PARTE ACTORA: CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS UENTES C.A., (COSERMACA) domiciliada en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, la cual se encuentra debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de marzo de 1997, bajo el Nº 7, Tomo 15.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados RICCI LORENA MARIN TOLEDO, GABRIEL MAZZALI ALDANA, CARLOS BELLORIN QUIJADA, PORFIRIO GUZMAN RODRIGUEZ, YUBELIA GUILLEN RENDON, RICARDO BELLORIN OJEDA, RAFAEL MORELLO HERNÁNDEZ, PATRICIA MOYA ROJAS y RIGOBERTO RAMOS TIAMO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 8.330.735, V- 12.980.482, V- 3.135.545, V- 5.191.354, V- 8.231.052, V-13.295.541, V-11.738.636, V-15.679.970 y V-4.007.933 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.228, 89.625, 10.164, 17.557, 36.468, 80.669, 85.211, 120.542 y 14.565 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ARQUIOBRA C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1.984, bajo el Nº 36, Tomo 47-A Sgdo., en la persona de su representante ciudadano OSCAR BRACHO MALPICA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V- 1.741.081, y UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de agosto de 1.992, quedando anotado bajo el Nº 7, Tomo 14-A Sgdo., con una última modificación en su Acta Constitutiva Estatutos, según documento inscrito por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 31 de marzo de 1.995, bajo el Nº 37, Tomo 32-A, e inscrita en la Superintendencia de Seguros en fecha 26 de octubre de 1.993, bajo el Nº 111, en la persona de su representante ciudadano ANGEL PASTOR ESCALONA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-7.069.344.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Por parte de la empresa Universal de Seguros C.A., los abogados JOSÉ ENRIQUE RUIZ MARÍN, EDITH URDANETA DE LAMEDA, CRISTINA FANEITE MORENO y LOTHAR J. STOLBUN BARRIOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedula de identidad Nº V-5.905.756, V-3.114.228, V-7.888.584 y V-6.212.037, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 40.900, 5.451, 39.433 y 35.736 respectivamente. Por parte de la sociedad mercantil Arquiobra C.A., los abogados DILIA COROMOTO ALVARADO y CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ MARTÍNEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedula de identidad Nº V-5.306.496 y V-9.970.997, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.426 y 52.326 respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
EXPEDIENTE: AC71-R-2012-000262 (10284)
CAUSA: Apelación ejercida por el abogado Rigoberto Ramos Tiamo, apoderado judicial de la parte actora en el presente juicio, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., contra Universal de Seguros C.A., se declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la actora, declaró resuelto el contrato de cuenta en participación suscrito entre Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., y Arquiobras C.A., improcedente la devolución de la cantidad de Bs. 2.586.186,00 por concepto de anticipo por obras no ejecutadas, se condenó en costas a la parte demandante respecto a la pretensión incoada en contra de Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., se condenó en costas a la actora.
CAPITULO I
NARRATIVA
Se inicia la presente causa por libelo de demandada interpuesto por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando para conocer de la causa al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 2 de junio de 2010.
Dicha demanda fue admitida por auto de fecha 4 de junio de 2010, mediante el procedimiento ordinario ordenando la citación personal de la parte demandada.
Cumplidos los requisitos de ley para la práctica de citación, en fecha 20 de julio de 2010, el alguacil consignó la compulsa en virtud que se trasladó a la dirección de autos y no encontró al ciudadano Ángel Pastor Escalona.
En fecha 24 de septiembre de 2010, el tribunal de la causa agregó a los autos la planilla Nº 012335 emanada del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) mediante la cual se evidencia que se realizó la citación de la parte demandada.
En fecha 8 de octubre de 2010, por la representación judicial de la parte actora consignó escrito de reforma de la demanda, siendo admitida la misma en fecha 11 de octubre de 2010.
En fecha 26 de noviembre de 2010, el Alguacil consignó la compulsa por no encontrar al demandado en la dirección de autos.
En fecha 11 de enero de 2011, el tribunal de la causa agregó a los autos la planilla Nº 150179 emanada del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) mediante la cual se evidencia que se realizó la citación de la parte demandada.
En fecha 3 de febrero de 2011 compareció el abogado Lothar Stolbun, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.736, apoderado judicial de Universal de Seguros C.A., y se dio por citado y consignó poder.
Mediante auto dictado en fecha 3 de febrero de 2011, el tribunal de la causa fijo término de la distancia.
En fecha 7 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la empresa Universal de Seguros C.A., consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 8 de febrero de 2.011, el tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se ordenó la reposición de la causa, al estado de citar nuevamente a la co-demandada Arquiobra C.A., se ordenó librar compulsa.
En la mencionada fecha compareció la abogada Dilia Alvarado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.426, quien actúa como representante de la empresa demandada ARQUIOBRA C.A., y consignó escrito de cuestiones previas contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de abril de 2.011, el tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346 numeral 6º del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de mayo de 2011, compareció el apoderado judicial de la empresa Universal de Seguros C.A., consignó escrito de contestación a la demanda. Seguidamente en fecha 4 de mayo de 2011, compareció la apoderada judicial de la empresa Aquiobra C.A., y consignó escrito de contestación a la demanda.
Mediante auto dictado en fecha 27 de mayo de 2011, el tribunal de la causa agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes.
En fecha 2 de junio de 2011, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual se pronunció en cuanto a las pruebas promovidas por las partes de la siguiente manera: En cuanto a la prueba promovida por el abogado Lothar Stolbun, apoderado judicial de la codemandada, declaró que en virtud de no haber promovido probanza alguna, no hay pronunciamiento que realizar. En cuanto a las pruebas promovidas por la abogada Dilia Alvarado, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil ARQUIOBRA C.A., se admitieron las pruebas promovidas y se fijaron las respectivas oportunidades para su evacuación. En cuanto a las pruebas documentales promovidas por la abogada Ricci Marín, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, se admitieron las mismas. En cuanto a la prueba libre promovida, consistente en el valor probatorio de la inspección e información realizada por el Ingeniero Víctor Lilue, el A quo negó la admisión de dicha prueba, en virtud de ser un tercero en el presente juicio.
