REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
EXPEDIENTE Nº AP71-R-2017-000726/7.213.
PARTE DEMANDANTE:
Ciudadana NORA MARITZA TRABADO TRABADO y GIOVANNI MITRANO, mayores de edad, la primera de los mencionados de nacionalidad venezolana y el segundo italiana, titulares de las cédulas de identidad números V-6.220.316 y E-82.047.295; representados judicialmente por los profesionales del derecho LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, MACARENA DEL ROSARIO NIETO MALLEA y REBECA BARRETO MOLINA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 97.501, 105.130 y 204.882, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES FLORIS, C.A, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 29 de mayo de 1991, en la persona de su Directora Principal, ciudadana NORA ALEJA HERRERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad Nº V-6.092.675; representada judicialmente por los profesionales del derecho CARLOS ALBERTO VASQUEZ OROPEZA y JESÚS ANTONIO GOITTE FIGUEROA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.259 y 34.292, respectivamente.
MOTIVO: Apelación contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2017, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición planteada por la parte demandada contra las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar e innominada decretadas por el precitado Tribunal en fechas 06 de agosto y 20 de octubre de 2015, en juicio de Cumplimiento de Contrato verbal de Opción de Compra Venta.
Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 06 de julio del 2017 por la abogada Macarena Nieto, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 15 de mayo del 2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada, sociedad mercantil IMPORTACIONES y REPRESENTACIONES FLORIS, C.A., contra las medidas cautelares decretadas el 06 de agosto y 20 de octubre del 2015 y ordenó la suspensión de las mismas.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 14 de julio del 2017, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil el tribunal de la causa ordenó remitir el cuaderno de medidas en original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 28 de julio del 2017, la Secretaria dejó constancia de haber recibido el expediente en fecha 27 del mismo mes y año; y por providencia de fecha 01 de agosto del 2017, se le dio entrada al expediente, este ad quem se abocó al conocimiento del presente juicio, y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a dicha data para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, los cuales fueron presentados oportunamente en fecha 14 de agosto del 2017, por la representación judicial de la parte actora en 08 folios útiles, y por la representación judicial de la parte demandada en 06 folios útiles, el 20 de septiembre de los corrientes..
En fecha 21 de septiembre del 2017, se dictó auto mediante el cual se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes, los cuales fueron presentados oportunamente por ambas partes,
En fecha 05 de octubre del 2017, se dictó auto mediante el cual este Juzgado dijo vistos y se reservó treinta (30) días calendarios para dictar sentencia.
Por auto del 06 de noviembre del 2017, esta Alzada difirió el pronunciamiento por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a dicha data.
Estando dentro de este último lapso procesal para decidir, se procede a ello con arreglo al resumen descriptivo, razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Fueron remitidos a esta Superioridad:
1.- Cuaderno de medidas; con ocasión a la medida de enajenar y gravar peticionada por la parte actora, y a los folios 140 al 144, riela la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 06 de agosto del 2015, mediante la cual acordó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un terreno y la casa en ella construida ubicado en la Parroquia El Recreo del municipio Libertador, urbanización Las Palmas, marcada con el Nº 83 de la manzana identificada con la letra “C”, en el plano general de la urbanización antes mencionada.
Cursan a los folios 145 al 147, diligencia suscrita por la accionante solicitando corrección de error material en la sentencia de fecha 06 de agosto del 2015, siendo subsanado dicho error por el juzgado de la causa el 14 de agosto del 2015, la cual riela a los folios 148 al 151.
Riela a los folios 206 al 211, diligencia y anexos consignados por la parte accionante.
Se evidencia a los folios 214 al 219, sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el 20 de octubre del 2015, en la cual acordó la medida innominada solicitada por la parte accionante de prohibición de ingreso al inmueble objeto de litigio a la parte demandada,
Riela a los folios 228 al 250, escrito presentado en fecha 03 de mayo de 2016, por la parte demandada en donde se opuso a las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar e innominada, conforme a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
A los folios 259 al 261 riela el escrito de pruebas de la oposición a las medidas cautelares, junto a anexos presentado en fecha 31 de mayo de 2016, por la parte demandada.
Al folio 266 al 271 riela el escrito de pruebas por oposición a las medidas cautelares, presentado en fecha 31 de mayo de 2016, por la parte actora.
