Decisión Nº AP71-R-2016-000821(9513) de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 08-02-2017

EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteJuan Carlos Varela Ramos
Tipo de procesoNulidad De Venta Con Pacto Retracto
Número de expedienteAP71-R-2016-000821(9513)
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y
BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS

206º y 157º

ASUNTO: AP71-R-2016-000821
ASUNTO ANTIGUO: 2016-9513
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA DEFINITIVA
(En su Lapso)
DE LAS PARTES DE AUTOS
PARTE ACTORA: Ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 5.522.707 y V- 7.683.798, respectivamente.
APODERADO DE LOS ACTORES: Ciudadano MOISES HERNÁNDEZ JIMENEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.295.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 3.402.125 y V- 2.983.305, respectivamente.
APODERADOS DE LOS DEMANDADOS: Ciudadanos SALVADOR R. YANNUZZI RODRÍGUEZ, JOHANA MACEDO ALMEIDA y MARIA ELENA VALERO MOYETONES, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.566, 112.089 y 112.090, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO (Vivienda).
DECISION APELADA: SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 01 DE JULIO DE 2015, DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA (Apelación).
-I-
SÍNTESIS PRELIMINAR DE LA DEMANDA
Se inició previamente el presente asunto mediante escrito libelar presentado en fecha 08 de mayo de 2006, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la referida Circunscripción Judicial, distribuidor de turno, por los abogados de los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM contra los ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL, por nulidad de documento, siendo distribuido al Tribunal Segundo de igual Instancia y Circunscripción Judicial, el cual lo admitió en fecha 11 del referido mes y año.
En fecha 22 de mayo del 2006, el a quo aperturó cuaderno cautelar a fin de sustanciar lo relativo a la medida solicitada por la representación actora.
En fecha 10 de julio del 2006, el a quo admitió la reforma de la demanda presentada por la representación actora, librando la respectiva compulsa en fecha 14 del mismo mes y año.
En fecha 26 de octubre de 2006, la representación actora consignó las resultas de las citaciones de los co-accionados, donde se evidencia que el 25 del mismo mes y año, el co-demandado AKL AKL BITTAR, quedó citado en este asunto a tenor de lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, siendo imposible la citación de la co-demandada MARIA JAUREGUI DE AKL.
En fecha 14 de febrero del 2007, la co-demandada MARIA JAUREGUI DE AKL, se dio por citada en este asunto por medio de su apoderado judicial.
En fecha 13 de marzo de 2007, la representación judicial de la co-accionada MARIA JAUREGUI DE AKL, presentó escrito invocando la reposición de la causa por decaimiento de la citación del co-accionado AKL AKL BITTAR y promovió cuestiones previas con fundamento en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 del mismo mes y año, el a quo negó la referida solicitud de decaimiento de la citación, siendo apelada esta decisión por dicha representación en fecha 20 del mes y año en comento.
En fecha 28 de marzo del 2007, la representación judicial de la parte actora, mediante escrito subsanó la cuestión previa de defecto de forma y rechazó la cuestión previa de inadmisibilidad de la acción, opuestas por la representación de la co-demandada MARIA JAUREGUI DE AKL.
En fecha 10 de abril de 2007, el a quo oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la representación de la co-demandada MARIA JAUREGUI DE AKL contra la providencia del 16 de marzo de 2007.
En fecha 11 de abril de 2007, la representación de la parte actora promovió pruebas en la incidencia de cuestiones previas.
En fecha 17 de septiembre del año 2007, el a quo en sentencia interlocutoria declaró debidamente subsanada la cuestión previa por defecto de forma y sin lugar la cuestión previa de inadmisibilidad de la acción.
En fecha 16 de noviembre del 2007, el juzgado a quo dio por recibieron las resultas de la apelación ejercida por la representación de la co-demandada MARIA JAUREGUI DE AKL contra la providencia del 16 de marzo de 2007.
En fecha 29 de enero del 2008, el apoderado judicial de la co-demandada MARIA JAUREGUI DE AKL, apeló de la decisión dictada por el a quo en fecha 17 de septiembre de 2007.
En fechas 07 y 12 de febrero del 2008, la representación de los co-demandados mediante escritos dio contestación a la demanda y propuso formal reconvención.
En fecha 19 de septiembre de 2008, el a quo dio por recibidas las resultas del desistimiento de la apelación realizado por la representación de los co-demandada MARIA JAUREGUI DE AKL contra la providencia del 17 de septiembre de de 2007.
En fecha 03 de noviembre del año 2008, el a quo admitió la reconvención planteada por la representación de la parte demandada, ordenando su notificación.
En fecha 30 de junio del 2009, los co-actores asistidos por la abogada JULLY RODRÍGUEZ, presentaron escrito donde opusieron la falta de cualidad de los reconvinientes, la falta de cualidad de los reconvenidos y dieron contestación a la reconvención.
En fecha 21 de julio del 2009, ambas representaciones judiciales de los co-demandados reconvinientes y demandantes reconvenidos, presentaron escritos de pruebas, juntos con recaudos, los cuales fueron agregados a los autos mediante providencia del 23 del mismo mes y año. En fecha 30 del mes y año en referencia, la representación de los co-demandados reconvincentes, se opuso a las pruebas presentadas por su contraparte. En fecha 16 de diciembre del 2009, el tribunal a quo, providenció los referidos escritos.
En fecha 13 de julio del 2011, la co-actora reconvenida, SCARLET HERNÁNDEZ DE KARAM, asistida por el abogado MOISÉS HERNÁNDEZ, apeló del auto dictado por el tribunal a quo el 16 de diciembre del 2009.
En fecha 01 de abril de 2013, el a quo dio por recibidas las resultas de la apelación ejercida por la representación de los co-actores contra el auto del 16 de diciembre de 2009, donde el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en sentencia del 23 de enero de 2013, declaró con lugar el citado recurso y en consecuencia, admisibles los medios probatorios promovidos por dicha representación.
En fecha 23 de octubre de 2013, el tribunal a quo admitió las pruebas documentales promovidas por la representación de la parte actora reconvenida en fecha 21 de julio de 2009.
En fecha 09 de enero de 2014, la representación judicial de la parte actora reconvenida, presentó escrito de informes. En fecha 08 de junio del 2015, dicha representación judicial, ratificó solicitudes de que se dicte sentencia en el presente asunto.
En fecha 01 de julio de 2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicó sentencia, en cuyo dispositivo determinó lo siguiente:
“…- VII - Dispositiva En fuerza de las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la pretensión contenida en la demandada originaria de nulidad de contrato, incoada por los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, en contra de los ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL; SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud efectuada por los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, parte actora reconvenida en el presente juicio, referida a la declaratoria de falta de cualidad que tendría la parte demandada reconviniente para proponer en forma individual las reconvenciones planteadas; TERCERO: PROCEDENTE la pretensión deducida por los ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL, referida a la entrega del bien inmueble constituido por un terreno y la casa-quinta construida sobre aquél, denominada “Quinta Karen y Claudia”, situado en la calle Cabriales, Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador. En tal sentido, se ordena a los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, poner en posesión de dicho bien a los referidos ciudadanos, una vez quede definitivamente firme la presente decisión; CUARTO: Se condena a los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM a pagarle a los ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL, el monto resultante de cincuenta dólares americanos (USA $ 50,00) por cada día desde el 20 de mayo del año 2006, hasta el día en que quede definitivamente firme la presente decisión, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicho monto resultante deberá ser pagado en moneda de curso legal a la tasa de cambio vigente para la fecha que corresponda dicho pago, la cual es establecida por el SISTEMA MARGINAL DE DIVISAS (SISTEMA MARGINAL DE DIVISAS), según los lineamientos dispuestos por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. Se hace constar que del monto resultante de la referida experticia, deberá ser deducida la cantidad de dinero indicada en el siguiente particular de este dispositivo; y QUINTO: Se acuerda deducir por vía de compensación la suma de treinta mil dólares americanos (USA $ 30.000,00), de la cantidad resultante en la condena establecida en el particular anterior, los cuales deberán ser deducidos de la suma en dólares resultante, antes de su conversión en bolívares. No hay condenatoria en costas en el presente juicio. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al primer (01) día del mes de julio del dos mil quince (2015)…”

En fecha 23 de octubre de 2015, el apoderado de la parte accionada reconviniente y solicitó aclaratoria de la sentencia ut retro y pidió medida cautelar de secuestro.
En fecha 07 de junio de 2016, la representación de la parte actora reconvenida se dio por notificada de la sentencia ut supra y ejerció recurso de apelación sobre la misma.
En fecha 28 de junio de 2016, Tribunal de la causa, previa notificación de las partes y con vista a la solicitud de la representación accionada reconviniente, dictó sentencia aclarando el dispositivo del fallo, cuyo tenor fue el siguiente:
“…- III - Como consecuencia de los anteriormente expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INPROCEDENTE (sic) la solicitud de aclaratoria interpuesta en fecha 23 de octubre de 2015, por el abogado Salvador Yannuzzi, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.566, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, sobre la sentencia definitiva dictada por este juzgado en fecha 1º de julio de 2015, siendo que se constató que cuando en dicho fallo antes de las cifras condenadas se menciona la expresión DÓLARES AMERICANOS (USA $), evidentemente se hace referencia a DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Así se declara.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Junio de 2016. 206º y 157º…”

En fecha 19 de julio de 2016, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación actora reconvenida, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgado Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que por distribución correspondiera, para su conocimiento.