Seguidamente en fecha 7 de junio de 2.011, se declaró desierto el acto de declaración de testigo, presente la abogada Dilia Alvarado, solicitó se fije nueva oportunidad.
En fecha 23 de junio de 2011, tuvo lugar el acto de reproducción e inspección de videos del CD solicitado por la parte codemandada Dilia Alvarado.
En fecha 27 de junio de 2011, el tribunal de la causa fijó oportunidad para la designación de los expertos contables. Seguidamente en fecha 30 de junio de 2011, tuvo lugar el acto de designación de los expertos contables, comparecieron las abogadas Ricci Marín, apoderada judicial de la parte actora, y la abogada Dilia Álvarez, apoderada judicial de la empresa Arquiobra C.A. Así mismo, la representación judicial de la parte demandada empresa Arquiobra C.A., consignó escrito de alegatos relacionado con las pruebas.
En fecha 7 de julio de 2011, fueron juramentados los expertos designados.
En fecha 20 de julio de 2011, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para la consignación de los informes.
En fecha 22 de julio de 2.011, compareció la abogada Dilia Alvarado la apoderada judicial de la empresa Arquiobra C.A., consignó escrito denunciando al perito designado, ciudadano José Chacón y solicitó la reposición de la causa. Así mismo,
En fecha 10 de agosto de 2.011, el apoderado judicial de la parte actora y la apoderada judicial de la empresa Arquiobras C.A., consignaron escrito de informes.
En fecha 26 de septiembre de 2.011, el apoderado judicial de la parte actora y la apoderada judicial de la empresa Arquiobras C.A., consignaron escrito de observación a los informes.
En fecha 16 de noviembre de 2011, el A quo dicta sentencia definitiva.
En fecha 18 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2011.
En fecha 5 de diciembre de 2.011, compareció el abogado Carlos Álvarez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Arquiobra C.A., y apeló de la sentencia dictada en fecha 16-11-2011. Siendo oída la misma en ambos efectos, se ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D. de los Juzgados Superiores.
Posteriormente subieron las actuaciones al Juzgado Distribuidor Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Mediante auto de fecha 11-01-2012, se fijó el vigésimo (20º) día de despacho a los fines de presentar informes.
En el acto para presentar informes, las partes en el presente juicio hicieron uso de tal derecho.
Dentro del lapso de observaciones a los informes, las partes en la presente causa presentaron tales escritos.
Por auto dictado el día 25 de mayo de 2.012, este Juzgado Superior difirió el acto para dictar sentencia para dentro de treinta (30) días continuos.
Esta Alzada en fecha 17 de junio de 2013, dictó auto mediante el cual ordenó la suspensión de la causa, y negó la solicitud de la suspensión de las medidas judiciales por cuanto no se aprecia de las actas del expediente medida alguna decretada.
En fecha 25 de septiembre de 2013, la representación judicial de la parte actora consignó alegatos relacionados con la solicitud de suspensión de medida solicitada por la representante de la junta interventora de la codemandada.
En fecha 17 de febrero de 2.014, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se oficie a la junta interventora de la aseguradora, a fin de que informe sobre la liquidación de la misma.
En fecha 18 de febrero de 2014, este tribunal dictó auto mediante el cual se acordó y libró oficio a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a fin de que informe sobre el estado de la presente causa.
En fecha 2 de julio de 2013, la parte actora solicitó la ratificación del oficio librado.
En fecha 3 de julio de 2013, esta Alzada ratificó el oficio Nº 2.014-A-0053 dirigido a la Superintendencia de Seguros, a fin de que informe el estado en que se encuentra la intervención de la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A.
En fecha 21 de julio de 2013, el Alguacil adscrito a este juzgado consignó el oficio debidamente recibido.
En fecha 23 de octubre de 2014, este tribunal agregó a los autos el oficio Nº FSAA-2-310783-2014 emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, participando que se levantó la medida administrativa de intervención practicada a la empresa Universal de Seguros C.A.
En fechas 28 de enero y 19 de junio de 2015, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó se dicte sentencia.
Llegada la oportunidad de decidir, este Tribunal pasa hacerlo bajo los siguientes términos:
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
La actora alega que en fecha 25 de abril de 2006 su representada y la sociedad mercantil Arquiobra C.A., suscribieron contrato de cuenta de participación por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, autenticado bajo el Nº 38, Tomo 30, de los libros llevados por esa Notaría. En esa oportunidad la empresa Arquiobra C.A., recibió un anticipo de bolívares TRES MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.125.364.400,00), tal como se desprende del recibo original.
Señala que el acta de inicio de esta obra se levantó en fecha 7 de mayo de 2007, cuando se esperaba que esto ocurriera un año antes, pero por cuestiones no imputables a las partes, no ocurrió así. Tal situación generó consecuencias en los costos establecidos inicialmente que encuentran su solución con la aplicación de lo acordado en la cláusula décima del contrato de cuentas en participación de fecha 25-4-2006, es decir se procede entonces conforme a lo establecido en la clausula séptima del contrato de ejecución de obra pública suscrito entre su representada y el Instituto de Nacional de la Vivienda (INAVI) que establece lo siguiente: “Clausula Séptima: Variaciones de Precios. De conformidad con los artículos 62 y siguientes de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras queda entendido que a los efectos del reconocimiento de las variaciones de precios que hayan afectado realmente el valor de la obra contratada se aplicará el procedimiento de determinación en base a variaciones de índices según formas polinómicas conforme a lo aprobado según resolución de directorio 009-11 de fecha 22-04-04, la cual el contratista declara expresamente conocer”.
Una vez establecidas las conversiones del caso, se empezó la obra en cuestión, teniendo varias prórrogas convenidas en INAVI, por presentar atraso con respecto al cronograma de ejecución de la obra. En una de esas prórrogas, su representada fue comprometida a entregar 35 viviendas con todas las condiciones y acabados de escrito claramente en el contrato de obra para el 15-9-2007.
