiplicar por los 751.500 kilos de daño emergente, y arroja un resultado de Bs. 511.020.000,00. Esa suma representa cuantiosamente más que las pretensiones de la propia actora bajo la indexación CENDA (propuesta por Pepsico)”.
Que, “Si bien es cierto que la indexación pretende socavar los efectos inflacionarios del dinero para colocar al acreedor en la misma situación patrimonial, también no es menos cierto que dicha indexación debe realizarse en la manera en que haya sido solicitada por el demandante, salvo que una norma legal precisa permita otra cosa. Es claro en el presente caso el laudo intentó colocar en una mejor situación patrimonial a la demandante que la que ella misma pretendió, la cual es una causal clara de nulidad bajo el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial y violó el derecho a la defensa de nuestra representada”. Ello condujo a una violación de su derecho a la defensa por no poder atacar el mecanismo de ajustar el daño.
En segundo lugar, denunciaron en mismo vicio de ultrapetita para la condena por lucro cesante, al afirmar que:
“Pepsico pidió en su demanda arbitral de acuerdo a la transcripción del laudo:
“Por concepto de lucro cesante relacionado con los ingresos y ganancias asociados a la venta en el mercado de los productos que utilizarían como insumo la papa dañada, especialmente las Papas "Ruffles ", la cantidad de cuarenta y cinco millones novecientos cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 45.958.000,00)
En efecto, Pepsico en su libelo pidió:
“89.- Concretamente el incumplimiento contractual de SMARTBOX, significó que PEPSICO dejara de comercializar doscientas cincuenta y cinco (255) Toneladas de Papas Ruffles, lo cual equivale a una merma en sus beneficios netos equivalentes a cuarenta y cinco millones novecientos cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 45.958.000,00).
90.- La cifra anterior implica la ganancia dejada de percibir sobre un total de cuatro mil trescientas cincuenta y nueve (4.359) unidades no producidas, a un precio de venta parael mes de julio de:
Bs 31,oo para la presentación de Papas Ruffles de 36 gr;
Bs 110,oo para la presentación de Papas Ruffles de 125 gr;
Bs. 255 para la presentación de Papas Ruffles de 300 gr.”
Que, “Pepsico no probó que el producto terminado hubiese sido vendido en su totalidad. Entendemos que el lucro cesante no requiere una certeza matemática, pero tampoco puede ser meramente especulativo. El producto terminado ha podido dañarse, no ser comprado, o ser vendido en oferta, por ejemplo. El laudo tiene un hueco en su razonamiento fundamental. Que se dañe una materia prima no implica que el producto terminado se hubiese vendido si aquélla no se hubiese dañado. Hace falta cierta prueba, más allá de un mero argumento”.
Que, la“cantidad sería indexada de acuerdo a lo pedido por Pepsico, con base en los índices del Centro de Documentación y Análisis para los Trabajadores (CENDA). Bs. 45.958.000,00 ajustados por inflación según el índice CENDA, desde el 23 de julio de 2015 (fecha de la demanda arbitral) hasta el 13 de diciembre de 2016 (fecha del laudo) arroja Bs.373.638.540,00”, por lo que “concedió el lucro cesante tomando en cuenta el valor actual de las papas Ruffles, no el de julio de 2015”.
Que, “De acuerdo al laudo arbitral, el lucro cesante será calculado al valor actual de las papas Ruffles en el mercado, cuando Pepsico lo pidió sobre la base del valor histórico de julio de 2015 más indexación. Hay una diferencia absoluta entre lo pedido en el libelo y lo acordado por el laudo arbitral. Nuestra representada no pudo contradecir semejante conclusión por cuanto no formó parte de la pretensión del demandante, ni fue incluida en el acta de términos de referencia. Fue una sorpresa para todos los que intervinimos en el procedimiento arbitral. Ello se configura en una clara ultrapetita que hace nulo el laudo por exceder el acuerdo de arbitraje y violar el derecho a la defensa”.
Denunciaron que hubo puntos resueltos por el laudo arbitral, jamás planteados por las partes y que no formaron ni integraron el acta de términos de referencia, lo que a su decir conducía a violar el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, en sus literal d), específicamente, “ante la reconvención de Smartbox por el pago de una serie de facturas totalmente aceptadas, la actora Pepsico señaló que esas facturas no las debía por cuanto: la de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2015 supuestamente operó la excepción non adimpleti contractus”.
En cuanto a esa facturas, afirmaron que, “La de los meses de octubre y noviembre de 2015 fueron emitidas luego de que Pepsico notificara su intención de dar por terminado el contrato en fecha 24 de septiembre de 2015, anexo B de su escrito de contestación a la reconvención, dirigida por el Sr. Diego Castagnino a Smartbox. Este punto es importantísimo, pues fue alterado totalmente por el laudo arbitral. Veamos la transcripción del acta de términos de referencia, la cual contiene todas las pretensiones sujetas a arbitraje:
Precisemos: Pepsico señaló en todos sus escritos que envió la carta de resolución de contrato el 24 de septiembre de 2015 y así estaba planteado en el acta de términos de referencia. Existe la carta en el expediente con esa fecha. Sobre esta base argumentativa y probatoria se construyó la defensa de nuestra representada, alegando precisamente que eso no era una resolución válida y que en todo caso las facturas anteriores a dicha carta estaban perfectamente aceptadas de acuerdo al artículo 147 del Código de Comercio. Pepsico alegó, afirmó, que el contrato terminó el 24 de septiembre de 2015”.
Que, el laudo excedió el acuerdo de arbitraje y violó el derecho a la defensa de Smartbox, ya que fueron descartadas las pretensiones de cobro de todas las facturas mercantiles aceptadas posteriores al mes de abril de 2015, como una suerte de petición de principio, “la resolución se declara en el laudo arbitral del 13 de diciembre de 2016. En el laudo se establece a su vez la fecha de inicio de la resolución, no alegada por nadie: el 01 de mayo de 2015”.
Denunciaron en cuarto lugar que, a pesar de que PEPSICO ALIMENTOS SCA no probó el daño emergente, el laudo lo dio por demostrado con dos facturas.
Que, “Adicionalmente, una de esas facturas, la Nro. 000672 aportadas por Smartbox, es de fecha 31 de mayo de 2015. Según el laudo, esta factura demostraría la cantidad de papa de 582.750 kgpodridos. Sin embargo, resulta que el laudo arbitral a la vez determinó que todas las facturas a partir del 01 de mayo de 2015 no tendrían ningún efecto jurídico, por cuanto la resolución del contrato debía entenderse (supuestamente) a partir del 01 de mayo de 2015. Es decir, la factura sirvió para perjudicar a Smartbox, pero no para ayudarla. Veamos de nuevo el siguiente párrafo del laudo:
El laudo decidió dos discusiones fuera de su alcance. Primero determinó una nueva fecha de resolución del contrato y luego si las facturas probaban la cuantía del daño. Todo ello a pesar de que la factura que sirvió de única prueba de 582.750 kilos de papa mermada ya había determinado, fuera de sus potestades, que no podía derivarse consecuencia jurídica alguna, pues a partir de esa fecha había quedado resuelto el contrato, según el laudo; pero a la vez salvando el valor probatorio de estas documentales. Es decir, que por una parte no tienen consecuencia jurídica alguna y a la vez tienen valor probatorio. Recordemos que esta es la única prueba del laudo para demostrar la pérdida de 582.750 kg (monto significativamente representativo de la cantidad condenada). ¿Acaso el valor probatorio no es una consecuencia jurídica? No hay motivación, se destruyen los argumentos recíprocamente, y sobre la prueba estelar del laudo para condenar al resarcimiento de nada más y nada menos que 582.750 kg de papas”.
En quinto lugar, denunciaron que la causa del daño no fue probada, pues “Pepsico desde su libelo, atribuyó la causa del daño a una supuesta falla en uno de los tres compresores de Smartbox de su sistema de refrigeración. Smartbox lo negó en todo momento y señaló que su sistema de refrigeración funcionó y funciona perfectamente con dos de los tres compresores, por cuanto el tercero es de respaldo. Ellaudo determinó que no se sabía la causa del daño y que no se pudo determinar si en realidad eran necesarios los tres compresores o sólo dos, pero que Smartbox tenía que pagar la indemnización. Según el laudo, el supuesto agente del daño debe pagar la indemnización pero no hay nexo de causalidad entre él, sus acciones, y el daño, pues el laudo no pudo determinar porqué se pudrieron las papas. No pudo hacerlo, por cuanto Pepsico no logró probarlo. Esa es la verdad. Sin embargo, se declaró parcialmente con lugar la demanda de Pepsico, sin prueba de la causa del daño.
Entonces, el Tribunal Arbitral tenía que determinar si la causa del daño fue la supuesta falla del tercer compresor, como señaló Pepsico y nunca pudo probar, o si fue como dijo Smartbox, por la permanencia de la papa demasiado tiempo afuera de las cavas, recalentándose y posteriormente liberando CO2 aumentando la temperatura de las cavas.
El laudo pretendió fundamentarse en el texto del contrato, echando mano de sus cláusulas para explicar las obligaciones asumidas por Smartbox. Pero en la realidad impuso incorrectamente una responsabilidad objetiva, sin culpa, lo cual es contrario al orden público y viola el artículo 49 de la Constitución de 1999. Al no haber tomado en cuenta, sino desechado las eximentes probadas por Smartbox, el laudo excedió el acuerdo de arbitraje.
Entonces, nunca se supo ni nunca sabremos por este laudo arbitral, cuál fue la verdadera causa del daño. El punto no era saber si subió o no la temperatura. Era determinar si ese aumento de la temperatura dañó las papas, y si el aumento se debió a la liberación de C02 por recalentamiento del tubérculo (alegato de Smartbox), o si fue por falla del tercer compresor (alegato fundamental de Pepsico).
Esa decisión arbitral, donde se condena a Smartbox como agente del daño, sin establecer el vínculo de causalidad entre el supuesto agente y la víctima, es contraria a toda la doctrina de daños y perjuicios de derecho venezolano y al literal “f” (segunda parte) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial (en este caso, el laudo es en sí mismo contrario al orden público)”.
En sexto lugar, denunciaron el vicio de inmotivación por no poder determinar si eran necesarios dos o tres compresores para almacenar las papas. En tal sentido, señalaron que “EL laudo es también violatorio del orden público y excede el acuerdo de arbitraje, ya que Smartbox probó con una inspección arbitral en sus instalaciones que su planta funcionaba perfectamente con dos de los tres compresores. Pepsico nunca logró demostrar la referida falla del sistema de refrigeración (la ausencia de funcionamiento del 3er compresor no es una falla, pues solo se necesitan dos compresores). El laudo, en forma completamente contradictoria, señaló que no quedó probada la necesidad del tercer compresor (a favor de Smartbox), sin embargo, en la práctica hizo incorrectamente necesario el tercer compresor. Una contradicción de motivos que se anulan recíprocamente. Es una violación al derecho a obtener un laudo razonado, motivado, donde se escuchen y resuelvan, con seriedad, los alegatos de las partes intervinientes.
La supuesta falla en el tercer compresor de Smartbox fue la causa fundamental del daño de acuerdo al libelo (solicitud de arbitraje) de Pepsico, causa que el laudo nunca estableció, y sin embargo condenó a Smartbox a pagar la indemnización. Semejante indefensión, violatoria de elementales principios constitucionales, violación del derecho a obtener un pronunciamiento motivado, sobre la base de los alegatos de las partes, estipulados en el acta de término de referencia, generan la nulidad del laudo arbitral. Nótese queel laudo señaló que nunca se supo la causa de la pudrición de las papas, pero como éstas estaban en posesión (almacenaje) de Smartbox, se condenó a Smartbox”.
Denunciaron que “El laudo es profundamente incongruente en cuanto a las defensas o alegatos de Smartbox eximentes de responsabilidad, quebrantando lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, literal d, >. Además, repetimos una vez más, violó el derecho a la defensa de Smartbox”, lo que se verifica en el silencio absoluto del alegato opuesto “En los informes, contestación de demanda, reforma a la reconvención se alegó una y otra vez, que la culpa grave y negligencia alegada por Pepsico en su libelo, es incompatible con la causa del daño presente en el propio libelo, relativa a la supuesta falla repentina del tercer compresor. El laudo nada dijo sobre este alegato defensivo, incurriendo en el supuesto contenido en el artículo 44 literal d >.”
Que existe incongruencia en “Uno de los puntos centrales de la controversia era determinar, como ya señalamos, si un hecho fortuito puede constituir culpa grave o negligencia simultáneamente. Pepsico en su libelo señaló que Smartbox incurrió en culpa grave y negligencia. Pero en su escrito del 9 de mayo de 2016, Pepsico calificó la supuesta falla del tercer compresor como un hecho sobrevenido. Fue la admisión de un alegato nuestro, lo cual formaba parte de los elementos a decidir por el panel arbitral”.
Respecto, de la reconvención sobre la devolución de los bines, “Nuevamente el laudo arbitral quebrantó el contenido de lo debatido en el procedimiento, pues Pepsico jamás negó haber recibido los bines. Simplemente sostuvo que los devolvió, pero no pudo probar la devolución de 114 de ellos. En cambio, el laudo se fue más allá, y señaló que no quedó probada ni siquiera la recepción de estos bines por Pepsico, siendo incongruente y estableciendo alegatos no proporcionados ni siquiera por la actora. El laudo es por ello contrario al orden público, violó el derecho a la defensa de Smartbox, y excedió el acuerdo de arbitraje y el acta de términos de referencia”. En específico señala que el laudo pretende que ALMACENADORA SMARTBOX C.A., pruebe un hecho negativo.

