Decisión Nº AP71-R-2015-000718 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 17-03-2017

EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expedienteAP71-R-2015-000718
PartesGERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO CONTRA ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO
PonenteArturo Martinez Jiménez
Tipo de procesoParticion De Bienes Comunidad Conyugal
TSJ Regiones - Decisión







REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 206º y 158º

DEMANDANTE: GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 12.248.124.
APODERADAS
JUDICIALES: VALERI M. RIESCH M. y GINA M. DE SOUSA GONCALVES, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 89.223 y 131.048, respectivamente.

DEMANDADA: ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 11.314.663.
APODERADOS
JUDICIALES: JUAN CARLOS TRIVELLA, ÁNGEL MIRANDA GARCÍA, MARIO EDUARDO TRIVELLA, RUBÉN MAESTRE WILLS y PABLO ANDRÉS TRIVELLA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.823, 52.463, 55.456, 97.713 y 162.584, en ese mismo orden.

JUICIO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2015-000718


I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 29 de junio de 2015, por el abogado PABLO ANDRÉS TRIVELLA, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, contra la decisión proferida en fecha 11 de junio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición formulada con fundamento a no tener carácter de comunero la parte actora ciudadano GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO, con lugar la demanda de partición de comunidad conyugal incoada por el accionante ciudadano ut supra y identificado, emplazó a las partes para el acto de nombramiento del partidor, que se verificaría el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia. Asimismo, son del conocimiento de este ad quem las apelaciones acumuladas conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, ejercidas por la parte demandada en fecha 23 de marzo de 2015 contra el auto de fecha 18 de marzo del mismo año, que negó la prorroga solicitada del lapso probatorio, y la ejercida en fecha 18 de noviembre de 2014, contra la decisión emitida en fecha 13 de noviembre del referido año por el mismo tribunal antes indicado, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas, todo ello en el juicio de partición que se sustancia en el expediente signado con el Nº AP11-V-2014-000589 de la nomenclatura del aludido juzgado.
El señalado medio recursivo contra la sentencia de fondo, fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 6 de julio de 2015, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 8 de julio de 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior. Por auto dictado en fecha 13 de ese mismo mes y año, se le dio entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia fecha 5.8.2015, suscrita por la representación de la parte demandada Alexandra Moreno Nosenko, se solicitó de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil la acumulación de los expedientes Nos. AP71-R-2015-73 y AP71-R-2015-732 cursantes en los Juzgados Superiores Décimo y Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en ese mismo orden de mención (f. 24). Por auto de fecha 10.8.2015, se ordenó librar oficio a los juzgados ut supra mencionados a los fines de que informen lo conducente a lo peticionado por el abogado Juan Pablo Trivella (f. 27 al 31).

En la oportunidad para presentación de Informes, en fecha 11 de agosto de 2015 comparecieron las abogadas GINA MARÍA DE SOUSA y VALERI RIESCH, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y consignaron escrito en el cual alegaron: i) Que: “…en fecha 4 de febrero del año 2014, fue disuelto el vinculo conyugal entre la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, (…) y [su] representado, mediante sentencia de divorcio emanada del Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, Asunto Nro. AP31-S-2013-006796, quedando definitivamente firme en auto de ejecución emanado del mismo tribunal en fecha 13 de febrero del año 2014…”. ii) Que: “…se hace necesario destacar que tanto [su] representado como la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, de manera voluntaria solicitaron ante la jurisdicción competente que se disolviera el vínculo conyugal que los unía de conformidad a lo estipulado en el artículo 185 literal A del Código civil, en el cual las partes no pueden convenir acerca de la forma en la que se liquidara la comunidad conyugal, siendo dicha convención totalmente nula de conformidad al contenido del último aparte del artículo 173 del Código Civil, así como jurisprudencia pacifica reiterada y uniforme emanada de nuestro máximo Tribunal, incluso en el caso que nos ocupa la representante de la Fiscalía Nonagésima Novena del Ministerio Público, lo dejó asentado mediante diligencia de fecha 5 de noviembre del año 2013…” . iii) Que: “…la demanda pretende desconocer los derechos de [su] representado sobre el inmueble del cual se solicita la partición, alegando el supuesto e inexistente acuerdo suscrito entre [su] representado y la ciudadana ALEXANDRA MORENO, acuerdo realizado en una solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código de procedimiento Civil, solicitud en la cual el Tribunal solo se pronunció sobre la DISOLUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL, porque era la materia sobre la cual podía pronunciarse, ya que existe una prohibición legal, expresa de partir y liquidar bienes en una solicitud de divorcio con base al artículo 185-A…”. iv) Que: “…no [se puede pensar] que un acuerdo puede ser valido cuando existe una prohibición expresa para las partes para a partir y liquidar bienes en una solicitud de divorcio bajo esa modalidad, lo cual ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia nacional, tanto es así que de la lectura de la sentencia que el Juez solo se pronunció sobre la disolución de vínculo matrimonial, sin hacer mención a la partición de bienes de la comunidad conyugal, NO EXISTE UNA HOMOLOGACION DE ESE NULO E INEXISTENTE ACUERDO de partición. Por lo que [su] representado es propietario es el dueño del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de dicho bien inmueble, en consecuencia tiene la cualidad para intentar el presente juicio de partición y así [lo solicitan]…”. v) Que: “…alega la parte demandada de manera subsidiaria se descuenten todos los pasivos generados por el inmueble, los cuales han sido pagados por su representada, (…) La parte demandada dice en su contestación que el crédito con garantía, préstamo otorgado por Banesco Banco Universal, C.A., asciende a la cantidad de Bs. 400.000,00 y que el mismo es pagado exclusivamente por la parte demandada. Sin embargo, en su escrito de promoción de pruebas, en las documentales promueven un estado de cuenta emitido por Banesco, C.A., Banco Universal, de fecha 28 de octubre de 2014, en el cual consta que para ese momento el saldo pendiente de dicho crédito es la cantidad de Bs. 82.163,02, por lo que queda demostrado que no existe una deuda de Bs. 400.000, 00, como alega la demanda en su escrito de contestación. Por lo que una vez, nombrado el partidor solicitamos se pida un estado de cuenta de crédito a Banesco Banco universal, C.A., a los fines de determinar el monto actual de la deuda…”. vi) Que: “…señalan unos pagos efectuados por conceptos de cuotas y/o gastos ordinarios y extraordinarios de condominio; ciudadano Juez, durante el Tiempo que [su] representado vi en ese inmueble esos gastos fueron sufragados en su totalidad por él, por lo que es totalmente falso, que la ciudadana ALEXANDRA MOERENO NOSENKO, haya pagado de manera exclusiva esas cuotas o gastos ordinarios y extraordinarios de condominio…”. Por último, solicitaron que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo.