Alega que en fecha 8 de octubre de 2007, se reiniciaron los trabajos correspondientes a la obra, siendo comprometida su representada, mediante acta a un nuevo acuerdo de entrega al INAVI para el mes de diciembre de 2007, la cantidad de 88 viviendas culminadas en su totalidad, se estableció también que de no cumplir lo estipulado en el segundo aparte de ese acuerdo, se procederá a iniciar el procedimiento de resolución unilateral de contrato.
Que en fecha 21 de enero de 2008, en la sede de la empresa Arquiobra C.A., se sostuvo una reunión, convocada por su representada, con la finalidad de verificar el porcentaje de la obra ejecutada por Arquiobra C.A., proceder a otorgar los respectivos finiquitos y a reembolsarle a su representada lo correspondiente al restante del anticipo por las obras no ejecutadas. En la mencionada reunión estuvieron presentes por parte de la empresa Arquiobra C.A., los ciudadanos Sergio Mendoza, titular de la cedula de identidad Nº V-3.153.167, en su condición de ingeniero de la obra y Zulay Rada, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.968.903, Licenciada en Administración, por parte de la empresa CONSERMACA Luis Mendoza titular de la cedula de identidad Nº V-5.187.172, en su condición de Vicepresidente, y Carlos Bellorín, titular de la cedula de identidad Nº V-3.135.545, en su condición de abogado, mediante la cual acordaron:
1) Tener una próxima reunión para el día 29 de enero de 2008, que para el día 24 de enero de 2008, se realizará por ingenieros de ambas empresas una inspección para así poder cumplir el compromiso de CONSERMACA para con INAVI de entregar para el día 19 de marzo de 2008, 50 viviendas.
2) Revisar en forma simultánea las condiciones contractuales, vistas las diversas modificaciones y variaciones de hecho ocurridas antes, durante y después de la vigencia del contrato, pues es pacto expreso entre las partes cumplir con el objeto actual del mismo.
3) ARQUIOBRA C.A., se compromete a comunicarle a CONSERMACA C.A., telefónicamente el día miércoles 23 de enero de 2008, la información relativa a la entrega de 50 kits de puertas y del sumo de dos (2) encofrados del sistema constructivo VIPAP.
Arguye que la empresa ARQUIOBRA C.A. no cumplió con lo antes mencionado, además de no revisar lo concerniente al restante del anticipo debido a su representada CONSERMACA para con el INAVI de entregar para el día 19 de marzo de 2008 cincuenta (50) unidades de vivienda.
Argumenta que la empresa ARQUIOBRA C.A., no ha cumplido cabalmente con sus obligaciones, que la construcción presenta anomalías según se evidencia en el informe de la inspección realizada por el Ingeniero Víctor Lilue, de lo cual la empresa ARQUIOBRA C.A., está al tanto ya que le fue suministrado un ejemplar de dicha inspección.
Alega que por parte de la empresa Arquiobra C.A., no ha actuado con la diligencia debida respecto a sus obligaciones, mostrando, en ciertos casos, una total indiferencia y falta de revisión, proceder que motivó a su representada a resolver el contrato de cuentas de participación en fecha 11 de abril de 2008, según consta de documento ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se instó a la mencionada empresa a una reunión entre ambas a fin de que rindiera cuenta del manejo de los fondos y/o anticipos entregados por su representada, o procediera al reembolso de la partida por concepto de anticipo por las obras no ejecutadas, haciendo caso omiso la empresa Arquiobra C.A.
Sostienen que desde que su representada les notificó de la rescisión del contrato de cuentas de participación, la empresa Arquiobra C.A., está en mora respecto al cumplimiento de sus obligaciones a consecuencia de la resolución, por lo que considera que la empresa debió enviar a su representada por lo menos una oferta, escrito o similar respectivo, que expresará la disposición de devolver el dinero entregado como anticipo.
Indica que en fecha 30 de septiembre de 2009, su representada envió carta a la empresa Arquiobra C.A., solicitando entre otras cosas, que informara una propuestas de devolución del anticipo, y de haber discordia entre los montos, las diferencias se resolverían por ante los tribunales. Luego de ese escrito, les llego un Email, en el que alegan que el Ingeniero Sergio Mendoza, gestor y encargado de obras por parte de la empresa Arquiobra C.A., no se encontraba en el país, que esperaban su llegada para el 19 de octubre de 2009, siendo para su representada una falta de seriedad, más aun cuando en tanto tiempo no han podido acceder a lo planteado, por lo que es evidente su mala fe.
Que para garantizar a su representada el pago se constituyó a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil ARQUIOBRA C.A., hasta por la cantidad de Bs. 625.072.880,00 o lo que es lo mismo Bs. 625.072,88, siendo el tiempo de duración del contrato de fianza es hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra ó esta se considere realizada. También se constituyó fiadora mediante contrato de anticipo de la empresa ARQUIOBRA C.A., hasta por la cantidad de Bs. 3.125.364.400,18, ó lo que es lo mismo Bs. 3.125.364,40.
Fundamenta su pretensión conforme a los artículos 1.800, 1.804, 1.812, 1.813, 1.814, 1.815, 1.827, 1.833, 1.834, 1.836, 1.639, 1.647, 1.648, 1.649, 1.654, 1.673, 1.133, 1.134, 1.137, 1.140, 1.159, 1.160, 1.167, 1.168, 1.184, 1.185, 1.205,1.206, 1.208, 1.210, 1.211, 1.214, 1.215, 1.223, 1.257, 1.258, 1.259, 1.260, 1.264, 1.269, 1.270, 1.271, 1.273, 1.276, 1.277, 1.282, 1.330, 1.354, 1.356, 1.357, 1.361, 1.362, 1.363, 1.366, 1.394, 1.395, del Código Civil. Del Código de Comercio los artículos 359, 363, 364, 544, 545 y 547. Por último solicitó sea declara con lugar la demanda, solicitó también, el pago a su representada del porcentaje restante al monto entregado en calidad de anticipo, la indexación correspondiente desde la admisión de la demanda, por experticia complementaria del fallo, más las costas procesales.