-II-
ACTUACIONES ANTE LA ALZADA
En esta Alzada obra el presente asunto, en razón que el referido medio recursivo, le fuere asignado una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, el cual lo dio por recibido en fecha 11 de agosto de 2016 y en providencia separada de esa misma fecha, le dio entrada y fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren informes por escrito de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem y que vencidos dichos lapsos la causa entraría en período legal de sentencia por un lapso de sesenta (60) días continuos de acuerdo al artículo 521 ibídem o inmediatamente en caso de no presentarlos.
En fecha 13 de octubre de 2016, este despacho de alzada, previa solicitud de parte, ordenó oficiar al a quo a fin que remitiera a la mayor brevedad posible cuaderno de recaudos contentivo de dieciséis (16) letras de cambio que se encuentra resguardado en la caja fuerte de dicho Juzgado.
Llegada la oportunidad para presentar informes ante esta alzada, en fecha 19 de octubre de 2016, los actores reconvenidos y recurrentes, asistidos del abogado MOISÉS HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, consignaron escrito de informes, constante de treinta y cinco (35) folios útiles, sin anexos, en el cual, entre otras consideraciones, expresaron lo que parcialmente se transcribe a continuación:
“…Ciudadano Juez Superior, a pesar de que las aludidas dieciocho (18) documentales, quedaron reconocidas como emanadas de la parte demandada reconvincente, contra quien fueron opuestas, debiendo en este caso el juzgador apreciarlas y atribuirles la misma fuerza probatoria que el documento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ellas contenidas, por lo contrario, el “a quo”, atribuyó a las referidas dieciocho (18) documentales originales mencionadas que no contienen, y sin existir en autos elemento probatorio alguno que desvirtúe el valor de plena prueba que adquirieron dichas documentales, establece que dichas probanzas carecen de valor probatorio, porque fueron libradas, aceptadas y avaladas por su promovente, fundamentando su determinación en el artículo 1.378 del Código Civil, incurriendo además en otro vicio de suposición falsa, cuando dio por demostrado un hecho con pruebas que no constan en autos, actuando en forma incongruente ante la resolución de la pretensión, incumpliendo así con su obligación de proceder de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada la pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración de la controversia, cuyas infracciones resultaron determinantes en la declaratoria sin lugar de nuestra pretensión deducida en estrados, y así pedimos respetuosamente sea declarado por esta Superioridad. (…) En la causa que nos ocupa, evidentemente surgen de las pruebas que cursan en autos, graves indicios, a tenor del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, sobre la verdadera voluntad de los contratantes contenida en el documento protocolizado por ante la Oficia de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de mayo de 1998, bajo el N° 2, Tomo 14, Protocolo Primero, donde los actores reconvenidos, ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARMA, dan en venta con pacto de retracto al codemandado reconviniente, ciudadano AKL AKL BITTAR, un inmueble propiedad de los actores reconvenidos constituido por un terreno y la casa-quinta construida sobre él, denominada Quinta Karen y Claudia, situado dicho inmueble en la Calle Cabriales, Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, y en la misma fecha (15 de mayo de 1998), aceptamos en su favor las cincuenta (50) cuotas para el pago del préstamo que nos concedió, es decir, nos creo una obligación paralela, por el mismo capital, más los intereses que dijo haber calculado al 12% anual, y cuya obligación paralela representada en las cincuenta (50) cuotas, necesariamente corresponde a intereses usurarios; otras de las maniobras del prestamista es el hecho de que el plazo de dicho aparente contrato de venta es de cuatro (4) años para el rescate, o sea cuarenta y ocho (48) meses, es decir que la preconcebida intención del prestamista AKL AKL BITTAR, era distraernos para hacernos pagar la totalidad de las cincuenta (50) cuotas, durante cincuenta (50) meses y, antes, a los cuarenta y ocho (48) meses se habría hecho propietario de nuestro inmueble; y para colmo, el contrato de la prórroga que nos concedió no reconoce el pago de las veintitrés (23) cuotas canceladas, identificadas del N° 01/50 al N° 23/50 ambas inclusive, que pagamos hasta el 15 de abril de 2000. Y si a tales hechos se les suma la circunstancia de que los actores reconvenidos se encuentran en posesión del inmueble objeto del presente litigio, fácilmente se puede concluir que en el caso de autos existen contundentes presunciones, que llevan a sustentar que estamos ante una situación originada por un préstamo con garantía, con intereses exorbitantes donde los deudores (parte actora reconvenida) no ha podido cancelar al prestamista (parte demandada reconviniente), el monto del préstamo, el cual a medida que transcurre el tiempo se incrementa dolorosamente en nuestro detrimento. En fuerza de tales circunstancias, solicitamos respetuosamente a esta Superioridad, que su máxima labor de apreciación de los indicios que su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos, lo lleve a la convicción de que efectivamente logramos demostrar en estrados que el contrato de venta con pacto de retracto, celebrado en fecha 15 de mayo de 1998, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de mayo de 1998, bajo el N° 2, Tomo 14, Protocolo Primero, es un negocio jurídico viciado de nulidad, por cuanto nuestra manifiesta intención era celebrar un contrato de préstamo de dinero garantizado con hipoteca sobre el inmueble de nuestra propiedad y nunca, jamás, pretendimos vender nuestra vivienda. (…) En conclusión, Respetable Juez Superior, en virtud de que consideramos que la recurrida está viciada por los defectos que indicas los ordinales 4° y 5° del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, a todo evento, muy respetuosamente invocamos el artículo 209 eiusdem…” (Cita textual)

En fecha 08 de noviembre de 2016, este despacho superior, dio por recibido oficio N° 0683-2016, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, mediante el cual remite anexo cuaderno de resguardo de recaudos, contentivo de dieciocho (18) letras de cambio relacionadas con el presente asunto, ordenándose su resguardo en la Caja Fuerte de esta alzada.
En fecha 19 de enero de 2017, fue diferida la publicación de la sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, en el entendido que si no fuere dictada en su lapso legal, procedería a notificar de ella a las partes a fin de garantizarles su derecho de defensa y de debido proceso.
Habiéndose abocado en fecha 26 de julio de 2016, éste juez superior, al conocimiento de la causa bajo estudio y estando dentro de la oportunidad para dictar el fallo de mérito, pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones:

-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
A los fines de decidir el fondo de la controversia, éste juzgador de alzada a relevante hacer la explanación de algunos presupuestos que, aunque muy sabidos, su evocación puede facilitar la comprensión del examen que se emprende. Ello se estima así, por la forma como fue instaurada y contestada la demanda que ocupa nuestra atención.
Ahora bien, el proceso es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, los cuales encarnan al Estado, tendentes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva. De esta manera, el proceso cumple la función de solucionar los conflictos surgidos entre los justiciables, arrebatándole la justicia a los particulares, ya que es sabido que la administración de la justicia se encuentra concentrada en el Estado, quedando eliminada la justicia privada; circunstancia esta de la cual se infiere, que el proceso contencioso tiene como finalidad, la solución de conflictos surgidos entre los ciudadanos, cuando se lesiona un derecho subjetivo y resultan infructuosas las gestiones amistosas tendentes a reparar la violación del derecho.
Este mismo criterio es sostenido por el insigne tratadista HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su obra Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Pág. 337, 1967, para quien el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solución definitiva del conflicto mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza civil, mercantil, laboral, tránsito, entre otros. Conflicto este, que se traduce en una especie de lucha jurídica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole, a lo largo del proceso.
Conforme a nuestro texto constitucional, en su artículo 257, el proceso es considerado como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se traduce, en que bajo la óptica del constituyente, pareciera que el proceso no tiene como finalidad la solución de conflicto, sino la realización de la justicia, pero lo cierto es que la composición de conflictos entre justiciados mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva, solo puede obtenerse a través de dictados de sentencias justas, con justicia; justicia esta que se adquiere mediante el material probatorio que demuestre la verdad de las pretensiones y excepciones de las partes, ya que la prueba demuestra la verdad a través de la cual puede alcanzarse la justicia y finalmente solucionarse los conflictos entre los ciudadanos.
De acuerdo a la norma citada, el juez de instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
En línea con lo anterior el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los Jueces, que:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe…”

Así, la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados, así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 eiusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia en estos, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.
De otra parte, estima quien aquí decide señalar, que tanto el máximo tribunal de la república como la doctrina imperante en la materia, tienen establecido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el denominado principio o sistema de libertad de medios de pruebas, según el cual las partes resultan legítimas para elegir y promover los medios probatorios que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente establecidas por la Ley.
Así pues, lo que se persigue con la actividad probatoria desplegada por las partes en determinado juicio, es la demostración de sus alegatos y excepciones. Al respecto, establece el artículo 1.354 del Código Civil, el principio de la carga probatoria, cuando expresa que:
“…Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”

Principio este, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”

Estas reglas, a juicio de quien decide, constituyen un aforismo en el derecho procesal, pues, el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por ellas en el juicio.
De esta manera, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualesquiera de las partes, sino que esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda intentada. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, o sea, que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho conocido como reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado en actor, a su vez, en la excepción, este principio se armoniza con el primero y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto, regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción resulta infundada.
Como se ve, la carga de la prueba se impone por ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes, pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el juez solo procede según lo dispuesto en el ut retro artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código Adjetivo.
En otro aspecto, el procesalista uruguayo EDUARDO COUTURE, advertía que la crisis del proceso es, en sustancia, la crisis de la verdad y que para encontrar de nuevo la finalidad del proceso es necesario volver a creer en la verdad, habituarse de nuevo, se podría decir, a tomar en serio la idea de verdad, decía una cosa no sólo sabia sino también santa. No obstante, la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa.
En el mismo orden considera prudente destacar esta superioridad, tal como lo ha señalado la doctrina judicial, que al dictarse sentencia debe el juzgador cuidar el cumplimiento de las exigencias que sobre la misma hace el artículo 243 del Código Adjetivo Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia, prescribiendo que:
“…Toda sentencia debe contener: 1° La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2° La indicación de las partes y de sus apoderados. 3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. 4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión…”

La carencia de cualquiera de estos requisitos, anula el fallo, conforme lo pauta el artículo 244 eiusdem, al expresar:
“…Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita…”