Seguidamente en esa misma oportunidad (11.8.2015) los apoderados judiciales de la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, comparecieron e hicieron uso de su derecho consignando escrito de Informes constante de veintidós (22) folios, alegando: i) Que: “…El tribunal de instancia rectamente determinó que la cuestiones previas sí podían ser opuestas; no obstante, decidió declararlas sin lugar en la primera de las sentencias recurridas. Contra esa decisión ejercimos el recurso de apelación, pero entendemos que solo abarca la cuestión previa de prohibición de ley de admitir la acción propuesta, toda vez que la sentencia que desestima las cuestiones previas de los numerales 6º y 8º, según lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no tiene apelación. Pues bien, [consideran] que esta decisión debe ser revocada (…) con apoyo en el artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 777 y 778 ibídem, opusimos como cuestión previa la prohibición de la ley de admitir la acción, (…) el acciónate GERONIMO JOSE LEÓN FRANCO aduce que durante la vigencia del matrimonio que mantuvo con [su] patrocinada ALEXANDRA MORENO NOSENKO, ambos adquirieron el apartamento (…); y que al momento de solicitar el divorcio a través del procedimiento previsto en el artículo 185-A, los conyugues decidieron adjudicar el 100% de los derechos de propiedad sobre dicho inmueble exclusivamente a [su] representada…”. ii) Que: “… esa supuesta nulidad que en –criterio del demandante- infirmaría el acuerdo suscrito por las partes, el actor pretende que,(…), se orden la partición judicial del inmueble, olvidando por completo que primero debe ser anulado el acuerdo suscrito, pues la nulidad invocada en el libelo no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada mediante sentencia definitivamente firme…”. iii) Que: “…de acuerdo al texto concordado de los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, para poder proceder a la partición judicial de una comunidad, el demandante debe necesariamente expresar en su libelo cuál es el título que origina la comunidad, y debe acompañar el instrumento fehaciente que la acredite, pues de lo contrario, le demanda de partición resulta inadmisible. (…) y considerando entonces que el actor no acompañó a su demanda la sentencia definitivamente firme que habría declarado la nulidad del acuerdo celebrado que le adjudicó el inmueble a [su] mandante (y que es precisamente el instrumento fehaciente al que alude el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil para acreditar la existencia de la comunidad),[alegan] que la demanda de partición no debió ser admitida, puesto que, se insiste, era indispensable que se declara previamente la nulidad del señalado acuerdo, para poder retrotraer las cosas al estado anterior a su celebración; debiendo el actor acompañar a su demanda de partición, como instrumento fehaciente para acreditar la existencia de la comunidad, dicha sentencia declarativa de la nulidad, cosa que no hizo…”. iv) Que: “…en fecha 3 de febrero de 2015 (antes que finalizara el lapso de evacuación de pruebas), (...) con apoyo en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, pidió la prórroga del lapso de evacuación de pruebas (…). El juzgado a quo decidió negar [sus] pedimentos dejando sin evacuar [sus] pruebas testimoniales y de informes, que –como veremos de seguidas- eran absolutamente determinantes en el presente juicio de partición. Contra esta decisión obra el segundo recurso de apelación que debe resolver este juzgado superior…”. Solicitando su revocatoria. v) Que: “…el acuerdo suscrito en fecha 18 de julio de 2013, a través del cual se estableció la forma como se liquidaría .- a futuro, luego de la división del vinculo matrimonial- la comunidad de gananciales existente entre [su] patrocinada y el actor, es absolutamente válido, pues estaba destinado a surtir efectos a partir de la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, por lo que dicho acuerdo no contraviene el contenido del artículo 173 del Código Civil…”. vi) Que: “… subsidiariamente [alegan]con fundamento en los artículos 1.198 y 1.209 del código Civil, que la adjudicación del inmueble a favor [su] mandante, contenida en el acuerdo suscrito entre las partes en fecha 18 de julio de 2013 (al momento de presentar la solicitud de divorcio), estaba sometida a una condición suspensiva, cual era que se disolviera el vínculo matrimonial como en efecto finalmente ocurrió el día 4 de febrero de 2014 cuando el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de este Circunscripción dictó sentencia de divorcio. (…) Por último, subsidiariamente insistimos ante este juzgado superior que se descuente todos los pasivos generados por el inmueble, los cuales han sido pagados por [su] representada…”. Por último, solicitan que sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido y se desestime la presente demanda por partición.

Por auto de fecha 2 de marzo de 2015 (f.72) cursante al folio 72 de este expediente, este Juzgado Superior dejó constancia de que el lapso procesal para que las partes presentaran informes culminó el día 22 de septiembre de 2015, y dado que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho a la presentación de observaciones, el lapso para dictar el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir de esa data, exclusive, lapso que fue diferido el día 23 de noviembre de 2015 por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con el artículo 251 eiusdem.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La presente controversia se inició mediante escrito libelar interpuesto en fecha 20 de mayo de 2014, por las abogadas GINA MARÍA DE SOUSA y VALERI RIESCH, en su condición de apoderadas judiciales del demandante ciudadano GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO, a través de la cual adujo: Que en fecha 4 de febrero de 2014, fue disuelto el vínculo conyugal contraído con la ciudadana Alexandra Liliana Moreno Nosenko, mediante sentencia de divorcio emanada del Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, la cual se declaró definitivamente firme en fecha 13 de febrero de 2014. Igualmente, se indicó que durante la unión conyugal las partes adquirieron un inmueble destinado para vivienda principal, constituido por un apartamento distinguido con el número y letra 5-B, ubicado en el Piso 5 del Edificio Residencias Cristal, situado en la Urbanización Parque El Cigarral del Hatillo o Cigarral del Hatillo, ubicado en la Calle Uno (01) de la Boyera, en jurisdicción del Municipio El Hatillo del estado Miranda.

Que su representada ha intentado liquidar la comunidad conyugal que aun existe entre ellos, obteniendo un no por respuesta mediante correo electrónico recibido por esa representación judicial, alegando erróneamente en el mismo, que lo convenido por las partes es la solicitud de divorcio y que era ley entre las partes. Igualmente, solicitaron de manera voluntaria que se disolviera el vínculo que los unía de conformidad con lo establecido en el Artículo 185 literal A del Código Civil, en el cual las partes no pueden convenir acerca de la forma en la que se liquidará la comunidad conyugal, en virtud de lo cual y tomando en consideración el grado de conflictividad existente entre las partes, es que demanda a la ciudadana Alexandra Liliana Moreno Nosenko, para que convenga en la partición y liquidación de los derechos que le corresponden a su representado, inherentes a los bienes de la Comunidad Conyugal constituida por el bien inmueble antes mencionado y el pasivo existente en el mismo, relativo a la Hipotecario de Primer Grado y Anticresis con ocasión a préstamo otorgado por Banesco, Banco Universal, C.A., por un Monto de Ciento Cuatro Mil Doscientos Bolívares (Bs. 104.200,00), lo cual se evidencia en documento de propiedad protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda, en fecha 14 de Junio de 2007, bajo el Nº 27, Tomo 15, Protocolo Primero.

Fundamentó la demanda conforme a los artículos 148, 149, 156, 173, 186, 768 y 1.071 del Código Civil. Solicitando se decretara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el referido bien inmueble y que el Tribunal ordene a la demandada a que convenga en la Partición y Liquidación de los Derechos correspondientes a los bienes de la comunidad Conyugal y en el pago de las costas y costos del juicio. Finalmente estimó la demanda en la suma de Doce Millones de Bolívares (Bs.F 12.000.000,00), cuyo monto en Unidades Tributarias equivale a Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientas Ochenta y Cuatro Unidades Tributarias (94.484 U.T.).

La demanda in commento aparece admitida por auto dictado en fecha 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 58), emplazando a la ciudadana Alexandra Liliana Moreno Nosenko, titular de la cédula de identidad Nº 11.314.663, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su citación, y contestara la demanda.

En fecha 22 de septiembre de 2014 el apoderado judicial de la parte demandada solicitó la acumulación de la presente causa al expediente número AP11-V-2014-000869 llevado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de una pretensión de cumplimiento de contrato impetrada por la ciudadana Alexandra Moreno contra el aquí accionante, solicitud que fue negada al no encontrarse citadas las partes en ambos procedimientos, ello conforme a decisión dictada en fecha 30.9.2014.

Cumplidos los tramites de citación personal de la parte demandada, en fecha 8.10.2014, los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de oposición a la partición conforme a lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, y opusieron las cuestiones previas previstas en los ordinales 2, 6 y 11 del artículo 346 eiusdem, la cuales fueron declaradas sin lugar en fecha 13.11.2014. Seguidamente la parte demandada en fecha 21.11.2014 apeló de la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal a quo ut supra señalada.

En fecha 20.11.2014 la parte demandada consignó escrito de oposición a la partición, por lo que el juzgado a quo por auto de fecha 5.12.2014 (f. 202) acordó dar continuidad al proceso por los tramites de procedimiento ordinario, en consecuencia aperturó la causa a pruebas.