DE LA CONTESTACIÓN
La representación judicial de la parte codemandada sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., en el lapso para presentar escrito de contestación a la demanda o defensas correspondientes expuso lo siguiente:
Solicitó al tribunal de la causa la nulidad de la citación por correo practicada a la empresa Arquiobra C.A., y la reposición de la causa al estado que se vuelva a practicar la misma por correo, en virtud de que no fueron cumplidos los requisitos del artículo 221 del Código de Procedimiento Civil.
Opuso a la demanda la caducidad de la acción ejercida en su contra por CONSERMARCA, establecidas en el ordinal 3º del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros de Reaseguros, también fundamenta la caducidad en los artículos 5 y 4 de las Condiciones Generales de Contratación de la Fianza.
Arguye que su representada otorgó la fianza de anticipo y de fiel cumplimiento consignada por la demandante, las cuales fueron constituidas por su mandante bajo las condiciones generales contenidas en el documento autenticado en fecha 26 de abril de 2006, y que la parte actora no tomó en cuenta que con sus pretensiones demandadas está violando el artículo 1.808 del Código Civil, norma que extrañamente no invoca la demandante en las disposiciones legales.
Alega que la demandante estaba en completo conocimiento de que la empresa Arquiobra C.A., había incumplido la ejecución de la obra para el cual le fue entregado el anticipo por la hoy actora, por lo que estaba al conocimiento del incumplimiento y no lo notificó a su representada dentro del lapso correspondiente, es decir dentro de los 15 días siguientes a su conocimiento y más aún debió ejercer las acciones de ejecución de fianza dentro del año siguiente al conocimiento del incumplimiento, acciones que no se ejercieron sino hasta el 3 de junio de 2010, mediante la presente demanda.
Por último, niega, rechaza y contradice, que su representada tenga que pagar a la actora la cantidad en que ha sido estimada la demanda y sea declara sin lugar la misma.
La representación judicial de la parte codemandada sociedad mercantil ARQUIOBRA C.A., en el acto de contestación a la demanda admiten la existencia del contrato de cuentas en participación suscrito entre ésta y la actora, pero rechazan que la codemandada Arquiobra, C.A. haya incumplido con las obligaciones suscritas en dicho contrato de cuentas en participación; niegan que las obras contratadas no se hayan concluido por cusas imputables a ésta codemandada; niegan que deba pagar la suma de Bsf. 2.586,18 reclamado en el libelo. Sostiene que la obligación contenida en el mencionado contrato de construir 400 casas no era obligación exclusiva de Arquiobra, sino de ambas partes contratantes y así se desprende de la interpretación de las cláusulas del contrato.
Alegan que el contrato suscrito entre la actora y el INAVI a que hace referencia la cláusula primera del contrato de cuentas en participación, es un contrato de obra pública al cual la demandada nunca ha tenido acceso.
Sostienen que la actora se comprometió según lo estipulado en la cláusula Décima Primera, ha prestar toda la colaboración tendiente a facilitar el cumplimiento del contrato, cosa que no hizo.
Alegan que la actora tenía suscrito con el INAVI un contrato de obra para la construcción de cuatrocientas viviendas de 65 metros cuadrados en el conjunto residencial “Coronel Francisco Farfán”, Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, que convino con ella en la participación para la construcción de las unidades de vivienda, pero que no anexó el contrato suscrito por la actora con el INAVI no obstante el hecho de hacer referencia a él en múltiples oportunidades, por lo que no es posible constatar las remisiones que a dicho contrato se hacen. Adicionalmente señalan que la actora pretende imputar a su representada la construcción de la obra cuando que a su decir, de la lectura e interpretación del contrato suscrito se puede entender que no es así.
Que el término para realizar la obra era de seis meses pero que en la práctica ello fue modificado varias veces, siendo que el inicio de la misma fue más de un año después, es decir, en fecha 7 de mayo de 2007.
Alegan que el incumplimiento en el inicio de la obra obedece no a causas imputables a la codemandada, ni tampoco a la actora, sino al incumplimiento del INAVI en los movimientos de tierra, compactación de suelos y urbanismo en general necesarios para iniciar la obra pactada, además sostienen que todo ello consta en la minuta de la reunión de fecha 21 de enero de 2008.
Agregan que tal retraso generó variación en los costos inicialmente presupuestados, además de que la actora y el INAVI habían acordado modificar el número de viviendas así como sus dimensiones a lo cual nunca tuvo acceso. Manifiestan que la variación de precios en las obras civiles es un hecho público y notorio en todas partes del mundo, y que además la inflación influye en ello, adicionalmente se modificó sustancialmente el contrato inicial pues las viviendas originales eran de 65 metros cuadrados, para luego modificarlas a 100 metros cuadrados, también el número de viviendas se modificó de 400 inicialmente a 160, hechos estos a decir de la codemandada, omitidos por la actora en el libelo.
Señala que no posee documentación relativa a las variaciones del contrato suscrito con el INAVI y siendo que el contrato objeto de la presente demanda es en cuentas en participación, al desconocer los términos del contrato suscrito y sus modificaciones, la actora menoscaba sus derechos de participación lo cual a su decir se traduce en una violación al contrato de fecha 25 de abril de 2006.
Manifiestan que la actora no ha pagado el costo del proyecto arquitectónico de la obra, los cálculos estructurales, los cómputos y planos, todo ello pagado por la codemandada por cuenta de la actora y que debe ser deducido en todo caso del anticipo ya pagado.
Aducen que los retrasos en la obra no le son imputables puesto que los insumos tales como cemento y cabillas cuyo suministro corre por cuenta de la actora, sino a la falta de suministro oportuno de éstos, adicionalmente hubo retraso en los pagos al personal, al punto que la codemandada pagó de su patrimonio la cantidad de Bs 164.270.000,00, para el pago de mano de obra y materiales a fin de evitar mayores atrasos en la obra, pago este que le opusieron a la actora.