Hechas las anteriores consideraciones, debe determinar previamente éste juzgador superior los límites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, en la forma siguiente:
DE LA PRETENSIÓN
Conforme se desprende del escrito contentivo de la demanda, admitida esta en fecha 11 de mayo de 2006 y su reforma, admitida el 10 de julio de 2006, conforme las pautas del procedimiento ordinario, la representación accionante alegó:
Que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Registro Público, Oficina Inmobiliaria del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 15 de mayo de 1998, bajo el Nº 02, protocolo primero, tomo 14 del segundo trimestre del año 1998, que celebraron un “aparente” contrato de venta con pacto de retracto con el ciudadano AKL AKL BITTAR, parte demandada reconviniente, sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de los demandantes reconvenidos, constituido por un terreno y la casa-quinta construida sobre aquel, denominada Quinta Karen y Claudia, situado dicho inmueble en la Calle Cabriales, Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador.
Que consta igualmente en el referido documento que el precio establecido en dicho contrato es la cantidad de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América (USA $ 300.000,00) y que, asimismo se expresó, a los fines de dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el equivalente en bolívares de dicho monto sería la suma de ciento sesenta y un millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 161.400.000,00), calculada al cambio del día determinado en la cantidad de quinientos treinta y ocho bolívares (Bs. 538,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América. Asimismo, que en el mencionado documento consta que el reembolso del precio, en caso de uso del derecho de retracto convencional, debe hacerse en dólares, así como el reembolso de los gastos y costos de la venta.
Que a principios del mes de mayo de 1998 se reunieron con el ciudadano AKL AKL BITTAR, quién, a solicitud de la actora, accedió a otorgarles una cantidad de dinero en calidad de préstamo, cantidad que asciende a la suma de trescientos mil dólares americanos (USA $ 300.000,00), calculada para ese momento al cambio de quinientos treinta y ocho bolívares (Bs. 538,00) por cada dólar, que resultaba un monto de ciento sesenta y un millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 161.400.000,00). Asimismo, acordaron que el plazo para el pago de dicha cantidad sería de cincuenta (50) meses, para un total de cincuenta (50) cuotas mensuales y consecutivas de siete mil novecientos dólares con cuarenta y dos centavos de dólar americano (USA $ 7.900,42), cifra esta contentiva igualmente de intereses al doce por ciento (12%) anual, con vencimiento la primera para el día 15 de junio de 1998 y así sucesivamente los días quince (15) de cada mes.
Que con ocasión al préstamo anteriormente señalado, ofrecieron como garantía su inmueble destinado a vivienda principal, cuyo título de propiedad se encuentra protocolizado ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 28 de diciembre de 1992, bajo el Nº 29, tomo 22, protocolo 1º de los libros respectivos.
Que durante los primeros veintitrés (23) meses del plazo acordado, es decir, hasta la cuota Nº 23/50, con vencimiento el 15 de abril del 2000, habían pagado al demandado reconviniente la cantidad de ciento ochenta y un mil setecientos nueve dólares con sesenta y seis centavos de dólar americano (USA $ 181.709,66), cuyo equivalente en bolívares hasta la referida fecha es la cantidad de ciento nueve millones seiscientos cuarenta mil seiscientos seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 109.640.606,68).
Que a partir del 15 de mayo de 2000, entran en mora respecto de la cuota número 24/50, para ese momento la misma se fijó en bolívares cinco millones trescientos sesenta y ocho mil quinientos setenta y dos con cuarenta céntimos (Bs. 5.368.572,40); siendo que así continuaron hasta aproximadamente dos (2) años, cuando en asesoría de un abogado comprobaron que el documento registrado no era un préstamo con hipoteca sobre un inmueble, sino un contrato de venta con pacto de retracto, por un plazo de cuatro (4) años para rescatar el inmueble y que el demandado reconviniente no insistía en el cobro de las cuotas porque el mismo resultaba ilegal, ya que el referido documento establece que a los efectos de recuperación del inmueble en comento se debía pagar la suma de trescientos mil dólares americanos (USA $ 300,000.00) como reembolso del precio que aquél le canceló por el inmueble y que el pago de la suma total en dólares descrita retro debía efectuarse antes del día 15 de mayo del 2002, porque después de ese día la casa pasaría a ser propiedad del ciudadano demandado reconviniente.
Que el demandado reconviniente se negó a reconocer como abono al préstamo otorgado la suma de ciento ochenta y un mil setecientos nueve dólares con sesenta y seis centavos de dólar americano (USA $ 181.709,66) o su equivalente en moneda nacional por la cifra de ciento nueve millones seiscientos cuarenta mil seiscientos seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 109.640.606,68), monto este equivalente al pago de las 23/50 cuotas correspondientes hasta el día 15 de abril del año 2000.
Que aceptaron anticiparle al demandado reconviniente la cantidad de treinta mil dólares americanos (USA $ 30.000,00) para que les firmara una prórroga de cuatro (4) años para completar el pago total del préstamo, a saber, trescientos mil dólares americanos (USA $ 300.000,00), la cual se computaría desde el día 16 de mayo de 2002 hasta el día 16 de mayo de 2006, la cual consta en documento autenticado ante la oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 07 de mayo del 2002, bajo el Nº 34, tomo 46 de los libros respectivos y que en el particular tercero de dicho documento se hizo constar que el pago de la diferencia sería por la cantidad de doscientos setenta mil dólares americanos (USA $ 270.000,00), siendo que dicho monto en bolívares equivaldría a la suma de doscientos cincuenta y cinco millones ciento cincuenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 255.150.000,00).
Que el demandado reconviniente, actuando en forma temeraria, creó dos (2) acreencias en su beneficio; una derivada de las cuotas que aceptaron pagar y creyeron que se derivaban por el pago de un “crédito hipotecario” y, la otra, derivada del documento que contiene la prórroga del aparente contrato de venta con pacto de retracto y que haciendo uso de medios ilícitos y engañosos aquél logró obtener dichas acreencias por el mismo monto de trescientos tres mil ochocientos ochenta y nueve dólares americanos con ochenta y nueve centavos de dólar (USA $ 303.889,89), cuando en realidad la única deuda legítima que tienen a favor de la referida parte es la derivada del saldo deudor del préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble de su propiedad, que creyeron haber otorgado en fecha 15 de mayo de 1998.
Que en virtud de los alegatos previamente señalados, demandan mediante la presente acción de nulidad de contrato de venta con pacto de retracto a los ciudadanos AKL AKL BITTAR y a su cónyuge, ciudadana MARIA JAUREGUI DE AKL, en su carácter de prestamistas, para que sean condenados por el tribunal a lo suficientemente descrito en los particulares primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del escrito de reforma de la demanda que originó el presente proceso.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Por su parte la representación judicial de los ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL, expresó en forma conjunta lo siguiente:
Que es cierto que entre los actores reconvenidos y el ciudadano AKL AKL BITTAR, se otorgó el documento protocolizado ante la entonces Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 15 de mayo de 1998, bajo el Nº 02, tomo 14, protocolo primero, cuyo objeto lo constituyó la real “venta con pacto de retracto” y que el precio pactado para la compraventa a que se contrae el aludido documento fue la suma de trescientos mil dólares americanos (USA $ 300.000,00), cantidad que equivalía para la fecha del otorgamiento del referido documento a la suma de ciento sesenta y un millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 161.400.000,00), aplicado a la tasa de quinientos treinta y ocho bolívares (Bs. 538,00) por cada dólar.
Que es cierto que se estipuló que el reembolso del precio del inmueble debía hacerse en Dólares Americanos, así como los gastos y costos de la venta.
Que los vendedores, hoy demandantes reconvenidos, tenían plena conciencia de que el negocio que se documentó fue la compraventa del inmueble descrito en dicho documento, lo que desvirtúa su alegato referido a que pensaban que se trataba de “un contrato de préstamo a interés”.
Que no es cierto, como lo afirman los demandantes, que aceptaron cincuenta (50) cuotas, numeradas del 01/50 al 50/50, emitidas para el pago del presunto préstamo que aducen aquellos, en cincuenta (50) mensualidades consecutivas que, según sus dichos, se encuentran en poder del prestamista AKL AKL BITTAR.
Que niega que los demandantes les hayan pagado la suma de ciento ochenta y un mil setecientos nueve dólares americanos con sesenta y seis centavos de dólar (USA $ 181.709,66), equivalentes, según afirmación de los mismos en su escrito de demanda, a la cantidad de ciento nueve millones seiscientos cuarenta mil seiscientos seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 109.640.606,68) o alguna otra suma en relación con el documento público en cuestión.
Que es cierto que se le concedió a los demandantes reconvenidos un plazo de cuatro (4) años más a los fines del rescate del inmueble en cuestión, previo el anticipo de treinta mil dólares americanos (USA $ 30.000,00), antes de firmar el documento de prórroga.
Que rechaza por ser incierto que le hayan entregado a los demandantes reconvenidos en fecha 30 de septiembre del 2002, un documento con la actualización de la deuda a la aludida fecha, del cual acompañaron una simple copia fotostática. Que rechazan por ser incierto que le hayan entregado a los demandantes reconvenidos en fecha 02 de octubre del 2002, una leyenda que en el aparece, el cual impugnan igualmente.
Que rechaza la afirmación realizada por los demandantes referida a que se les cobró la tasa del treinta y uno punto sesenta por cientos (31,60%) anual por concepto de intereses, ya que no se le cobró esa ni ninguna otra tasa de interés, siendo que sólo recibieron de los actores la suma de treinta mil dólares americanos (USA $ 30.000,00), de conformidad con lo manifestado en el documento autenticado ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 07 de mayo de 2002, bajo el Nº 34, tomo 46 de los libros respectivos y por último desconoce por no haber emanado de ellos, una presunta tabla de amortización de deuda, preparada supuestamente por la Lic. Robzenay Soto Sánchez por encargo de los demandantes reconvenidos.

DE LA RECONVENCIÓN
La representación judicial de la parte demandada opuso en forma separada la reconvención efectuada por sus mandantes, sin embargo fue propuesta en los mismos términos, en razón de ello:
Expresaron que sus representados adquirieron según se desprende del documento protocolizado por ante la entonces Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Oficina Inmobiliaria del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 15 de mayo de 1998, bajo el Nº 02, protocolo primero, el inmueble constituido por un terreno y la casa-quinta construida sobre aquel, denominada “Quinta Karen y Claudia”, situado dicho inmueble en la Calle Cabriales, Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, en razón de que desde la fecha límite para el ejercicio del derecho de retracto y a falta de haberse verificado el mismo, son los legítimos propietarios del descrito inmueble, es que formalmente reconviene a los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM.
Que los demandantes reconvenidos han incumplido con sus obligaciones, por cuanto se niegan a formalizar su compromiso frente a los compradores, referido específicamente a realizar la tradición física del inmueble vendido, motivo por el cual debe prosperar la presente reconvención.
Que es definitivo que se han hecho irrevocablemente titulares de la propiedad del inmueble en cuestión con todos sus atributos, como lo es el de ser colocados en la posesión del mismo.
Que la negativa por parte de los demandantes reconvenidos en cuanto a la entrega del inmueble, ha causado que deban indemnizarle un monto de dinero por concepto de daños y perjuicios, derivados directamente del referido incumplimiento, lo que ha ocasionado la imposibilidad de disponer pacíficamente de la propiedad adquirida, desde el día 17 de mayo del 2002, por cuanto ninguna prórroga fue autorizada por la ciudadana reconviniente.
Que dichos daños los estima en la suma de cincuenta dólares (USA $ 50,00), que a la tasa referencial que impone el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalían a ciento siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 107,50), por cada día que transcurriera desde la oportunidad del incumplimiento por parte de los demandantes reconvenidos.
Que en relación a la suma de treinta mil dólares americanos (USA $ 30.000,00) y en virtud de que los demandantes reconvenidos incumplieron con el contrato de prórroga señalado en el ordinal anterior, deberá ser compensado con los daños y perjuicios ocasionados por aquéllos o bien, subsidiariamente y a falta de condenatoria de dicha indemnización de daños y perjuicios solicitada, se condene a que la referida suma de dinero deberá ser devuelta a su contraparte, en moneda nacional y que como consecuencia de las premisas previamente expuestas, no sólo demanda el pago de los daños señalados en los particulares anteriores, sino también solicita se condene a los demandantes reconvenidos a las solicitudes suficientemente descritas en los particulares primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno en el petitorio de su escrito de subsanación.
Finalmente, solicitan al tribunal se sirva declarar SIN LUGAR la demanda que originó el presente proceso. Asimismo, solicitaron medida de secuestro sobre el inmueble ut supra transcrito.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN
Por su parte, la representación de los actores reconvenidos dio contestación a la reconvención formulada por los co-demandados reconvinientes, en la forma que sigue:
Respecto la reconvención formulada por la co-demandada MARIA JAUREGUI DE AKL, expuso lo siguiente:
Opusieron la defensa de falta de cualidad y de interés de la co-accionada MARIA JAUREGUI DE AKL para intentar y sostener por si sola la reconvención planteada, así como la falta de cualidad y de interés de los co-demandados para sostenerla, por cuanto la referida ciudadana es cónyuge del co-demandado de autos, ciudadano AKL AKL BITTAR y que sin embargo, acciona en su contra mediante dicha reconvención en forma individual, siendo que la misma debió ser intentada conjuntamente con el referido ciudadano, puesto que en el presente asunto se configura un litisconsorcio necesario.
Niegan, rechazan y contradicen todos los hechos señalados por la referida co-demandada reconviniente, así como los fundamentos de derecho en que se basa su reconvención y que por todo lo expuesto, piden al Tribunal que su sean declaradas con lugar las solicitudes formuladas.
Respecto la reconvención formulada por el co-accionado AKL AKL BITTAR, expuso lo siguiente:
Opusieron la defensa de falta de cualidad y de interés de la co-accionado AKL AKL BITTAR para intentar y sostener por si solo la reconvención planteada, así como la falta de cualidad y de interés de los co-demandados para sostenerla, por cuanto el referido ciudadano es cónyuge de la co-demandada de autos, ciudadana MARIA JAUREGUI DE AKL y que sin embargo, acciona en su contra mediante dicha reconvención en forma individual, siendo que la misma debió ser intentada conjuntamente con la referida ciudadana, puesto que en el presente asunto se configura un litisconsorcio necesario.
Niegan, rechazan y contradicen todos los hechos señalados por la referida co-demandada reconviniente, así como los fundamentos de derecho en que se basa su reconvención y que por todo lo expuesto, piden al Tribunal que su sean declaradas con lugar las solicitudes formuladas.
IV
DE LOS PUNTOS PREVIOS
Planteada la controversia sometida por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos; la cuestión a dilucidar en este grado jurisdiccional consiste en determinar si la decisión apelada dictada en fecha 01 de Julio de 2015, debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada.
Determinada la cuestión a juzgar en este grado jurisdiccional y por cuanto es criterio doctrinario y jurisprudencial que el recurso de apelación es un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, pero en el segundo grado de jurisdicción, lo cual inviste al juez de alzada de la potestad para controlar la regularidad formal del proceso seguido en la instancia anterior, la ausencia de presupuestos procesales y condiciones de la acción, así como también para revisar los posibles errores de forma o de fondo del fallo apelado, evaluar las razones por las cuales el a- quo decidió de una determinada forma y para recibir las pruebas admisibles en esa instancia en que tengan interés las partes, debe éste operador de justicia emitir pronunciamiento sobre los siguientes puntos previos:

DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS ACTIVA Y PASIVA
EN LA RECONVENCIÓN
Evidencia este juzgado superior que el escrito presentado por la representación de la parte actora reconvenida, que contiene el cuestionamiento sobre la falta de cualidad e interés activa y pasiva para intentarse y sostenerse la reconvención, al afirmar que los co-demandados reconvinientes al ser cónyuges conforman un litisconsorcio necesario en este juicio, por lo tanto no pueden reconvenir en forma individual y a tal efecto, se torna pertinente citar el contenido del Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“…En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con las defensa invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener en el juicio…”

Ahora bien, es menester señalar que la falta de cualidad activa o pasiva es también llamada legitimación a la causa y según ella se refiera al actor o al demandado, se llamará legitimación a la causa activa o pasiva. La cualidad desde el punto de vista procesal, que expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa) y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). El proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes (demandante y demandado), quienes para actuar efectivamente en el proceso deben tener cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores; alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional y ello constituye entonces la cualidad.
El tema de la cualidad es uno de los primordiales que deben ser considerados al sentenciarse, por lo que se ha dicho innumerables veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia. Cuando la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar en el fondo de la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad de que se declare infundada la demanda, por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y el demandado para sostenerlo, se presenta el examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada.
Entonces, la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del maestro LUÍS LORETO, como aquélla “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…”, contenida en los Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldsmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, Pág. 183.
En este sentido, respecto a la falta de cualidad, el autor patrio ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG señala lo siguiente: “…La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)…”.
De manera pues, la cualidad puede entenderse como la idoneidad de la persona para actuar validamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
De lo anterior, considera éste juzgador de alzada para resolver el punto previo alegado, traer a colación lo establecido por el máximo tribunal de justicia, en sentencia proferida por la Sala Constitucional de fecha 06 de Febrero de 2001, de cuyo tenor se debe entender:
“…Que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito...”

Ahora bien el interés que es calificado, en el sentido de buscar la obtención de una declaración de hecho o de derecho a la existencia de una relación jurídica o su inexistencia, siempre y cuando comparta un beneficio mediato a su solicitante, a saber, el interés sustancial, así como el de acceder a los órganos de justicia, donde nace el interés procesal para hacer efectivo su interés sustancial.
Así, la doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión “legitimación a la causa” o legitimatio ad causam, para designar este sentido procesal de la noción cualidad y distinguirla bien de la llamada “legitimación al proceso” o legitimatio ad procesum y según que aquella se refiera al actor o al demandado, la llamada legitimación a la causa activa o pasiva o legitimatio ad causam activa et pasiva.
Asimismo, señala el autor, Dr. LUIS LORETO en su obra citada, que:
“…la cualidad en sentido amplísimo es sinónimo de la legitimación. En esta acepción la cualidad no es una noción específica o peculiar al Derecho Procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o legitimidad. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de legitimidad. En el primer caso podría muy bien hablarse de cualidad o legitimidad activa, y en el segundo caso de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de la cualidad entendida de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre las personas contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o el poder jurídico o la persona contra quien se concede ejercitar en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto o un sujeto determinado…”

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 714 de fecha 04 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO ORTIZ HERNANDEZ, dejó sentado, respeto el litisconsorcio, lo que sigue:
“…1. Doctrinalmente el litis consorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas…”

Los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos, vigentes para el 11 de Mayo de 2006, fecha en que fue deducida la demanda objeto de análisis, ello a fin de no infringir el principio de confianza legítima o expectativa plausible, el principio de seguridad jurídica y el postulado del Tribunal Supremo de Justicia que todo criterio debe comenzar a ser aplicado a partir del momento en que sea acogido hasta que sea modificado por abandono de criterio o por anulación por vía de revisión constitucional, los comparte este tribunal y los hace suyos para aplicarlos al caso sub judice y, al efecto concluye que el ejercicio de un derecho a través de una acción determinada, está subordinado, en el caso del litisconsorcio, a que ante una pluralidad de relaciones sustanciales, estas se hagan valer en el mismo proceso por cada interesado dada la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias y en el caso de marras se observa que si bien los co-demandados se constituyeron como cónyuges en un mismo escrito de contestación al fondo de la pretensión, ello no le priva la idoneidad para actuar en juicio como titulares de la acción de reconvención, en su aspecto pasivo, de forma individual, ya que se estaría cercenando su derecho pretendido a través de los órganos jurisdiccionales, aunado al hecho cierto que tales mutuas peticiones fueron ejercidas en el mismo escrito de contestación. Así se decide.
Por lo que este tribunal superior debe concluir en que, al quedar determinado en autos que los co-demandados en este proceso, a saber, los ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL, son las mismas persona que aparecen identificados como compradores en el contrato de venta opuesto como instrumento fundamental de la pretensión principal y su prórroga en la reconvención, toda vez, que así la reconoció la parte actora en el iter procedimental como vendedores del bien contenido en la relación jurídica y dado que su cualidad e interés al accionar devienen del presunto incumplimiento de una obligación, es por lo que, resulta forzoso declarar en fundamento a la jurisprudencia y doctrina antes citadas, que tanto los co-demandados reconvinientes como los actores reconvenidos gozan del derecho legítimo para obrar como tales en la presente controversia, lo que consecuencialmente produce la improcedencia de la defensa perentoria invocada por la representación judicial de éstos últimos, en consonancia con los lineamientos antes señalados. Así se decide.
Resuelto lo anterior pasa este Tribunal Superior a analizar el material probatorio aportado a los autos por las partes, a fin de determinar si son procedes las demandas ejercidas o si por el contrario no están ajustadas a derecho, con vista al rechazo de las mismas por parte de sus respectivos adversarios y a tal respecto observa:
-V-
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR AMBAS PARTES
CON EL LIBELO DE DEMANDA (Fol. 1-11. P-1):
 Copia certificada de CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO (Fol. 13-15. P-1), celebrado entre los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 5.522.707 y V- 7.683.798, respectivamente, en su condición de vendedores y el ciudadano AKL AKL BITTAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Número V- 3.402.125, en su condición de comprador del inmueble constituido por inmueble constituido por una casa-quinta, denominada “Quinta Karen y Claudia”, situado en la calle Cabriales, Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, al cual se adminicula la copia certificada del REGISTRO DE VIVIENDA PRINCIPAL (Fol. 16-18. P-1); y en vista que no fueron cuestionados en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal los valora conforme los artículos 12, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil y tiene como cierto que el mismo fue protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 15 de Mayo de 1998, bajo el Nº 02, Protocolo Primero, Tomo 14 del segundo trimestre de 1998, donde se acordó su precio sería por la cantidad de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América (USA $ 300.000,00), cuyo equivalente, a los únicos fines de dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, sería la suma de ciento sesenta y un millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 161.400.000,00), calculada al cambio del día determinado en la cantidad de quinientos treinta y ocho bolívares (Bs. 538,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, siendo recibida por el vendedor de manos del comprador la suma total del precio en dinero efectivo a su entera y cabal satisfacción, cuya propiedad le pertenece conforme DOCUMENTO DE PROPIEDAD protocolizado ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 28 de Diciembre de 1992, bajo el Nº 29, tomo 22, protocolo primero de los libros respectivos, que en copia fotostática consta a los folios 19 y 20 de la misma pieza, el cual también es valorado a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código Adjetivo Civil, siendo acordado retracto convencional por un plazo de cuatro (4) años contados a partir de su autenticación y que el reembolso del precio, en caso de uso del derecho de retracto convencional, debe hacerse en dólares, así como el reembolso de los gastos y costos de la venta, siendo autorizada tal operación jurídica por la cónyuge del vendedor, cuyo vencimiento correspondía para el 15 de mayo de 2002. Así se decide.
 Original de CUADRO DEMOSTRATIVO DE PAGO DE CUOTAS (Fol. 21. P-1). La anterior instrumental aunque no fue cuestionada en forma alguna este juzgado superior la desecha del juicio, en razón que la misma aunque se encuentra suscrita, se desconoce su autoría, aunado que por si sola no ayuda en nada a resolver el thema decidendum. Así se decide.
 Copia certificada del DOCUMENTO DE PRÓRROGA DEL CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO (Fol. 22-26. P-1); y en vista que no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal lo valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil y tiene como cierto que el mismo fue autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 07 de mayo del 2002, bajo el Nº 34, Tomo 46 de los Libros respectivos, donde los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 5.522.707 y V- 7.683.798, respectivamente, en su condición de vendedores y el ciudadano AKL AKL BITTAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 3.402.125, en su condición de comprador del inmueble constituido por inmueble constituido por una casa-quinta, denominada “Quinta Karen y Claudia”, situado en la calle Cabriales, Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, acordaron la citada prórroga por un lapso de cuatro (4) años consecutivos contado a partir del 16 de mayo de 2002, para el pago del precio acordado en la negociación ut retro, por parte de los vendedores por no disponer éstos últimos de la cantidad requerida para ejercer el derecho de rescate del inmueble vendido y con vencimiento al 15 de mayo de 2006, en vista de haber anticipado el pago de treinta mil dólares americanos (USA $ 30.000,00) cuya diferencia del precio sería la cantidad de doscientos setenta mil dólares americanos (USA $ 270.000,00), que fines de dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 117 de la vigente Ley del Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela, sería el equivalente de doscientos cincuenta y cinco millones ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 250.150.000,00), calculada al cambio aproximado de la fecha en la cantidad de novecientos cuarenta y cinco ocho bolívares (Bs. 945,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, con la advertencia de que al vencimiento de la prórroga acordada si los vendedores no reintegran la diferencia del precio del rescate de dicho bien, dicha venta con pacto de retracto se consideraría como venta simple, perfecta e irrevocable y reconociendo como legítimo propietario al comprador e igualmente acordando poder hacer anticipos parciales mensuales y/o en cualquier tiempo del lapso de pago acordado o cancelar la totalidad de doscientos setenta mil dólares americanos (USA $ 270.000,00) y/o su equivalente en moneda nacional de acuerdo a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago y establecido por el Banco Central de Venezuela, quedando obligado el comprador a efectuar la venta a los vendedores, previa las formalidades de ley para ello, quedando sin efecto tal documento en caso del rescate correspondiente, conviniendo del mismo modo que éstos últimos quedarían viviendo en el inmueble durante el lapso del contrato, bajo la salvedad de que al no producirse el rescate deberían pagar una indemnización por daños y perjuicios equivalente a cincuenta dólares americanos (U.S.A. $ 50,00) y/o su equivalente en bolívares según la tasa de cambio vigente para la fecha, por cada día que transcurriese hasta la total entrega, entre otras determinaciones, el cual fue protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de mayo del 2006, bajo el Nº 37, tomo 10, protocolo primero de los libros respectivos. Así se decide.
 Copia fotostática simple de DOCUMENTO DE “ACTUALIZACIÓN DE DEUDA” (Fol. 27. P-1). La anterior probanza fue negada por la representación judicial de su contraparte en el escrito de contestación de la pretensión y de reconvención, al sostener que no emana de sus representados y en vista que a los autos no se evidencia que su promovente haya demostrado su autenticidad mediante la prueba de cotejo o la de testigo a tenor de lo previsto en los artículos 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil, la misma debe quedar desechada del presente juicio. Así se decide.
 Copia simple de LETRA DE CAMBIO (Fol. 28. P-1), de cuyo contenido se desprende que aparece como librador el ciudadano AKL AKL BITTAR, por un monto de Treinta y Tres Mil Ochocientos Ochenta y Nueve Dólares Americanos con Ochenta y Nueve Centavos de Dólar (USA $ 33.889,89), de fecha 30 de Septiembre de 2002. La anterior probanza fue negada por la representación judicial de su contraparte en el escrito de contestación y reconvención al sostener que no emana de su representado y en vista que a los autos no se evidencia que su promovente haya demostrado su autenticidad mediante la prueba de cotejo o la de testigo a tenor de lo previsto en los Artículos 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil, la misma debe quedar desechada del presente juicio. Así se decide.
 Original de TABLA DE AMORTIZACIÓN DE DEUDA (Fol. 29. P-1). La anterior instrumental aunque no fue cuestionada en forma alguna este Juzgado Superior la desecha del juicio, en razón que la misma no se encuentra suscrita por persona alguna, por consiguiente se desconoce su autoría, aunado que por si sola no ayuda en nada a resolver el thema decidendum. Así se decide.