Por actuaciones fechadas 9 de diciembre de 2014 y 19 de enero de 2015, las partes ratificaron los escritos de pruebas, los cuales quedaron agregados el expediente por auto de fecha 20.1.2015, siendo admitidos en fecha 27 de enero del mismo año. Seguidamente por cuanto fueron declarados desiertos los actos de ratificación testimonial, el apoderado de la parte demandada en fecha 3.2.2015 solicitó prórroga del lapso de evacuación, pedimento que fue negado por el tribunal en fecha 18 de marzo de 2015, conforme lo pauta el artículo 202 del Código Adjetivo Procesal Civil, en virtud de lo cual en la misma fecha y por auto separado se fijó el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente a los fines de la consignación de informes.

El día 27 de marzo de 2015, el Tribunal oyó en un solo efecto la apelación propuesta por la representación de la parte demandada contra el auto de fecha 18 de marzo de 2015 y ordenó la remisión de las copias respectivas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores de esta misma Circunscripción Judicial.

En fecha 27 de abril de 2015, la abogada de la parte actora consignó escrito de informes y cumplidos los lapsos procesales en el presente juicio, el tribunal dijo “Vistos”, en fecha 28 de abril de 2015, conforme a lo ordenado en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

El juzgado de cognición dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2015, en la cual declaró con lugar de demanda de partición de comunidad conyugal impetrada, y emplazó a las partes para el acto de nombramiento del partidor, el cual tendría lugar el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la notificación a las partes de dicha decisión.
Mediante actuación realizada el día 29 de junio de 2015, el apoderado judicial de la parte accionada abogado Pablo Andrés Trivella, apeló contra la mencionada sentencia, recurso que fue oído en ambos efectos por el a quo.
Cumplidos los trámites procedimentales en segunda instancia para sentencias definitivas, se entró a la fase decisoria que nos ocupa.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a dictar sentencia, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen de seguida:
Se defiere el conocimiento de las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado PABLO ANDRÉS TRIVELLA, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, contra la decisión proferida en fecha 11 de junio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición formulada por no tener el carácter de comunero la parte actora ciudadano GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO, y en consecuencia con lugar la demanda de partición de comunidad conyugal incoada por el accionante ut supra identificado, y emplazó a las partes para el acto de nombramiento del partidor, que se verificaría el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a la fecha en que quede definitivamente firme dicha decisión. La decisión cuestionada es, en su parte pertinente como sigue:

“…éste Juzgador en franco acatamiento al deber que tiene el Juez de coadyuvar a la uniformidad en la interpretación en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la Jurisprudencia, pautada en el Artículo 321 del Código Adjetivo Civil, se puede apreciar de acuerdo a los alegatos y pruebas aportas por ambas partes, que si bien existe un inmueble sujeto a liquidación, no es menos cierto que el convenimiento invocado por la representación judicial de la parte demandada y de donde sustenta la alegada ausencia de carácter de comunero del ciudadano Gerónimo José León Franco, no puede hacerse valer en este asunto por mandato de la propia ley conforme a la nulidad que contempla el Artículo 190 del Código Civil, por remisión expresa de la parte in fine del Artículo 173 eiusdem, puesto que tales acuerdos no dependen de la voluntad de los cónyuges, en virtud de ser causales objetivas, legales y taxativas, tomando en consideración que el vínculo conyugal fue disuelto a tenor de lo previsto en el Artículo 185-A del Código Sustantivo, por consiguiente lo ajustado a derecho es declarar improcedente tal defensa. Así se decide.
Así las cosas, al quedar probado en autos el carácter de comunero de los ciudadanos Gerónimo José León Franco y Alexandra Liliana Moreno Nosenko, sobre el bien de marras identificado anteriormente, es evidente que ambos tienen derecho por partes iguales sobre la propiedad del mismo y demostrado así el derecho invocado por el accionante, ya que la demanda está apoyada en prueba fehaciente de la existencia de dicha comunidad, como lo es el documento visible a los folios 15 al 32 del expediente, correspondiente a la copia certificada de la sentencia de divorcio de la cual se desprende de manera indubitable, la fecha en que se disolvió el vínculo matrimonial y el documento que acredita el derecho de propiedad y en base a los Artículos 759, 760 y 765 del Código Civil y a la voluntad manifiesta estatuida en el Artículo 768 eiusdem, de que no se puede obligar a ninguna persona a permanecer en comunidad, por ser su voluntad, es por lo que ha de concluirse en que la acción está ajustada a derecho y por vía de consecuencia debe partirse el bien previa la designación de un Partidor en este asunto, a fin de que ejecute las diligencias de determinación, valoración y distribución del bien que quedó plenamente demostrado ser parte de la comunidad ordinaria alegada. Así formalmente lo deja establecido este Órgano Jurisdiccional.
(Omissis)
En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados Ut Supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la comentada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas, tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema Social de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se debe declarar Improcedente la defensa de falta de carácter de comunero del actor y con lugar la pretensión de partición interpuesta por cuanto quedó demostrado el derecho para partir, con todos los pronunciamientos de Ley, conforme los lineamientos expuestos Ut Supra; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de este fallo, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo decide éste Operador de Justicia.….”.

Dilucidado lo anterior, debe previamente este jurisdicente fijar el thema decidendum en la presente causa, el cual se circunscribe en determinar si la decisión recurrida se encuentra o no ajustada a derecho en el presente procedimiento. Así, el accionante demanda la partición de un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, principal, distinguido con el número y letra cinco raya b (5-B), ubicado en la planta quinta (5º), del Edificio denominado “Residencias Cristal”, situado en la Urbanización “Parque El Cigarral “ o “ Cigarral del Hatillo”, Calle Uno (1), en el lugar denominado La Boyera, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del estado Miranda, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda, en fecha 14 de junio de 2007, bajo el Nº 27, Tomo 15, Protocolo Primero. Indica que solicita la partición en virtud que las partes no pueden convenir acerca de la forma en la que se liquidará la comunidad conyugal en un divorcio impetrado con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, siendo dicha convención totalmente nula de conformidad con lo establecido en el artículo 173 eiusdem.

Por su parte la accionada, en la litis contestatio formuló oposición a la partición del bien inmueble descrito en el libelo de la demanda, negando e impugnando el carácter de comunero que pretende atribuirse el actor. Asimismo, la representación judicial de la accionada Alexandra Liliana Moreno Nosenko, opuso las cuestiones previas del ordinal 6º, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; relativa a la inepta acumulación de pretensiones conforme a lo establecido en el artículo 78 eiudem, alegando que en el escrito libelar la parte accionante pretende la nulidad del acuerdo suscrito entre las partes y la partición de bienes, ello con fundamento en lo establecido en el artículo 173 del Código Civil, por cuanto ciertamente durante la unión conyugal adquirieron un inmueble ubicado en la Urbanización Cigarral, el cual fue adjudicado de mutuo acuerdo en un cien por ciento (100%) a la demandada; pues no le era dable al actor acumular en su libelo una pretensión de nulidad del acuerdo suscrito en fecha 18 de julio de 2013, respecto del inmueble y la partición de este último, pues tienen procedimientos incompatibles entre sí; la contenida en el ordinal 8º del artículo 346 citado, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial, argumentando que las partes ciertamente celebraron un convenio en fecha 18 de julio de 2014, en el que determinaron entre otras consideraciones, como quedaría liquidada la comunidad conyugal una vez disuelto el vinculo matrimonial. Que, pautado lo anterior la accionada se obligó a pagar al demandante la suma de un millón cuatrocientos mil bolívares (Bs F 1.400.000,oo) dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que se dictara la sentencia de divorcio y que llegada la oportunidad de hacer el pago el accionante se negó a recibirlo, lo que produjo que esa representación intentara una solicitud de oferta real y depósito al amparo del artículo 1.306 y siguientes del Código Civil, cuyo procedimiento se ventila ante el Juzgado Quinto de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial; y por último, opusieron la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 ibídem, relativa a la prohibición de admitir la acción propuesta, en concordancia con lo establecido en los artículo 777 y 778 del Código Civil, en virtud que durante la unión matrimonial habida con el accionante, ambos adquirieron un inmueble ubicado en la Urbanización Parque Cigarral y que al momento de solicitar el divorcio a través del procedimiento previsto en el artículo 185-A del Código Civil, estos decidieron adjudicar el cien por ciento (100%) del referido inmueble a la hoy accionada; asimismo alegó en cuanto a la nulidad de dicha convención sustentada por el actor conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Civil, que no basta con que la actora alegue que el acuerdo de partición suscrito y ejecutado es nulo, sino que es necesario que la supuesta nulidad sea declarada previo juicio. Por último, adujeron que de las normas que rigen el juicio de partición, se debe expresar en el libelo, que titulo origina la comunidad y la prueba fehaciente de ello, pues de lo contrario la demanda debe ser declarada inadmisible, no evidenciándose de autos que el actor haya acompañado la sentencia firme que declare la nulidad del acuerdo celebrado en relación a la partición y adjudicación de los bienes.

Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal indicar el orden decisorio, para lo cual se emitirá pronunciamiento conforme al artículo 291 del código de Procedimiento Civil, en primer lugar con respecto a la decisión que declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 ibídem, relativa a la prohibición de admitir la acción propuesta; en segundo lugar se decidirá lo atinente a la negativa del a quo de prorrogar el lapso de evacuación de pruebas; y por último, se dictará sentencia con respecto al mérito de la causa.
PRIMERO: Quedó acumulada a las presentes actuaciones la apelación interpuesta en fecha 18 de noviembre de 2014, por el abogado PABLO ANDRÉS TRIVELLA, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, contra la decisión proferida en fecha 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas, siendo oída la apelación en lo atinente a la del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 21.11.2014 y verificada la insaculación de causas, en fecha 13 de julio de 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de la mencionada apelación al Juzgado Superior Décimo, recibiendo las actuaciones y por auto dictado en fecha 17 de ese mismo mes y año, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data para que las partes presentaran Informes, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (f. 51).

En la oportunidad antes indicada, esto es el día 9.8.2015, compareció la abogada VALERI M. RIESCH M. en su condición de apoderada judicial de la parte actora y consignó escrito de Informes en nueve (9) folios útiles, en el cual alegó: i) Que: “…En fecha 8 de octubre de 2014, los apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de oposición a la partición conforme a lo dispuesto en el artículo 788 del Código de Procedimiento Civil, alegando en el mismo escrito las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º, 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 15 de octubre de 2014, en nombre de [su] representada escrito de rechazo a las cuestiones previas alegadas y a todo evento dieron contestación a las mismas. El día 29 de octubre de 2014, la representación judicial de la parte demandada consigno escrito de pruebas conforme a lo pautado en el artículo 352 de la norma adjetiva…” ii) Que: “…Tal y como lo decidió el tribunal de la causa, no existe inepta acumulación de acciones propuesta, ya que del petitorio de la demanda se evidencia que lo que se demando fue la partición y liquidación de los derechos correspondientes a los bienes de la comunidad conyugal. Por último, solicitaron que sea declara sin lugar la presente apelación.

Mediante diligencia de fecha 5.8.2015, suscrita por el representante judicial de la parte demandada ciudadana Alexandra L. Moreno N., solicitó de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil que sean remitidas las presentes actuaciones a este Juzgado, a fin de que sea acumulado a la causa principal (f. 161).

Por auto de fecha 13.8.2015 el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial ordenó la remisión de la incidencia a este Tribunal mediante oficio No. 2015-338, para que emita pronunciamiento (f. 170). Seguidamente en fecha 16.9.2015 fueron recibidas las presentes actuaciones a los fines de que sean acumuladas al juicio principal expediente No. AP71-R-2015-000714, dejando constancia en fecha 23.9.2015 que el lapso para dictar sentencia comenzó el día 22.9.2015 (f. 177).

Reseñado lo anterior, observa este sentenciador que el punto a decidir se circunscribe en determinar si la decisión del juzgado a quo en la cual declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, se encuentra o no ajustada a derecho.

En este sentido, se observa que dicha cuestión previa fue opuesta en el marco de un juicio de partición, en el cual no cabe la promoción de cuestiones previas en lugar de contestar la demanda y de plantear reconvención o mutua petición en el acto de litis contestatio, dado que en la causales oposición están inmersos los mismos fundamentos de las cuestiones previas consagradas en el artículo 346 eiusdem y así lo tiene establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº RC-736 y Nº RC-200 de fechas 27 de julio de 2004 y 12 de mayo de 2011, expedientes números 2003-816 y 2010-469, casos: Rebeca Josefina Escalante de Arreaza y Antonio José Escalante Domínguez contra Eloisa Margarita Escalante Domínguez y Martha Elena Escalante de Betancourt, y Luis José Guerrero Carrero contra Claudia Patricia Reyes Villamizar, en el mismo orden de mención, y ratificada en sentencia Nº 620 de fecha 27 de septiembre de 2012, caso: Evangelina Uzcátegui Monsalve y José Alfredo Uzcátegui contra los ciudadanos Ana Magalys Uzcátegui Monsalve de Peña y Otros, expediente Nº 2012-000233, en los siguientes términos:


“…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
…omissis…
Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.
Lo anterior, determina la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición, en conformidad con lo estatuido en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.
Dado que en el juicio ordinario, verificada la contestación de la demanda lo que procede es la apertura del lapso probatorio, pero en el juicio especial de partición, lo que procede es la fijación de la oportunidad para el nombramiento del partidor que distribuirá los bienes que no fueron objeto de oposición, y la tramitación en cuadernos separados de los restantes procedimientos que se instauren en los cuales sí hubo oposición o surgió la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, al objetar el demandado el derecho a la partición, impugnando el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno u otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.”.
Este caso, se enmarca perfectamente en los supuestos de las jurisprudencias transcritas, pues la decisión que pretende ser recurrida en casación, se dictó en un procedimiento donde no se hizo oposición a la partición, pues se opuso una cuestión previa y la falta de cualidad, y en estos casos la doctrina de la Sala considera que no se ha hecho oposición a la partición, y en consecuencia, el juez declarará ha lugar la partición, y ordenará a las partes nombrar el partidor…” (Énfasis y subrayado de la cita).

Dadas las circunstancias fácticas preindicadas, acogiendo este Juzgador el criterio jurisprudencial ut supra parcialmente citado, resulta claro para quien aquí decide que en el presente caso el tribunal a quo no ha debido dar trámite y decidir la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no obtante, se observa que dicha defensa fue opuesta con fundamento a que el actor no acompañó la sentencia definitivamente firme que declarara la nulidad del acuerdo de partición contenido en la solicitud de divorcio ejercido conforme al artículo 185-A del Código Civil, es decir al no acompañar el instrumento fehaciente que acreditara la comunidad, indicando la parte demandada que no basta que el actor alegue la nulidad ex artículo 173 eiusdem.

Por su parte la actora, rechazó dicha defensa aduciendo que dicho acuerdo de partición es nulo de toda nulo por encontrarse prohibido por la ley, anexando a la demanda los instrumentos fundamentales que acreditan la comunidad y el derecho a partir, como lo es el título de propiedad del inmueble y la sentencia definitivamente firme de divorcio.

En ese sentido se debe precisar que dicha cuestión previa, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la someten al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad, por lo que resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio, lo cual no ocurre en el sub iudice donde se demanda una partición con base a los instrumentos que acreditan la comunidad y el derecho a partir antes referido, pretensión que no está prohibida por la ley y por tanto resulta admisible, por lo que en este aspecto se debe considerar improcedente la defensa previa opuesta y declarar sin lugar la apelación ejercida, y así se decide.