Señalan que construyó un gran número de obras en el urbanismo por lo que aducen deben ser inspeccionadas y medidas a fin de determinar por medios legales válidos hasta donde avanzaron dichas obras.
Aducen que la actora nunca presentó a la codemandada las fórmulas polinómicas contenidas en el contrato suscrito entre la actora y el INAVI, ni el peritaje efectuado por el INAVI dado que la actora tenía acceso a dicha información pero la codemandada no.
Sostienen que desconocen las prórrogas y otros acuerdos suscritos entre la actora y el INAVI, así mismo, sostienen que siendo que el contrato de cuentas en participación está rescindido según consta de instrumento auténtico, lo que corresponde es la amortización del anticipo y la liquidación de las cuentas, lo que no se ha hecho por causas imputables a la actora.
Señalan que el monto demandado no se compagina con el porcentaje de la obra ejecutada, ni con los gastos ni aportes ni las variaciones de precios, por lo que niegan y rechazan tal pretensión.
Finalmente alegan que no pueden entender que se demande la resolución del contrato de cuentas en participación, cuando que la propia actora en fecha 11 de abril de 2008, notificó a la codemandada la rescisión del mismo contrato, por ello consideran que lo que corresponde es la amortización del anticipo entregado a la codemandada, pero para ello debe tomarse en cuenta la variación de precios reconocida por el INAVI a la actora, pero para ello es indispensable saber o conocer las fórmulas polinómicas que solo la actora conoce y los peritajes realizados por el INAVI pues en su decir es en base a esto que se pueden hacer las mediciones de obra ejecutada para amortizarlas al anticipo pagado, por todo ello señalan que la suma que la actora reclama le sea reembolsada no es líquida ni exigible, no está determinada y menos conciliada entre ambas partes.
DE LAS PRUEBAS
La parte actora presentó los siguientes medios probatorios:
• Marcado “A”, copia certificada del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui en fecha 11de septiembre de 2009, bajo el Nº 27, Tomo 158. Dicho medio de prueba fue presentada a la parte demandada la cual no impugnó ni tachó de falso en su oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo estipulado en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Marcado “B”, copia simple del contrato de participación contraído por las partes en el presente juicio suscrito por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 25 de abril de 2006. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada la cual no impugnó en su oportunidad correspondiente, razón por la cual se tiene como fidedigna a su original, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Marcado “B1”, original del recibo del 50% del anticipo del contrato contraído por las partes por la cantidad de Bs. 3.125.364.400,00. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada la cual no impugnó en su oportunidad correspondiente, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Marcado “E” notificación realizada a la empresa ARQUIOBRA C.A., por ante la Notaría Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de enero de 2008. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada la cual no impugnó en su oportunidad correspondiente, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Marcado “F” minuta de reunión entre Arquiobra C.A., y CONSERMECA de fecha 21 de enero de 2008. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada la cual no impugnó en su oportunidad correspondiente, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Marcado con el literal “G”, informe de inspección realizada por el Ing. Sergio Mendoza. Este informe carece de relevancia probatoria toda vez que por una parte fue impugnado por la codemandada y por otra la misma es un instrumento privado emanado de tercero no ratificado en juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 431 del código de trámites.
• Marcado con el literal “H”, notificación realizada a la empresa ARQUIOBRA C.A., por la Notaría Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de abril de 2008. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada la cual no impugnó en su oportunidad correspondiente, razón por la cual se tiene como fidedigna a su original, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Documentos marcados con los literales “I” y “J” de fechas 30 de septiembre de 2009 y 6 de octubre de 2009 respectivamente, emanados del escritorio jurídico NATERA VELASQUEZ Y ASOCIADOS proponiendo arreglos para no acudir a la vía judicial. Se aprecian en cuanto a que la demandada Arquiobra reconoce la existencia de los mismos.
• Marcado con el literal “K” “L”, copias del contrato de fianza de anticipo por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada la cual no impugnó en su oportunidad correspondiente, razón por la cual se tiene como fidedigna a su original, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En el lapso probatorio promovió:
En el escrito de promoción de pruebas la apoderada judicial de la parte actora invocó el valor probatorio de todos los documentos consignados en el libelo de la demanda
• De las pruebas documentales, reprodujo el mérito favorable de los autos, este sentenciador considera que, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el principio de exhaustividad probatoria, así como el principio de adquisición probatoria establece la obligatoriedad del juez de analizar tantos medios probatorios como sean promovidos, por lo tanto carece de relevancia probatoria invocar el mérito. Así se establece.
Por su parte la codemandada sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., en su contestación promovió lo siguiente:
• Marcado “A” original del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de diciembre de 2009, anotado bajo el Nº 16, Tomo 176. Dicho instrumento fue presentado a la parte actora la cual no impugnó en su oportunidad correspondiente, razón por la cual se tiene como fidedigna a su original, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, la empresa demandada ARQUIOBRA C.A. en su oportunidad para la contestación expuso lo siguiente:
• Consignó original del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao Estado Miranda, en fecha 21 de octubre de 2010, anotado bajo el Nº 45, Tomo 355. Dicho instrumento fue presentado a la parte actora la cual no impugnó en su oportunidad correspondiente, razón por la cual se tiene como fidedigna a su original, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Carta de intención para el uso del sistema constructivo VIPAP entre CONSERMACA y ARQUIOBRA C.A. Se valora por cuanto ambas partes están conteste respecto a este punto.
• El proyecto arquitectónico modificado para casas de 70,40 m2, las cuales con la ampliación requerida por INAVI, sobrepasan en cabida los 108 m2 de construcción, que es el modelo construido y en construcción. Se valora por cuanto ambas partes están conteste respecto a este punto.
• Original de la minuta de la reunión celebrada en las oficinas de Arquiobra, en fecha 21 de enero de 2008, convocada mediante notificación auténtica notarial en fecha 15 de enero de 2008, a la que su representada contestó prontamente en fecha 16 de enero de 2008, según se evidencia de respuesta vía fax, con su respectivo control de recepción. Se valora por cuanto ambas partes están conteste respecto a este punto.