Escrito de solitud de reanudación de la causa, presentado por la parte actora, cursante a los folios 279 al 281.
Constancia de notificación de las partes, folios 288 al 291, realizada por el Alguacil del Juzgado de la causa, dejando constancia del logró de las mismas, en fecha 21 de marzo del 2017.
A los folios 243 al 303, riela fallo dictado en fecha 15 de mayo del 2017, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en donde declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada, suspendió la medida de enajenar y gravar, medida innominada decretadas el 06 de agosto y 20 de octubre del 2015, y ordenó se oficiara a la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito de Municipio Libertados del Distrito Capital.
Al folio 318 riela diligencia de apelación de fecha 06 de julio de 2017, ejercida por la representación judicial de la parte actora.
Al folio 321 riela auto dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el que oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte actora y ordenó la remisión de las copias certificadas que señalare el apelante, a la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Distribuido el expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, correspondió el conocimiento del recurso a esta Superioridad.
2- Cuaderno de medida II: en este último cuaderno, rielan actuaciones ocurridas en este Juzgado Superior, de las cuales se hizo referencia líneas arriba.
Lo anterior constituye, en opinión de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.
MOTIVOS PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.-
Del mérito del recurso.
El Tribunal pasa a examinar el mérito de la incidencia, a cuyo fin, se observa:
De la oposición efectuada tempestivamente por la parte demandada a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, y medida innominada de prohibición de ingreso al inmueble motivo de litigio por la parte demandada.
En el escrito de informes rendido ante esta Superioridad, la parte actora, adujo entre otras cosas lo siguiente:
Que el juzgador de instancia señaló un contrato de arrendamiento suscrito por las partes, el cual a su decir, es incierto, debido a que el mencionado contrato fue suscrito entre dos personas jurídicas empresas PHOTO CERAMI, C.A. e IMPORTACIONES y REPRESENTACIONES FLORIS, C.A., y no entre la demandada y la actora en el presente juicio.
Que es incierto lo establecido en el fallo recurrido al mencionar los argumentos indicados por la actora, como pruebas de una perturbación a la posesión del inmueble, dado que el reclamo va dirigido al reconocimiento de un derecho de propiedad, generado por causa de un contrato de venta verbis, por ambas partes.
Que no está ocupando el inmueble por tener un derecho de arrendamiento, sino de propiedad, ya que la casa le fue vendida, y la vendedora se niega a otorgar el titulo correspondiente.
Que el juzgado de la causa consideró los alegatos realizados insuficientes para sostener las cautelares solicitadas por su parte, por lo que pide la aplicación de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.
Que los señalamientos realizados por su contraparte y prácticas fraudulentas de la mimas, han traído como consecuencia, hacer caer en un error al juzgador de la causa, ello a raíz de la negativa de la demandada a realizar el otorgamiento de la venta, y amenaza con el desalojo del inmueble, más el señalamiento de mantenerse el pago de los cánones de arrendamiento, de un contrato de arrendamiento que culminó y en el cual no tiene participación, siendo que la empresa PHOTO CERAMI, C.A., es quién cancela un canon de arrendamiento a fin de evitar el desalojo del inmueble, constituyéndose un enriquecimiento por parte de la demandada.
Señaló que la representación de la parte demandada carece de la facultad, al no cumplir el poder que les fue conferido con los extremos de ley, ni con lo dispuesto en los artículos 215 y 217 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el juzgado de la causa no debió pronunciarse sobre la oposición realizada, causándole un daño que pudiera ser irreparable.
Finalmente, solicitó que la apelación sea declarada con lugar y se declare la nulidad de la sentencia recurrida.
Por su parte, la demandada en sus informes señaló entre otras cosas, lo siguiente:
Que la sentencia recurrida se encuentra apegada a derecho en virtud a que los accionantes no probaron los requisitos exigidos por la norma, el fomus boni iuris y el periculum in mora, pues, no existe a su decir, documento alguno que demuestre el buen derecho y el peligro en la demora, señalando que la pretensión de la actora versa sobre la palabra, por lo que el título señalado sería inexistente,
Que además del periculum in mora y el fomus boni iuris, la parte accionante debió fundamentar el periculum in damni, el cual se refiere al daño inminente a fin de evitar que una de las partes cometa una lesión de los derechos de la otra, la representación actora consignó informes médicos psiquiátricos de la demandante a fin de fundamentar la medida innominada solicitada, pues dicha parte se atribuye un derecho de propiedad que no tiene, fundamentando su solicitud en un motivo dudoso.