III
DE LOS INFORMES DE LAS PARTES

III.1.- INFORMES PRESENTADOS POR PEPSICO ALIMENTOS SCA: Los apoderados judiciales de PEPSICO ALIMENTOS SCA, solicitaron la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad, se ratifique el laudo arbitral y se condene a la recurrente en costas.
Los apoderados de PEPSICO ALIMENTOS SC.A., comenzaron por resaltar las credenciales académicas de los árbitros que integraron el Tribunal Arbitral que emitió el laudo objeto del presente recurso.
Seguidamente desarrollaron el principio pro arbitraje, con la cita de varias sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (N° 1209/2001, N° 2571/205, N° 187 y 188/2007, 812/1356, 812/2009, 1069/2009, 1704/2009, 504/2013 y 910/2013, y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1541/2008, que desarrollaron el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en lo atinente a la promoción de los medios alternativos de resolución de controversias, como un derecho fundamental. Resaltaron que “las funciones de los Tribunales y la jurisdicción ordinaria deben estar ajustadas al auxilio, cooperación y resguardo del arbitraje”.
Que, “en el presente caso ciudadanos jueces estamos en presencia de un Recurso de Nulidad que busca atentar y anular una Laudo Arbitral que cumple cabalmente con todos los requisitos de ley y que en virtud del principio por arbitraje debe ser rarificado su contenido y declarado sin lugar el recurso intentado en su contra. Al respecto, valdría la pena indicar que se trata, en general, de una Arbitraje que en su conglomerado respectó todos los principios y normas que deben regular cualquier procedimiento arbitral”.
Asimismo, “el laudo arbitral hoy recurrido es una decisión íntegra y motivada pues revisa y analiza todas y cada una de las defensas y argumentos expuestos por las partes durante el procedimiento arbitral; es un laudo arbitral documentado, motivado y balanceado pues la pretensión de nuestra representada fue declarada parcialmente con lugar, reconociéndole a cada una de las partes una porción de sus pretensiones e incluso se trata de un fallo arbitral que fue redactado por los árbitros”.
Seguidamente, solicitaron la declaratoria de improcedencia del recurso de nulidad por inexistencia de las causales que taxativamente prevé el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, pretendiendo con su interposición convertirlo en un recurso de apelación o “revisar el fondo de lo decidido por los Árbitros en el Laudo Arbitral tratando de forzar una nueva instancia sobre el mérito de la controversia”.
Que, sólo operaría la nulidad de un laudo arbitral, “cuando existan errores y circunstancias graves en el procedimiento que impliquen un (sic) transgresión de los derechos y garantías constitucionales de las partes, pero en ningún caso factible por esta vía recursiva atacar supuestos errores de juzgamiento de los Árbitros, incluyendo la valoración probatoria y extensión de los daños, como lo pretende la recurrente bajo la máscara de la indefensión”.
Respecto de la pretendida nulidad del laudo arbitral por supuestamente incurrir en el vicio de ultrapetita, conforme lo establece el numeral d del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, al establecer un método de cálculo del daño emergente (valor de la papa) y del lucro cesante distinto al solicitado por PEPSICO ALIMENTOS SCA., solicitan sea desestimado por tratarse de un método determinado por los árbitros en función del principio de iura novit curia.
Sostuvieron que, “sin duda, como ya hemos denunciado, el método de cálculo del daño emergente utilizado por los Árbitros es una materia que atañe al juzgamiento sobre el mérito y no a errores de procedimiento los cual sería suficiente para determinar si el método determinado por los Árbitros para la reparación de los daños excede o no del acuerdo de arbitraje, debemos remitirnos al acuerdo mismo, específicamente al Acta de Términos de Referencias (….) se reconoce que la pretensión de PEPSICO era la de recibir una correcta compensación por el daño emergente sufrido y el lucro cesante de percibir por PEPSICO, ambos en virtud del incumplimiento de SMARTBOX de sus obligaciones contractuales (…)”.
Que, “al declarar probado el daño emergente y el lucro cesante a favor de PEPSICO, el Laudo Arbitral estableció que tanto el daño emergente como el lucro cesante debían calcularse (i) al valor actual de la papa en lo que corresponde al daño emergente por tratarse de una obligación de valor y no obligación dineraria y (ii) al precio de venta actual de las papas Ruffles, los cuales debían ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo, tal como lo preveía el Acta de Términos de Referencia del procedimiento arbitral (…)”. Además, la decisión de los árbitros de fijar el monto de la indemnización se hizo conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 576 del 20 de marzo de 2006, caso: Teodoro Jesús Colasante Segovia, rarificada en sentencia N° 714 del 12 de junio de 2013.
Resaltaron que “los árbitros en una actividad de juzgamiento sobre el fondo de la controversia (no sujeta a recurso de nulidad) determinaron que las obligaciones reclamadas consistían en obligaciones de valor y, por consiguiente, la indemnización derivada de su incumplimiento debía hacerse en función de su valor actual y no del valor correspondiente a la fecha de interposición de la demanda arbitral indexado por inflación pues a juicio de los árbitros no se trataba de obligaciones dinerarias sino de valor y así lo resolvieron”.
Que, “SMARBOX confunde en su alegación la cuantía de la demanda con la pretensión de la demanda (…) En este caso, la pretensión de PEPSICO era la indemnización de los daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados por el incumplimiento de SMARTBOX. Mientras que, por otro lado, la cuantía consiste en el interés económico o valoración económica de la demanda, es decir la estimación del daño la cual puede ser acogida o no por el Juzgador”. Citan como fundamento de su argumento sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 448 del 6 de junio de 2013, caso: Víctor José Colina.
Aluden a la Aclaratoria del laudo definitivo, dictada el 6 de febrero de 2017, en la que los árbitros señalan que “el valor de la papa perdida era parte de la indemnización derivada del incumplimiento y por tanto parte del efecto restitutorio de la acción resolutoria del contrato, aclarando una vez más que la restitución de la papa por ser precisamente una obligación de valor debía calcularse a su valor actual de mercado y no por inflación (…)”.
En cuanto al pretendido vicio de ultrapetita por establecer una fecha de terminación distinta del contrato distinta a la alegada por PEPSICO ALIMENTOS SCA., luego de transcribir el Acta de Términos de Referencia, sostuvieron que “era objeto del thema decidemdum del procedimiento arbitral, y por ende competencia de los árbitros, el determinar la existencia, resolución y efectos del Contrato de Almacenamiento Refrigerado de Papas suscrito entre PEPSICO y SMARTBOX y sus posteriores Addenmdum 1 y Addendum 2”.
Que, “es entonces evidente que la determinación de la fecha de terminación del contrato constituye uno de los temas fundamentales del fondo de la controversia, la cual está sujeta a la actividad de juzgamiento de los árbitros y por ello en ningún caso puede ser causal de nulidad del laudo arbitral”. Solicitaron se desestimara el vicio de ultrapetita por ser el resultado del ejercicio del principio de iura novit curia.
En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la defensa delatado por ALMACENADORA SMARTBOX C.A., que encuadraría en la causal contenida en el literal b del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, solicitaron se desestimaran pues de las actas se evidencia que las partes hicieron uso de todos los medios probatorios, contradictorios y argumentativos que fueron resueltos por el laudo arbitral.
Que, “la recurrente en su escrito se dedica es a objetar el criterio de los árbitros en la determinación del daño bajo la ficción de un exceso en los límites del alcance de la controversia”. Citan como apoyo jurisprudencial la decisión de la Sala Constitucional N° 515 del 31 de mayo de 2000, caso: Manuel Machado y la N° 330 del 19 de marzo de 2012, caso: Yoemi Calma Berbesi.
Que, “los árbitros determinaron que las obligaciones reclamadas por PEPSICO constituían obligaciones de valor y por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia en la materia, no correspondía su indexación. Esa determinación, tal como expusimos en el capítulo anterior relativo al alegado vicio de ultrapetita, constituye una actividad de juzgamiento de los árbitros, que realizan conforme al principio iura novit curia, no sujetas a recurso de nulidad”.
Que, “es necesario concluir que en ningún momento puede entenderse que la Experticia Complementaria del Laudo pretenda traer nuevos elementos probatorios, supliendo deficiencias de PEPSICO (…). Por el contrario, de la doctrina y jurisprudencia citadas debemos concluir que la Experticia Complementaria del Laudo consagrado en la legislación venezolana para determinar el monto líquido de los conceptos concedidos a cada una de las partes en el fallo, la cual no debe en ningún momento considerarse como un nuevo método de prueba”.
Respecto de la violación del derecho de la defensa de ALMACENADORA SMARTBOX CA., verificado al momento en que el Tribunal Arbitral declaró terminado el contrato en una fecha distinta a la alegada por PEPSICO ALIMENTOS SCA., reiteran lo expuesto en respuesta al vicio de ultrapetita y además, que “el Acta de Términos de Referencia estableció entre las pretensiones de PEPSICO en que se declarara definitivamente resueltos los Contratos suscritos entre PEPSICO y SMARTBOX para el almacenamiento refrigerado de papas, todo ello en virtud de los incumplimientos de SMARTBOX que derivaron en la descomposición de una cantidad importante de papas propiedad de PEPSICO (…) Por lo tanto, la resolución del contrato era objeto del thema decidendum el determinar la existencia, resolución y efectos de la resolución del contrato y así fue resuelto por los árbitros, no incurriendo en ningún momento en una violación al derecho a la defensa toda vez que SMARTBOX ejerció su derecho en todas las oportunidades procesales correspondientes para intentar desvirtuar los alegatos de PEPSICO en la materia”.
Solicitaron se declarara sin lugar la pretendida violación del derecho a la defensa de ALMACENADORA SMARTBOX SCA., “al establecer el laudo arbitral a partir de dos facturas presentadas por SMARTBOX, haciendo uso del principio de comunidad de la prueba, la cantidad de papas propiedad de PEPSICO que fueron objeto de descomposición (751.500 kg), excediendo supuestamente del acuerdo arbitral y violando el derecho a la defensa de SMARTBOX, toda vez que, según SMARTBOX, en el Acta de Términos de Referencia las partes habrían limitado la discusión sobre las facturas a la existencia de la obligación de pago de las mismas, no a su capacidad probatoria de un daño”, ya que, en primer lugar, por el principio pro arbitraje, “la materia que versa sobre la valoración de la prueba y la carga de la prueba en modo alguno está sujeto a recurso de Nulidad y no se encuentra subsumido en ninguna de las causales del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial”.
Que, la determinación de la cantidad de papas dañadas deriva de la pretensión de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., de cobrar 751.500 kg para el traslado y desecho de papas en descomposición.
Que no existiría la pretendida contradicción en que incurrió el laudo arbitral al declarar la resolución del contrato el 1 de abril de 2016, dejando sin efecto las facturas emitidas por ALMACENADORA SMARTBOX C.A., luego de esa fecha, ya que sólo lo fue respecto al cobro de las mismas y no a su valor probatorio.
Igualmente, desestimaron la violación del derecho a la defensa en que supuestamente incurriera el laudo arbitral al invertir la carga de la prueba en la reconvención de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., en su pretensión de devolución de los “bines”, ya que es una materia que escapa al recurso de nulidad por tratarse de análisis del valor probatorio.
Que, “a los fines de dar luces sobre el asunto, es necesario destacar que inicialmente SMARTBOX alegó en su Escrito de Contestación y Reconvención de fecha 18 de febrero de 2016 que PEPSICO habría retenido 91 bines; luego en su escrito de reforma a la reconvención de fecha 2 de mayo de 2016, SMARTBOX indicó que PEPSICO habría retenido 131 bines; y finalmente en su Escrito de Conclusiones de fecha 20 de septiembre de 2016, SMARTBOX indica que el número de bines en posesión de PEPSICO sería de 114 bines”. Que, “del acervo probatorio de PEPSICO se desprende la declaración de Johantony Rangel, Gerente de Operaciones de SMARTBOX, quien reconoce que ni siquiera él estaba en conocimiento del número de bines que le había sido entregados a PEPSICO”.
En lo atinente a la inexistencia en el laudo arbitral “de un nexo de causalidad entre la falla de los compresores y la conducta de SMARTBOX, y el daño, pues supuestamente, a decir de la recurrente, el laudo arbitral no pudo probar por qué se pudrieron las papas”, por lo que habría sido declarada una responsabilidad objetiva a ALMACENADORA SMARTBOX C.A., sostuvieron que era todo lo contrario, pues “este nexo de causalidad se desprende de la obligación asumida por SMARTBOX; la presunción de que las papas llegaron en perfecto estado al no haber advertido SMARTBOX lo contrario mediante el Acta que los Contratos preveían para tal fin; la falta de prueba por parte de SMARTBOX de una causa extraña no imputable; el reconocimiento por ambas partes de que hubo un problema en la temperatura de refrigeración de las papas (tal como lo establece el Acta de Términos de Referencia en su página 13, punto 8); y que se descompuso una cantidad importante de papas de la zafra w015 de los almacenes de SMARTBOX”.
Seguidamente, solicitaron se declarara sin lugar el pretendido vicio de inmotivación en que supuestamente incurriera el laudo arbitral, (i) por no encuadrar en ninguna de las causales del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial; (ii) por cuanto los árbitros deben remitirse a todos los argumentos y pretensiones de las partes sin necesidad de que profundicen excesivamente su razonamiento en cada uno de ellos; y (iii) por que el artículo 38.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) establece que “el Tribunal Arbitral motivará el laudo de manera sucinta”.
Que el laudo motivó suficientemente la causa del daño que derivo en la descomposición de las papas producto de un incumplimiento por parte de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., al no lograr demostrar que la papa llegó en mal estado; el reconocimiento de un alza en la temperatura en las cavas; que la inspección que realizó el tribunal arbitral se hizo en condiciones totalmente distintas; y que, los dos comprensores eran insuficientes.
En cuanto a la supuesta inexistencia del Tribunal Arbitral de los argumentos de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., sobre la imposibilidad de alegar simultáneamente culpa grave y negligencia de SMARTBOX y a la vez indicar que la causa del daño fue la falla de uno de los comprensores del almacén, ya que, no solo es motivado el laudo arbitral, sino además, la responsabilidad deriva de un incumplimiento contractual y si fue decidida a los folios 25 y 26, al resolver la defensa de causa extraña no imputable.
Finalmente, en lo que respecta al vicio de incongruencia negativa, por haber admitido PEPSICO ALIMENTOS SCA., que la falla de un compresor en un almacén fue un hecho sobrevenido ocurrido luego de iniciada la zafra de 2015, y que se tradujo en que el laudo desestimara que no quedó probada la ocurrencia del hecho fortuito delatado por ALMACENADORA SMARTBOX C.A., debe ser desestimado por no encuadrar en ninguna de las causales del artículo 44 de la Lay de Arbitraje Comercial y que efectivamente esta última no probó la ocurrencia del hecho fortuito, como en efecto declaró el tribunal arbitral.

III.2.- INFORMES PRESENTADOS POR ALMACENADORA SMARTBOX C.A: Los apoderados judiciales de ALAMACENADORA SMARTBOX C.A., ratificaron sus argumentos expresados en el libelo del recurso de nulidad.
Cuestionaron la experticia complementaria consignada ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCIALICIÓN Y ARBITRAJE el 17 de marzo de 2017, por arrojar un monto excesivo de la papa Atlantic para marzo de 2017 es Bs.1.500 por kilogramo, cuando en el libelo de la demanda se pidió que fuese en Bs. 40 más indexación, lo que a su decir afecta el thema decidendum.
Que, “ha debido el Tribunal Arbitral indexar la condena según dicha solicitud o rechazarla de acuerdo a sus argumentos de derecho o hecho, pero nunca ha debido aumentar la demanda de acuerdo a sus propias estimaciones para favorecer a la demandante; menos aun contradiciendo la norma precisa del artículo 384 del Código de Comercio (aplicable al contrato de depósito en virtud del artículo 534 ejusdem)”.
Que, “De esta forma, Bs. 40 por kg demandado en daños representaba 0,20 céntimos de dólar. Para la fecha de publicación de la experticia, 17 de marzo de 2017, el dólar Simadi /Dicom está en Bs. 701,70 por lo cual, el promedio de Bs.1.500 por kg de papa Atlantic representa dos dólares con catorce centavos ($2,14) por kg. En otras palabras, el laudo arbitral concedió a PepsiCo Alimentos S.C.A., sólo en daño emergente, la cantidad de un dólar noventa y cuatro centavos ($1,94) adicionales por cada kilogramo de papa, mucho más allá de lo pedido en la demanda (solicitud de arbitraje). Esta cantidad, $ 1,94 dólares adicionales por cada kilogramo, representa NOVECIENTOS SETENTA POR CIENTO (970%) de incremento, de enriquecimiento neto en dólares tasa Simadi/Dicom, entre lo pedido por cada kilogramo de papa por PepsiCo por daño emergente ($0,20) y lo concedido por el laudo arbitral ($ 2,14)”.
Respecto de la ultrapetita por la condena al lucro cesante, sostuvieron que “PepsiCo demandó la cantidad de Bs. Bs. 45.958.000,00 que a razón de Bs.199,998 por dólar Simadi/Dicom representaban para el 23 de julio de 2015, la cantidad de $ 229.801,49. Ahora, el laudo y la experticia condenaron a Almacenadora Smartbox C.A., a pagar la cantidad de Bs. 1.027.313.897,89 por lucro cesante, que a razón de Bs. 701,70 por dólar Simadi Dicom, representan la cantidad de $ 1.464.035,76”.
Que, “laudo arbitral, con indeterminación objetiva, le dejó a un experto, sin querer minimizar o desvalorizar su labor de ningún modo, que decidiese, estableciera, controlara por su cuenta, el monto de los daños cuya referencia no fue ni alegada ni probada. Fue una decisión a oscuras de las partes. Fue una clara, evidente indefensión lo que estableció el laudo arbitral. Se establecieron hechos en la sede de la demandante, con sus documentos, comunicaciones internas, llamadas telefónicas, sin el control de la prueba de Almacenadora Smartbox, C.A. Se violaron los derechos constitucionales de Almacenadora Smartbox, C.A., y así expresamente lo alegamos”.
Que, “La designación de la experta correspondía hacerla al Tribunal Arbitral, en conocimiento de las partes, tal como lo establecía el Reglamento del Cedca y la propia acta de términos de referencia. El laudo delegó de manera incorrecta en la Directora Ejecutiva del CEDCA, quien no tenía facultades para ello”.
Que, “Resulta preocupante lo señalado por el Tribunal Arbitral en su aclaratoria para tratar de explicar que el monto solicitado por PepsiCo Alimentos S.C.A, en su libelo, la cantidad líquida reclamada más indexación, no forma parte de la pretensión”.
Seguidamente, reprodujeron los vicios y denuncias delatadas en el libelo de demanda.
IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 16 de diciembre de 2016, el Tribunal Arbitral, mediante Laudo Arbitral Definitivo, declaró:

“…Primero: Se declara Parcialmente con lugar la demanda intentada por PEPSICO, en virtud de que SMARTBOX incumplió las obligaciones principales consagradas en las Cláusulas Novena, Décima y Décima Primera del contrato así como en los artículos 1.749, 1.761 y 1.762 del Código Civil. En consecuencia, y de conformidad con lo previsto en los artículos 1.133, 1.159 y 1.167 del Código Civil, se declara la resolución plena y total de: i) El contrato original de prestación de servicios de almacenamiento refrigerado el cual fue debidamente autenticado en fecha 15 de octubre de 2008, ii) el Anexo Modificatorio del Contrato de Almacenamiento Refrigerado de Papas, autenticado en fecha 9 de diciembre de 2009; y iii) el Addendum al Contrato de Almacenamiento Refrigerado, autenticado en fecha 14 de enero de 2013.
Segundo: En cuanto a los daños y perjuicios solicitados por PEPSICO, se determina que la cantidad de papa que quedó efectivamente demostrada como podrida es de setecientos cincuenta y un mil quinientos kilogramos (751.500 kg) y esa es la cantidad de papa que deberá ser indemnizada por concepto de daño emergente por SMARTBOX, de acuerdo al valor actualizado de la misma, conforme a la determinación que se realizará en una experticia complementaria a este laudo. En este sentido, se ordena que un experto designado por la Dirección Ejecutiva del CEDCA, proceda a indagar y a determinar con proveedores similares a los utilizados por PEPSICO en el pasado, cuál es el valor actual del kilogramo de la papa (tipo atlantic) para el momento en que se realice la experticia. Luego de ello, deberá multiplicarlo por la cantidad de kilogramos perdidos de papa, esto es, por la cantidad de setecientos cincuenta y un mil quinientos kilogramos (751.500 kg).
Tercero: En cuanto al lucro cesante solicitado por PEPSICO se declara con lugar y se acuerda que su valor actual también será determinado por experticia complementaria a este laudo. A tal fin, se ordena que el mismo experto designado por la Dirección Ejecutiva del CEDCA proceda a indagar y determinar cuáles son los costos de producción actuales para que la cantidad de papa que quedó efectivamente demostrado como podrida, es decir, las setecientas cincuenta y un mil quinientos kilogramos (751.500 kg), sean transformadas en las papas fritas que son comercializadas por PEPSICO bajo la marca Ruffles en todas sus categorías. A tal fin, el experto designado habrá de seguir los parámetros siguientes: (i) determinar el valor actual de la papa perdida según lo declarado en el numeral anterior, este valor será incluido en el cálculo del costo de producción; (ii) determinará el valor de los costos actuales de producción de las papas fritas ruffles, para lo cual exigirá de PEPSICO toda la información que considere necesaria, la cual deberá ser suministrada por dicha empresa, y de ser el caso cotejada con sus declaraciones oficiales ante los entes públicos; (iii) determinará el valor por el cual se vendería actualmente el producto elaborado con la materia prima que se perdió y calculará la utilidad de que se vería privada PEPSICO. A los efectos del cálculo de esa utilidad, tomará en cuenta, si es procedente, el cuanto de este producto podría no haberse vendido. El porcentaje de ganancia que se determine no podrá exceder del 22,50%, monto señalado por PEPSICO en su demanda.
Cuarto: Se declara sin lugar el reclamo de los gastos de logística y servicio técnico demandados por PEPSICO.
Quinto: Se declara parcialmente con lugar la reconvención presentada por SMARTBOX, únicamente en lo referido a las facturas números 0000656 y 0000657, las cuales suman un monto de Cinco Millos Doscientos Setenta y Un Mil Ciento Noventa y Cuatro Bolívares con sesenta céntimos (Bs. 5.271.194,60), y por tanto ese monto que deberá ser pagado por PEPSICO, de acuerdo al valor actualizado que se determine en la respectiva experticia complementaria del laudo. En este sentido, el mismo experto designado para el cálculo establecido en los numerales segundo y tercero, deberá indexar la suma de Cinco Millos Doscientos Setenta y Un Mil Ciento Noventa y Cuatro Bolívares con sesenta céntimos (Bs. 5.271.194,60), de acuerdo a los índices de inflación que publica el Banco Central de Venezuela (o si estos no están disponibles, a través de cualquier otro método que técnica y legalmente sea correcto) desde la fecha de presentación de la reconvención hasta la fecha del presente laudo. Igualmente, se condena a PEPSICO a pagar los intereses moratorios sobre la cantidad antes referida (no indexada), conforme a la tasa del doce por ciento (12%) anual. Una vez determinada esta suma, deberá restarse del monto que SMARTBOX debe pagarle a PEPSICO, según el numeral segundo de esta decisión. El Tribunal Arbitral se reserva el derecho de dictar un laudo complementario luego de la experticia, tal como lo autorizó en el numeral 11 del Capítulo IV del Acta de Términos de Referencia, donde se precisaron las reglas aplicables al procedimiento.
Se declara sin lugar el cobro del resto de las facturas demandadas vía reconvencional por SMARTBOX.
Sexto: Se declara sin lugar la demanda que por vía reconvencional formuló SMARTBOX por los bines supuestamente retenidos por PEPSICO.
Séptimo: Se decide que cada una de las PARTES deberá asumir sus propios costos de abogados y otros gastos del arbitraje en que hayan incurrido, sin perjuicio de lo expuesto en el numeral siguiente.
Octavo: Se condena a SMARTBOX pagarle a PEPSICO la cantidad de Un millón Novecientos Sesenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Treinta y Siete Bolívares con treinta y Cinco Céntimos (Bs. 1.964.437,75), por la diferencia de la porción de la tarifa administrativa del CEDCA y honorarios profesionales de los árbitros, al haberse determinado que le correspondía asumir el sesenta y cinco (75%) de estos costos. Esta misma proporción se deberá utilizar, además, para el pago del experto que designará el Comité Ejecutivo del CEDCA, a los fines de realizar la experticia complementaria del laudo.
Noveno: Se rechaza cualquier otra pretensión alegada por las partes que no haya sido expresamente acogida en el presente dispositivo.
Décimo: Se mantiene la medida de prohibición de enajenar que fue decretada contra SMARTBOX hasta que conste en el expediente el pago que esta deba hacer a PEPSICO de la totalidad de los monto de la condena”.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN ESTE PROCESO
Así las cosas, corresponde resolver todos y cada uno de los puntos de fondo que han quedado controvertidos en el presente debate judicial, para lo cual primeramente esta superioridad debe cumplir con la tarea valorativa de pruebas aportadas al proceso, las cuales son del siguiente tenor:
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE, acompañadas con el escrito de nulidad:
i) Marcado “B”, copia certificada del Laudo Final dictado el 13 de diciembre de 2016, por el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros Rafael Chavero, Guillermo Gorrín y Mario Trivella, del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), que constituye el documento fundamental del recurso de nulidad y el cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
ii) Marcado “C”, copia certificada de la notificación del Laudo Final dictado el 13 de diciembre de 2016, por el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros Rafael Chavero, Guillermo Gorrín y Mario Trivella, del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), recibida el 14 de diciembre de 2016, que constituye el documento fundamental del recurso de nulidad y el cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y de la cual deriva la tempestividad del presente recurso que fue presentado el 16 de diciembre de 2016. Así se declara.
iii) Marcado “D”, copia certificada del Acta de Términos de Referencia suscrita el 20 de junio de 2016, por el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros Rafael Chavero, Guillermo Gorrín y Mario Trivella, del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), por la representación judicial de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., y de PEPSICO ALIMENTOS SCA., el cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y que contiene una exposición suscita de los argumentos de las partes, la materia objeto de litigio, las reglas aplicables durante el litigio y las notificaciones, consignaciones y menciones varias. Así se declara.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE, acompañadas antes de los informes en el recurso de nulidad:
iv) Copia certificada del expediente No. 126-15 contentivo del procedimiento de arbitraje seguido por CEDCA. Estos recaudos constan de 4 carpetas anexas al expediente principal, y en los mismos consta la demanda arbitral que en este proceso judicial quedó afirmado como cierto y válido. De igual modo, evidencia copia certificada del contrato de servicio y sus modificaciones respecto de cuya controversia devino el proceso arbitral, así como la solicitud de nulidad que hiciera en el presente recurso la recurrente de su cláusula compromisoria, la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
v) Copia certificada de la solicitud de aclaratoria del Laudo Final dictada el 6 de febrero de 2017, por el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros Rafael Chavero, Guillermo Gorrín y Mario Trivella, del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
vi) Copia simple del auto de designación de experto del 13 de febrero de 2017, por el Presidente del Tribunal Arbitral del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
vii) Copia simple del auto de designación de experto del 13 de febrero de 2017, por el Presidente del Tribunal Arbitral del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
viii) Copia simple del auto de designación de experto del 14 de febrero de 2017, por el Director Ejecutivo del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), mediante el cual se fija el monto de los honorarios de la experta, la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE, acompañadas con los informes en el recurso de nulidad:
ix) Copia simple de la experticia consignada el 17 de marzo de 2017, por la experta designada en el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
x) Copia simple de la Laudo Complementario dictado el 28 de marzo de 2017, por el Tribunal Arbitral del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
PRUEBAS APORTADAS POR PEPSICO ALIMIENTOS SCA, acompañadas antes de los informes en el recurso de nulidad:
xi.- Copia certificada de la solicitud de aclaratoria del Laudo Final dictado el 13 de diciembre de 2016, por el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros Rafael Chavero, Guillermo Gorrín y Mario Trivella, del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), solicitada por PEPSICO ALIMENTOS SCA el 13 de enero de 2017, la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.
PRUEBAS APORTADAS POR PEPSICO ALIMIENTOS SCA, acompañadas con los informes en el recurso de nulidad:
xii.- Copia certificada de las incidencias surgidas con ocasión de la experticia realizada ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), con ocasión del laudo que es objeto del recurso de nulidad, la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.



VI
CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL SISTEMA DE ARBITRAJE:

Este Juzgado Superior constituido con Asociados considera pertinente realizar las siguientes consideraciones previas en relación al sistema de arbitraje, al recurso de nulidad contra el laudo arbitral, su naturaleza, finalidad y las causales de nulidad taxativas del laudo arbitral contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial.

El arbitraje es un medio alternativo de solución de conflictos, el cual está cimentado sobre la base de una disposición de orden constitucional, contenida en el artículo 258 de la vigente Constitución, lo cual vino a ser una innovación, puesto que por vez primera se reconoce rango constitucional a los medios alternativos de resolución de conflictos, a saber el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios para la solución de controversias, así como su inclusión dentro del sistema de justicia -art. 263 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, con lo cual el legislador ha ido acatando, a través de diversos textos legales donde son promovidos y desarrollados.

Este reconocimiento expreso que hace el artículo 258 Constitucional, surge como una consecuencia directa de la Ley de Arbitraje Comercial de 1998, inspirada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

La Ley de Arbitraje Comercial en sus artículos 43 y 44 establecen lo siguiente:

“Artículo 43 - Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad. Este deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El expediente sustanciado por el tribunal arbitral deberá acompañar al recurso interpuesto.
La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado.”

“Artículo 44 - La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:
a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;
b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;
c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;
d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;
e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral;
f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.”
“Artículo 45 - El Tribunal Superior no admitirá el recurso de nulidad cuando sea extemporánea su interposición o cuando las causales no se correspondan con las señaladas en esta Ley.”

Este Tribunal Superior colegiado entiende que el recurso de nulidad contra el laudo, previsto en la Ley de Arbitraje Comercial, está limitado a las causales expresamente previstas en su artículo 44. Dentro de ello, no está dado en principio al Poder Judicial revisar los méritos o fondo de los laudos arbitrales, ni la forma en que los hechos son fijados a efectos de su juzgamiento en arbitraje. El arbitraje es particular, inclusive en cuanto a la carga, práctica y valoración de las pruebas. El Poder Judicial debe ser deferente para con los laudos arbitrales ya que el arbitraje es distinto al procedimiento civil (judicial); eso no se discute. Esa deferencia, sin embargo, no es absoluta y debe ceder particularmente en tanto y en cuanto el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial debe ser integrado con disposiciones constitucionales relativas al derecho a la defensa y acceso a la justicia sustantiva. Esa es una de las consecuencias de haber incluido al arbitraje como un mecanismo externo al Poder Judicial pero integrante del sistema de administración de justicia bajo el artículo 253 de la Constitución de 1999.

No se pueden fomentar formalismos en arbitraje, pero tampoco se pueden tolerar, por ejemplo, violaciones al derecho a la defensa, arbitrariedades, ni conclusiones irracionales so pretexto que un recurso de nulidad no puede inmiscuirse en el fondo del laudo arbitral. Eso ocurre, entre otras situaciones, cuando el laudo incurre en errores graves e inexcusable, en violaciones del orden público o las buenas costumbres, o en desobediencia manifiesta de normas jurídicas de aplicación inmediata o necesaria.

Al respecto de estas consideraciones previas, este Juzgado Superior constituido con Asociados cita lo que han decidido la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de mayo de 2010 (expediente Nº 10-0080, caso GUSTAVO E. YÉLAMO LIZARZÁBAL):
“Ahora bien, esta Sala como garante de la supremacía constitucional, ha sentado criterios respecto al arbitraje como parte del sistema de justicia, que recogen y adecuan al foro, a los principios de derecho internacional que rigen la materia, siendo relevante destacar que los medios alternativos de solución de conflictos y, en particular el arbitraje, producen decisiones que se convierten en cosa juzgada -vgr. Laudo arbitral- y, por tanto, son parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, pero no del Poder Judicial -Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.139/00, 827/01 y 1.393/01-, y que por tal virtud son capaces de vincular (al igual que lo haría una sentencia) a las partes intervinientes en tales procedimientos.
(...Omissis...)
También se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que “el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08-.; pero “dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales)” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.541/08-.
(...Omissis...)
En ese marco conceptual, la pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una “apelación” sobre el mérito del fondo. Así, cualquier pretensión que propenda la nulidad de forma directa o indirecta debe interponerse conforme a la ley de procedimiento aplicable para ese arbitraje en específico (de acuerdo a lo que haya sido adoptado por las partes en su cláusula compromisoria o acuerdo arbitral), y conforme a las normas de conflicto que resultasen aplicables al Estado que haya sido seleccionado como lugar tanto para el desarrollo del procedimiento arbitral, como para la posterior emisión del laudo final.”

Estos criterios fueron ratificados por la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 días de noviembre 2010,expediente N º AA50-T-2009-0573, caso ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A., que fijó la interpretación vinculante respecto al sistema arbitraje.

Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2013 (expediente N° AA20-C-2013-000116, caso PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.C.A contra REPRESENTACIONES SOLIEMPACK, C.A.):

“Los medios alternativos de solución de conflictos son una expresión de la tutela judicial efectiva, de manera que si en un caso concreto surge el arbitraje como el mecanismo más eficaz para tutelar una situación jurídica, y siempre que se cumplan los requisitos de procedencia para su aplicación, el criterio debe ser la tendencia a una interpretación de la norma legal más favorable conforme al principio pro actione, que “…si se traduce en el ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta el principio pro arbitraje…”.
(...Omissis...)
La juez superior se extralimitó en el examen que le incumbía resolver, respecto a los pedimentos contenidos en el recurso de nulidad ejercido, para lo cual debió circunscribirse a revisar, y declarar procedente -de ser el caso-, si lo expuesto por el demandante en nulidad se encuentra dentro del marco de las causales taxativas previstas en la ley y en las Convenciones Internacionales válidamente suscritas por Venezuela y aplicables al caso concreto -si así correspondía- para la procedencia del mismo, que es lo que realmente atañe al juez que actúa en conocimiento de un recurso de esta índole, y no entrar a analizar sobre la legalidad del acuerdo arbitral, que fue lo que en definitiva hizo, demostrando con ello asumir -se repite- un criterio absolutamente contrario al principio pro arbitraje.
(...Omissis...)
De modo que constituye un exceso la decisión de la juzgadora, pues, desnaturalizó la finalidad del recurso extraordinario de nulidad, cuyo recurso extraordinario debe estar basado en motivos taxativamente establecidos, y que en modo alguno comporta un medio de impugnación, como la apelación.
Era un deber indeclinable de la juzgadora limitarse a verificar -se insiste- si el recurso se encontraba debidamente fundamentado, o estaba inmerso en alguna causal de inadmisibilidad, y de allí pasar a revisar o no la pretensión del demandante de la nulidad.”
De estas sentencias transcritas ut supra se concluye que:

• El arbitraje es parte del sistema de justicia

• Los medios alternativos de solución de conflictos y, en particular el arbitraje, producen decisiones que se convierten en cosa juzgada -vgr. Laudo arbitral- y, por tanto, son parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, pero no del Poder Judicial.

• Queda reconocido el carácter constitucional del arbitraje.

• Que los medios alternativos de solución de conflictos, como el arbitraje, son una expresión de la tutela judicial efectiva, de manera que si en un caso concreto surge el arbitraje como el mecanismo escogido por las partes para dirimir sus diferencias, y siempre que se cumplan los requisitos de procedencia para su aplicación, el criterio a seguir debe ser realizar un interpretación de la norma legal más favorable conforme al principio pro actione, que si se traduce en el ámbito de los medios alternativos de conflictos, se concreta el principio pro arbitraje.

• La pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una “apelación” sobre el mérito del fondo.

• De manera que, las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral ex artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial no pueden ampliarse ni por vía de interpretación extensiva ni por analogía, pues debido al carácter de sanción que comporta dichas causales de nulidad, éstas son de interpretación restrictiva.

Así las cosas, como quiera que la presente acción de nulidad del laudo arbitral definitivo no se trata de una apelación sobre el fondo o mérito de la controversia, este Juzgado Superior constituido con Asociados no se extenderá al mérito de la causa arbitral ni al establecimiento ni apreciación de los hechos y de las pruebas que haya efectuado el Tribunal Arbitral, pues se trata de un recurso de nulidad objetivo interpuesto en base a los artículos 43 y 44 de la ley de Arbitraje Comercial, estableciendo ésta última disposición las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral de interpretación restrictiva, dado el carácter de sanción que comporta la nulidad del laudo arbitral.


VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

VII.I.- DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD: En el auto de admisión del presente recurso, se dejó constancia de la tempestividad de la interposición del mismo, lo cual fue discutido por la representación judicial de los terceros interesados, parte actora en el proceso arbitral.
Como punto previo, debe este Tribunal Con Asociados negar la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad presentada el 19 de enero de 2017, por los apoderados judiciales de PEPSICO ALIMENTOS SCA., bajo el argumento de extemporaneidad del recurso de nulidad, toda vez, que en su auto del 11 de enero de 2017 este Tribunal Con Asociados admitió el recurso de nulidad. Además, este Tribunal Con Asociados por auto del 31 de enero de 2017, negó la solicitud de inadmisibilidad por supuesta extemporaneidad del recurso de nulidad, “salvo lo que se analice en la sentencia de mérito”.
La negativa de declaratoria de inadmisibilidad del recurso de nulidad se fundamenta en que el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial faculta al recurrente a optar por intentarlo en dos oportunidades diferentes, a saber: “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente”, siendo que en el caso de autos se intentó dentro de esos cinco (5) días hábiles siguiente a la notificación del laudo definitivo, sin esperar que se pronunciara el laudo aclaratorio del 6 de febrero de 2017. Así se declara.
Esta negativa es cónsona con la postura de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia en el Exp. 14-686 del 10 de octubre de 2014, caso: Estado Monagas, mediante la cual admitió la posibilidad de impugnar conjunta o autónomamente el laudo definitivo, los complementarios, accesorios o de ejecución, pero en ningún momento excluye o limita su ejercicio a una u otra de las decisiones arbitrales.
Igualmente se observa que el recurrente presentó a satisfacción del juzgado el caucionamiento requerido y que el recurso se funda en causa legal, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, se declara y confirma cumplidos los requisitos formales para la admisibilidad del recurso ejercido; por ello se procede a examinar el mérito de la presente demanda de nulidad, para lo cual el tribunal observa.

VII.II.- DEL MERITO DEL RECURSO DE NULIDAD: Después del estudio detallado del contenido de las actas y actos procesales, acompañadas al presente expediente en copia certificada, las cuales se aprecian en su totalidad y de un análisis detallado a los informes y observaciones presentados por las partes, así como lo expuesto por el tribunal arbitral en el laudo cuya nulidad se peticiona, quedó determinado el límite del recurso de nulidad consagrado en los literales “b”, “d” y “f” del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, tal como se estableció en el capítulo anterior, en razón de ello, este Juzgador observa:
La demanda ante el tribunal arbitral PEPSICO ALIMENTOS SCA pretendió la terminación de un contrato de servicio de almacenamiento refrigerado de papas y sus dos modificaciones suscritas con ALMACENADORA SMARTBOX C.A., así como la reparación del lucro cesante y daño emergente producto del incumplimiento contractual en el manejo de la papa. Por su parte, ALMACENADORA SMARTBOX C.A., opuso el hecho de la víctima como principal defensa por un manejo desordenado por parte de PEPSICO ALIMENTOS SCA., en el despacho de las papas y reconvino al pago de facturas vencidas, en la devolución de unos bines donde guardaban las papas y en el pago de otros servicios logísticos.

1.- En primer lugar, ALMACENADORA SMARTBOXCA denunció el vicio de ultrapetita y la violación del derecho a la defensa en que incurriera el laudo definitivo al momento en que ordenó realizar una experticia complementaria del fallo como método para determinar la indemnización del lucro cesante y del daño emergente, por el valor actual de la papa pérdida, siendo que la demandante pidió el pago del valor histórico de la papa y su indexación, al igual que por el producto terminado que pudo haber vendido.
Por su parte, PEPSICO ALIMENTOS SCA, desestimó el vicio de ultrapetita bajo el argumento de que la escogencia del método que precisó el tribunal arbitral para determinar el monto de la indemnización correspondía a una cuestión de mérito que escapaba de las causal de nulidad invocada, que era ejercicio del principio iura novit curia y que respondió a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 576 del 20 de marzo de 2006, caso: Teodoro Jesús Colasante Segovia, rarificada en sentencia N° 714 del 12 de junio de 2013.
Para resolver esta denuncia, debe necesariamente este Tribunal con Asociados contrastar lo pedido por PEPSICO ALIMENTOS SCA, en el proceso arbitral, con lo decidido en el laudo definitivo objeto del recurso de nulidad, teniendo en cuenta, además, la existencia de la jurisprudencia vinculante que ha sido invocada por ambas partes.
Así las cosas, PEPSICO ALIMENTOS SCA., en su libelo de demanda, pidió en su parte pertinente:
“VALOR DE LA PAPA PÉRDIDA:
75.- En este sentido, debemos indicar que la cantidad de papa pérdida en las instalaciones de SMARTBOX, esto es en la Cámara Operativa y en las cavas fue de novecientos veintidós mil trescientos cuarenta y ocho kilogramos (922.348 kg), en consecuencia, al PEPSICO haber pagado por el valor del kilogramo de papa en cuarenta bolívares (Bs. 40), podemos determinar que el daño directo generado para nuestra representada por este concepto fue de treinta y seis millones ochocientos noventa y tres mil novecientos veinte bolívares (bs 36.893.920)”.
“76.- PEPSICO le ha solicitado a SMARTBOX que responda por los daños anteriormente expuestos, pero ésta se ha negado a responder eludiendo su responsabilidad contractual. Debido a ello, le solicitamos a este Tribunal Arbitral que acuerde el pago de SMARTBOX a PEPSICO de la suma ya referida correspondiente a la indemnización por daño directo derivado de la descomposición de las papas en las instalaciones de SMARTBOX por el incumplimiento contractual de la demandada, según hemos alegado profundamente en este escrito”.
“92.- En conclusión, considerando lo expuesto, PEPSICO dejó vender productos por la cantidad de Bs 221.624,00, cifra que al reducir los descuentos comerciales desciende a Bs 203.358,00, lo que al aplicar el margen de ganancias (22,50%) arroja un lucro cesante o utilidad dejada de percibir por PEPSICO debido al incumplimiento de SMARTBOX de cuarenta y cinco millones novecientos cincuenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.955.000,00) (sic), por lo que le solicitamos a este Tribunal Arbitral se sirva ordenar a SMARTBOX el pago de esa cifra a título indemnización (sic) a favor de PEPSICO”.
“93. A título de conclusión, señalamos a este Tribunal Arbitral que el monto total de los daños y perjuicios causados a nuestra representada PEPSICO debido al incumplimiento del contrato por SMARTBOX, asciende a la suma de noventa y siete millones setecientos dieciocho mil seiscientos trece bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 97.718.613,62) monto éste que señalamos cuantía de esta demanda arbitral”.
“PETITORIO
(ii) Se condene a SMARTBOX a pagar a mi representada PEPSICO las siguientes cantidades de dinero:
a) La cantidad total de noventa y siete millones setecientos dieciocho mil seiscientos trece bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 97.718.613,62), por concepto de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual en el que incurrió la demandada SMARTBOX, los cuales se encuentran detallados en el Capítulo precedente.
b) Los costos y gastos de este procedimiento.
c) Igualmente demandamos la corrección monetaria de los montos antes señalados, en los términos siguientes:”
“117. Por todo lo anterior, y ante la seriedad y reputación de este índice referencial, solicitamos a los señores árbitros, se sirva indexar las sumas demandadas conforme a la variación mensual del costo de la canasta básica publicada por el CENDA en su página web, desde la fecha de interposición de esta demanda arbitral hasta que sea satisfecho el pago de las suma aquí reclamadas”.

Observa este Tribunal con Asociados que en el Capítulo IV del Acta de Términos de Referencia del 20 de junio de 2016, se determinó sobre el punto de la determinación de la indemnización:
“11.- las partes facultan al Tribunal Arbitral para que con el Laudo Definitivo designe peritos o efectúe cálculos a los efectos de determinar la suma definitiva de la condenatoria, si tal fuere el caso y según el procedimiento de cada una de las partes. En tal sentido, el Tribunal Arbitral queda facultado para dictar un Laudo Complementario del laudo Final o Definitivo que resuelva cualquier planteamiento que formulen las partes relativo a la determinación de la suma definitiva de la condenatoria, realizada por los peritos, si tal fuere el caso. Dicho Laudo complementario será parte integrante del laudo definitivo”.

Finalmente, el Laudo Arbitral Definitivo estableció lo siguiente:
“VII. DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
(…omissis…)
Segundo: En cuanto a los daños y perjuicios solicitados por PEPSICO, se determina que la cantidad de papa que quedó efectivamente demostrada como podrida es de setecientos cincuenta y un mil quinientos kilogramos (751.500 kg) y esa es la cantidad de papa que deberá ser indemnizada por concepto de daño emergente por SMARTBOX, de acuerdo al valor actualizado de la misma, conforme a la determinación que se realizará en una experticia complementaria a este laudo. En este sentido, se ordena que un experto designado por la Dirección Ejecutiva del CEDCA, proceda a indagar y a determinar con proveedores similares a los utilizados por PEPSICO en el pasado, cuál es el valor actual del kilogramo de la papa (tipo atlantic) para el momento en que se realice la experticia. Luego de ello, deberá multiplicarlo por la cantidad de kilogramos perdidos de papa, esto es, por la cantidad de setecientos cincuenta y un mil quinientos kilogramos (751.500 kg).
Tercero: En cuanto al lucro cesante solicitado por PEPSICO se declara con lugar y se acuerda que su valor actual también será determinado por experticia complementaria a este laudo. A tal fin, se ordena que el mismo experto designado por la Dirección Ejecutiva del CEDCA proceda a indagar y determinar cuáles son los costos de producción actuales para que la cantidad de papa que quedó efectivamente demostrado como podrida, es decir, las setecientas cincuenta y un mil quinientos kilogramos (751.500 kg), sean transformadas en las papas fritas que son comercializadas por PEPSICO bajo la marca Ruffles en todas sus categorías. A tal fin, el experto designado habrá de seguir los parámetros siguientes: (i) determinar el valor actual de la papa perdida según lo declarado en el numeral anterior, este valor será incluido en el cálculo del costo de producción; (ii) determinará el valor de los costos actuales de producción de las papas fritas ruffles, para lo cual exigirá de PEPSICO toda la información que considere necesaria, la cual deberá ser suministrada por dicha empresa, y de ser el caso cotejada con sus declaraciones oficiales ante los entes públicos; (iii) determinará el valor por el cual se vendería actualmente el producto elaborado con la materia prima que se perdió y calculará la utilidad de que se vería privada PEPSICO. A los efectos del cálculo de esa utilidad, tomará en cuenta, si es procedente, el cuanto de este producto podría no haberse vendido. El porcentaje de ganancia que se determine no podrá exceder del 22,50%, monto señalado por PEPSICO en su demanda.
Resulta pertinente traer a colación el contenido de la Aclaratoria del Laudo Definitivo, dictada el 6 de febrero de 2017, válidamente producido en autos, el cual, en su parte pertinente, afirma sobre la reparación del daño, todo cuanto sigue:
“En el laudo se explica claramente cuáles son los efectos jurídicos restitutorios propios de la acción de resolución de un contrato como el depósito remunerado, y se hizo hincapié en el hecho de que al declararse la resolución procedía la devolución de las papas por parte de SMARTBOX a PEPSICO, pero como esto no es posible, dado que por el incumplimiento de las obligaciones de la demandada (SMARTBOX) la papa pereció, entonces lo conducente era la indemnización como bien es sabido funge como remedio subrogatorio, de carácter pecuniario, del interés lesionado, es decir, el proceder señalado es el que permite que el interés jurídico protegido sea reintegrado mediante su subrogación pecuniaria, o sean con la atribución al sujeto (en el caso, PEPSICO) de una cantidad de dinero suficiente, para que compense por subrogación, a su interés.
(….omissis…)
El Tribunal Arbitral considera fundamental señalarle a PEPSICO que los valores anteriores o históricos a que ella hizo referencia en su demanda y a su indexación, no podían ser tomados en cuenta al contradecir jurisprudencia vinculante, es decir, tal solicitud debía ser ajustada a lo conducente en nuestro ordenamiento jurídico, acordándose entonces, como en efecto se acordó, que su liquidación tuviera lugar a valores vigentes o actuales a calcularse en la experticia complementaria del laudo, tanto para el daño emergente, como lo fue la pérdida de la papa, como para el lucro cesante, o utilidad que PEPSICO dejó de percibir; no hacerlo así hubiese implicado una contradicción con un criterio vinculante de nuestra Sala Constitucional.
En otras palabras, si este Tribunal Arbitral hubiese declarado que la reparación al daño reclamado por PEPSICO consistía en el valor histórico de la papa más la indexación de dicho valor, el Tribunal Arbitral hubiera violado flagrantemente las decisiones de la sala Constitucional antes mencionadas y hubiese proferido un laudo incompatible con nuestro ordenamiento jurídico”.

En el contrato original de Almacenamiento, se previó en su CláusulaSéptima, la responsabilidad de la Contratista por la pérdida total o parcial de la papa y en la Cláusula Décima, referida a la “DESCRIPCIÓN DEL SERVICIO”, una fórmula de resarcir el daño causado por afectación de la papa por fallas del sistema de refrigeración, en los siguientes términos:
“Descuento por material descompuesto (Se entiende por material descompuesto a aquel que sufra daños por fallas del sistema de refrigeración de la Bodega y sea demostrable por la trazabilidad del manejo”.

Dentro del cumulo de alegatos presentados por la ALMACENADORA SMARTBOX, C.A, esgrimidos en su contestación-reconvención a la demanda arbitral, se desprende que fue invocada precisamente la existencia de una cláusula penal o limitativa de la responsabilidad. No corresponde a este Tribunal con Asociados la determinación de la validez o interpretación del alcance o existencia de dicha cláusula, pero resulta pertinente señalar que la existencia de la misma es un argumento que ha debido ser considerado (bien sea para ser descartado o declarado con lugar) ya que la misma podría tener como consecuencia una fijación anticipada de la responsabilidad atribuida a Almacenadora Smartbox, C.A. En efecto, la cláusulas penales se configuran como una estimación mediante un acuerdo realizado por los contratantes de los daños y perjuicios a los cuales pueden dar lugar la inejecución o retardo en la ejecución de las obligaciones contractuales, con lo cual se persigue el primer objetivo de asegurar la ejecución de la obligación y segundo en caso de no poder alcanzar el primero sustraer del arbitrio del juez o arbitro(s) la fijación del monto de los daños y perjuicios.
Por otra parte, de la lectura del Laudo Definitivo se evidencia que en el Punto referente al “Valor de la Papa”, sostuvo que ALMACEMADORA SMARTBOX C.A., rechazó tanto la cantidad de papas podridas como el valor histórico de las mismas, por lo que era carga de la prueba de PEPSICO ALIMENTOS SCA., determinar el valor de la papa, lo cual no pudo realizar, pues la prueba de una inspección levantada por una compañía de seguros no fue apreciada por ser un documento emanado de un tercero. Tampoco fueron apreciadas unas facturas de proveedores que fueron consignadas extemporáneamente, esto es vencido el lapso probatorio. A pesar de la declaratoria anterior, concluyó el Laudo Definitivo que “las pruebas del valor histórico de la papa resulta intrascendente para este Tribunal Arbitral, toda vez que, como se verá infra, las indemnizaciones deberán determinarse a valor actual”. Previamente, el aludido Laudo Definitivo afirmó que a los efectos del cálculo de la indemnización por la pérdida de la papa se debía hacer no por valor histórico sino por su valor actual, por lo que NEGÓ la indexación (folio 64), por considerar que se trataba de una obligación de valor, citando la sentencia N° 576/2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Otro aspecto que debe tener en cuenta este Tribunal con Asociados es que la estructura argumentativa de las dos partes intervinientes en este recurso de nulidad, está orientada a precisar la correcta o incorrecta utilización de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 576 del 20 de marzo de 2006, caso: Teodoro de Jesús Colasante, que sobre la indexación en materia de lucro cesante y daño emergente, estableció:
“El legislador (artículo 38 de Código de Procedimiento Civil), exige al demandante estime la demanda, cuando la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, con el fin de fijar la competencia por la cuantía.
Dicha fijación no limita la condena al monto estimado en el libelo, y por ello el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece la experticia complementaria del fallo, para el caso que no se determine en la sentencia la cantidad de la condena por frutos, intereses o daños, o cuando el juez no pueda hacer la estimación o liquidación de la indemnización de cualquier especie o la restitución de frutos.
Tal disposición, al igual que los artículos 527, 528, 529 y 530 del Código de Procedimiento Civil, demuestran a las claras, que la estimación que se hace en el libelo no pone topes a la condena, y que no es el fallo necesariamente, quien determine el monto de los frutos, intereses o daños, pudiendo éstos, al igual que otras sumas (artículos 528 o 529 del Código de Procedimiento Civil), ser establecidas incluso después del fallo, mediante los mecanismos procesales señalados en dichas normas.
Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
(…omissis…)
La situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores.
(….omissis…)
Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.
No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.
Apunta la Sala, que además existen las llamadas obligaciones de valor, donde el accionante pretende se le indemnice en base a un valor de referencia o se le reponga el valor de un bien, y donde el monto en dinero se fija con base en el valor real del bien para el momento de la condena, hasta el punto que muchas veces -si fuera posible- se puede reponer la cosa, entregándose una igual para la fecha de la condena, independientemente de su valor para ese momento en relación del que tenía para la fecha de la demanda. A estas obligaciones no les es aplicable indexación alguna, sino el valor del bien para la época de la condena o de la ejecución.
Establecido lo anterior, debe la Sala puntualizar qué se entiende por fecha o lugar del pago. Pero antes, la Sala apunta, que si la deuda se pagó y el derecho por tanto se extinguió, el derecho del acreedor de que se le indexe el monto debido, ya pagado, se pierde, ya que el derecho extinguido no produce ningún otro efecto, siendo esto aplicable incluso a las acreencias que surjan en materias donde está interesado el orden público o el interés social.
(…omissis…)
Este principio, que gobierna la ejecución del fallo, sufre excepciones -previstas expresamente por la ley- cuando la orden de ejecución no se refiere a cantidades líquidas de dinero, sino a la entrega por el condenado de alguna cosa mueble o inmueble, o al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer (artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil), casos en que si no pudiere ser habida la cosa mueble o no fuere posible la ejecución en especie de la obligación de hacer o no hacer, o ella resultase muy onerosa para el ejecutante, se procederá a estimar el valor de la cosa o a determinarlo mediante una experticia, procediéndose a la ejecución de una deuda líquida dineraria, la cual está referida al valor actual de los bienes o al costo actual de la obligación de hacer o de no hacer.