• Copia de la notificación de la rescisión del contrato de cuentas de participación de fecha 11 de abril de 2008, por ante la Notaría Vigésima Quinta del Municipio Libertador, que demuestra la fecha en la que se demandó la resolución del contrato. Se valora conforme lo establece el artículo 429 del código de trámites.
• Original de la correspondencia remitida por CONSERMACA a INVERUNION, donde solicita una línea de crédito para la obra, lo cual demuestra que en fecha 26 de julio de 2007, tenía problemas de escasez de recursos económicos para pagar los gastos de la obra. Se valora por cuanto ambas partes están conteste respecto a este punto.
En la oportunidad para promover pruebas en su escrito promovió:
• Con fundamento en el principio de la comunidad promovió el contenido del contrato de participación contraído por las partes en el presente juicio suscrito por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 25 de abril de 2006. Así como también, las confesiones escritas contenidas en el libelo de la demanda. Se valora por cuanto ambas partes están conteste respecto a este punto.
• Promovió el contenido de la clausula séptima del contrato de ejecución de obra pública suscrito entre CONSERMECA e INAVI, promovió el contenido de las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras públicas. Se valora por cuanto ambas partes están contestes respecto a este punto.
• Consignó proyecto original del Conjunto Residencial “Coronel Francisco Farfán” El Orza Estado Apure. También consignó en original el proyecto para viviendas unipersonales de 65m2. Consignó Proyecto modificado del Conjunto Residencial “Coronel Francisco Farfán”, tipo modulo base de 70,40m2. Se valora por cuanto ambas partes están contestes respecto a este punto.
• Consignó Manual de Contratación de Servicios de Consultoría de Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, tabla de honorarios por servicio elaborado. Se valora por cuanto ambas partes están contestes respecto a este punto.
• Factura por concepto de cancelación de Arquiobra C.A., a Sistemas Constructivo VIPAP por cuenta de CONSERMARCA, por un monto de Bs 491.400,00, correspondiente al uso de la patente de invención y carta de intensión para el uso en la obra del Sistema Constructivo VIPAP (Vivienda Popular Ampliable y Progresiva). Se valora por cuanto ambas partes están contestes respecto a este punto.
• Promovió prueba audiovisual, contentivo del video de presentación del modelo Casa Llanera en VIPAP, el cual fue presentado en INAVI dentro del curso de ejecución del contrato suscrito con CONSERMACA, el mismo refleja de manera tridimensional y en movimiento el modelo de casa modificado por Arquiobra C.A., a requerimiento de INAVI a CONSEMACA. Se valora conforme lo pautado en el artículo 510 del código adjetivo.
• Promovió prueba de informes conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto que oficie al Instituto Nacional de la Vivienda, y este informe sobre los particulares señalados en el escrito de promoción de pruebas. No fue evacuada esta prueba en consecuencia se desecha.
• Promovió prueba de experticia, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las personas calificadas en ejecución de obras públicas, informe sobre la variación de precios de las obras. No fue evacuada esta prueba en consecuencia se desecha.
INFORMES DE ESTA ALZADA:
• La representación judicial de la parte actora en el acto para presentar escrito de informes realizó un resumen de su argumento en el escrito libelar, así como de las cuestiones previas opuestas por la demandada, así como de las pruebas presentadas. Alega que apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 16 de noviembre de 2011, en virtud de que su fundamento no expresó los motivos de hecho, ya que una justicia transparente e idónea debe ser motivada, para así poder controlar la legalidad de las actuaciones judiciales, lo cual tiene conexión directa con el derecho constitucional a la defensa. De manera que la motivación de las decisiones judiciales configura un derecho de los justiciables para poder controlar la legalidad del fallo.
• Alegó la inconstitucionalidad de la sentencia recurrida por la violación a la tutela judicial efectiva de su representado, trajo a colación jurisprudencias emanadas del máximo tribunal, y solicitó que sea revocada la sentencia dictada por el tribunal de la causa, y declarada con lugar la apelación.
• Por parte de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A. parte codemandada, el apoderado judicial en el acto para presentar informes expuso lo siguiente: La representación judicial de la parte codemandada en su escrito de informes realizó un resumen lacónico de su argumento en el escrito de contestación, en cuanto a la caducidad alegada en su escrito, la cual fue declarada por el tribunal de la causa en la sentencia recurrida, solicita sea ratificado dicha decisión.
• Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada sociedad mercantil ARQUIOBRA C.A., en el acto para presentar informes expuso lo siguiente: Realizó un resumen lacónico de su argumento en el escrito de cuestiones previas, ratifica los escrito consignados en el transcurso del proceso del juicio y solicita sea declarado con lugar la apelación.
• DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES
• La parte demandante dentro del lapso para presentar observaciones a los informes de la parte contraria, indicó un resumen lacónico de los hechos acaecidos en el presente juicio, y por último se adhirió a lo peticionado por la parte demandada, en que se declare con lugar la apelación.
• Por parte de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A. parte codemandada, el apoderado judicial en el acto para presentar las observaciones a los informes expuso lo siguiente: El representante judicial de la codemandada realizó un resumen lacónico de los hechos acontecidos en el presente juicio, y solicitó sea ratifique la sentencia dictada por el tribunal de la causa en la que declaró con lugar la caducidad de la acción.
• Por su parte, la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil ARQUIOBRA C.A., dentro del lapso para presentar observaciones a los informes, La apoderada judicial hizo un recorrido por los hechos acaecidos en la presente causa, ratificando los escritos consignados en el transcurso del juicio y solicita sea declarado con lugar la apelación.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Consta al folio 226, de las actas que conforman el presente expediente, sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la demanda incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., contra Universal de Seguros C.A., se declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., contra Arquiobras C.A., en consecuencia, se declaró resuelto el contrato de cuenta en participación suscrito entre Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., y Arquiobras C.A., improcedente la devolución de la cantidad de Bs. 2.586.186,00 por concepto de anticipo por obras no ejecutadas, se condenó en costas a la parte demandante respecto a la pretensión incoada en contra de Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., se condenó en costas a la parte actora, bajo los siguientes términos:
….OMISSIS….