Que el juzgado a quo, al pronunciarse inicialmente sobre las cautelares lo hizo tomando como fundamento los documentales consignados por la actora, los cuales no aportan elemento de certeza ni convicción de soporte jurídico.
Que entre los documentos consignados se encontraba informe médico psiquiátrico de manera privada, obviando lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, y siguientes, violando el principio de control y contradicción de la prueba.
Que el inmueble motivo de litigio no se encuentra arrendado en su totalidad sino que se reservó de manera expresa un anexo externo, en virtud de su derecho de propiedad.
Que en virtud de la cláusula primera del contrato de arrendamiento, tiene derecho a revisar la conducta de los ocupantes, en el inmueble dada su condición de arrendatarios.
Que las medidas cautelares no pueden infringir los derechos constitucionales como el de propiedad, derecho que restableció el juzgado de la causa, mediante la sentencia interlocutoria apelada, suspendiendo las medidas decretadas primigeniamente.
Que la sentencia recurrida estaba ajustada a derecho, porque fueron restablecieron sus derechos, pues las pruebas aportadas como sustento de las medidas no fueron suficientes, por ser medios de prueba oral los utilizados para fundamentar la medidas y cumplir los requisitos de ley, sin existir tampoco algún vínculo jurídico de la pretensión y al no comprobarse dicho hecho, resulto necesario para el Juez declarar con lugar la oposición opuesta, y la suspensión de las medidas.
En este orden de ideas, visto lo alegado por las representaciones judiciales de ambas partes, este Juzgado Superior pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de determinar la procedencia o no de la oposición a las medidas decretadas por el a quo.
Punto Previo. Del alegato de ilegitimidad de los apoderados de la parte demandada.
En cuanto al argumento de la parte actora referido a que la representación legal de la parte demandada no tiene la facultad necesaria para darse por citado, esta Alzada observa, que riela a los folios 60 al 63 copia de poder que le fue conferido a la representación judicial de la parte accionada, en el cual otorga poder amplio y suficiente, en cuanto a derecho se refiere, sin dar expresamente facultad para darse por citado.
Resulta imperioso para quien aquí decide, establecer la diferencia entre la notificación y la citación, y en relación a ello señala el maestro CUENCA que “La citación es la orden de comparecencia ante una autoridad judicial y la comunicación de esa orden mediante el procedimiento pautado por la ley es la notificación.”…
La citación no es más que la orden de concurrencia dada a cualquier persona para que se presente ante una autoridad pública, por otra parte la notificación tiene como objeto dar conocimiento a las partes de la existencia de un acto procesal que se haya realizado, o que no se realizará. Por lo que, se notifica a las partes que la causa está paralizada, o que se va a reanudar su curso, que en tal audiencia comenzará la relación, que se va a dictar sentencia en tal lapso, que se va a constituir un tribunal accidental, etc. De acuerdo a la casación “el vocablo notificación tiene su sentido propio en materia procesal civil.”…
El tratadista Humberto Cuenca, en su obra “Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Tercera Edición, Ediciones de la Biblioteca, UCV, Caracas, 1979, pp. 237-238, 258, 259-260, señala: Caravantes enseña que la citación es “el llamamiento que se hace de orden judicial a una persona para que se presente en el juzgado o tribunal en el día y hora que se le designe, bien a oír una providencia o presenciar un acto o diligencia judicial que puede perjudicarle, bien a prestar una declaración”.
De esta definición es importante retener dos conceptos: a) Que la citación es el llamamiento por orden judicial para que una persona se presente ante el juzgado en el día y la hora que se le designe, y b) Que la definición de Caravantes es tan amplia que cubre a las partes, a los terceros, a los auxiliares de justicia, etc. En cambio, por notificación entiende Caravantes “el acto de hacer saber jurídicamente alguna providencia para que la noticia dada a la parte le pare perjuicio en la omisión de las diligencias que deba practicar en su consecuencia, o para que le corra un término”.