Al respecto, resulta pertinente citar la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 4 del 30 de abril de 2002, caso: Lucas Martínez Sánchez contra José Abelardo Díaz García, en la que declaró procedente la vulneración del thema decidendun, cuando un tribunal ordenó el cálculo de una indemnización de unos semovientes al valor actual y mediante una experticia complementaria, cuando no fue solicitada por ninguna de las partes. Dicho fallo, dispone:
Con base a las transcripciones que anteceden, evidencia la Sala que efectivamente y como lo denuncia el recurrente, el Juez ad-quem, otorgó al demandado reconviniente, mas de lo que él ciertamente reclamó en su escrito de reconvención, ya que cuando fue propuesta la mencionada mutua petición, se solicitó “...a fin de que convenga o en su defecto sea condenado por este Tribunal en devolver los CUARENTA Y SIETE SEMOVIENTES (47), (...omissis...) o en su defecto pague a nuestro representado la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES que es el valor que hoy fecha de presentación de esta reconvención tienen tales semovientes...” y ante esta pretensión el juez del conocimiento vertical jerárquico, ordenó pagar al valor actual y además, la práctica de una experticia complementaria del fallo, cuestiones que ninguna de las partes había solicitado y que por lo tanto exhorbitan el thema decidendum, configurando de esta manera la infracción del ordinal 5º del artículo 243 denunciada, lo que obliga a declarar procedente la delación acusada y por vía de consecuencia, con lugar el recurso de casación propuesto, tal y como se declarara de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.
Con respecto a la denuncia de infracción del artículo 15 de la Ley Adjetiva Civil, considera esta Sala que, ciertamente, al haber otorgado el Jurisdicente Superior mas de lo pedido al demandado reconvieniente, lesionó el derecho a la defensa del demandante reconvenido, ello en razón de que lo condenó a pagar algo distinto a lo pretendido y que al hacerlo y resultar considerablemente mayor a lo solicitado, fulmina el principio de la igualdad entre las partes en el proceso, que obliga a los jueces a mantenerlas equiparadas con respecto a los derechos y facultades que le son comunes, y en este sentido no debe concedérsele a una de ellas privilegios en perjuicio de la otra, pues esto acarrea crear desigualdades procesales, con una grosera infracción del derecho a la defensa. Con base a lo expuesto, la Sala estima ajustada a derecho y por tanto procedente la denuncia analizada y por vía de consecuencia habrá de declararse con lugar el recurso de casación que se analiza, tal y como se decidirá de forma expresa positiva y previa en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.-
Más recientemente la misma Sala de Casación Civil, en sentencia RC.000538 del 11 de agosto de 2016, caso: DISTRIBUIDORA EL COCAL, S.R.L. contra CERVECERÍA POLAR, C.A., precisó con meridiana claridad, que:
“Ante esta pretensión el juez del conocimiento vertical jerárquico, ordenó pagar al valor actual de la cosa ordenando la práctica de una experticia complementaria del fallo, que no se evidencia se solicitará en el libelo de demanda, ni en ninguna otra oportunidad y por lo tanto exorbitan el thema decidendum, configurando de esta manera la infracción del ordinal 5º del artículo 243 denunciada, lo que obliga a declarar procedente la delación acusada y por vía de consecuencia, con lugar el recurso de casación propuesto, tal y como se declarará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Así se establece”.
Respecto al vicio de ultrapetita, la Ley no define el concepto jurídico procesal de “ultrapetita” pero la doctrina y la jurisprudencia han elaborado tal concepto, señalando que consiste en un exceso de jurisdicción del juez al decidir cuestiones no planteadas en el juicio, concediéndole alguna de las partes una ventaja no solicitada, es decir, “dando más de lo pedido que es la significación etimológica del vocablo”, violando la máxima romana “Tatum Judicatum Quantum Discussum”.
Son muchas las sentencias de la Sala de Casación Civil, pero debemos invocar la No 221 de fecha 28 de marzo de 2006, que estableció:
‘...La doctrina explica que “ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín “ultrapetita”, que significa “mas allá de lo pedido”.
En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.
Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28, precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita “es aquel pronunciamiento judicial que concede mas de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada”. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81).
En consecuencia, los jueces no deben incurrir enultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que estevicio solo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo...”. (Resaltados de la sentencia).
Así, ha sido pacífica y constante la doctrina en señalar que la ultrapetita consiste en que el juez, en el dispositivo de la sentencia, se pronuncie concediendo más de lo pedido, ya que el sentenciador debe limitarse a decidir el problema judicial planteado conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han expuesto.
Ahora bien, el quid de la presente decisión es determinar que, si por el hecho de que el demandante pidió expresamente se le pagara una cantidad de dinero que había pagado para comprar unas papas, la cual calificó expresamente como daño directo, sobre la cual solicitó la indexación especificando el método de cálculo y que la calificó como una obligación dineraria, puede el tribunal negar lo pedido y conceder otra cosa distinta y ajena a lo debatido en el proceso arbitral.
A juicio de este Tribunal Arbitral con Asociados, el problema deriva de la incorrecta aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 576/2006, antes aludida, respecto de la determinación del método de cálculo del daño emergente, ya que la parte actora solicitó expresamente la indemnización de una cantidad de dinero que pagó por unas papas (Bs. 36.893.920,00) calificándola de daño directo y conformándose con su indexación a través del método de actualización por los índices publicados en la página web del CENDA, es decir, pidió la indexación de una cantidad de dinero que pagó con anterioridad a la demanda e incluso a la ocurrencia de los hechos que condujeron a la declaratoria de incumplimiento contractual. Esta afirmación encuentra su sustento en la propia calificación que otorga la demandante en el párrafo 74 de la demanda, lo cual se contrapone a la calificación otorgada a los GASTOS DE LOGÍSTICA Y SERVICIO TÉCNICO, los cuales son identificados como Daño Emergente (numeral 84 del libelo de demanda), y que fueron expresamente negados por el Laudo Definitivo.
Es tan desigual el tratamiento que hace el laudo definitivo al momento de estimar el método para fijar el monto definitivo de las sumas reclamadas por las partes, que para PEPSICO ALIMENTOS SCA., negó la indexación expresamente solicitada por ésta y fijó de oficio como método uno distinto al pedido; mientras que frente al pedimento de ALMACENDARA SMARTBOX CA., declaró la indexación de una cantidad de dinero por concepto de falta de pago de dos factura y precisó que el monto definitivo se determinaría por una experticia complementaria del fallo de acuerdo a los índices que publicaría el Banco Central de Venezuela o el que más se le asemeje.
No se trata de un problema de aplicación del principio iura novit curia, pues evidentemente que frente a una sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional (N° 576/2006), que regula la forma de cálculo de la indemnización del daño emergente y del lucro cesante, el Tribunal Arbitral debía de aplicarla. Sin embargo, en el caso de autos, la sentencia N° 576/2006 la Sala Constitucional demandados por PEPSICO ALIMENTOS SCA., no era aplicable respecto del reclamo por concepto de daño directo por la devolución de lo pagado por PEPSICO ALIMENTOS SCA con anterioridad a la verificación de los hechos que originaron el incumplimiento contractual, específicamente el reclamo de (Bs. 36.893.920,00) por papas pagadas, ya que es la propia demandante quien pidió se hiciera la indexación por el método de los índices publicados por el CENDA en su página web. Al modificar la pretensión procesal del pago de una obligación pecuniaria en los términos ut supra indicados, el laudo excede y se aparta de las pretensiones de las partes.
Dicho lo anterior, es menester proceder a analizar la existencia del vicio de “ultrapetita” tal y como fue señalado por ALMACENADORA SMARTBOX, C.A. con relación al daño directo.
A juicio de este Tribunal con Asociados se advierte la existencia de un vicio, señalado por la recurrente como “ultrapetita”, pero que no se configura como tal de acuerdo a las definiciones anteriormente expresadas de la misma. Si bien, numéricamente, la recurrente reclama que el laudo otorgó una indemnización mayor a la solicitada, la realidad es que los hechos invocados en autos demuestran es la existencia del vicio de “extrapetita”cuando el laudo transforma en una obligación de valor lo que originalmente fue reclamado como una obligación de dinero. Es menester señalar que la extrapetita es también un vicio de orden público de la sentencia que supone la existencia de una incongruencia, siendo un imperativo para toda sentencia sostenerse dentro lo argüido por las partes y no otorgar o agregar pretensiones que no fueron señaladas por las partes. Al respecto, la Sala Civil ha expresado reiteradamente que la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes (tanto actor como demandante) independientemente de que si es acertada o errada. Por tanto, no se puede apreciar ni más ni menos de las cuestiones controvertidas y transcendentales en la solución de las controversias. Advirtiendo que todo ello es consecuencia del principio de exhaustividad que debe cumplir todo juez o árbitro en la elaboración de sus fallos, lo que se constituye sin lugar a duda como una manifestación de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República. El vicio de incongruencia, como lo ha indicado la jurisprudencia, comprende 3 modalidades:
1. La sentencia contiene más de lo pedido por las partes (ultrapetita), llamada también incongruencia positiva;
2. Cuando el fallo contiene menos de lo pedido por las parte (citrapetita), llamada también incongruencia negativa; y,
3. Cuando el fallo contiene algo distinto a lo pedido por las partes (extrapetita), llamada también incongruencia mixta.
A título de ejemplo sobre este respecto, se puede mencionar las decisiones en el juicio Carmen Sanchez de Bolívar vs. Servicios de Vehículos Granadilla, C.A. en el expediente 2003-001118 de la Sala Civil dictada el 2 de agosto de 2005 y en la sentencia en el juicio Zulay Coromoto Quintero de Rodríguez y José Naza Rodríguez Linarez vs. Yurubi Del Carmen Ojeda García en el expediente 2016-000130 de la Sala Civil dictada el 3 de agosto de 2016. En cuyo caso debe, este Tribunal con Asociados, advierte que al existir una incongruencia en el dispositivo del fallo arbitral debe declararse su nulidad.
Para mayor claridad de lo expresado precedentemente, a juicio de este Tribunal con Asociados, para precisar si la parte actora incurrió en el pretendido vicio de extrapetita, desarrollado en la jurisprudencia antes citada, se debe determinar si se dan sus supuestos cuando se trate de indexación de cantidades de dinero o determinación del valor actual de los daños y perjuicios por daño emergente o lucro cesante. Al efecto, este Tribunal Con Asociados observa:
i.- En primero lugar, como puede fácilmente apreciarse, en el caso de autos la parte actora PEPSICO solicitó en el libelo de demanda la indemnización de un daño directo estimado en una cantidad de dinero previamente pagada y su indexación, por lo que se cumple el primer requisito para considerar procedente la indexación, como lo es el de la oportunidad para hacerlo.
ii.- En segundo lugar, la parte actora, si bien no pidió expresamente que se hiciese la indexación mediante una experticia complementaria del fallo, el Acta de Términos de Referencia permitía la designación de un experto para determinar esos daños, por lo que en ese supuesto no encuadraría en el vicio de extrapetita.
iii.- En tercer lugar, en cuanto al límite temporal para su inicio, esto es, que se calcule desde la admisión de la demanda hasta la declaratoria de firmeza o la determinación de su valor actual por experticia complementaria del fallo, no aplicaría lo exigido por la jurisprudencia en materia arbitral, pues no hay admisión de la demanda, como si la hay en el proceso civil, de allí, que tampoco, en ese supuesto se estaría incurriendo en el vicio de extrapetita.
iv.- En cuarto lugar, en cuanto a la negativa del Laudo Definitivo de aplicar el método de indexación para cuantificar el daño emergente y lucro cesante demandado, a través de la escogencia de un método distinto al pedido, se considera que es el núcleo central de la presente denuncia. Ahora bien, esa sentencia N° 576/2006, de la Sala Constitucional, no era aplicable en el caso de autos para la determinación de la indemnización del daño emergente, toda vez que como dice el mismo, el valor actual del daño emergente y lucro cesante se requiere hacer mediante una experticia complementaria del fallo cuando no sea posible determinarlo, pero en el caso de autos el problema derivó de que la prueba de la compra de la papa por parte de PEPSICO ALIMENTOS SCA., (factura de proveedores) fueron desechadas en el proceso arbitral por ser extemporáneas, de allí que si no había prueba de que PEPSICO ALIMENTOS SCA adquirió la papa, mucho menos podría el laudo definitivo estimarlo. Además, no era aplicable la aludida sentencia N° 576/2006, por que el daño emergente había sido negado por el Laudo Definitivo y el reclamo de indemnización por daño directo reclamado por PEPSICO ALIMENTOS SCA., consistía en el pago de una cantidad de dinero pagada previamente (nunca se pidió pago por subrogación o la devolución de la papa), que podía ser perfectamente indexado mediante el método estipulado en el libelo de demanda (índices publicado por el CENDA) y que al no hacerlo el Tribunal Arbitral, dio algo distinto de lo pedido, incurriendo con esa actitud en el vicio de ultrapetita, que encuadra en el literal “d” del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial. Así se decide.
En consecuencia, debemos señalar que la sentencia N° 576/2006 mantiene su vigencia como criterio vinculante tanto para la decisiones judiciales como arbitrales, lo cual hace que su correcta aplicación sea un imperativo de orden público en aras de garantizar, a las partes, una debida tutela judicial efectiva y certeza sobre el ordenamiento jurídico vigente. Por lo tanto, advierte este Tribunal con Asociados, que en el caso autos la correcta aplicación del derecho formaba parte esencial de la posibilidad de una correcta aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional, el cual establece con respecto a su aplicación la siguiente excepción:
“Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal.”
De lo anterior se desprende que el criterio de la Sala Constitucional reconoce la existencia de diversas circunstancias en las que no es posible indexación alguna, ya que el contrario sería violatorio de disposiciones legales. Precisamente, debe este Tribunal con Asociados señalar que, sin inmiscuirse en el fondo del asunto, en el caso en autos el contrato que regía entre las partes se encontraba sujeto a las disposiciones mercantiles reguladas por el Código de Comercio como afirma el laudo señalando que es un contrato mercantil por haberse celebrado entre comerciantes. De acuerdo al artículo 384 del Código de Comercio, aplicable al contrato de depósito por expresa remisión del artículo 534, el daño de debe calcular sobre la cosa en el tiempo y lugar en que hubiere sobrevenido. Tal circunstancia constituye justamente una excepción a la aplicación del criterio de la Sala Constitucional y su debida aplicación obligaba justamente a mantener el criterio expresado anteriormente, al contrario de lo dictado en el laudo recurrido que declara aplicable el criterio de la Sala Constitucional sin percatarse de la existencia de excepciones a su aplicación.
Este Tribunal Con Asociados es consciente de que el criterio de la Sala Constitucional expresado en su sentencia N° 576/2006, ha sido reiterado en posteriores fallos, identificados con los números 900/2006, 1780/2006, 2500/2006, 1602/2007, 448/2013 y 714/2013. De todos esos fallos que ratifican el criterio vinculante de la Sala Constitucional en su sentencia N° 576/2006, debe resaltarse la N° 2500 del 19 de diciembre de 2006, caso: Silvio Luis Torres, la cual pudiera trasladarse al caso de autos, por tratarse de una revisión declarada no ha lugar contra una decisión que aplicó la indexación de una cantidad de dinero por concepto de daño patrimonial, mediante una experticia complementaria del fallo que reflejará los índices de inflación del Banco Central de Venezuela.
Adicionalmente a lo anterior, aprecia este Tribunal con Asociados que la misma Sala Constitucional en sentencia N° 900, del 5 de mayo de 2006, caso: Seguros La Paz, ratificó su sentencia N° 576/2006, pero esta vez, confirmó la declaratoria de improcedencia de una acción de amparo constitucional intentada contra una decisión que había ordenado la indexación de una cantidad de dinero reclamada por la reposición de un vehículo, mediante el mecanismo de informar sobre los índices de inflación que publica el Banco Central de Venezuela, al precisar:
“Observa la Sala que uno de los planteamientos esgrimidos por el juez de la primera instancia constitucional, estuvo relacionado con la falta de solicitud expresa por parte del demandante del juicio primigenio de la indexación que fue acordada por el juez que conoció en primera instancia, lo que, en su criterio, constituía una violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, aprecia la Sala que si bien la demandante del juicio de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, no utilizó el vocablo “indexación”, para solicitar la indemnización que éste representa, vocablo por demás novísimo para la oportunidad en la que interpuso la acción, señaló en su escrito libelar que lo pretendido era que, de ser declarada con lugar la demanda, se le reconociera “(…) la reposición del (vehículo) al estado en el que se encontraba antes de ocurrir el siniestro o bien la adquisición de otro de similares características de modo tal que no sufra menoscabo (su) patrimonio, pero sin llegar a obtener un enriquecimiento sin causa”, asimismo argumentó, que había que tomar en cuenta que por la inflación los vehículos automotores habían aumentado su costo, y que tal situación se suscitó luego del incumplimiento de la demandada con su obligación de verificar el pago de la suma asegurada dentro del término contractual convenido.
De lo anterior se desprende en razón del principio iura novit curia, que lo pretendido por Motores Terrestres C.A., era la indexación monetaria de la suma asegurada, vista la mora de la demandada en cumplir con su obligación.
En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 576 del 20 de marzo de 2006 (caso: Carmine Romaniello) señaló que:
“…omissis….”.
Así, considera esta Sala que el juez que conoció de la causa en primera instancia, este es, el Juzgado Primero de Parroquia de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuó ajustado a derecho al reconocerle a la demandante la indexación, y aun cuando en su decisión del19 de octubre de 1998, ordenó al Banco Central de Venezuela que realizase la misma, se observa que, una vez definitivamente firme la sentencia, el referido Banco envió los índices inflacionarios al juez de la causa y que en base en los parámetros establecidos en la sentencia de primera instancia para calcular la indexación, -confirmada por la alzada- los peritos nombrados con arreglo a lo establecido al Código de Procedimiento Civil, procedieron al cálculo de la misma (se observa además que la demandada –hoy accionante- no realizó observación alguna a los informes periciales), por lo que no evidencia esta Sala, en estos términos, violación alguna al derecho a la defensa, ni al debido proceso que obrara en contra de la accionante en amparo, como lo afirmó erradamente el juez de primera instancia constitucional. (Negrillas de esta sentencia)