“Observa esta Juzgadora que Arquiobra C.A., no se resiste a la resolución del contrato propiamente, por el contrario, lo considera resuelto desde que unilateralmente la demandante le notificara notarialmente, en fecha 11 de abril de 2008, su decisión de resolverlo.
Como quiera que para la resolución de un contrato, se exige el consentimiento de ambas partes, conforme lo establece el artículo 1159 del Código Civil, y del folio 209, último párrafo, ARQUIOBRA C.A., indica que “… LA RECSICIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DE CONSERMACA ES UN HECHO CIERTO Y VALIDO QUE CONSTA DE LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE…”, manifestando de manera intrínseca en esa oportunidad su voluntad en la resolución pretendida por la actora, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar la procedencia de la pretensión de resolución de contrato de cuentas en participación ejercida por la demandante. ASÍ SE DECIDE.
De la devolución del anticipo por obras no ejecutadas
Entre los aspectos que conforman la pretensión actora, se encuentra también el referido a la devolución del anticipo por obras no ejecutadas, que según la actora asciende a Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00), derivadas del incumplimiento de las obligaciones asumidas por ARQUIOBRA C.A.
Sobre la afirmación actora de haber entregado dinero en calidad de anticipo a ARQUIOBRA C.A., la misma queda demostrada del Contrato de Cuentas en participación (Cláusula Cuarta), del comprobante de Egreso (folio 33 y 34 de la pieza I) y Recibo (folio 35 de la pieza I), así como el Contrato de Fianza de Anticipo, documentos que no fueron impugnados en modo alguno y de los cuales consta que la demandante efectivamente entregó a ARQUIOBRA C.A., la cantidad de Tres Millones Ciento Veinticinco Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 3.125.364,40), en calidad de anticipo. Así se establece.
Sobre la pretensión actora de que se le devuelva la cantidad de Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00) como remanente del anticipo entregado, antes mencionado, no existe probanza alguna dentro de las actas procesales que conforman el expediente, que lleva a la convicción de esta Juzgadora que ese monto u otro deba ser devuelto, pues nada se probó al respecto. De modo que teniendo las partes la carga de probar sus afirmaciones de hecho, correspondía a la actora demostrar la cantidad que debía devolverle ARQUIOBRA C.A., una vez determinado el valor de las construcciones levantadas en el Conjunto Residencial Francisco Farfán, ubicado en la población apureña de Elorza. No obstante, como se indicó, nada se probó al respecto, por lo que resulta forzoso para esta sentenciadora declarar improcedente la devolución de Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00) por concepto de anticipo, en virtud de obras no ejecutadas. ASÍ SE DECIDE.-
-IV-
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Carcas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por Resolución de Contrato incoara la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO UNTE COMPAÑÍA ANONIMA contra las sociedades mercantiles ARQUIOBRA C.A. y UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Unte C.A., contra Universal de Seguros C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por Arquiobra C.A., derivadas del contrato de Cuenta en Participación suscrito en fecha 25 de abril de 2006, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, por haber caducado las acciones, al transcurrir más de dos (2) años desde el momento en que la accionante tuvo conocimiento del incumplimiento de Arquiobra C.A., y la oportunidad en que introdujo la demanda, atendiendo a lo establecido en el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario ;º 4.865 de fecha 8 de marzo de 1995, en concordancia con los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., contra ARQUIOBRA C.A., por Resolución de Contrato de Cuenta en participación de devolución de Anticipo. En consecuencia, se declara:
1. RESUELTO el Contrato de Cuenta en Participación suscrito entre Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., y autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, e fecha 25 de abril de 2006;
2. IMPROCEDENTE la devolución de Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00), por concepto de anticipo por obras no ejecutadas.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante, respecto de la pretensión incoada contra la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: No hay condenatoria en costas respecto de la pretensión incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., contra Arquiobra C.A., al no haber vencimiento total.
Por cuanto la presente decisión ha sido dictada dentro la oportunidad legal prevista para ello, no se requiere la notificación de las partes…”
CAPITULO II
MOTIVA
Es importante señalar en la presente causa que las demandas de resolución de contrato persiguen retrotraer las cosas al estado precontractual, es decir, al estado en que se encontraban antes de suscribir el contrato.
De otra parte es también necesario señalar que en la presente demanda ambas partes están contestes en cuanto a la existencia del contrato, al contenido del mismo, a todas las comunicaciones efectuadas durante el tiempo que mantuvieron relaciones en el desarrollo de la obra, pero la actora demanda la devolución de una cantidad de dinero que a su juicio le debe la codemandada Arquiobra o en su defecto la garante por considerar que la codemandada incumplió el contrato y por ende debe devolverle el anticipo entregado previa la deducción de cantidades de dinero que considera imputables al contrato y la construcción.
La codemandada Arquiobra reconoce la existencia del contrato pero rechaza deba devolver las cantidades señaladas toda vez que aduce no se ha hecho el correspondiente análisis de la obra ejecutada a fin de amortizar lo ejecutado y gastado frente a lo entregado, de modo que niega deberle a la actora la cantidad especificada en el libelo de demanda.
Por su parte la garante invoca la caducidad contractual de la acción por cuanto a su decir, conforme a las condiciones particulares del contrato de fianza, el lapso para ejercer la defensa transcurrió íntegramente y por lo tanto su representada (la garante) quedó liberada del cumplimiento de dicha fianza por efecto de la inactividad del beneficiario de la misma.
Así las cosas, es importante señalar que en primer término la recurrida declaró la caducidad respecto a la garante codemandada con base a los siguientes argumentos:
“Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
Omissis…
c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo…” (Resaltado de este Tribunal).