SEGUNDO: Otra de las incidencias que fue objeto de acumulación ex artículo 291 eiusdem, está constituida por la apelación interpuesto en fecha 23 de marzo de 2015, por la parte demandada contra el auto proferido en fecha 18 de marzo de 2015, por el tribunal de la causa que negó la prórroga del lapso de evacuación de pruebas.

El referido medio recursivo fue oído en el solo efecto devolutivo por el a quo mediante auto dictado en fecha 27 de marzo de 2015, ordenándose la remisión copias certificadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas, en fecha 13 de julio de 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de la mencionada apelación al Juzgado Superior Cuarto, recibiendo las actuaciones en esa misma fecha. Por auto dictado en fecha 16 de julio del referido año, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data para que las partes presentaran Informes.

En la oportunidad antes indicada, esto es el día 31.7.2015, comparecieron las abogadas VALERI M. RIESCH M. y GINA M. DE SOUSA GONCALVES en su condición de apoderadas judiciales de la parte actora y consignaron escrito de Informes en cuatro (4) folios útiles, en el cual alegaron: i) Que: “…durante su unión conyugal, fue adquirido un inmueble destinado a vivienda principal, constituido por un (1) apartamento, distinguido con el número y la letra CINCO RAYA B (5-B), ubicado en Planta Quinta (5º), del Edificio denominado “RESIDENCIAS CRISTAL”, situado en la Urbanización “Parque El Cigarral” o “Cigarral del Hatillo”, Calle Uno (1), en el lugar denominado La Boyera, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y desde la disolución del vinculo matrimonial, [su] representado ha intentado mediante varias propuestas realizadas a la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO a través de sus abogados, partir y liquidar la comunidad conyugal que aún existe entre ellos, sin obtener respuesta alguna...” ii) Que: “…en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, fueron promovidas una serie de facturas emitidas por los ciudadanos Miguel Bocanegra y Luis Alfredo Labarca, con el objeto de probar unos inexistentes pasivos de la comunidad conyugal, a los fines de ratificar la emisión de dichas facturas y de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promovieron las testimoniales de estos ciudadanos, sin embargo dichas testimoniales no fueron evacuadas, aun y cuando durante la etapa de evacuación de prueba el Tribunal fijo tres (3) oportunidades para que estos ciudadanos ratificaran esas documentales, tales actos fueron declarados desiertos, ya que estos ciudadanos no se presentaron en el Tribunal para los actos fijados, es mas para las dos últimas oportunidades, ni siquiera los apoderados de la parte demandada comparecieron en la sala de actos para informar que los testigos no se presentarían.” iii) Que: “…la parte demandada, solicitó una extensión del lapso de evacuación de prueba, la cual fue debidamente negada por el Tribunal a quo, en fecha 18 de marzo de 2015. (…) ciertamente la parte que lo considere necesario puede solicitar la prorroga o reapertura del lapso o término de que se trate, siempre y cuando sea necesario por una causa que no le sea imputable, debiendo probarse ésta, de manera que el juez la acuerde. Por lo tanto, corresponde al órgano jurisdiccional, ser exigente en la verificación de los extremos necesarios para justificar la reapertura o prórroga de los lapsos, en razón al equilibrio y seguridad procesal.” iv) Que: “…la parte interesada en la verificación de un lapso o en la evacuación de una prueba admitida como se pretende en el caso de autos, debe ser diligente en que la misma se produzca en el tiempo procesal efectivo que establece la ley, caso contrario se estaría en una violación a la tutela judicial efectiva al debido proceso, ocasionando retardo procesal en los procesos sin justificación alguna.” v) Que: “…la parte demandada no dio impulso a la apelación presentada en su oportunidad, como se puede observar la demandada apelo del auto de que negó la extensión del lapso de evacuación y el Tribunal oyó dicha apelación en un solo efecto en fecha 27 de marzo de 2015, t¡y la sentencia definitiva salió 11 de junio de 2015, una vez vencido el lapso de sentencia, es que la demandada decide dar impulso a la presente apelación presentando las copias correspondiente, es evidente que se trata de una táctica dilatoria para retrasar el proceso, violando de esta manera los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil”. Finalmente, requirió que se declarara sin lugar el recurso de apelación ejercido, y se confirme el auto cuestionado.

Mediante diligencia de fecha 5.8.2015, suscrita por el representante judicial de la parte demandada ciudadana Alexandra L. Moreno N., solicitó de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, que sean remitidas las presentes actuaciones a este Juzgado, a fin de que sean acumuladas a la causa principal (f. 66). Por auto fechado el 21 de septiembre de 2015, el tribunal superior dejó constancia que se encuentra vencido el lapso para presentación de observaciones a los informes de su contraparte, comenzando el lapso para dictar sentencia a partir de esa fecha inclusive (f. 74).

Por auto de fecha 23.9.2015 el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial ordenó la remisión de la presente incidencia a este Tribunal mediante oficio No. 411-15, para que emita pronunciamiento (f. 75 al 77). Seguidamente en fecha 29.9.2015 fueron recibidas las presentes actuaciones a los fines de que sean acumuladas al juicio principal expediente No. AP71-R-2015-000714, dejando constancia que el lapso para dictar sentencia comenzó el día 21.9.2015 (f. 78).

Establecido lo anterior, observa para quien aquí decide que la presente incidencia está referida a determinar, si el auto proferido por el juez de cognición en fecha 18 de marzo de 2015, que negó fijar nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de informes a la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., PROMOTORA LC2009, C.A y a la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO RESIDENCIAS CRISTAL, y la declaración de testigos promovida por la parte demandada, por considerar que en cuento a la prueba de informe se instó a la parte promovente para consignar copias del escrito de prueba lo cual no fue aportado dentro del lapso legal correspondiente, y en cuanto a la prueba testimonial, se fijaron diversas oportunidades para la declaración de los testigos los cuales no fueron presentados oportunamente en el lapso de evacuación, si se encuentra o no ajustado a derecho, y a tales efectos se debe precisar:

Al respecto, es imperioso destacar que los actos procesales son realizados por las partes para la prosecución del proceso, con el fin último de suministrarle al operador de justicia elementos de convicción para la resolución de la controversia planteada y en pleno ejercicio de su función jurisdiccional de administrar justicia. La doctrina dominante ha establecido que los actos procesales pueden ser, aislados del procedimiento o esenciales al mismo, siendo estos últimos los más importantes en virtud de que como su nombre lo señala, tales actos son considerados necesarios para el avance o prosecución del juicio y tienen la característica primordial, dada su naturaleza, de preclusividad en virtud de que en ellos se produce un efecto perentorio, así el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, señala que “Son perentorios aquellos que una vez cumplidos, se produce una preclusión absoluta, esto es, la pérdida de la facultad de realizar el acto por haber dejado pasar la oportunidad sin realizarlo, o la extinción de la misma facultad por consumación del acto oportunamente. Son llamados también, por este efecto, lapsos fatales o preclusivos...”. Tal criterio encuentra su fundamento en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, disposición legal que expresamente dispone que “Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario…”. De la normativa citada se infiere claramente el principio de preclusión de los actos procesales, debiendo entenderse, en cuanto a los actos esenciales al procedimiento, que tal principio es verdaderamente necesario en vista de que con la culminación del acto (preclusión) inmediatamente se inicia un nuevo acto también esencial al procedimiento, vale decir, moviliza el proceso para llevarlo a su etapa definitiva.

Asimismo, de la citada disposición legal igualmente se desprende, que los actos procesales son improrrogables, estableciendo como casos de excepción únicamente los indicados por la ley o cuando conste claramente en el proceso, que surgió una causa de fuerza mayor o caso fortuito no imputable a la parte, que permita la prórroga de los lapsos en procura de una mejor administración de justicia y manteniendo a las partes en igualdad de condiciones, sin suplir defensas a ninguna de ellas, en aplicación al principio de igualdad procesal consagrado en el artículo 15 ibídem.