CON DILIGENCIAS DE LOS CO-DEMANDADOS RECONVINIENTES (Fol. 143-144 y 301. P-1):

 Original de PODER (Fol. 145-146. P-1), otorgado por la ciudadana MARÍA JAUREGUI DE AKL, en fecha 18 de Julio de 2006, a los abogados SALVADOR R. YANNUZZI RODRÍGUEZ, JOHANA MACEDO ALMEIDA y MARIA ELENA VALERO MOYETONES, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 53, Tomo 39 de los libros de autenticaciones; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal lo valora conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.361 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. Así se decide.
 Original de PODER (Fol. 302-304. P-1), otorgado por el ciudadano BITTAR AKL AKL, en fecha 18 de Julio de 2006, a los abogados SALVADOR R. YANNUZZI RODRÍGUEZ, JOHANA MACEDO ALMEIDA y MARIA ELENA VALERO MOYETONES, ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 35, Tomo 55 de los libros de autenticaciones; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal lo valora conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.361 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. Así se decide.

CON ESCRITO DE PRUEBAS DE LOS CO-DEMANDADOS RECONVINIENTES (Fol. 505-507. P-1)

 MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS; y siendo que estos alegatos no constituyen medios probatorios de los que expresamente están contenidos en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, conforme lo dejó asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por Sentencia de fecha 10 de Julio de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el Expediente N° 03287, contenida en el repertorio de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Oscar R. Pierre Tapia, páginas 642 y 643, Tomo 7, Año IV, Julio 2003, sostenido en la actualidad; razón por la cual este tribunal superior considera improcedente valorar tal alegación en el presente fallo. Así se decide.
 CONFESIÓN JUDICIAL de la parte co-accionante reconvenida, ciudadana SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, ante el Juez Cuadragésimo Cuatro en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial y consignó al efecto COPIA CERTIFICADA DE ACTUACIONES CONTENIDAS EN LA SOLICITUD N° 40-07, (Fol. 508-639. P-1), expedida por el referido juzgado de control, en la que se desprende la declaración de la mencionada ciudadana en relación a la entrega de un vehículo, de lo cual se observa: De la certificación en cuestión consta testimonio rendido por la ciudadana en comento mediante acta de entrevista como testigo en el Expediente N° 01-F52-0212-07 de la nomenclatura particular de la Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien manifestó que: “…A finales del 2001, el señor AKL AKL BITTAR, amigo desde hace muchos años de mi esposo y obviamente de mi persona, porque lo conozco desde el año 86 …” y a pregunta formulada contestó que: “…¿Diga usted si tiene conocimiento desde hace cuanto tiempo existe una relación de amistad y comercial entre los ciudadanos AKL BITTAR y SIMÓN KARAM? Responde: Existe una amistad desde que mi esposo tenía 13 años así que es desde hace 32 años, igualmente con toda su familia..”. (Cursivas de este tribunal superior). Revisado lo anterior si bien se observa que la misma constituye una prueba trasladada, cierto también es que expresamente de su contenido no se evidencia ningún tipo de confesión que haga plena prueba en contra de dicha ciudadana en este asunto puesto que esa situación de amistad y relación comercial de vieja data entre los referidos ciudadanos no guarda relación con el fondo del presente asunto, ni ayuda en nada a resolverlo, por consiguiente dicha prueba queda desechada del mismo en los términos expuestos. Así se decide.

CON ESCRITO DE PRUEBAS DE LOS CO-ACTORES RECONVENIDOS (Fol. 642-652. P-1)

 Copias certificadas de DIECINUEVE (19) ÚNICAS DE CAMBIO (Fol. 2-19. Cuaderno de Resguardo y Fol. 682-700.P-1). Las anteriores probanzas al no haber sido desconocidas, ni tachadas de falsas por la contraparte en su oportunidad legal, el tribunal las valora conforme los artículos 12, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.360 y 1.363 del Código Civil y en concordancia con el artículo 410 del Código de Comercio y se tiene como cierto por encontrarse en poder del deudor que las mismas fueron emitidas en fecha 15 de mayo de 1998, bajo los Números 1/50 hasta 19/50, por un monto de tres mil dólares americanos (USA $ 3.000,00) la dos (2) primeras y por un monto de siete mil novecientos dólares americanos (USA $ 7.900,00) cada una de las dieciséis (16) restantes, aceptadas para ser pagadas entre el 15 de Julio de 1998 y el 15 de diciembre de 1999, a la orden de AKL AKL BITTAR, por valor entendido en cuenta sin aviso y sin protesto por el ciudadano SIMON KARAM MOUAUAD, en la ciudad de Caracas, avaladas para garantizar las obligaciones del aceptante por la empresa Inversiones Kaher 9-27, C.A., generadoras de un doce por ciento (12%) anual, pagaderas mensualmente cada fin de mes, con una leyenda manuscrita de cancelado las numeradas 2/50, 3/50, 4/50, 5/50, 16/50, 17/50, 18/50 y 19/50. Así se decide.
 Copia certificada de DOCUMENTO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO (Fol. 653-661. P-1), celebrado entre los ciudadanos GONZALO ZAPATA y GLORIA DELGADO, con el ciudadano AKL AKL BITTAR, protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Guacara, San Joaquín y Diego Ibarra del Estado Carabobo, en fecha 21 de Junio de 1999, bajo el Nº 15, Protocolo 1º, Tomo 11, la cual es adminiculada a la copia certificada de DOCUMENTO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO (Fol. 662-667. P-1), celebrado entre los ciudadanos EMILE MAKHLOUF y TANIA CASTELLANOS, con el ciudadano AKL AKL BITTAR, el cual fue protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, Pampatar, en fecha 30 de agosto de 1999, bajo el Nº 26, folios 113 al 116, Protocolo Primero, Tomo 8 del tercer Trimestre de 1999 y a la copia certificada de DOCUMENTO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO (Fol. 668-674. P-1), celebrado entre los ciudadanos EDDY GALVARRO y FELISA BLANCO, con el ciudadano AKL AKL BITTAR, protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 29 de abril del 2002, bajo el Nº 40, Protocolo Primero, Tomo 6. Ahora bien, considera este sentenciador oportuno traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 000174 de fecha 18 de mayo de 2010, que citó fallo ratificando criterio del año de 2003, que estableció lo que parcialmente se extrae a continuación: “…En este sentido, esta Sala en decisión Nº 808 de fecha 8 de diciembre de 2008, ratificó el criterio sentado en sentencia Nº 108, de fecha 3 de abril de 2003, caso: Joaquín de Oliveira contra Ladislav Dinter Varvarigos y otros, expediente 01-532, la cual estableció, lo siguiente: “...La palabra INDICIO significa y de esta forma lo identifica el Diccionario Jurídico Espasa, “...Hecho que permite deducir o inferir la existencia de otro no percibido o conocido que es el jurídicamente relevante...” (…) La regla tradicional en cuanto a la valoración de la prueba de indicios es que los jueces son soberanos en la apreciación de esta prueba, puesto que la ley ha dejado a la prudencia del juzgador ponderar la gravedad, precisión y concordancia de los indicios que resulten de los autos, sin que pueda Casación censurar las razones de hecho en que se funden los jueces de instancia para estimar o rechazar los indicios, salvo infracción de regla legal expresa de valoración, que en el caso concreto de esta denuncia no la ha formulado el recurrente. (…) En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente: “...en la aritmética procesal, los indicios son quebrados: aislados, poco o nada valen; pero sumados, forman, y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente”. (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107)...” Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, dichas documentales al no haber sido cuestionadas por la contraparte, las mismas se valoran como indicios de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil y tiene como cierto que la parte demandada reconviniente ha suscrito en forma reiterada diversos documentos de venta en la modalidad de pacto de retracto con personas diferentes. Así se decide.
 Copia certificada de los ESTATUTOS SOCIALES (Fol. 675-681. P-1) de la sociedad mercantil INVERSIONES KAHER 9-27, C.A., de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de Mayo de 1995, bajo el Nº 69, Tomo 150-A-Pro., de los libros respectivos, representada por el ciudadano SIMON KARAM, en su condición de presidente. La anterior probanza aunque no haya sido cuestionada por la contraparte y que el co-actor reconvenido represente a dicha empresa, la misma no puede hacerse valer como prueba en este juicio, en aplicación analógica a lo establecido en el artículo 1.372 del Código Civil, por cuanto la empresa en mención es una tercera persona ajena a la relación sustancial que no ha manifestado en el asunto en particular bajo estudio su consentimiento para su presentación y que al no ser esta partes en el juicio, ni causantes de las mismas, debió ser llamada a ratificar su contenido a través de la prueba testimonial o de informes, sin requerirles ninguna otra formalidad, conforme lo prevén los Artículos 431 y 433 del Código Adjetivo Civil, por consiguiente dicha prueba queda desechada del juicio. Así se decide.