De manera que, la función específica de la notificación es la de hacer saber a la parte el contenido de alguna providencia jurídica. De aquí se colige, pues, que tanto en la doctrina como en la práctica del viejo derecho judicial español los conceptos de citación y notificación que a menudo corren abrazados y confundidos en otras legislaciones modernas, estaban ya deslindados, de manera que entendían la citación como la orden de comparecencia y por notificación el mecanismo procedimental establecido por la ley para llevar a conocimiento de alguna persona el contenido de la providencia judicial.”
Definidos como han sido la notificación y la citación, esta Alzada observa de la lectura de las actas procesales, que la representación demandada ha acudido a todas y cada una de las actuaciones tendientes a garantizar el derecho a la defensa de su representada, se opuso a las medidas decretadas, promovió pruebas dentro de la articulación probatoria abierta en dicha incidencia, realizó acto de conocimiento del abocamiento realizado por el Juez del a quo, dándose por notificado de ello en el presente cuaderno de medidas.
De la revisión del poder consignado a los autos por los abogados de la sociedad mercantil demandada, se evidencia que los abogados designados tienen facultad expresa para hacer oposición, además se evidencia de la actuación de fecha 31 de mayo de 2016 en la cual la representación judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas dentro de la articulación probatoria abierta en la incidencia de oposición, que nada dijo respecto a la falta de facultad expresa de los abogados de la demandada para darse por citados, por lo que convalidó dicha omisión; en tal sentido, este alegato de la parte actora de nulidad de todas las actuaciones efectuadas por los abogados de la parte demandada en el presente cuaderno de medidas, por cuanto no tienen facultad expresa para darse por citados, no es para quien decide, motivo suficiente a fines de declarar la nulidad de las actuaciones subsiguientes en el presente cuaderno de medidas, pues dicha parte se encontraba a derecho en el conocimiento de la causa que cursa en su contra, sin afectar el orden público ni los derechos de su defendida al darse por notificado del abocamiento señalado; por lo que esta Alzada considera que el presente alegato no debe prosperar. Así se establece.
De la oposición a la medida de enajenar y gravar
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido inveteradamente el criterio de que negada la medida preventiva por el tribunal a quo, el juez de alzada asume la plenitud de la jurisdicción para examinar el mérito de la cautela, acordándola si considera satisfechos los extremos de ley. Con base en tal doctrina, procede esta juzgadora a verificar si están debidamente acreditados los requisitos que justifiquen el decreto de la medida de enajenar y gravar.
El Código de Procedimiento Civil en relación a las medidas preventivas prevé en sus artículos 585 y 588 lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Articulo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…” Resaltado añadido.
En este orden de ideas, considera esta alzada pertinente transcribir en forma parcial la sentencia N° 134, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, caso: José Texeira y Otro contra José Durán Araujo y Otra, de fecha 21 de mayo del 2001; reiterada en sentencia 99-866 del 08 de marzo de 2002, expediente N° 99866, suscrita por el mismo magistrado, caso CARMELO DE STEFANO y otro, contra ARNOLDO BRETO FLORES y otros, con relación al criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:
“…Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones...(Subrayado de la Sala)” (negrillas de este Juzgado).
En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia proferida el 3 de abril del 2014, expediente Nº 2013-000654, caso BANCO DEL CARIBE C.A. (BANCARAIBE) contra DROGAS DE VENEZUELA S.A. (DROVENCA), reiteró el criterio establecido por esa Sala el 21 de junio del 2005, sentencia RC.00407, dictada el 21 de junio del 2005, expediente Nº 2004-000805, caso Operadora Colona C.A. contra José Lino De Andrade y otra, así:
“...De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
(…Omissis…)
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (‘periculum in mora’).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…”. Subrayado añadido.
Del contenido de las normas y jurisprudencia supra transcritas, se infiere que la medida cautelar no es facultativa, el juez debe acordarla cuando están satisfechos los requisitos de procedencia, como una manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva. Por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Para la procedencia de la medida cautelar, se requieren básicamente, de dos requisitos; en primer lugar, el fumus bonis iuris, referido la verosimilitud de buen derecho, y, en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo. En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción que quien solicita la providencia cautelar es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En cuanto al segundo requisito, el periculum in mora, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución del mismo pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse.