El anterior criterio ha sido ratificado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, indicando el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo II, páginas 79 y 80, lo siguiente:


“…Las prorrogas ope judicis no pueden ser nunca acordadas sino cuando se las decreta antes de cumplirse el término que se trata de prorrogar, y porque de otro modo se acordaría, no una prolongación de éste, sino una reapertura del lapso cumplido, o, lo que es lo mismo, la concesión de un nuevo lapso. Deben mediar, además, circunstancias de hecho especiales o de fuerza mayor, cuya prueba conste en autos, bastantes para justificar la concesión de dichas prorrogas.
Pero, en propiedad, también es personal la prorroga que prevé este artículo 202, pues resulta obvio su carácter privativo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 204; la prorroga es concedida sólo en atención a causas no imputables a la parte que lo solicite, y por tanto, la imputabilidad; es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que autoriza la prorroga, hace que el lapso de la misma sea privativo del solicitante y no puede considerarse como un lapso común. La contraparte ha tenido la oportunidad de utilizar todo el lapso legal y por tanto, se quebrantaría el principio de igualdad si quedare beneficiado con una extensión adicional del plazo por razones que le son totalmente ajenas y que solo conciernen a su antagonista…”. (Subrayado de esta Alzada).

En el sub iudice se aprecia que el tribunal de la causa en fecha 27 de enero de 2015, admitió las pruebas promovidas por la parte demandada, ordenando oficiar para la prueba de informes a la entidad financiera Banesco, C.A. Banco Universal, Promotora LC2009, C.A. y a la Junta de Condominio del Edificio Residencias Cristal, y una vez que constaran en autos los fotostatos se librarían los oficios respectivos, asimismo la prueba testimoniales se fijó para el tercer día de despacho siguiente, a las 10:20 a.m. y 11:20 a.m. de los ciudadanos Miguel Antonio Bocanegra Martínez y Luis Alfredo Labarca Berrío. De tal manera, consta a los folios 259 y 300 de la pieza I del expediente principal, que el a quo por acta levantada el 30.1.2015 declaró desierto el acto de ratificación testimonial de los ciudadanos Miguel Antonio Bocanegra Martínez y Luis Alfredo Labarca Berrío; y por auto de fecha 4 de febrero de 2015, fijó nueva oportunidad a petición del apoderado judicial al tercer día de despacho siguiente, a las 10:20 a.m. y 11:20 a.m. a fin de que comparecieran los ciudadanos ut supra identificados, el cual fue declarado desierto en fecha 9.2.2015 (f. 264 y 265 p.I).

Luego, por auto de fecha 12.3.2015 el tribunal de cognición fijó por tercera vez nueva oportunidad para que rindieran las testimoniales los ciudadanos antes identificados, al tercer día de despacho siguiente; siendo en fecha 17.3.2015 declarando desierto el acto de ratificación testimonial de los ciudadanos Miguel Antonio Bocanegra Martínez y Luis Alfredo Labarca Berrío (f. 269 y 270 p. I).

Así las cosas, la representación judicial de la parte demandante, en fecha 17 de marzo de 2015 conforme a constancia de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 271 p.I), solicitó al a quo que prorrogara el lapso de evacuación de prueba y se fijara una nueva oportunidad para la evacuación de los testigos promovidos, y consignó tres juegos de copias simples del escrito de promoción de pruebas, así como del auto que las admite, a fin de que sean librados los oficios correspondientes y sean evacuadas la pruebas de informes, arguyendo que la misma puede ser evacuada fuera del lapso probatorio, de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 175 de fecha 8.3.2005, no obstante que la misma fue enmarcada dentro de una incidencia conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lo que –a su decir- es aplicable a dicha prueba, negando la prorroga solicitada por falta de impulso de la promovente (f. 271 al 275 p. I).

Al respecto, observa este Juzgado Superior que efectivamente el tribunal de la causa, fijó varias oportunidades para el acto de ratificación testimonial de los ciudadanos Miguel Antonio Bocanegra Martínez y Luis Alfredo Labarca Berrío sobre el contenido y firma de los documentos marcados con las letras “D1, D2 y D3” acompañados junto con el escrito de promoción in commento, y en cuanto a la prueba de informes se instó oportunamente a la promovente a consignar las copias respetivas lo cual no hizo, por lo que debe concluirse, que el tribunal a quo realizó todo lo conducente a los fines de que se procediera a la evacuación de las pruebas, siendo carga de la parte demandada la asistencia de los ciudadanos ut supra identificados, y aportar los fotostatos para tramitar la prueba de informes vencido el lapso de evacuación de pruebas, por lo que indefectiblemente hace improcedente la aplicación del supuesto de hecho consagrado en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, para la prórroga del lapso de evacuación de las pruebas antes referidas, resultando forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido, quedando confirmado en este aspecto el auto recurrido, así se decide.

TERCERO: Seguidamente, pasa este Tribunal a dirimir el mérito de la causa, previo análisis de las pruebas aportadas al proceso:
PARTE ACTORA: Con el escrito libelar acompañó los siguientes recaudos:

• Marcado con la letra “B”, copia certificada constante de ocho (8) folios útiles de la sentencia de divorcio de los ciudadanos ALEXANDRA LILIANA MORENO NOZENKO y GERONIMO JOSÉ LEÓN FRANCO, evidenciándose que el vínculo conyugal que los unía, fue disuelto por sentencia conforme al artículo 185-A del Código Civil y definitivamente firme, proferida por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de febrero de 2014, sin hacer pronunciamiento en cuanto al bien inmueble objeto de partición, y al no haber sido impugnada ni tachada se le confiere pleno valor probatorio conforme a los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.


• Marcado con la letra “C”, copia certificada constante de diez (10) folios útiles del documento de propiedad del inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con el número y letra cinco raya B (5-B), ubicado en la Urbanización “Parque El Cigarral” o “Cigarral del Hatillo”, Calle Uno (1), en el lugar denominado la Boyera, Jurisdicción del Municipio El Hatillo, Municipio Sucre del estado Miranda, Catastro Nº U318001011; debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda, en fecha 14 de junio de 2007, bajo el Nº 27, Tomo 15, Protocolo Primero. A través del cual los ciudadanos Jerónimo José León Franco y Alexandra Liliana Moreno Nosenko, adquirieron dentro de la comunidad conyugal el inmueble objeto de partición, en partes iguales, lo que implica que a la parte actora le corresponde el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad del referido inmueble. A dicho documento se le otorga valor probatorio y se aprecia de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

Presentó su escrito de promoción de pruebas el 31.10.2014, así:

• Ratificó e hizo valer el merito favorable de lo alegado en el escrito libelar y de los documentos acompañados para fundamentar la demanda. En relación a este punto es procedente hacer algunas precisiones: Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado principio de adquisición procesal, que según explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista Santiago Sentis Melendo, citando al autor Italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia, el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que tiene que apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil también consagra, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, es inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente ni tipo probatorio alguno, susceptible de apreciación particular. Así se decide.

• Copia simple de la diligencia suscrita por la Dra. Carolina Mercedes González Guevara, Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, en fecha 5 de noviembre de 2013, consignando su opinión como Fiscal del Ministerio Público en el expediente de la solicitud de divorcio conforme el artículo 185-A del Código Civil, por los ciudadanos Jerónimo José León Franco y Alexandra Liliana Moreno Nosenko, expresando que: “…en cuanto al convenio de partición de bienes de la comunidad conyugal, total liquidación voluntaria realizada con antelación a la disolución del vínculo conyugal es nula y ésta sólo procede una vez ejecutoriada la sentencia que declaró disuelto el vínculo conforme a la previsto a los artículos 173 y 186 del Código Civil..” Dicha copia al no haber sido impugnada se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En fecha 27 de enero de 2015 estas pruebas fueron admitidas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, salvo el mérito de autos.