Del análisis realizado por éste jurisdicente de alzada a los anteriores medios de pruebas, lo cual responde a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia y su escrupulosa observancia que representa una garantía del derecho de defensa de las partes y estando dentro del lapso de ley para cumplir con el fallo, a tenor de la previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, considera oportuno realizar una serie de consideraciones previas con el fin de abordar el mérito de fondo desde un correcto enfoque para resolver sobre lo conducente de ambas acciones, aprecia lo siguiente:
Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, de GUILLERMO CABANELLAS, la relación jurídica es todo vínculo de derecho entre dos o más personas o entre una de ellas al menos y una cosa corporal o incorporal con trascendencia en el ordenamiento vigente. De ahí que la relación contractual con pacto de retracto es el vínculo que se establece entre el vendedor y el comprador y que, teniendo como objeto un determinado inmueble, da lugar a una pluralidad de trascendencias en el orden jurídico concreto y especial que regula ese vínculo y sus efectos o consecuencias, dentro de un privilegio o tutela de protección limitada, especialmente en beneficio del comprador, puesto que esta solo se verifica en el caso que no se rescate el bien vendido, por lo cual es indudable que ese vínculo crea una relación jurídica.
CARNELUTTI sostiene que las relaciones jurídicas no son otra cosa que uniones establecidas por el derecho y que la noción más amplia y sencilla de relación jurídica es la de una conexión constituida por el derecho entre dos sujetos respecto a un objeto.
A tal respecto, el artículo 1.534 del Código Civil dispone:
“El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1.544. Es nula la obligación de rescatar que se imponga al vendedor.”

En este sentido, se puede decir que el retracto es el vínculo obligatorio que une al vendedor y al comprador con motivo de la adquisición de la propiedad sobre el inmueble, teniendo como contrapartida el vendedor pago del precio por el rescate, de lo cual puede deducirse que se hace referencia al vínculo jurídico establecido en una norma legal entre una condición y una consecuencia, en razón de la cual el conocimiento imputa está a aquella, sino como nexo establecido por la norma legal entre el deber u obligación de un sujeto y la facultad o derecho subjetivo de otro, integrando ambos, simultáneamente la consecuencia jurídica.
El contrato de venta con pacto de retracto es una relación jurídica que atiende a la bilateralidad por la presencia de obligaciones recíprocas, en donde la consensualidad deviene en el perfeccionamiento de la relación, es decir, se perfecciona solo consensus; siendo la misma solemne, formal, puesto que se requiere formalidad escrita, es oneroso, de tracto sucesivo por lo que dicho cumplimiento se estipula para un determinado lapso de tiempo y entre las obligaciones estipula para el vendedor, el pago del precio para el rescate y el comprador, gozará de los intereses que pudieren acordar o la adquisición en propiedad de inmueble vendido en caso de no rescatarse.
Ahora bien, la acción que da inició a las presentes actuaciones está orientada a que se declare la nulidad del contrato de venta con pacto de retracto suscrito entre las partes de autos en fecha 15 de mayo de 1998, conforme lo sostuvieron sus propios dichos, sobre el bien inmueble de marras identificado ut retro, al sostener que el mismo carece de todo efecto jurídico, por estar la obligación fundada en una causa ilícita, como lo es encubrir un préstamo de dinero con garantía inmobiliaria e intereses usurarios mediante letras de cambio, con la figura de una venta con pacto de retracto, todo ello con fundamento en los supuestos de hecho contenidos en los artículos 86, 114 y 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 7, 8, 9, 13 y 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, en armonía con el artículo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y en concatenación con los artículos 6, 1.141, 1.143, 1.155, 1.157 y 1.746 del Código Civil.
Aunado a lo anterior, denuncian los demandantes reconvenidos que el fallo recurrido adolece de errores puesto que en autos surgen pruebas que generan indicios, a tenor del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, sobre la verdadera voluntad de los contratantes contenida en el documento objeto de nulidad que no fueron tomadas en cuenta por el a quo al momento de dictar su decisión, como los son las cincuenta (50) letras de cambio libradas para el pago del préstamo que les concedió el co-demandado, creándole una obligación paralela, por el mismo capital, más los intereses que dijo haber calculado al 12% anual y cuya obligación paralela representada en las cincuenta (50) cuotas, necesariamente corresponde a intereses usurarios, adicional a los diversos contratos que tenía el prestamista como práctica de este tipo de negociación, sin embargo, tales circunstancias fueron rechazadas por la representación de su contraparte al sostener que el negocio que se documentó fue la compraventa del inmueble descrito en dicho documento y no un contrato de préstamo a interés, negando igualmente la emisión de tales instrumentos cambiarios, ni que hayan recibido de los actores pago alguno del presunto préstamo, ni que hayan cobrado la tasa del 31,60% anual por concepto de intereses, ya que no se le cobró esa ni ninguna otra tasa de interés.
Ante tales alegatos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 00155 de fecha 27 de marzo de 2007, dejó sentado lo siguiente:
“el acto simulado es aquél en el cual las partes, de mutuo acuerdo hacen una declaración de voluntad distinta, en todo o en parte, de su verdadero y real propósito, debiendo la parte que pretende enervar el negocio viciado, presentar el contradocumento, que es el escrito que generalmente secreto que comprueba y reconoce la simulación total o parcial del acto ficticio, siendo éste el único medio de prueba que podía valerse cualquiera de las partes que intervino en la negociación. Criterio que fue adaptado a las nuevas tendencias contemporáneas por estimar que las instituciones jurídicas deben ser interpretadas en armonía con los principios y postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conformidad con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento a la garantía de la tutela judicial efectiva, considerando que existe plena libertad probatoria para las partes y terceros, haciendo posible de este modo una mejor apreciación de los hechos por parte del juez, y la posibilidad de una decisión basada en la verdad real y no solamente en la formal, procurándose además, de ese modo, una justicia más eficaz; de lo contrario, se estaría infringiendo el principio de plena libertad probatoria, que se encuentra íntimamente ligado al derecho de defensa de las partes…”

De todo lo anterior, esta alzada aprecia que cuando se trata de un acto del que se pretende su nulidad por tratarse en realidad de un contrato de préstamo de dinero a intereses y con garantía inmobiliaria, existe libertad probatoria, encontrando aplicable la prueba indiciaria que debe ser utilizada por el juzgador con el fin de hacer justicia.
Ahora bien, en cuanto la prueba indiciaria, éste sentenciador de alzada observa que la referida Sala de nuestro máximo Tribunal, en fallo Nº 000174 de fecha 18 de mayo de 2010, citó fallo ratificando criterio del año de 2003, indicando al respecto lo que sigue:
“…En este sentido, esta Sala en decisión Nº 808 de fecha 8 de diciembre de 2008, ratificó el criterio sentado en sentencia Nº 108, de fecha 3 de abril de 2003, caso: Joaquín de Oliveira contra Ladislav Dinter Varvarigos y otros, expediente 01-532, la cual estableció, lo siguiente:“...La palabra INDICIO significa y de esta forma lo identifica el Diccionario Jurídico Espasa,“...Hecho que permite deducir o inferir la existencia de otro no percibido o conocido que es el jurídicamente relevante...” Por su parte el mismo texto citado define el término PRESUNCIONES, como: “...Operaciones intelectuales y volitivas, imperadas o permitidas por el Derecho positivo o consentidas por el buen sentido de un hombre experimentado, que consisten en tener como cierto un hecho (el hecho presunto) a partir de la fijación como cierto de otro hecho (el hecho indicio o base)....” (Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa. Madrid. 2001. pp. 821, 1.157) (…Omissis…) Sobre el asunto de la valoración de los indicios, en reciente sentencia Nº. 0072, de fecha 5 de febrero de 2002, en el juicio de la empresa Oficina Técnica de Construcciones C.A. contra Banco Unión S.A.C.A y otra, expediente Nº. 99-973, la Sala estableció: “...Una norma sobre la apreciación, de los indicios ha sido introducida por primera vez en el nuevo Código de Procedimiento Civil. En efecto, el artículo 510 expresa: “los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos.” La regla tradicional en cuanto a la valoración de la prueba de indicios es que los jueces son soberanos en la apreciación de esta prueba, puesto que la ley ha dejado a la prudencia del juzgador ponderar la gravedad, precisión y concordancia de los indicios que resulten de los autos, sin que pueda Casación censurar las razones de hecho en que se funden los jueces de instancia para estimar o rechazar los indicios, salvo infracción de regla legal expresa de valoración, que en el caso concreto de esta denuncia no la ha formulado el recurrente. Caben otras consideraciones adicionales. Así, Casación ha establecido que en la formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (CFC. Memoria 1946. Tomo II. Pág. 285). En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente: “...en la aritmética procesal, los indicios son quebrados: aislados, poco o nada valen; pero sumados, forman, y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente”. (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107)...”