El otorgamiento de una cautela sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de ese mismo derecho fundamental.
En el presente caso la parte accionante esgrime en su escrito libelar como motivos para fundamentar su solicitud de cautelar de enajenar y gravar, lo siguiente: “(…).Solicitamos, se decreta, Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el Inmueble objeto de la presenta (sic) acción, suficientemente identificado, (…),en el presente pedimento cautelar, confluyen, los supuestos de procedencia, (…), la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iruis), (…), en el incumplimiento por parte de los Demandados, de la opción de compraventa pactada; así como, el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (…), encuentra sustento en la posibilidad de que el inmueble ofertado, pueda ser objeto de varias enajenaciones, mientras el proceso es tramitado (…)”.
A fines de demostrar sus alegatos la parte actora consignó copias simples de los siguientes documentales:
i) Instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Tercera del municipio Chacao del estado Bolivariano Miranda, el 12 de mayo del 2015, bajo el Nº 30, tomo 59 de los libros de autenticaciones de despacho notarial, marcado con la letra “A”.
ii) Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES FLORIS, C.A., marcada con la letra “B”.
iii) Contrato de compraventa suscrito entre la empresa Inversiones El Cerezo, C.A. e Importaciones y Representaciones Floris, C.A., por ante el Registro Público del Segundo Circuito del municipio Libertador del Distrito Capital el 23/11/1992, bajo el Nº 30, folio 151, tomo 39, marcado con la letra “C”.
iv) Tabla de tasa de cambio, emanada de la página web del Banco Central de Venezuela, marcada “D”.
v) Acta Constitutiva y Estado Sociales, y Acta General Extraordinaria de Accionistas de la empresa PHOTO CERAMI, C.A., marcadas con la letra “E”.
vi) Contratos de arrendamientos suscritos entres las sociedades mercantiles IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES FLORIS, C.A. y PHOTO CERAMI, marcados con la letra “F”.
vii) Escrito presentado por ante la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda (Sunavi), marcado con la letra “G”.
Esta juzgadora le otorga valor probatorio a los documentales ut supra descritos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado ni tachado. Y así se establece.
Ahora bien, al otorgar la medida de prohibición de enajenar y gravar se argumentó en primera instancia que los requisitos de procedencia supra señalados, se encontraban cumplidos dadas las pruebas existentes en autos. No obstante, posterior a la oposición que efectuara la parte demandada, cuyos alegatos y defensas se esgrimieron supra, concluyó el juez de la causa que tal oposición debía declararse con lugar, por cuanto el contrato de compra venta objeto del presente litigio se celebró de manera verbal, y al no constar en autos una prueba que derive la existencia de los hechos, no estaba cumplida la presunción de buen derecho.
Al respecto, considera quien decide, que en virtud que ciertamente el contrato de opción de compra venta se celebró de manera verbal, y revisadas como fueron las documentales traídas a los autos y que rielan a los folios 38 al 138, resultan insuficientes para acordar la medida solicitada, al no quedar probada la existencia del derecho que se reclama, es decir el fumus boni iuris , por lo que esta alzada comparte el criterio establecido por el juzgado de primera instancia, al considerar que no quedo demostrado tal requisito de procedencia, por lo que la oposición efectuada debe declararse con lugar. Y así se establece.
De la medida innominada
En lo que respecta a la medida cautelar innominada, este tribunal debe puntualizar lo siguiente:
Tal como ha señalado la jurisprudencia, las medidas innominadas requieren las concurrencia de varios requisitos, a saber: 1) en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades de que el solicitante sea el titular del derecho; 2) en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, que se refiere al fundado temor de que quede ilusoria su ejecución o que no pueda reparar daños colaterales mientras no actúa la voluntad definitiva de la ley por medio de la sentencia de mérito, y 3) el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión.
