REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
El JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
PARTE ACTORA
Sociedad mercantil UNIDAD DE NEGOCIOS ELÉCTRICOS UNIELECTRIC C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de diciembre de 2008, bajo el Nº8, Tomo 949-A MERCANTIL VII, número 4 del año 2008. APODERADOS JUDICIALES: CARLOS DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ, MARK ANTHONY MELILLI SILVA, LISETTE GARCÍA GANDICA, ANDRÉS RAFAEL CHACÓN, ELÍAS RICARDO TARBAY REVERÓN y JUAN DOMINGO ARAQUE TOLEDO, letrados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.491, 79.506, 106.695, 194.360, 216.506 y 247.136 respectivamente.
PARTE DEMANDADA
Sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MIMI´S C.A inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de julio del año 2004, bajo el Nº 24, Tomo 934-A. APODERADO JUDICIAL: No consta apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO
ACCION DE REPETICIÓN
(CUADERNO DE MEDIDAS)
I
Con motivo de la decisión dictada el 06 de abril de 2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó el decreto de medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, en el juicio que por ACCION DE REPETICIÓN sigue la sociedad mercantil UNIDAD DE NEGOCIOS ELÉCTRICOS UNIELECTRIC C.A contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MIMI´S C.A, ejerció recurso de apelación el 07 de abril de 2017 el abogado Elías Tarbay Reverón, apoderado judicial de la parte actora y ratificada el 25 de abril de 2017, oída en un solo efecto por el Aquo mediante auto del 24 de abril de 2017.
Recibiéndose de la U.R.D.D. de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas siendo asentado en el libro de causas, por oficio Nº 17.0160 de fecha 12 de mayo de 2017 se remitió el presente expediente al Juzgado a-quo, a los fines de que subsanara por Secretaría la falta de rubrica al folio 26 que contenía el mismo. Las actas procesales fueron devueltas a esta Superioridad el 24 de mayo de 2017, siendo recibidas por el archivo de este Despacho el 31-05-2017, avocándose en fecha 12 de junio de 2017 este Tribunal al conocimiento y revisión de la causa fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En el acto de informes verificado el 28 de junio de 2017, compareció el abogado Juan Domingo Araque, apoderado judicial de la parte actora consignando escrito de informes respectivo.
Por auto del 17 de julio de 2017, se dejó constancia de que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho, por lo que se dijo “Vistos”, entrando la causa en estado de sentencia.
II
MOTIVA
Vista la apelación interpuesta por el abogado Elías Tarbay Reverón, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil UNIDAD DE NEGOCIOS ELÉCTRICOS UNIELECTRIC C.A (parte actora), en contra de la decisión dictada el 06 de abril de 2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.
En el juicio de ACCION DE REPETICIÓN POR PAGO DE LO INDEBIDO que sigue sociedad mercantil UNIDAD DE NEGOCIOS UNIELECTRIC C.A contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MIMI´S, el referido Juzgado de Instancia negó, por improcedente, el decreto de medida de embargo preventivo solicitado en el libelo, por no verificarse en autos y en forma concurrente los requisitos de validez que exige la norma procedimental para su otorgamiento, dado que no se aportó un medio de prueba que constituyera al menos presunción grave de la existencia del peligro alegado, ni el fumus boni iuris.
En sentencia del 06 de abril de 2017 (Folios 21 al 23), el Tribunal de la Causa señaló lo siguiente:
“…En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que para que una medida preventiva pueda ser acordada tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En ese mismo sentido, este Juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida.
Finalmente, sin entrar a analizar el mérito de lo controvertido es importante destacar que de las actas, en esta primerísima etapa del proceso, no se logra constatar el buen derecho o fummus bonis iuris, ya que, el petitorio libelar se encuentra sujeto a la estricta demostración de los hechos en la etapa probatoria respectiva, lo que hace que la presunción que se debe tener en fase cautelar no se encuentre cumplida. Con base a esto se hace entendible que al dictar una providencia cautelar sin que los extremos de ley se encuentren cubiertos se corre el riesgo de que el juez sustanciador examine elementos que no pueden ser analizados en este estado procesal pues de hacerlo equivaldría a emitir algún pronunciamiento de mérito, lo que constituiría un adelanto de opinión que conllevaría indefectiblemente a la extromisión del mismo.
Por tal motivo, en el presente caso debe negarse la medida solicitada, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida, los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello y la sola existencia de un juicio, lógicamente, y tal como ha sido establecido doctrinaria y jurisprudencialmente, no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia. (…)” (Sic.)
Negada la medida de embargo preventivo solicitada, la representación judicial de la parte demandante recurrió la mencionada decisión, cuya apelación fue oída en un solo efecto.