Conforme al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, en la valoración de la prueba de indicios los jueces son soberanos en la apreciación de esta prueba y que la única manera que permite a la referida Sala Civil juzgar los motivos de hecho en que se basen los jueces para estimar o rechazar los indicios, es mediante la denuncia de regla legal expresa de valoración.
En ese sentido tenemos que en la presente causa quedaron admitidos, la existencia del contrato de venta con pacto de retracto celebrada entre las partes, el inmueble objeto del mismo, el precio y el plazo fijado para el rescate y que los demandantes reconvenidos han continuado ocupando el inmueble objeto del contrato, quedando como controvertidos, si el contrato de venta con pacto de retracto esconde en realidad una negociación de préstamo a intereses con garantía del inmueble vendido, lo relativo a las letras de cambio giradas a tales efectos y si ello es causa de nulidad del contrato, si los demandantes están obligados a efectuar la tradición del inmueble a los co-accionados reconvinientes, si son procedentes los daños y perjuicios reclamados y si los co-demandados han efectuado otras ventas bajo la modalidad de pacto de retracto en esos términos.
Como quiera que se ha demandado la nulidad de un contrato y los accionados por vía de reconvención han peticionado se realice la tradición física del inmueble vendido, más la indemnización por concepto de daños y perjuicios, ocasionados por la imposibilidad de disponer pacíficamente de la propiedad adquirida por la falta de rescate, considera este juzgado superior necesario pronunciarse en primer lugar sobre la nulidad reclamada y solo en caso de declararla improcedente, se pronunciará sobre el cumplimiento de contrato y sus accesorios, desde luego que si se llegara a declarar nulo el contrato celebrado, no habría contrato alguno que cumplir.
Como se señaló ut retro, la representación de la parte accionante reconvenida demanda la nulidad del contrato alegando que en el mismo se produjeron violaciones al consentimiento y que la intención cierta y verdadera de las partes contratantes, no fue la de una venta con pacto de rescate, sino la de un préstamo a interés y que para ello ofrecieron en garantía su propiedad, esto es el inmueble objeto del contrato, tal como lo describe en el escrito de reforma, alegando además que los intereses fueron calculados especulativamente a la tasa del 31,60 % anual y que el precio del inmueble fue establecido en la cantidad trescientos mil dólares americanos (USA $ 300.000,00), cuyo equivalente se expresó, a fin de cumplir con lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en la suma de ciento sesenta y un millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 161.400.000,00), a la tasa vigente de quinientos treinta y ocho bolívares (Bs. 538,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, así como el reembolso del precio, en caso de uso del derecho de retracto convencional, también debe hacerse en dólares y el reembolso de los gastos y costos de la venta; señalando entonces que tratándose en realidad de un contrato de préstamo a interés especulativo, que debe reponerse a su estado original en bolívares a la fecha de su suscripción, que ellos han continuado ocupando el inmueble y que los demandados han efectuado otras ventas con la misma modalidad, todo ello determina la nulidad del contrato.
En la fundamentación legal la representación de los demandantes reconvenidos señala las normas legales, que a su entender servirían de fundamento a su pretensión anulatoria, lo cual no obsta para que el tribunal aplique la apropiada regla de derecho, en aplicación del principio iura novit curia.
Como se observa dicha representación señala que hubo vicios en la negociación, indicando que la causa del vicio fue el error en el que los hizo incurrir al celebrar un aparente contrato con pacto de retracto, cuando la verdadera intención de las partes fue la de celebrar un contrato de préstamo a interés bajo la forma de la retroventa, originándoles otra obligación paralela representada por las cincuenta (50) letras de cambio aceptadas para el pago del préstamo por un total de trescientos noventa y cinco mil veintiún dólares americanos (USA $ 395.021,00) por lo que, entiende éste juzgador de alzada, lo que se pretende es la declaratoria de nulidad absoluta por el concierto de denuncias enmarcadas en los vicios en el consentimiento por error, en la doble obligación provenientes de una misma fuente y en los intereses especulativos.
En este sentido, se debe destacar que la Sala de Casación Civil ha señalado en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2004, en el juicio seguido por los ciudadanos Flor de la Chiquinquirá Caldera de Ramírez y María Alejandra Rivas-Vásquez Caldera contra Luís Fernando Bohórquez Montoya, sentencia Nº RC-01342, exp. Nº 2003-000550, lo siguiente:
“…Es principio general y universal del derecho contractual la autonomía de la voluntad de las partes, entendiéndose como tal que éstas son libres para crear, modificar, reglamentar o extinguir sus relaciones jurídicas de carácter contractual. (López Herrera, Francisco: “La nulidad de los contratos en la Legislación civil de Venezuela”, Caracas 1952, p. 13).- Este principio, si bien no está consagrado explícitamente en nuestro Código Civil, surge de dos disposiciones legales a saber: la primera, del artículo 1.159 del Código Civil que establece “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes...”; la segunda, del artículo 1.264 eiusdem que dispone que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas; por tanto, de conformidad con las referidas disposiciones la ley permite la libertad contractual.- No obstante, esa libertad contractual no es ilimitada y, en consecuencia, las partes o un tercero pueden solicitar ante el órgano jurisdiccional su nulidad si contraviene las leyes de la República, el orden público o las buenas costumbres, y es la intensidad de la sanción de nulidad junto con la intención de la norma sustantiva imperativa o prohibitiva violada la que distingue entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa del contrato, pues mientras unas están dirigidas a la protección del orden público o a la salvaguarda de las buenas costumbres, otras están destinadas a amparar a uno de los contratantes o un particular que por hallarse en situación especial, la ley mira con particular simpatía.- (Ob. cit. p. 18).- De esta manera, al ser violada una norma del primer tipo, todos los interesados en el contrato, además de las partes contratantes, pueden prevalerse de ella y solicitar del juez la declaración de nulidad absoluta correspondiente; en cambio, si se viola en un contrato una norma destinada a proteger exclusivamente a un particular por no encontrarse en juego intereses superiores, sólo el interesado tiene la titularidad de la acción de nulidad (relativa) y está única y exclusivamente en sus manos determinar si el contrato ha de ser anulado por el tribunal o si ha de continuar existiendo en el mundo del derecho. Por consiguiente, la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (Ob. cit. p. 93). Sus características son: 1) Tiende a proteger un interés público; 2) Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta; 3) Puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio; 4) No es susceptible de ser confirmado por las partes; y, 5) La acción de nulidad absoluta no prescribe nunca. (Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial Luís Sanojo, Caracas 1967, p. 596).- Por su parte, la nulidad relativa es “...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. p. 146).- Sus características son: 1) No afecta el contrato desde su inicio y éste existe desde su celebración; por tanto, produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial; 2) La acción para obtener la declaración de nulidad sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad; 3) La acción es prescriptible; y, 4) Este tipo de nulidad es subsanable. (Ob. cit. p. 598)…”

En línea con lo anterior considera éste juzgador que el fundamento de dicha nulidad estaría en el fraude a la ley, es decir, en la celebración de un contrato con la finalidad de burlar una prohibición legal expresa, ocultando esta intención, con un acto, en apariencia legal, ya que cuando en el pacto de retracto se esconde un préstamo a interés, en realidad lo que persigue el comprador-prestamista, es burlar la prohibición del pacto comisorio según la cual, el acreedor no se puede hacer propietario de los bienes dados en garantía hipotecaria o prendaria, por la sola falta de pago, lo que acarrearía una nulidad absoluta. En efecto, en los contratos de garantía inmobiliaria o mobiliaria, tales como la hipoteca, la anticresis y la prenda, el legislador prohíbe que el acreedor se apropien del inmueble o de los muebles dados en prenda por la sola falta de pago, tal como lo establecen los artículos 1.844, 1.858 y 1.878 del Código Civil, en los siguientes términos:
“Artículo 1.844. El acreedor no podrá apropiarse la cosa recibida en prenda ni disponer de ella, aunque así se hubiere estipulado; pero cuando haya llegado el tiempo en que debe pagársele, tendrá derecho a hacerla vender judicialmente”
“Artículo 1.858. Es nula de pleno derecho toda convención que autorice al acreedor a apropiarse el inmueble, caso de no serle pagada la deuda”
“Artículo 1.878. El acreedor no se hace propietario del inmueble hipotecado por la sola falta de pago en el término convenido. Cualquiera estipulación en contrario es nula”

Igualmente, es necesario acotar que en la antes indicada sentencia, del 27 de marzo de 2007, la citada Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dispuso que:
“…Por último, esta Sala de Casación Civil considera que si el contrato simulado de venta con pacto de retracto recae sobre la vivienda principal del obligado, se vulneran los derechos constitucionales a la vivienda y al desarrollo integral de las personas en una familia contenidos en los artículos 75 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que bajo estas circunstancias, el inmueble que le sirve de objeto a la negociación aparente es la vivienda principal, pero la causa real de la negociación es un préstamo con intereses desproporcionados, que no permiten al deudor devolver la suma y le allanan el camino al prestamista para sustituirse en la condición de propietario de aquél; pero además tal conducta es reprochable y debe ser examinada cuidadosamente por los jueces de instancia, porque podría configurar un hecho ilícito si a través del acuerdo o convenio, el prestamista para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para sí o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza….”