La sentencia recurrida estableció que la solicitud de la medida cautelar innominada fue realizada en los siguientes términos: “…En consecuencia habiéndosenos Decretado ya, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, requiere ésta representación en procuras de la protección y defensa no sólo del derecho de propiedad de mis representados sino de su estabilidad y paz familiar, lo siguiente: 1.- Prohibir el acceso al Inmueble objeto de ésta Demanda (propiedad de mis representados), a la representante legar (sic) de la hoy “demandada” ciudadana NORA ALEJA HERRERA (suficientemente identificada en autos), para así evitar que la precitada ciudadana continúe perturbando directa o indirectamente el Inmueble, destruyéndolo para preconstruir pruebas, ya que después de ocasionar daños materiales a las instalaciones, se dirige a organismos del Estado, manifestando que los daños han sido causados por terceros, cuando realmente los ha he hecho la representante de la “Demandada”, por lo que adicional a la solicitud de las presentes Medidas Cautelares, mis representados se reservan el derecho de ejercer las acciones penales correspondientes. 2.- Se prohíba el acceso a terceros, vinculados con la “hoy Demandada” o con su perpetración, cometen de manera continuada la perturbación de la propiedad, pues la representante legal de la “Demandada”, mantiene a terceros en el Inmueble, argumentando que son trabajadores que realizan reparaciones, sin que el derecho la asista, pues el Inmueble no es de su propiedad ya que fue vendido (…)”
En la situación analizada, la parte actora solicita: 1).- La prohibición de acceso al inmueble objeto de la demanda a la representante legal de la parte actora, y 2).-Prohibir el acceso a terceros, vinculados con la accionada, o su representante legal sin autorización de su parte.
A fin de probar la necesidad de la medida innominada solicitada la parte accionante consignó informe médicos emanado de la Fundación Venezolana de la Salud Mental, por el Doctor Francisco Paredes, en cuanto a dicho documental, esta Superioridad desecha el mismo, al ser un documento emanado de terceros, el cual no fue ratificado en juicio, por lo tanto carece de valor probatorio. Y así se establece.
Asimismo consignó investigación llevada por la Fiscalía Centésimo Vigésima Sexta Área Metropolitana de Caracas, conformado como última actuación en el mismo dictamen pericial de inspección técnica policial, cabe destacar que la denuncia fue realizada por el ciudadano Joel Chirinos, investigación que tuvo lugar a raíz de la interrupción por parte de efectivos policiales, en el inmueble señalado en la misma; a dicho documentales esta Alzada otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.
En cuanto a la medida solicitada por la actora, considera esta juzgadora, que tanto los señalamientos realizados por la accionante, como los documentales por esta consignados resultan insuficientes, pues los mismos no se ajustan a los requerimiento y pertinencia de los requisitos necesario para la procedencia de cautelar innominada solicitada, ya que, de las pruebas aportadas no se desprende que los actos de perturbación señalados por la parte accionante hayan sido realizados por su contraparte, y que pudiere existir un temor real y efectivo que durante el presente juicio los derechos de la parte accionante pudieran sufrir algún perjuicio, el cual no se repararía con el fallo definitivo o fuere difícil su reparación por medio del mismo, por lo que evidentemente no quedó demostrada la concurrencia de los tres requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. Y así se establece.
En fuerza de todo lo explicado se concluye que no debe prosperar el recurso de apelación, incoado por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 15 de mayo del 2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, analizado en líneas anteriores, y así se resolverá en la sección resolutiva de este fallo. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 06 de julio del 2017 por la abogada Macarena Nieto, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 15 de mayo del 2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la oposición formulada en fecha 03 de mayo de 2016 por el abogado CARLOS ALBERTO VASQUEZ OROPEZA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil IMPORTACIONES y REPRESENTACIONES FLORIS, C.A., parte demandada en esta causa. TERCERO: SE SUSPENDEN las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar decretada el 06 de agosto de 2015, y la medida cautelar innominada decretada en fecha 20 de octubre de 2015 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con los artículos 281 y 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida en la presente incidencia.
Queda CONFIRMADA la sentencia recurrida.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre del dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,
Dra. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,
Abg. GLENDA M. SÁNCHEZ B.
En esta misma fecha 07 de diciembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 2:50 p.m., se público y registró la anterior decisión, constante de dieciséis (16) páginas.
LA SECRETARIA,
Abg. GLENDA M. SÁNCHEZ B.
EXP. Nº AP71-R-2017-000726/7.213
MFTT/EMLR/ ana-
Sent. Interlocutoria.
Materiacivil