PARTE DEMANDADA: En el lapso de pruebas, promovió:

• Marcada con la letra “A”, copia simple constante de doce (12) folios útiles de documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercero de Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 15 de abril de 2014, a través de la cual se evidencia la orden de notificación extrajudicial al ciudadano GERONIMO LEÓN FRANCO, parte actora en la presente causa, de la solicitud de oferta real que cursa por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuesta por la ciudadana ALEXADRA MORENO NOZENKO. Dichas copias al no haber sido impugnadas se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciando que la referida ciudadana ejerció una oferta real de pago a favor del ciudadano GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO respecto al convenio de partición de bienes conyugales por bolívares un millón cuatrocientos mil (bs. 1.400.000,00), la cual no fue aceptada por el oferido. Así se establece.

• Marcada con la letra “B”, copia simple constante de cuatro (4) folios útiles de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 2013, bajo el Nº 21, Tomo 441, folio 128 al 131 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, a través de la cual se evidencia que el ciudadano GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO, otorgó poder al ciudadano ADOLFO HERNÁNDEZ a los fines de que lo representara en los trámites de traspaso del referido inmueble y recibiera en su nombre y representación la cantidad de bolívares un millón cuatrocientos mil (bs. 1.400.000,00) de parte de la ciudadana ALEXADRA MORENO NOZENKO en el caso de concretarse la cesión y traspaso del 50% de los derechos de propiedad que le corresponden en el inmueble objeto de partición, operación que no llegó a concretarse. Dicho documento al no ser impugnado se valora conforme a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

• Marcado con la letra “C”, promovió en original estado de cuenta expedido por el Banco Banesco, Banco Universal en fecha 28 de octubre de 2014, correspondientes al crédito hipotecario de clientes de vivienda principal Nº 000000840658, a nombre de la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 11.314.663, donde consta el saldo original en Bs. 104.200,00 y el saldo pendiente en 80.163,02. Por tratarse de documento privado emanado de terceros y no ratificados en el juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se le otorga ningún valor probatorio. Así se declara.

• Marcadas con las letras “D1”, “D2” y “D3”, promovió en original facturas de fechas junio de 2013, agosto de 2013, y 11 de marzo de 2014, a nombre de la ciudadana Alexandra Moreno. Por tratarse de documentos privados emanados de tercero y no ratificado en el juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no surten ningún valor probatorio. Así se declara.

• Prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a fin de que se oficiara: 1) A la sociedad mercantil BANESCO, C.A., BANCO UNIVERSAL, a fin de que informara si existe aún y cuál es el importe, para el momento de su respuesta, de la deuda derivada del préstamo hipotecario otorgado a la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, titular de la cédula de identidad número 11.314.663, según consta en el documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda, en fecha 14 de junio de 2007, bajo el Nº 27, Tomo 15, Protocolo Primero, y cuál es el monto exacto que, hasta la fecha de su respuesta, ha sido pagado por la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO de dicho crédito hipotecario. 2) A la PROMOTORA LC2009, C.A., a los fines de que informe si dicha compañía administra el condominio del Edificio Residencias Cristal, ubicado en la Calle Uno (1) de la Urbanización Parque Cigarral (La Boyera) del Municipio El Hatillo del estado Miranda, cual es el importe total de los gastos ordinarios y extraordinarios de condominio que ha generado el apartamento 5-B del referido edificio, desde el mes de junio de 2007, hasta la fecha de su respuesta, y sí éstos han sido totalmente pagados, y quién es la persona que ha pagado los referidos gastos ordinarios y extraordinarios de condominio. 3) A la Junta de Condominio del Edificio Cigarral (La Boyera) del Municipio Baruta, a fin de que informe si dicha Junta de Condominio encomendó a algún contratista, la reparación y pintura de la fachada del Edificio Residencias Cristal, describiendo en tal caso el trabajo encomendado, su duración- fecha de inicio y culminación- y su precio total; y muy especialmente, el monto de la alícuota del apartamento 5-B del señalado edificio, y si la mencionada alícuota o parte del precio correspondiente al apartamento 5-B del señalado edificio, fue pagada totalmente por la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, titular de la cédula de identidad Nº 11.314.663 y bajo qué modalidad, indicando la fecha e importe de cada pago. Por cuanto dicha prueba no fue evacuada oportunamente, nada tiene que analizar este Tribunal al respecto. Así se establece.

• Testimoniales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil de los ciudadanos: 1) MIGUEL ANTONIO BOCANEGRA MARTÍNEZ y LUÍS ALFREDO LABARCA BERRÍO, quienes son mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 82.160.844 y 18.712.732, respectivamente, y están domiciliados en la ciudad de Caracas, para que comparecieran en la oportunidad que fije el Tribunal, a ratificar el contenido y firma de las aludidas facturas y a testificar sobre los trabajos efectuados por ellos en el inmueble de marras. Por cuanto dicha prueba no fue evacuada oportunamente este Tribunal nada tiene que analizar al respecto. Así se establece.

• Promovió Posiciones Juradas de acuerdo al artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, del ciudadano GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO, para que absolviera las mismas, manifestando su voluntad de también absolverlas recíprocamente. No consta en autos que el mencionado medio probatorio fue evacuado en juicio, por lo que nada tiene que apreciar y valorar este sentenciador al respecto. Así se establece.

Para decidir se observa:

Luego de un análisis exhaustivo a las actas procesales y especialmente de los medios probatorios aportados al proceso como se realizó ut supra, a los fines de dirimir los términos de la controversia, es evidente que en el sub iudice la parte actora demostró el dominio común que posee sobre el bien objeto de partición no estando obligado a permanecer en comunidad y estando facultado para demandar la partición conforme lo previsto en el artículo 768 del Código Civil.

Por su parte la accionada, se opuso a la partición del bien inmueble contradiciendo el carácter de comunero del actor en relación del bien inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con el número y letra cinco raya B (5-B), ubicado en la planta quinta (5º), del Edificio denominado “Residencias Cristal”, situado en la Urbanización “Parque El Cigarral” o “ Cigarral del Hatillo”, Calle Uno (1), en el lugar denominado La Boyera, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del estado Miranda, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda, en fecha 14 de junio de 2007, bajo el Nº 27, Tomo 15, Protocolo Primero, arguyendo que la parte actora no le corresponde ningún derecho en relación a dicho inmueble, ya que el fecha 18.7.2013 se celebró en la demanda de divorcio impetrada conforme al artículo 185-A del Código Civil un acuerdo de partición en el cual el inmueble antes identificado ya se había adjudicado a la parte hoy demandada, previo el pago de una suma determinada de dinero y que dicho convenio no se podría considerar nulo al no infringir el artículo 173 del Código Civil , ya que no constituye una liquidación anticipada de la comunidad conyugal, sino un acuerdo para su división posterior al divorcio.

De tal manera, este jurisdicente considera oportuno señalar que el procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes, de cuyo contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: i) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición en los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará ha lugar la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor. ii) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso procesal de apelación como el extraordinario de casación.

Ahora bien, toca a este Tribunal constatar si en el presente caso se ha dado cumplimiento a las formalidades señaladas en el artículo 777 eiusdem, a saber: el derecho de propiedad que tienen las partes intervinientes en el presente asunto, la identificación de las mismas, así como la cuota parte que les corresponde, debiendo indicarse que nuestra legislación consagra a favor de los comuneros el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para demandar la partición, en virtud de lo establecido en la parte in fine del artículo 768 del Código Civil, donde se señala: “…A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad…”; siendo el caso que se intenta el presente procedimiento de partición para que la parte demandada convenga en la partición y liquidación de los derechos que le corresponden al demandante, inherentes a la comunidad conyugal constituida por el bien inmueble ya identificado, objetando el carácter de comunero de la parte actora en razón del acuerdo de adjudicación celebrado en el escrito de solicitud que conllevo a la sentencia de divorcio conforme al artículo 185-A eiusdem.