Como se observa de las normas transcritas así como del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, el legislador rechaza la figura del pacto comisorio, conocido como aquel que permite al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, practicar el comiso o apropiación directa e inmediata de la cosa que se halla especialmente vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación e incluso la sanciona con la nulidad de la cláusula contentiva del pacto, ello para evitar que el acreedor se haga dueño de bienes cuyo precio, por lo general, es superior al de la deuda que dio origen a la garantía, igualmente que sería violatorio del derecho constitucional a la defensa, ya que el deudor estaría privado del proceso mediante el cual se haría efectiva la garantía y finalmente sí dicho retracto recayera sobre la vivienda principal del deudor, se le estaría vulnerando su derecho a la vivienda y al desarrollo de la familia.
De lo anterior se colige en el presente caso, que al evidenciarse de autos que existe un contrato suscrito bajo la modalidad de pacto de retracto (Fol. 13-15. P-1),estipulado por un plazo de cuatro (4) años contados a partir del 15 de mayo de 1998, con vencimiento al 15 de mayo de 2002, por un monto establecido en la cantidad de trescientos mil dólares americanos (USA $ 300.000,00) y la emisión de dieciocho (18) únicas de cambio (Fol. 2-19. cuaderno de resguardo y Fol. 682-700.P-1), emitidas también en fecha 15 de mayo de 1998, identificadas bajo los números 1/50 hasta 19/50, por el monto de tres mil dólares americanos (USA $ 3.000,00) la dos (2) primeras y por un monto de siete mil novecientos dólares americanos (USA $ 7.900,00) las restantes dieciséis (16), de un total de cincuenta (50) letras, aceptadas para ser pagadas sin aviso y sin protesto a la orden de AKL AKL BITTAR, quien figura como co-demandado comprador del pacto de retracto y quien a su vez tiene por costumbre suscribir este tipo de negociaciones de retroventa como comprador, tal y como se desprende de las probanzas consignadas, cuyo pago viene de parte del ciudadano SIMON KARAM MOUAUAD, quien figura como co-demandante vendedor en el referido retracto, entre el 15 de julio de 1998 y el 15 de diciembre de 1999, lo que permite deducir a través de una operación intelectual y exhaustiva, que existen indicios que guardan relación, gravedad, concordancia y convergencia entre sí, en relación con las demás pruebas de autos, de que la negociación en estudio esconde un contrato de préstamo a interés con garantía de un inmueble, en fraude a la ley, ya que en él se relajan por convenios particulares leyes en cuya observancia está interesado el orden público, prohibido expresamente por el legislador en el artículo 6 del Código Civil, ya que las pruebas a las que se refieren las letras de cambió aportadas en el juicio principal, relacionadas con otras probanzas como las ventas con pacto de retracto suscritas como comprador el co-demandado reconviniente con terceras personas y la prueba testimonial, concuerdan con la pretensión de los actores y deben ser consideradas graves, ya que se encuentra involucrado el derecho a la propiedad de éstos últimos, como derecho inviolable y protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que las mismas bajo la prudencia del Juez, son apreciables como indicios en su conjunto como una unidad probatoria plena que conllevan a declarar la nulidad absoluta del contrato accionado. Así se decide.
Con base a la declaración efectuada con anterioridad, esta superioridad en lo referente al contrato de prorroga suscrito por las partes, considera necesario hacer referencia a lo indicado por el autor Mélich-Orsini, en su obra Doctrina General del Contrato, página 48 y 49, en relación al contrato accesorio:
“… El contrato se llama accesorio cuando depende lógica y jurídicamente de una obligación que le sirve de fundamento. Ordinariamente tiene una función garantizar el cumplimiento de una obligación previamente establecida. (…) El interés fundamental de esta clasificación está en el hecho de que el contrato accesorio sigue la suerte de la obligación que le sirve de fundamento, de modo que se extingue si dicha obligación se extingue o se anula.”

Ahora bien, ante la procedencia de la pretensión principal de nulidad absoluta de contrato primigenio, se observa que la prórroga suscrita que surgió con motivo al convenio cuya nulidad fue decretada y dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tal y como lo establece el criterio doctrinario parcialmente transcrito, este juzgado superior declara nulo de nulidad absoluta el documento de prórroga del contrato de venta con pacto de retracto (Fol. 22-26. P-1), autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 07 de mayo del 2002, bajo el Nº 34, Tomo 46 de los Libros respectivos. Así se decide.
En relación a las solicitudes de la representación accionante reconvenida contenida en el resto de los particulares del petitorio de la reforma libelar, referente a que el crédito otorgado por la parte demandada a su mandante, debe reponerse a su estado original en bolívares a la fecha de dicha negociación, a tenor de lo previsto en el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, así como la corrección monetaria, infiere éste jurisdicente que al declararse la nulidad absoluta del contrato de venta con pacto de retracto, así como la prórroga suscrita con posterioridad, es evidente que todo lo convenido en el mismo se contrae en inexistente, por consiguiente lo relativo al préstamo a interés que ocultaba tal convención y que efectivamente se encuentra contenido a través de los instrumentos cambiarios de fecha 15 de mayo de 1989 (Fol. 2-19. cuaderno de resguardo y Fol. 682-700.P-1), no les es aplicable el dispositivo contenido en dicha norma, puesto que la declaración de nulidad absoluta conlleva a la inexistencia del contrato, por lo que mal podría acordarse la devolución requerida así como la indexación solicitada. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto este juzgado superior forzosamente juzga que la acción principal ejercida por los co-demandantes y recurrentes debe prosperar en forma parcial al estar ajustada a derecho conforme el marco legal, doctrinal y jurisprudencial determinado anteriormente en este fallo y la consecuencia legal de dicha situación en declarar la nulidad absoluta de contrato de venta con pacto de retracto de fecha 15 de mayo de 1998, por cuanto el mismo esconde un contrato de préstamo a interés con garantía de un inmueble, en fraude a la ley. Así se decide.
Resuelto como ha quedado el juicio principal, esta alzada para a resolver la acción reconvencional de cumplimiento de contrato y el pago de daños y perjuicios ejercida por la representación de los co-demandados reconvinientes, en la forma que sigue.
La representación en comento propuso, en forma separada en nombre de sus mandantes, reconvención o mutua petición contra los co-actores reconvenidos basada en la adquisición del inmueble de marras constituido por un terreno y la casa-quinta construida sobre aquel, denominada “Quinta Karen y Claudia”, situado dicho inmueble en la Calle Cabriales, Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, en razón de que desde la fecha límite para el ejercicio del derecho de retracto y a falta de haberse verificado el mismo, ellos son legítimos propietarios del inmueble en cuestión y que dado el incumplimiento de sus obligaciones, ya que se niegan a formalizar su compromiso frente a los compradores, referido específicamente a realizar la tradición física del inmueble vendido, lo cual les ha causado daños y perjuicios al no disponer pacíficamente de la propiedad adquirida y cuya indemnización fue estimada por la co-demandada reconviniente desde el día 17 de Mayo del 2002, por cuanto ninguna prórroga fue autorizada por ella y por el co-demandado desde el día 20 de Mayo del año 2006, por haberlo estipulado así según el documento de prórroga autenticado ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en Caracas en fecha 07 de Mayo de 2002, a razón de cincuenta dólares (USA $ 50,00), que a la tasa referencial que impone el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalían a ciento siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 107,50), por cada día transcurrido desde las indicadas fechas.
Igualmente piden que los demandantes reconvenidos al haber incumplido el contrato de prórroga, deberán ser compensados con los daños y perjuicios ocasionados por aquéllos o bien, subsidiariamente por la suma de treinta mil dólares americanos (USA $ 30.000,00) y que, a falta de condenatoria de dicha indemnización de daños y perjuicios solicitada, se condene a que la referida suma de dinero sea devuelta a su contraparte, en moneda nacional, cuyas argumentaciones fueron negadas, rechazadas y contradichas por la representación de su contraparte.
Ahora bien del análisis las pruebas traídas a los autos solamente por la representación judicial de la parte actora reconvenida y recurrente, se colige que nada quedó probado en la pretensión reconvencional de cumplimiento que favoreciera a los co-accionados reconvinientes respecto al incumplimiento del contrato de venta que le imputa a los vendedores por falta de rescate, pues por el contrario al determinarse, que la referida negociación es nula por cuanto esconde un contrato de préstamo a interés con garantía de un inmueble, en fraude a la ley, al relajarse por convenios particulares leyes, en cuya observancia está interesado el orden público, prohibido expresamente por el legislador en el artículo 6 del Código Civil y al estar involucrado el derecho a la propiedad de la vivienda principal de los actores reconvenidos y recurrentes, como derecho inviolable y protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente su mutua petición debe ser declarada sin lugar, lo cual por vía de consecuencia hace que sucumba la indemnización de daños y perjuicios que pretenden por concepto de cláusula penal, contenido en el contrato de prórroga suscrito en fecha 07 de mayo de 2002, por cuanto el mismo al ser accesorio del contrato originario, es nulo de nulidad absoluta tal y como se declaró con anterioridad, por lo tanto al declararse nulos los contratos celebrados, no habría contrato alguno que cumplir. Así se decide.
La anterior determinación lleva a éste Juzgador, conociendo en alzada, tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se debe declarar CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora reconvenida, IMPROCEDENTES las defensas perentorias, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por NULIDAD DE CONTRATO y SIN LUGAR LA ACCIÓN RECONVENCIONAL DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentadas y la consecuencia legal de dicha situación es revocar el fallo recurrido, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste Operador Superior del Sistema de Justicia.

DE LA DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la decisión definitiva emitida en fecha 01 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda revocada.
SEGUNDO: IMPROCEDENTES las defensas perentorias de fondo de falta de cualidad e interés de la parte demandada reconviniente y de la parte actora reconvenida, invocadas por la representación judicial de la parte accionante.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO intentada por los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 5.522.707 y V- 7.683.798, respectivamente, representados por su apoderado judicial, abogado MOISES HERNÁNDEZ JIMENEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 47.295, contra los ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 3.402.125 y V- 2.983.305, respectivamente, representados por sus abogados, ciudadanos SALVADOR R. YANNUZZI RODRÍGUEZ, JOHANA MACEDO ALMEIDA y MARIA ELENA VALERO MOYETONES, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 11.566, 112.089 y 112.090, respectivamente, conforme las determinaciones establecidas ut retro.
CUARTO: NULO jurisdiccionalmente de nulidad absoluta el contrato de venta con pacto de retracto, celebrado entre los ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 5.522.707 y V- 7.683.798, respectivamente, en su condición de vendedores y el ciudadano AKL AKL BITTAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 3.402.125, en su condición de comprador del inmueble constituido por inmueble constituido por una casa-quinta, denominada “Quinta Karen y Claudia”, situado en la calle Cabriales, Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 15 de Mayo de 1998, bajo el Nº 02, Protocolo Primero, Tomo 14 del segundo trimestre de 1998 y por vía de consecuencia nulo de nulidad absoluta el contrato prórroga del contrato de venta con pacto de retracto suscrito entre las mismas partes en fecha 07 de mayo del 2002, ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, bajo el Nº 34, Tomo 46 de los Libros respectivos.
QUINTO: SIN LUGAR la reconvención por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO y DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por los co-demandados, ciudadanos AKL AKL BITTAR y MARIA JAUREGUI DE AKL, contra los co-actores, ciudadanos SIMON KARAM MOUAUAD y SCARLET HERNANDEZ DE KARAM, ambas partes plenamente identificadas ut retro.
SEXTO: Dada la naturaleza de la presente decisión se condena en costa a la parte demandada reconviniente por resultar perdidosa en el presente recurso y en la pretensión reconvencional.
Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los ocho (08) días del mes de febrero de Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER

En esta misma fecha, siendo la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó, registró y se agregó la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA.

ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER









JCVR/AJMB/PL-B.CA
ASUNTO: AP71-R-2016-000821
ASUNTO ANTIGUO: 2016-9513

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