Distinta es la situación respecto del pretendido vicio de ultrapetita alegado por ALMACENADORA SMARTBOX C.A., en que supuestamente incurrió el Laudo Definitivo al condenar al pago del Lucro Cesante y fijar como fórmula de cálculo de su indemnización una experticia complementaria del fallo, negando la indexación, ya que en ese supuesto si era aplicable la sentencia de la Sala Constitucional N° 576/2006. En efecto, si bien PEPSICO ALIMENTOS SCA., no pidió una experticia complementaria del fallo en el libelo de demanda, si consta que ambas partes se comprometieron en el Acta de Términos de Referencia (supra transcrita) a autorizar al panel arbitral para la designación de expertos que determinaras el monto de las posibles indemnizaciones. Además, PEPSICO ALIMENTOS SCA., pidió expresamente que se indemnizarán esas cantidades de dinero resultantes de la determinación de la condena por lucro cesante, por lo que resulta evidente la intención de obtener una reparación por esa pérdida dineraria por la inflación. Como quiera que la sentencia N° 576/2006 de la Sala Constitucional era anterior al Laudo Definitivo y estableció un mecanismo para ajustar la indemnización por lucro cesante y teniendo en cuenta que del libelo de demanda se extrae (supra transcrito) que PEPSICO ALIMENTOS SCA., pidió expresamente la condena por lucro cesante producto de la perdida por conceptos de las papas fritas terminadas que no pudieron venderse, el panel arbitral no incurrió en el vicio de ultrapetita, por lo que se desestima esta denuncia. Así se declara.
2.- Íntimamente ligada a la denuncia anterior, la parte recurrente denunció la violación del derecho a la defensa (tanto en el libelo como en escritos posteriores) por no haber podido atacar el método que utilizó el panel arbitral para determinar el lucro cesante y el daño emergente, mediante la negativa de aplicar la indexación de cantidades de dinero, por considerarlas obligaciones de valor y por ende sujetas a determinación a través de una experticia complementaria del fallo, en acatamiento de la sentencia N° 576/2006 de la Sala Constitucional.
Al respecto, este Tribunal Con Asociados desestima la violación del derecho a la defensa por haber fijado un método distinto de indemnización, no sólo por haber sido resuelto previamente como un vicio de extrapetita, sino que ALMACENADORA SMARTBOX C.A., ha desplegado una intensa actividad probatoria, argumentativa y de descargo contra la experticia ordenada en el laudo definitivo, lo que se evidencia de las copias que ambas partes han consignado de la experticia consignada el 17 de marzo de 2017, y de las actuaciones previas a ésta, donde cuestionan desde la designación de la experta hasta el método, por lo que si bien no consta en autos que han ejercido el reclamo respectivo de la misma, por lo menos han tenido la oportunidad de controlar y atacar su contenido y forma, todo lo cual conduce a la declaratoria de improcedencia de la violación del derecho a la defensa.
En sintonía con lo antes dicho, se desestima la pretendida violación del derecho a la defensa de ALMACENADORA SMARTBOX, C.A. por no aplicarse normas del Código de Comercio (384, 534, 173) que son aplicables al contrato de almacenaje y que podrían determinar la posibilidad de proponer las defensas previstas en dicha normativa, ya que consta en autos que parte de su actividad probatoria estuvo destinada a demostrar precisamente que se habían producido los supuestos eximentes de responsabilidad del Código de Comercio. En consecuencia este Tribunal Asociado se ve obligado a declarar sin lugar dicha pretensión.
3.- En referencia al pretendido vicio de ultrapetita en que incurriera el laudo definitivo al establecer una fecha de terminación del contrato distinta a las que las partes mencionaron a lo largo del proceso arbitral, se observa:
PEPSICO ALIMENTOS SCA., en su libelo de demanda, afirmó y solicitó expresamente:
“70.- Visto lo anterior y por cuanto ha sido plenamente demostrada con anterioridad la existencia de un contrato de almacenamiento refrigerado de papa suscrito entre PEPSICO y SMARTBOX , así como el hecho de que SMARTBOX incumplió reiteradamente su obligación de recepción y almacenamiento de papa propiedad de PEPSICO (….) solicitamos a este Tribunal Arbitra declare procedente dicha acción y en consecuencia declare resueltos los contratos de almacenamiento refrigerados de papas suscritos entre PEPSICO y SMARTBOX (….)”
“PETITORIO
(i) Se declare definitivamente resuelto el contrato de servicios de almacenamiento refrigerados de papa celebrado entre PEPSICO y SMARTBOX, el cual consta en documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda en fecha 15 de octubre de 2008, bajo el N° 19, Tomo 42 de los Libros respectivos; posteriormente modificado mediante Anexo Modificatorio autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital en fecha 9 de noviembre de 2009, bajo el N° 46, Tomo 181 de los Libros respectivos, y cuya última modificación consta en el Addendum del Contrato de Almacenamiento Refrigerado, autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital en fecha 4 de enero de 2013, bajo el N° 33, Tomo 1 de los Libros respectivos”.
Por su parte, ALMACENADORA SMARTBOX C.A., en su reconvención, solicitó también:
“III. Declare resuelto y terminado los contratos en virtud de la reconvención ejercida por Smartbox”.

En este aspecto, resulta pertinente citar la sentencia de la Sala Constitucional N° 167, del 4 de marzo de 2005, caso: Imel C.A., en la que expresó que la inclusión en los contratos de las cláusulas de resolución unilateral del mismo, por violación del principio de que nadie puede hacerse justicia por sus propias manos, por lo que debe mediar una orden impartida por una autoridad judicial. Dicho fallo, establece:
“Sin embargo, observa esta Sala que dicha Juez consideró que, en nuestro ordenamiento jurídico, es posible y válido el que en un contrato se establezca la posibilidad de que una de las partes decida ponerle fin a la relación contractual, sin que medie intervención judicial, criterio este que no comparte esta Sala puesto que es contrario y obvia por completo la interpretación vinculante que, del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentó en sentencia n° 1658/2003 de 16 de junio, caso: Fanny Lucena Olabarrieta, en la que se estableció:
“La función jurisdiccional cumple dentro de las sociedades civilizadas un mecanismo de resolución de conflictos entre los particulares. Su principal finalidad es que exista un órgano imparcial y especializado dispuesto a arbitrar con autoridad un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, que ejerza aquella función y reconozca un derecho a favor de una las partes encontradas, luego de un proceso donde ambas han participado. Tal mecanismo tiene orígenes muy antiguos; el Estado ha asumido desde tiempos remotos (inicialmente lo hizo el Monarca) la resolución de este tipo de conflictos, y sus decisiones han tenido que ser acatadas por aquellos a quienes les son adversas por el poder de imperium del que se encuentran dotadas.
En tal sentido, actualmente se concibe a la jurisdicción como la facultad de administrar justicia, se trata de una función pública encomendada a un órgano del Estado y que tiene por fin la actuación de la ley a casos concretos (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Derecho Procesal Civil General, Pág. 87). El sistema no está concebido para que los particulares se sustituyan en esta función y de manera anárquica y arbitraria persigan dirimir sus conflictos. Esto es una función del Poder Público, que a través de los órganos respectivos, previstos en la Carta Fundamental, les corresponde impartir justicia (órganos del Poder Judicial).
De manera que, cuando un particular ante un conflicto de intereses, resuelve actuar limitando los derechos o libertades e impone su criterio, adoptando una determinada posición limitativa de los derechos de otros, constituye una sustracción de las funciones estatales, que pretende sustituirse en el Estado para obtener el reconocimiento de su derecho sin que medie el procedimiento correspondiente, actuación ilegítima y antijurídica que debe considerarse inexistente, a tenor de lo previsto en el artículo 138 de la Constitución, en cuyo contenido se dispone: ‘Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’.
Hace la salvedad la Sala en cuanto a que sólo en los contratos administrativos, en los que prevalece el interés general sobre el particular, es posible y válida la resolución unilateral del contrato, ya que ello “es el producto del ejercicio de potestades administrativas, no de facultades contractuales” (Cfr. s.S.C. n° 568/2000, de 20 de junio, caso: Aerolink International S.A.; 1097/2001 de 22 de junio, caso: Jorge Alois Heigl y otros)”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que ambas partes solicitaron la terminación del contrato de servicios de almacenamiento refrigerado de papas, existía una evidente contradicción en los hechos que impedía al juez admitir una de las posturas sin negar la del otro lado. Esto es importante, ya que desde el momento en que las partes sometieron el pedimento de terminación del contrato a la jurisdicción arbitral, dejaron en manos del panel arbitral la facultad de decretarlo, ya que es una respuesta al principio de que las partes no pueden hacer justicia por sus propias manos decretándola unilateralmente. De allí que, las referencias de fechas que hagan las partes no obligan –en principio- al juez a la hora de adoptar su decisión de cuando surte el efecto de terminación contractual, quien puede apartarse y establecer que del expediente existen indicios o pruebas de una fecha distinta a la que las partes han señalado. Eso es precisamente lo que ocurrió en el caso de autos, donde ambas partes señalan que los incumplimientos contractuales tenían distinto origen y fechas (PEPSICO ALIMENTOS SCA el 24 de septiembre de 2015 cuando envío carta a ALMACENADORA SMARTBOX C.A., de resolución de contrato) de ocurrencia y el juez, en ejercicio de la autonomía del juez, valoró las pruebas que existían en el expediente y estimó que la relación contractual se terminó el 1 de mayo de 2015, básicamente por la pretensión de cobro de unas facturas (abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2015) por parte de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., que fueron objeto de la excepción nom adimplectu contractus por parte de PEPSICO ALIMENTOS SCA, lo que obligaba al juez a fijar una fecha cierta. Como consecuencia de lo anterior, se desestima la presente denuncia.

4.- Respecto de la pretendida nulidad del Laudo Definitivo por ausencia de prueba del daño emergente, al considerarlo demostrado con dos facturas aportadas por ALMACENADORA SMARTBOX C.A., en ejercicio del principio de comunidad de la prueba, que condujeron a declarar que la cantidad de papas dañadas era de 751.500 kg, se desestima, toda vez que con ello se pretende desnaturalizar la labor de este Tribunal con Asociado y convertirlo en un juez de mérito, lo que es ajeno al proceso de nulidad del laudo arbitral, conforme a las sentencias que desarrollan el principio pro arbitraje y expresamente niegan la posibilidad de convertir en una apelación al recurso de nulidad. Así se decide.
A mayor abundamiento, Luis Alfredo Araque, en su “Manual del Arbitraje comercial”, de la Editorial Jurídica Venezolana, 2011, pp 139-140, “el recurso de nulidad del arbitraje no es una apelación del fondo de lo decidido con la finalidad de que otro tribunal vuelva a decidir el fondo del litigio. El objeto del recurso de nulidad es obtener la declaratoria de invalidez del laudo a fin de que la situación jurídica se mantenga tal y como se encontraba antes del litigio del arbitraje”.
Por tal motivo, se desestima el pretendido alegato por exceder de la naturaleza del recurso de nulidad, al pretender convertirlo en una apelación, lo que atenta contra el principio pro arbitraje. Así se decide.
5.- Respecto de la denuncia de que la causa del daño nunca fue probada por PEPSICO ALIMENTOS SCA., específicamente al alegato de que las papas se pudrieron por una falla de uno de los tres compresores y a la respuesta que le dio el panel arbitral al afirmar que no podría determinar si eran necesarios los tres compresores o sólo dos, pero que ALMACENADORA SMARTBOX C.A., debía pagar; este Tribunal Con Asociados lo desestima por dos razones, la primera, por tratarse de un asunto de valoración de las pruebas y del mérito de la causa, situación ajena al recurso de nulidad, por no tratarse de una apelación, y en segundo lugar, por cuanto del laudo recurrido se evidencia que, si bien es cierto que no se pudo comprobar que se necesitaban funcionando los tres compresores, afirmó que lo que “si quedó demostrado que los niveles de temperatura de las cavas de refrigeración no fueron las adecuadas, al punto que ello fue expresamente aceptado por las PARTES y que es un hecho no controvertido. Este hecho es incluso reconocido por SMARTBOX, pues de los reportes diarios de los termostatos de los equipos de refrigeración se pudo constatar que las temperaturas de las cavas superaban considerablemente los niveles de enfriamiento necesarios para conservar la papa”.
A mayor abundamiento, se desprende en el Capítulo III del Acta de Términos de Referencia del 20 de junio de 2016, se determinó que los puntos no controvertidos por las partes en el proceso arbitral eran:
7.- Las PARTES convienen en que efectivamente hubo una pudrición de las papas propiedad de PEPSICO que SMARTBOX mantenía almacenadas en sus instalaciones.
8.- Las PARTES convienen en que hubo un problema en la temperatura de refrigeración de las papas y que existía un sistema automatizado que reportaba la temperatura de las papas diariamente.
9.- Las PARTES convienen en la valides de los reportes de temperatura que cursan en los autos para la fecha de suscripción de la presente Acta de Términos de Referencia”.
En definitiva, el nexo de causalidad del daño de las papas fue producto de la apreciación soberana del panel arbitral en el mérito de la causa y se constató del hecho no controvertido de que las papas se pudrieron y de que existió un problema en la temperatura de las cavas donde estaban almacenadas, por lo que no existe el pretendido vicio de violación del orden público por inversión e la carga de la prueba. Así se declara.
6.- Íntimamente ligado al vicio anterior, la parte recurrente alega la inmotivación del Laudo Definitivo, en cuanto a la pruebas del nexo de causalidad del daño, ya que ALMACENADORA SMARTBOX C.A., habría probado con una inspección que la planta funcionaba correctamente con dos de los tres compresores y el laudo afirmó que no quedó probada la necesidad del tercer compresor, se observa:
El artículo 30 de la Ley de Arbitraje Comercial, establece sobre la motivación del laudo arbitral, lo siguiente:

“Artículo 30: El laudo arbitral deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido lo contrario, y constara en él la fecha en que haya sido dictado y el lugar del arbitraje”.