Observa esta Juzgadora que en aplicación de la aludida norma, la aseguradora estableció en los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo y en los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, que el acreedor debe notificar por escrito, a la aseguradora, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar lugar a reclamo amparado por esas fianzas. También estableció que transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por las aludidas fianzas, conocido por el acreedor, sin que incoare la correspondiente demanda ante los tribunales competentes, caducarán los derechos y acciones frente a la aseguradora.
Omississ…
Si bien es cierto, que precedentemente quedó establecido que la actora no podía resolver o rescindir unilateralmente el contrato de cuentas en participación suscrito con ARQUIOBRA, C.A., también es cierto que a partir de la mencionada notificación, la actora tenía conocimiento de hechos o circunstancias que constituían incumplimientos de la hoy codemandada, o sea ARQUIOBRA, C.A., por lo que debió, por una parte, realizar la notificación por escrito, a la aseguradora, en el plazo de quince (15) días hábiles siguientes a esa fecha, de la ocurrencia de los hechos o circunstancias que podían dar lugar a reclamo amparado por esas fianzas; y a partir de la misma fecha, y en el plazo de un (1) año, debió ejercer las acciones judiciales correspondientes ante los tribunales competentes, so pena de caducidad de la acción y de cualquier derecho derivado de los contratos de fianzas antes nombrados.
Ahora bien, la demanda en el caso bajo análisis, fue incoada en fecha 2 de junio de 2010, es decir, después de haber transcurrido más de dos (2) años desde la oportunidad en que la demandante conoció del incumplimiento de su contraparte, por lo que resulta claro y categórico que en ese momento ya habían transcurridos suficientemente los plazos de quince (15) días hábiles para notificar y de un (1) año para actuar judicialmente, lo que conduce necesaria y forzosamente a considerar pertinente el alegato de caducidad opuesto por la codemandada sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., conforme con la normativa señalada. ASÍ SE DECIDE.-
De la anterior transcripción se puede colegir claramente que la actora estaba en la obligación de iniciar el reclamo ante la garante, dentro del año siguiente al conocimiento o determinación del incumplimiento por parte de la afianzada, ello estaba así establecido en el contrato de fianza, en los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo y en los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, en ellos se especifica de forma determinante el plazo de 15 días para notificar a la garante de cualquier incumplimiento que haga posible la ejecución de la fianza y también el plazo de un año para iniciar acciones judiciales contra la codemandada afianzadora por la obligación suscritaa, de modo que es evidente que desde que la propia actora señala en el libelo la existencia del presunto incumplimiento por parte de la codemandada Arquiobra, hasta que presentó la demanda, transcurrieron más de dos años, por lo tanto es evidente que la reclamación caducó frente a la aseguradora y por ende, quedó liberada de la obligación suscrita por falt de diligencia de la actora. Así se decide.
En cuanto a la resolución frente a la rescisión, colige este tribunal superior con el criterio esgrimido en la recurrida toda vez que conforme lo establece el artículo 1.159 del Código Civil, los contratos no solo tienen fuerza de ley entre las partes, sino que sólo pueden revocarse por mutuo consentimiento o por causas autorizadas por ley, en este sentido, cuando la actora notifica por medio de notario público su decisión de rescindir el contrato de cuentas en participación, asume una posición de ilegalidad que pretende atropellar los derechos de su contraparte, pues a menos que sea un contrato anulable y por causa de lesión como lo establece el artículo 1.350 eiusdem, no puede unilateralmente una de las partes rescindir un contrato sin que medie o el consentimiento de su contraparte o una resolución de carácter jurisdiccional. De igual forma la recurrida establece sin lugar a dudas que la codemandada Arquiobra está de acuerdo con la resolución del contrato, la diferencia que existe entre las partes se limita a cuánto es el remanente que en todo caso Arquiobra debe devolver a la actora luego de deducir todos los trabajos efectuados y los gastos incurridos en el desarrollo y construcción de la obra civil, de manera que la resolución del contrato de cuentas en participación es un hecho convenido entre las partes y no sujeto ni a revisión ni a discusión.
La actora en el libelo se limita a señalar que la codemandada Arquiobra no cumplió con el contrato suscrito y por esa razón exige le sea devuelto el anticipo entregado en fecha 25 de abril de 2006, el cual asciende a la cantidad de Bsf. 3.125.364,40, siendo que la codemandada Arquiobra niega el incumplimiento y por lo tanto la carga de la prueba no sólo del incumplimiento sino de que la deuda existente entre las partes asciende a esa cantidad corresponde exclusivamente a la actora.
Colige este tribunal superior con el criterio esgrimido en la recurrida respecto a que ambas partes están contestes en que el contrato debe ser resuelto, siendo el punto debatido las cantidades de dinero entregadas por la actora y que la demandada se niega a reconocer por cuanto alega haber ejecutado obras civiles que deben ser amortizadas de dicho monto, es decir, no niega haber recibido el anticipo, sólo considera que deben amortizarse el costo de los trabajos ejecutados.
Ahora bien, la recurrida establece que la actora nada probó respecto a el reclamo frente a la demandada de devolverle la cantidad de Bsf. 2.586.196,00, en efecto, de la revisión del acervo probatorio no existe prueba alguna que determine que la actora es acreedora de dicha cantidad, no demostró la existencia de dicho monto y no demostró el incumplimiento por parte de la codemandada, por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, lo procedente, ante la falta de medios probatorios de hagan plena prueba de los hechos alegados en el libelo, es declarar sin lugar la presente demanda. Así se decide.
CAPITULO III
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la actora, sociedad mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimientos Uente, C.A. contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, de fecha 16 de noviembre de 2011, en consecuencia se confirma el mencionado fallo.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por resolución de contrato incoada por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS UENTES C.A., (COSERMACA), contra la sociedad mercantil ARQUIOBRA C.A.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dos (02) días del mes de marzo de 2017. Años: 206º de la Independencia Nacional y 158º de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES.
LA SECRETARIA,
Abg. MARÍA ELVIRA REIS.
En la misma fecha, siendo las 2:00 pm. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente Nº AP71-R-2012-000262
LA SECRETARIA,
Abg. MARÍA ELVIRA REIS.