En este aspecto, se debe indicar que para el trámite de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, se puede proceder a la liquidación de la comunidad de gananciales una vez disuelto el vínculo matrimonial y no antes, señalando el artículo 186 eiusdem, lo siguiente:
“…Artículo 186. Ejecutoriada la sentencia que declaró el divorcio, queda disuelto el matrimonio, y cesará la comunidad entre los cónyuges y se procederá a liquidarla. Las partes podrán contraer libremente nuevo matrimonio observándose lo dispuesto en el Artículo 57.”

Aspectos estos ratificados en jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en los siguientes términos:

“…La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de julio de 1999 (Caso: Lourdes Trinidad Mujica contra Adolfo José Marín Ordaz y Reparaciones Venezolanas de Calderas, S.R.L.) estableció:...Expone la recurrida que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, todo pacto que se celebre sobre partición de la comunidad conyugal antes de ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es nulo, con la única excepción prevista en el artículo 190 eiusdem esto es, en el supuesto de la separación de cuerpos y de bienes. Por ello, concluye, dado que al presentarse la solicitud de declaratoria de divorcio con base en el artículo 185-A de ese mismo Código, no puede considerarse disuelto aún el matrimonio, el convenio que la misma contenga sobre partición, como es el caso del pacto cuya ejecución constituye el objeto del presente juicio, es nulo y carente de valor y efectos. Por su parte, el formalizante sostiene que el pacto citado es válido si, como sucede en el caso, se sujeta a la condición de que surtirá sus efectos ´una vez disuelto el vínculo conyugal. Ahora bien, considera la Sala que es correcta la apreciación de la recurrida, porque tratándose como se trata de cuestiones de estricto orden público, el que se lo someta a una condición, no quita al pacto en referencia su naturaleza de convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado antes de la disolución del matrimonio, y nulo por consiguiente, por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 mencionado...”

De la anterior cita jurisprudencia parcialmente transcrita, se infiere que por mandato expreso de la ley conforme lo previsto en la parte in fine del artículo 173 del Código Civil, toda disolución y liquidación voluntaria antes de declarado disuelto el vinculo matrimonial es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190 eiusdem (p.e. separación de cuerpos y bienes), es decir por remisión expresa de la ley sustantiva, y tomando en consideración que el vínculo conyugal fue disuelto a tenor de lo previsto en el artículo 185-A ibídem, el convenio realizado en la solicitud de divorcio que conllevó a la sentencia que declaró disuelto el vínculo matrimonial y anexada por la parta actora con la presente demanda de partición, resulta nulo y constituye una prohibición expresa de ley y no puede surtir efecto en el presente caso para enervar su condición de comunero de la parte actora, resultando improcedente el motivo de oposición planteado. Así se declara.

De tal manera, resulta evidente que en el presente caso quedó demostrado el carácter de condóminos de las partes, resultando improcedente la oposición en los términos a que alude el artículo 778 eiusdem, al no quedar desvirtuado el carácter de comunero de la parte actora con respecto al inmueble de marras conforme al documento de propiedad ya analizado y sin probar la accionada sus alegatos para enervar la partición y lo referente a los gastos que realizó en el inmueble objeto de partición y con relación a la adjudicación del cien por ciento (100%) de los derechos de propiedad del inmueble, que como ya se dijo el acuerdo de adjudicación plasmado en el escrito de solicitud del divorcio resulta nulo de pleno derecho conforme al artículo 173 del Código Civil, motivo por el cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, debe confirmarse con la motiva aquí expuesta lo dictaminado por el juez de la causa en cuanto a la procedencia de la demanda de partición incoada y en los términos indicados en el libelo de la demanda, al quedar demostrado en autos que a cada comunero le pertenece el cincuenta por ciento (50%) de los derechos del inmueble de marras, considerando quien aquí decide que se debe emplazar a las partes para la designación del partidor de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, quien deberá tomar en cuenta el pasivo hipotecario que pesa sobre el inmueble Así se decide.

Congruente con todo lo antes explanado, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra el fallo dictado por el juzgado a quo en fecha 11 de junio de 2015, que declaró sin lugar la oposición y procedente la demanda de partición incoada y así se hará de manera positiva y precisa en la parte in fine de la presente decisión. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.


IV
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 29 de junio de 2015, por el abogado PABLO ANDRÉS TRIVELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demanda ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, contra el fallo proferido en fecha 11 de junio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de partición y liquidación de comunidad incoada por el ciudadano GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO contra la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, el cual se confirma con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: SIN LUGAR los recursos de apelación ejercidos por la parte demandada en fecha 23 de marzo de 2015 contra el auto de fecha 18 de marzo del mismo año, que negó la prorroga solicitada del lapso probatorio y la ejercida en fecha 18 de noviembre de 2014, contra la decisión de fecha 13 de noviembre del referido año por el tribunal antes indicado, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas y que fueran acumuladas conforme al artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: HA LUGAR la demanda de partición y liquidación de comunidad conyugal incoada por el ciudadano GERÓNIMO JOSÉ LEÓN FRANCO contra la ciudadana ALEXANDRA LILIANA MORENO NOSENKO, respecto al bien inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, principal, distinguido con el número y letra cinco raya B (5-B), ubicado en la planta quinta (5º), del Edificio denominado “Residencias Cristal”, situado en la Urbanización “Parque El Cigarral “ o “ Cigarral del El Hatillo”, Calle Uno (1), en el lugar denominado La Boyera, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del estado Miranda, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda, en fecha 14 de junio de 2007, bajo el Nº 27, Tomo 15, Protocolo Primero cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 8 de diciembre de 1993, bajo el Nº 50, Tomo 9, Protocolo Primero. El mencionado inmueble tiene una superficie aproximada de Ciento Treinta y Cinco Metros Cuadrados (135,00Mts2); consta de las siguientes dependencias: Salón Comedor, balcón, cocina-lavadero, un (1) dormitorio principal con vestier y baño interno, un (1) dormitorio, un (1) baño auxiliar, dormitorio y baño de servicio; y se encuentra contendido dentro de los siguientes linderos: Noreste: Con pasillo de circulación y apartamento 5-A, Sureste: Con fachada sureste del Edificio, Noreste: Con pasillo de circulación y escaleras generales del edificio; Suroeste: Con fachada suroeste del mismo edificio. Le corresponde el uso exclusivo de dos 829 puestos de estacionamientos distinguidos con los Números Setenta y Ocho (78) y Setenta y Nueve (79), ubicados en la Planta Sótano Dos (2) del Edificio. Así como el Maletero distinguido con el Número Veintinueve (29), ubicado en la Planta Sótano Dos (2) del Edificio. Al mencionado inmueble le corresponde un porcentaje de condominio de Un Entero con Ocho Décimas por Ciento (1,8%) sobre los bienes y cargas del edificio y cuenta con un Gravamen Hipotecario de Primer Grado y Anticresis a favor de Banesco Banco Universal, C.A. por concepto de crédito. En consecuencia de lo anterior, deberá el tribunal a quo emplazar a las partes para el nombramiento del partidor para al décimo (10mo.) día de despacho siguiente al recibo del presente expediente, a las once de la mañana (11:00 a.m.), a tenor de lo previsto en el artículo 778 eiusdem.

CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 eiusdem, se condena en costas a la parte demandada.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 206° Años de Independencia y 158° Años de Federación. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017).

EL JUEZ,


ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA ACC.,


Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO

En esta misma data, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.) se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de once (11) folios útiles.

LA SECRETARIA ACC.,


Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO







Expediente Nº AP71-R-2015-000718
AMJ/SRR/GM.-