Por su parte, en referencia a la motivación del laudo, el Reglamento del CEDCA, aprobado en reunión del 4 de diciembre de 2012, prevé:
“Artículo 38.2.- El Tribunal Arbitral motivará el laudo de manera suscinta, salvo disposición en contrario de las partes, mediante una síntesis breve de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la decisión, sin transcribir en él los actos del proceso”.

En el Capítulo IV del Acta de Términos de Referencia del 20 de junio de 2016, se determinó que “las normas procedimentales aplicables serán las establecidas en esta Acta de Términos de Referencia; a falta de estas, las contenidas en el Reglamente CEDCA”. Más adelante señala que:
“10. El laudo será motivado, se dictará por mayoría simple de votos de los árbitros y podrá referirse a las actas del procedimiento sin necesidad de transcripción. Las partes acuerdan que no será necesaria la presentación previa a la que se refiere el artículo 39 del Reglamento del CEDCA”

La profesora María Candelaria Domínguez; en un reciente trabajo titulado: La indefensión y la inmotivación como causa de nulidad del laudo arbitral”, Revista de Derecho Privado N° 31, Universidad Externado, Julio-diciembre de 2016, pág 251, sostiene que: “Y recordemos que el arbitraje constituye función jurisdiccional. Por lo que es imperativo de justicia que se indiquen los parámetros o elementos que sirvieron de base para la motivación del laudo arbitral”, por lo que “El laudo no puede prescindir de una mínima motivación jurídica para evitar esa incongruencia omisiva de tal calibre que determine una vulneración evidente del derecho a la defensa”. Es evidente, que en el caso de autos, las partes establecieron que el Laudo Definitivo fuera motivado. Ahora bien, esa motivación debe ser sucinta y puede omitir ciertos datos o actuaciones que sean irrelevantes para la decisión definitiva.
En el caso de autos, no existe la pretendida inmotivación, ya que de la simple lectura del Laudo Definitivo se evidencia que el panel arbitral justificó su decisión en un incumplimiento contractual por parte de ALMACENADORA SMARTBOX C.A., al pudrirse 751.500 kg de papas recibidas para almacenar y que la causa fue las elevadas temperaturas y que uno de los tres compresores no funcionaba, lo que no pudo demostrarse con una inspección realizada con posterioridad a la presentación de la demanda, pues fueron hechos ocurridos con anterioridad. Así se decide.
7.- Encuanto al vicio de incongruencia negativa en que incurriera supuestamente el laudo definitivo, por la falta de pronunciamiento sobre el hecho fortuito admitido por PEPSICO ALIMENTOS SCA., específicamente que la falla de uno de los compresores era un hecho sobrevenido, ya que de la lectura del laudo definitivo se evidencia que negó expresamente esa excepción opuesta por ALMACEMADORA SMARTBOX C.A., cuando afirmó:
“Por tanto, al no existir ningún Acta de SMARTBOX donde se hubiese advertido temperaturas anormales de la papa o alguna otra situación de riesgo particular y al haberse constatado que las temperaturas de las cavas se mantuvieron a niveles muy por encima de los exigidos para la debida conservación de la papa; más por el hecho de que SMARTBOX no demostró ni la ocurrencia de un caso fortuito, ni el hecho de que el deterioro de las papas sobrevino sin su culpa, es por lo que debe concluir este Tribunal Arbitral que la responsabilidad de la pudrición de un número importante de papas de la zafra 2015 fue responsabilidad directa de SMARTBOX, quien asumió la obligación de almacenar bajo refrigeración esta materia prima de acuerdo a los parámetros propios de este oficio y a las exigencias de PEPSICO. Así se declara”.

Resulta evidente, que el Tribunal Arbitral si se pronunció sobre la causa del daño y sobre el alegato de caso fortuito como eximente de la responsabilidad opuesta por ALMACENADORA SMARTBOX CA., por lo que debe desestimarse el vicio de incongruencia negativa. Así se decide.
En idéntico sentido, se desestima la denuncia de inversión de la carga de la prueba e incongruencia en la desestimación de la reclamación efectuada por ALMACENADORA SMARTBOX C.A., de la devolución de 114 bines, donde se guardaban las papas propiedad de PEPSICO ALIMENTOS SCA., ya que el laudo definitivo sí se pronunció al analizar la inconsistencia de la cantidad de bines que cuantificaron en la reconvención, la reforma de la reconvención y en los informes (92, 131, 114, respectivamente) y al afirmar que:
“Como puede apreciarse, no es objeto de discusión que PEPSICO haya utilizado los bines de SMARTBOX para el traslado de la papa. Lo que discuten las PARTES es una supuesta diferencia entre los bines entregados y recibidos. Ambas PARTES alegan haber demostrado sus afirmaciones. Es decir, SMARTBOX sostiene que de las notas de entrega queda claro un faltante de bines y PEPSICO considera que esas mismas notas de entrega y de otras adicionales, se confirma la devolución de todos y cada uno de los bines.
Este Tribunal Arbitral examinó las distintas notas de entrega y sencillamente es imposible determinar con éstas, al menos con una precisión razonable, el número de bines faltantes. Hay diferencias claras en los formatos de entrega, en las referencias, en los choferes de los camiones; y por ende ambas PARTES atribuyen cantidades diferentes de bines devueltos.
Por ello, considera este Tribunal Arbitral que no quedó efectivamente demostrado en autos la falta de devolución de bines por parte de PEPSICO, razón por la cual se desestima esta pretensión de SMARTBOX. Así se decide”.
La desestimación del alegato anterior, está íntimamente ligada a la valoración de las pruebas por parte del laudo arbitral y del mérito de la causa, cuestión que excede de las facultades de este Tribunal con Asociados, por no ser el recurso de nulidad una apelación. Adicionalmente, la negativa de esta denuncia deriva de que efectivamente el panel arbitral sí se pronunció sobre la reclamación de devolución de bines planteada por la hoy recurrente. Así se decide.
8.- Respecto de los alegatos esgrimidos por ALMACENADORA SMARTBOX C.A., en el escrito de informes y observación de los informes de PEPSICO ALIMENTOS SCA., de la ilegitimidad de la designación de la experta para realizar la experticia complementaria del Laudo Definitivo, así como de consideraciones sobre el método utilizado para su cálculo realizado ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, este Tribunal Con Asociados la desestima, toda vez que fueron realizados en sede arbitral y ajeno a este proceso, siendo que no consta en autos que hayan formulado ante este Tribunal Colegiado el reclamo al que alude el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante lo anterior, es pertinente señalar que la Aclaratoria del Laudo (Laudo Complementario) y la Experticia Complementaria del Laudo, son accesorias del Laudo Definitivo, por lo que la nulidad de lo principal arropa , y además, ya este Tribunal Colegiado se pronunció anulando el dispositivo del Laudo Definitivo referido a la estimación del daño emergentepor valor actual de la papa, por lo que se niega tal pronunciamiento de nulidad de la designación de la experta y de escogencia del método para determinar el lucro cesante. Así se decide.
Finalmente, a juicio de este Tribunal Con Asociados, vista la declaratoria de procedencia del vicio de ultrapetita en la determinación de la indemnización por daño emergente, se anula únicamente el dispositivo segundo del Laudo Definitivo dictado en fecha 16 de diciembre de 2016, manteniendo incólume todo el resto del mismo.
En apoyo a este argumento Francisco Hung Vaillant, en sus “Reflexiones sobre el arbitraje en el sistema venezolano”; publicado por la Editorial Jurídica Venezolana; Caracas, 2001, pág 240 “La doctrina admite –en aquellos supuestos en los cuales conforme a la causal o causales invocadas ello es posible- la nulidad parcial del laudo”. Este aspecto aparece expresamente resuelto en la Ley de Arbitraje española en el numeral 4 del artículo 45; numeral que expresa: “Cuando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubieren sido, no pueden ser objeto de arbitraje. En estos casos la anulación afectará sólo a los puntos no sometidos a su decisión o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestión principal (….) Revisando las diversas (sic) causales de nulidad consagradas en el artículo 44 LAC encontramos que los únicos supuestos en los cuales podría fundamentarse la nulidad parcial del laudo –aun sin expresa disposición de la ley al respecto- son aquellos contenidos en el literal “d” de la mencionada norma legal; es decir, cuando el laudo hubiere decidido la controversia que fue sometida a su conocimiento y además decidió una controversia no prevista en el acuerdo arbitral o contiene otras decisiones que exceden de dicho acuerdo. En tales supuestos el laudo queda incólume en todo aquello que caía bajo la jurisdicción del Tribunal arbitral por haber sido objeto del pacto arbitral. La nulidad parcial del laudo, no prevista expresamente en nuestra Ley no obstante encontrarse en el texto que fundamentalmente le sirvió de modelo, debe admitirse en el supuesto mencionado bajo el argumento de hacer valer el principio de economía del proceso”.
El fundamento de anular sólo la parte que fue decidida excediendo los límites de la controversia (indemnización del daño emergente) y no extenderse a todo el laudo, radica en el principio pro arbitraje y en el principio de economía procesal, ya que en esta instancia no se actúa como juez de apelación y por ende no se puede anular y entrar al mérito como lo exige el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente se declara.
Congruente con lo anterior, y dado que la solicitud de nulidad de laudo ha quedado declarada parcialmente con lugar, necesariamente en el dispositivo del fallo la presente demanda deberá ser declarada parcialmente con lugar, motivo por el cual no hay condenatoria en costas a la recurrente, ex artículo 46 de la Ley de arbitraje Comercial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.
VIII
DISPOSITIVA

En mérito de los anteriores razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE NULIDAD del Laudo Arbitral dictado por el Tribunal de Arbitraje del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) conformado por los árbitros RAFAEL CHAVERO, GUILLERMO GORRÍN y MARIO TRIVELLA en fecha 16 de diciembre de 2016 requerido por PEPSICO ALIMENTOS SCA, en contra de la sociedad mercantil ALMACENADORA SMARTBOX C.A., presentado por los abogados Milagros Betancourt, Bernardo Tahán, Hernando Díaz-Candia, Ramón A. Azpúrua, Enrique Story, Bernardo Weininger, Gilberto Guerrero, Eduardo Balza y Leopoldo Melo, en su carácter de apoderados judiciales de la ALMACENADORA SMARTBOX C.A., fundamentando su pretensión en los literales“b”, “d” y “f” del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.

SEGUNDO: Se ANULA únicamente el DISPOSITIVO SEGUNDO del Laudo Definitivo dictado en fecha 16 de diciembre de 2016, respecto de la indemnización del daño emergente, manteniendo incólume todo el resto del mismo.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y DÉJESE COPIA.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibídem.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil diecisiete. (2017).
LOS JUECES,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ


PEDRO PERERA RIERA GONZALO PÉREZ SALAZAR

LA SECRETARIA ,


Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO

En esta misma data, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de veintisiete (27) folios útiles.
LA SECRETARIA,


Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO


Expediente Nº AP71-R-2016-001252
AMJ/SRR.-
El Juez asociado Pedro Alberto Perera Riera, disiente de la mayoría de los integrantes de este Juzgado Superior constituido con asociados que aprobaron el fallo que antecede, en consecuencia, salva su voto en la presente decisión (en lo sucesivo denominada la “sentencia disentida”), con base en las siguientes consideraciones:

1.- La sentencia disentida dice:

“Este Tribunal Superior colegiado entiende que el recurso de nulidad contra el laudo, previsto en la Ley de Arbitraje Comercial, está limitado a las causales expresamente previstas en su artículo 44. Dentro de ello, no está dado en principio al Poder Judicial revisar los méritos o fondo de los laudos arbitrales, ni la forma en que los hechos son fijados a efectos de su juzgamiento en arbitraje.
(...omissis...”)
No se pueden fomentar formalismos en arbitraje, pero tampoco se pueden tolerar, por ejemplo, violaciones al derecho a la defensa, arbitrariedades, ni conclusiones irracionales so pretexto que un recurso de nulidad no puede inmiscuirse en el fondo del laudo arbitral. Eso ocurre, entre otras situaciones, cuando el laudo incurre en errores graves e inexcusable, en violaciones del orden público o las buenas costumbres, o en desobediencia manifiesta de normas jurídicas de aplicación inmediata o necesaria.”

Como se observa, para la sentencia disentida el Tribunal que conoce del recurso de nulidad contra un laudo arbitral “...en principio...” no está facultado para “...revisar los méritos o fondo de los laudos arbitrales, ni la forma en que los hechos son fijados a efectos de su juzgamiento en arbitraje...”, salvo que el laudo incurra por ejemplo en conclusiones irracionales, en errores graves e inexcusable o en desobediencia manifiesta de normas jurídicas de aplicación inmediata. En estos casos, según la sentencia disentida, el Tribunal que conoce del recurso de nulidad contra un laudo arbitral si estaría facultado para descender al fondo o mérito de la controversia resuelta en el arbitraje.

Quien suscribe y disiente, no está de acuerdo con la referida consideración, pues la doctrina vinculante del sistema de arbitraje establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es muy clara, precisa y concluyente cuando afirma:

“...la pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una ‘apelación’ sobre el mérito del fondo” (sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0080, caso GUSTAVO E. YÉLAMO LIZARZÁBAL; sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de noviembre 2010, expediente N º AA50-T-2009-0573, caso ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A., que fijó la interpretación vinculante respecto al sistema arbitraje).

En igual sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2013 (expediente N° AA20-C-2013-000116, caso PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.C.A contra REPRESENTACIONES SOLIEMPACK, C.A.), dijo:
“La juez superior se extralimitó en el examen que le incumbía resolver, respecto a los pedimentos contenidos en el recurso de nulidad ejercido, para lo cual debió circunscribirse a revisar, y declarar procedente -de ser el caso-, si lo expuesto por el demandante en nulidad se encuentra dentro del marco de las causales taxativas previstas en la ley y en las Convenciones Internacionales válidamente suscritas por Venezuela y aplicables al caso concreto -si así correspondía- para la procedencia del mismo, que es lo que realmente atañe al juez que actúa en conocimiento de un recurso de esta índole...omissis...”
(...omissis...)
De modo que constituye un exceso la decisión de la juzgadora, pues, desnaturalizó la finalidad del recurso extraordinario de nulidad, cuyo recurso extraordinario debe estar basado en motivos taxativamente establecidos, y que en modo alguno comporta un medio de impugnación, como la apelación.”

De manera que, conforme a la doctrina jurisprudencial vinculante, la procedencia del recurso de nulidad contra un laudo arbitral sólo es posible por motivos taxativos, de interpretación restrictiva, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una apelación sobre el mérito o fondo de la controversia resuelta en el arbitraje, por lo cual quien disiente no comparte la consideración expuesta por la sentencia disentida cuando dice que el Tribunal que conoce del recurso de nulidad contra un laudo arbitral “...en principio...” no está facultado para “...revisar los méritos o fondo de los laudos arbitrales, ni la forma en que los hechos son fijados a efectos de su juzgamiento en arbitraje...”, pues esto significa que dadas las circunstancias el Tribunal de la nulidad podría extenderse al fondo de la controversial arbitral, lo que infringe la doctrina vinculante del sistema de arbitraje establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que la referida doctrina vinculante claramente señala la imposibilidad (contrario a la expresión “en principio”) que el recurso de nulidad se constituya en una apelación sobre el fondo de la controversia objeto del arbitraje.

Por lo tanto, el Tribunal que conoce del recurso de nulidad contra un laudo arbitral no está facultado, ni siquiera de forma excepcional, para conocer el mérito o fondo de la controversia resuelta en el arbitraje.

2.- La sentencia disentida dice:

“Dentro del cumulo de alegatos presentados por la ALMACENADORA SMARTBOX, C.A, esgrimidos en su contestación-reconvención a la demanda arbitral, se desprende que fue invocada precisamente la existencia de una cláusula penal o limitativa de la responsabilidad. No corresponde a este Tribunal con Asociados la determinación de la validez o interpretación del alcance o existencia de dicha cláusula, pero resulta pertinente señalar que la existencia de la misma es un argumento que ha debido ser considerado (bien sea para ser descartado o declarado con lugar) ya que la misma podría tener como consecuencia una fijación anticipada de la responsabilidad atribuida a Almacenadora Smartbox, C.A. En efecto, la cláusulas penales se configuran como una estimación mediante un acuerdo realizado por los contratantes de los daños y perjuicios a los cuales pueden dar lugar la inejecución o retardo en la ejecución de las obligaciones contractuales, con lo cual se persigue el primer objetivo de asegurar la ejecución de la obligación y segundo en caso de no poder alcanzar el primero sustraer del arbitrio del juez o arbitro(s) la fijación del monto de los daños y perjuicios.”

Aun cuando la sentencia disentida no emitió pronunciamiento alguno referente al tema del alegato expuesto en el arbitraje por Almacenadora Smartbox, C.A., acerca de la existencia de una cláusula penal o limitativa de la responsabilidad de Almacenadora Smartbox, C.A., no obstante, la sentencia disentida señala que el laudo arbitral debió considerar este argumento expuesto por Almacenadora Smartbox, C.A., bien sea para ser descartado o declarado con lugar, lo que de suyo implica que la sentencia disentida imputa al laudo arbitral objeto del recurso de nulidad la comisión del vicio de incongruencia negativa u omisiva.

Quien suscribe y disiente, no está de acuerdo con la referida consideración, habida cuenta que laudo arbitral dictó pronunciamiento expreso, positivo y preciso en relación al alegato de la existencia de la cláusula penal o limitativa de la responsabilidad de Almacenadora Smartbox, C.A., en los términos siguientes:

“SMARTBOX alegó dos (2) defensas adicionales para liberarse de responsabilidad civil en este caso, las cuales pasa este Tribunal Arbitral a resolver a continuación:
En primer lugar, alegó que según el punto segundo de la Cláusula Décima del Contrato, la forma de resolver cualquier problema entre las partes por el material descompuesto por fallas en el sistema de refrigeración, era mediante un “descuento”, que, a su entender, constituye una “cláusula penal”. Para este Tribunal Arbitral dicha estipulación simplemente describe los servicios generales que le prestaría SMARTBOX a PEPSICO, contemplándose un descuento para mermas normales por el sistema refrigeración (sic); pero en modo alguno constituye un “remedio contractual de indemnización” o “cláusula penal”, sobre todo si consideramos que no se explica la fórmula de cálculo de dicho descuento, por lo cual es inoperante y no puede aplicarse en la práctica. Así se decide.”

Consecuentemente, a juicio de quien disiente, el laudo arbitral no incurrió en incongruencia negativa u omisiva.

3.- La sentencia disentida dice:

“Ahora bien, el quid de la presente decisión es determinar que, si por el hecho de que el demandante pidió expresamente se le pagara una cantidad de dinero que había pagado para comprar unas papas, la cual calificó expresamente como daño directo, sobre la cual solicitó la indexación especificando el método de cálculo y que la calificó como una obligación dineraria, puede el tribunal negar lo pedido y conceder otra cosa distinta y ajena a lo debatido en el proceso arbitral.
A juicio de este Tribunal Arbitral con Asociados, el problema deriva de la incorrecta aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 576/2006, antes aludida, respecto de la determinación del método de cálculo del daño emergente, ya que la parte actora solicitó expresamente la indemnización de una cantidad de dinero que pagó por unas papas (Bs. 36.893.920,00) calificándola de daño directo y conformándose con su indexación a través del método de actualización por los índices publicados en la página web del CENDA, es decir, pidió la indexación de una cantidad de dinero que pagó con anterioridad a la demanda e incluso a la ocurrencia de los hechos que condujeron a la declaratoria de incumplimiento contractual...omissis...
(...omissis...)
No se trata de un problema de aplicación del principio iura novit curia, pues evidentemente que frente a una sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional (N° 576/2006), que regula la forma de cálculo de la indemnización del daño emergente y del lucro cesante, el Tribunal Arbitral debía de aplicarla. Sin embargo, en el caso de autos, la sentencia N° 576/2006 de la Sala Constitucional demandados por PEPSICO ALIMENTOS SCA., no era aplicable respecto del reclamo por concepto de daño directo por la devolución de lo pagado por PEPSICO ALIMENTOS SCA, con anterioridad a la verificación de los hechos que originaron el incumplimiento contractual, específicamente el reclamo de (Bs. 36.893.920,00) por papas pagadas, ya que es la propia demandante quien pidió se hiciera la indexación por el método de los índices publicados por el CENDA en su página web. Al modificar la pretensión procesal del pago de una obligación pecuniaria en los términos ut supra indicados, el laudo excede y se aparta de las pretensiones de las partes”.

De la sentencia disentida se puede colegir: (i) que “frente a una sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional (N° 576/2006), que regula la forma de cálculo de la indemnización del daño emergente y del lucro cesante, el Tribunal Arbitral debía de aplicarla”, (ii) que el valor de las papas pérdidas o descompuestas no constituye daño emergente sino una reclamación por concepto de daño directo, por lo cual dicha pretensión está referida a una obligación dineraria y no a una obligación de valor, (iii) que el laudo incurre en error en la calificación de daño emergente del reclamo por concepto de daño directo por la devolución de lo pagado por PEPSICO ALIMENTOS SCA con anterioridad a la verificación de los hechos que originaron el incumplimiento contractual, específicamente el reclamo de (Bs. 36.893.920,00) por papas pagadas como una obligación de valor y no de dinero y (iv) que al “modificar la pretensión procesal del pago de una obligación pecuniaria en los términos ut supra indicados, el laudo excede y se aparta de las pretensiones de las partes.”

Quien suscribe está de acuerdo con el pronunciamiento proferido por la sentencia disentida cuando dice que “frente a una sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional (N° 576/2006), que regula la forma de cálculo de la indemnización del daño emergente y del lucro cesante, el Tribunal Arbitral debía de aplicarla”.

Ahora bien, quien suscribe y disiente considera que la sentencia disentida incurre en el vicio de incongruencia positiva al desnaturalizar o tergiversar los términos de la pretensión de la demandante en arbitraje Pepsico Alimentos, S.C.A., referente a la reclamación del valor de las papas pérdidas o descompuestas en las instalaciones de la demandada en arbitraje Almacenadora Smartbox, C.A., al considerar que no se trata de una reclamación por daño emergente como obligación de valor sino por daño directo como obligación dineraria.

En primer lugar, es menester precisar que para la sentencia disentida el daño emergente es distinto del daño directo. Quien suscribe y disiente no está de acuerdo con esta consideración, ya que el daño directo no es más que la característica que debe concurrir en el daño emergente o en el lucro cesante para ser indemnizables, a tenor de lo previsto en el artículo 1.275 del Código Civil. Por lo tanto, conforme a lo previsto en el artículo 1.275 eiusdem, el daño emergente y el lucro cesante para ser indemnizables deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, esto es, deben ser daños directos. Por lo tanto, no es correcto afirmar que el daño emergente es distinto del daño directo.

En segundo lugar, es menester precisar que la demandante en arbitraje Pepsico Alimentos, S.C.A. no calificó en forma alguna la referida pretensión como obligación dineraria sino claramente como una obligación de valor al reclamar el valor de las papas pérdidas o descompuestas en las instalaciones de la demandada en arbitraje Almacenadora Smartbox, C.A., esto es, una reclamación consistente en la pérdida experimentada por la demandante en arbitraje en su patrimonio, lo que encuadra en la definición de daño emergente (pérdida o disminución patrimonial) ex artículo 1.273 del Código Civil, referido a una obligación de valor derivada como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación por parte de la demandada en el arbitraje, conforme a lo establecido en el laudo arbitral.

Vale traer a colación la definición de daño emergente dada por el profesor Eloy Maduro Luyando (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Cuarta Edición, Universidad Católica Andres Bello, Manuales de Derecho, Caracas 1979, página 149) quien dice:

“a) Daño emergente: consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor. Por ejemplo, una persona A contrata con una empresa aérea el transporte de un determinado lote de mercancías, la empresa por su culpa extravía las mercancías. El valor de las mercancías es un daño emergente sufrido por el acreedor A.”

De manera que, siguiendo esta definición y el ejemplo dado por el profesor Eloy Maduro Luyando, podemos colegir que el valor de las papas pérdidas o descompuesta es un daño emergente (obligación de valor) sufrido por la demandante en arbitraje.

En razón de lo cual, quien disiente considera que el Tribunal Arbitral no modificó “...la pretensión procesal del pago de una obligación de dinero en una obligación de valor”, ni tampoco el “...el laudo excede y se aparta de las pretensiones de las partes.”. Por el contrario, quien disiente considera que la sentencia disentida modificó la pretensión procesal del pago de una obligación de valor en una obligación dineraria, alterando o modificando así el thema decidendum de la controversia arbitral, por lo que en este punto incurre la sentencia disentida en incongruencia positiva.

Al respecto, es forzoso señalar la diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor. Para ello, vale citar la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2004 (caso Arminda Elena Reyes Álvarez contra Héctor Francisco Asuaje Franceschi, expediente número 2002-000273), la cual asentó:

“La devaluación monetaria constituye uno de los problemas económicos y sociales de mayor preocupación. La doctrina moderna clasifica a las obligaciones pecuniarias en deudas de dinero y deudas de valor, las cuales se diferencian en la función económica que desempeña el dinero en cada una de ellas. En la primera, es un instrumento de cambio y en la segunda es una medida de valor.
“En ese sentido, Luis Diez Picazo sostiene que en “...la deuda de dinero la función económica es permitir el intercambio de cosas, los bienes o servicios por dinero. El dinero es el objeto directamente buscado por el acreedor...”, y coloca como ejemplos el precio en la compraventa, el canon de arrendamiento y la remuneración de servicios de trabajo. Y respecto de las deudas de valor, expresa que “...el dinero no cumple la función que resulta buscado por sí mismo, sino que es medida de valor de otras cosas o servicios respecto de los cuales el dinero funciona como equivalente o sustitutivo...”, y a título de ejemplo cita las deudas restitutorias, compensatorias o indemnizatorias, como es el caso de enriquecimiento injustificado. (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, Las Relaciones Obligatorias, págs. 258 y 260).”

Así las cosas, de la revisión de la demanda arbitral, quien disiente considera que la demandante en arbitraje no reclamó obligación dineraria alguna relativa a un intercambio de cosas, bienes o servicios entre las partes por dinero, sino que demandó el valor de las papas pérdidas o descompuestas, lo que entra en la definición de daño emergente como obligación de valor.

En efecto, no solo de la demanda arbitral se evidencia la reclamación del valor de las papas pérdidas o descompuestas, sino también del Acta de Términos de Referencia (página 5), conocida también en otros reglamentos de arbitraje como Acta de Misión, que en materia arbitral es el acto por excelencia que traba definitivamente la Litis, en la cual la demandante en arbitraje pidió se condene a la demandada en arbitraje:

“...por concepto de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual en el que incurrió SMARTBOX, discriminado de la siguiente manera:
-Por concepto del valor de la papa la cantidad de treinta y seis millones ochocientos noventa y tres mil novecientos veinte bolívares (Bs.36.893.920,00) a razón de Bs. 40 por cada kilo de papa.
...omissis...”

Por ende, es claro entonces que la reclamación del valor de las papas pérdidas o descompuesta es el daño emergente demandado como obligación de valor, lo que de suyo implica que la sentencia disentida debió aplicar, y no aplicó, respecto a dicho daño emergente, la sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional (N° 576/2006-caso Teodoro De Jesús Colasante Segovia), que regula la forma de cálculo de la indemnización del daño emergente y del lucro cesante en el sentido que estos se liquidan o calculan por el valor actual de los bienes para la época de la condena, sin tomar en cuenta los valores anteriores, es decir, sin tomar en cuenta su valor histórico, como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia ex artículos 2, 26 y 257 Constitucional.

En tercer lugar, la escogencia del método de reparación o de compensación que eligió el Tribunal Arbitral para determinar el monto de la indemnización, por concepto de daño emergente y de lucro cesante, corresponde a una cuestión de mérito o fondo de la controversia arbitral que no puede ser revisada ni juzgada por la sentencia disentida, ya que el recurso de autos no es un recurso de apelación.

Tal elección del señalado método compensatorio corresponde al ejercicio, por parte del Tribunal Arbitral, del principio iura novit curia en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 576 del 20 de marzo de 2006, caso: Teodoro De Jesús Colasante Segovia, ratificada en sentencia N° 714 del 12 de junio de 2013.
Asimismo, la sentencia disentida dice:

“Es tan desigual el tratamiento que hace el laudo definitivo al momento de estimar el método para fijar el monto definitivo de las sumas reclamadas por las partes, que para PEPSICO ALIMENTOS SCA., negó la indexación expresamente solicitada por ésta y fijó de oficio como método uno distinto al pedido; mientras que frente al pedimento de ALMACENDARA SMARTBOX CA., declaró la indexación de una cantidad de dinero por concepto de falta de pago de dos factura y precisó que el monto definitivo se determinaría por una experticia complementaria del fallo de acuerdo a los índices que publicaría el Banco Central de Venezuela o el que más se le asemeje”.

Quien disiente no está de acuerdo con lo señalado por la sentencia disentida por cuanto no hubo el desigual tratamiento a que hace alusión la misma, ya que respecto a la reclamación de la demandante en arbitraje se trata de una obligación de valor donde no procede la indexación. En este caso lo procedente es aplicar el valor actual de las papas perdidas o descompuestas conforme a la doctrina vinculante. En cambio la reclamación de la demandada en arbitraje se trata de una obligación dineraria donde procede la indexación.

En conclusión, quien suscribe y disiente no está de acuerdo en la nulidad del dispositivo segundo del laudo definitivo o final dictado en fecha 16 de diciembre de 2016, respecto de la indemnización del daño emergente, habida cuenta que el laudo final o definitivo no incurrió ni ultrapetita ni en extrapetita

4.- La sentencia disentida dice:

“...Ahora bien, esa sentencia N° 576/2006, de la Sala Constitucional, no era aplicable en el caso de autos para la determinación de la indemnización del daño emergente, toda vez que como dice el mismo, el valor actual del daño emergente y lucro cesante se requiere hacer mediante una experticia complementaria del fallo cuando no sea posible determinarlo, pero en el caso de autos el problema derivó de que la prueba de la compra de la papa por parte de PEPSICO ALIMENTOS SCA., (factura de proveedores) fueron desechadas en el proceso arbitral por ser extemporáneas, de allí que si no había prueba de que PEPSICO ALIMENTOS SCA adquirió la papa, mucho menos podría el laudo definitivo estimarlo...”

Quien suscribe y disiente, no está de acuerdo con dichas consideraciones expuestas en la sentencia disentida, porque en el Acta de Términos de Referencia (página 13) en la parte concerniente a los hechos no controvertidos, específicamente en el punto 7 se expone:

“Las PARTES convienen en que efectivamente hubo una pudrición de las papas propiedad de PEPSICO que SMARTBOX mantenía almacenadas en sus instalaciones”.

Por lo tanto, la adquisición de las papas por parte de la demandante en arbitraje Pepsico Alimentos, S.C.A. no fue un hecho controvertido en el arbitraje, amén de que la sentencia disentida indebidamente realiza consideraciones de mérito o fondo de la controversia arbitral, para lo cual no está facultada juzgar, pues el recurso de autos no es un recurso de apelación.

5.- la sentencia disentida dice:

“De lo anterior se desprende que el criterio de la Sala Constitucional reconoce la existencia de diversas circunstancias en las que no es posible indexación alguna, ya que el contrario sería violatorio de disposiciones legales. Precisamente, debe este Tribunal con Asociados señalar que, sin inmiscuirse en el fondo del asunto, en el caso en autos el contrato que regía entre las partes se encontraba sujeto a las disposiciones mercantiles reguladas por el Código de Comercio como afirma el laudo señalando que es un contrato mercantil por haberse celebrado entre comerciantes. De acuerdo al artículo 384 del Código de Comercio, aplicable al contrato de depósito por expresa remisión del artículo 534, el daño de debe calcular sobre la cosa en el tiempo y lugar en que hubiere sobrevenido. Tal circunstancia constituye justamente una excepción a la aplicación del criterio de la Sala Constitucional y su debida aplicación obligaba justamente a mantener el criterio expresado anteriormente, al contrario de lo dictado en el laudo recurrido que declara aplicable el criterio de la Sala Constitucional sin percatarse de la existencia de excepciones a su aplicación.”

Quien suscribe y disiente, no está de acuerdo con dichas consideraciones expuestas en la sentencia disentida, ya que se refieren a cuestiones de mérito o fondo de la controversia arbitral, como lo es considerar presuntos vicios in iudicando por falta de aplicación de las disposiciones sustantivas contenidas en los artículos 384 y 534 del Código de Comercio, para lo cual no está facultada juzgar, pues el recurso de autos no es un recurso de apelación.

Con base a las consideraciones precedentemente expuestas en este voto salvado, quien suscribe y disiente considera que el recurso de nulidad debió ser declarado sin lugar.
Queda así expresado el voto salvado del Juez asociado que suscribe y disiente.
En Caracas, fecha ut-supra.

LOS JUECES,


ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ


PEDRO PERERA RIERA GONZALO PÉREZ SALAZAR



LA SECRETARIA,



Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO

Expediente Nº AP71-R-2016-001252