En el acto de informes verificado el 28 de junio de 2017 ante esta Alzada, la representación judicial de la parte accionante (Unidad de Negocios Eléctricos Unielectric C.A), manifestó lo siguiente:
• Que esta representación ejerció en nombre de su mandante Unidad de Negocios Unielectric C.A una acción de repetición por pago de lo indebido en contra de la sociedad mercantil Inversiones Mimi´s C.A. motivado a que en fecha 31 de agosto de 2016 la accionante realizó transferencia bancaria a favor de la cuenta Banesco Nº 01340328743281059709 por cantidad de 91.000.000,00 bolívares, cuya titular es la demandada;
• Que dicha transacción no corresponde a ninguna obligación contraída por su representada, ni a contraprestación alguna pactada, por lo que la operación bancaria realizada configura un pago indebido a favor de la accionada que debe restituirse a la parte actora;
• Que una vez consumado el pago injustificado la accionante se contactó con la demandada a los fines de solicitarle amistosamente la devolución de las cantidades depositadas en su cuenta bancaria, absteniéndose la sociedad mercantil Inversiones Mimi´s C.A. a realizar la devolución del dinero;
• Que a los fines de evitar que los intereses económicos de su mandante se hiciera ilusorios por el efecto del transcurso del tiempo que conlleve la resolución de la causa, fue peticionada medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de la demandada;
• Que con el objeto de justificar la necesidad de la medida en su oportunidad la accionante demostró el Fumus Bonis Iuris en el derecho exigido que se desprende de las disposiciones contenidas en los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil, es decir, la presunción del buen derecho se encuentra implícito en el asidero jurídico de su reclamación;
• Que el Periculum In Mora resulta procedente por dos causas elementales que la decisión que ordene la restitución resulte ilusoria por el efecto de la inflación y la devaluación de la moneda durante el transcurso del juicio hasta la sentencia de merito y que existe la posibilidad de la demandada se desprenda de la totalidad de sus bienes en detrimento de la actora;
• Que la decisión del A-quo se encuentra desajustada en cuanto a derecho fundamentando equivocadamente sobre la necesidad de una prueba fehaciente que evidencie la urgencia de decretar la medida;
• Que los alegatos y pruebas presentados junto al libelo de demanda comprueban suficientemente la veracidad que persiste en la pretensión resultando evidente que la actora realizó con motivo de una equivocación circunstancial una transferencia bancaria que aprovecho el patrimonio de un tercero con quien no sostenía relación jurídica alguna produciendo ante esta Alzada marcado “A” copia certificada del escrito libelar;
• Que fue producido junto al libelo de demanda en el Tribunal de instancia, el recibo de transferencia electrónica Nº 682817793 de fecha 31 de agosto de 2016 emitido por Banesco Banco Universal C.A, en el que se desprende el pago de lo indebido;
• Que de igual forma la presunción del buen derecho puede verificarse de la actitud de la parte demandada al evadir los acercamientos de la accionante con el objeto de alcanzar un arreglo amistoso, lo que se evidencia de la comunicación de fecha 14 de octubre de 2016, producida ante esta Alzada marcada “B” en copia simple;
• Que contrario a lo establecido por el A-quo en su decisión, si se encuentran llenos los extremos legales requeridos para el decreto de la medida peticionada;
• Que solicitan se declare con lugar la apelación interpuesta, se revoque inmediatamente la decisión recurrida y se ordene el decreto de la medida cautelar de embargo.
Esta Alzada Observa:
El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, que tienen que concurrir copulativamente, ellas son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.
Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento (excepto secuestro), como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, significando que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.
Ahora bien, el a-quo fundamentó su negativa a la solicitud, de medida de prohibición de enajenar y gravar, en que no se verificaron en autos y en forma concurrente los requisitos de validez que exige la norma procedimental para su otorgamiento, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (“periculum in mora”), dado que no se aportó un medio de prueba que constituyera al menos presunción grave de la existencia del peligro alegado.
De la revisión de la copia certificada del libelo de demanda (Folios 2 al 17), se desprende que la parte actora solicitó se decretara medida cautelar de embargo, de conformidad con lo establecido en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con la exigencia del primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (“Fumus boni iuris”), se desprenden de fotostatos remitidos por el a-quo (Exp. Nº AP11-X-2017-000183, nomenclatura de ese Tribunal) en el que inicialmente la parte accionante sólo presentó fotostatos de los instrumentos que consideró pertinentes para la apertura del cuaderno de medidas, la existencia de: (i) Copia de libelo de demanda en el que la parte actora peticiona medida cautelar de embargo; (ii) Copia del auto de admisión de la demanda. Dichas copias aluden a la los hechos que fundamentan su acción y a la admisión de la demanda por el tribunal de instancia, pero no acreditan la existencia palpable del derecho que se reclama, máxime si se trata de una acción de repetición por pago de lo indebido. Y a ello se aúna que en alzada no fue producido ningún instrumento que justifique probatoriamente las razones en que se sustenta la apelación y mucho menos, que demuestren la existencia del fumus boni iuris, ya que más allá del libelo y su auto de admisión, solo hizo valer en copias certificadas (folios 47 al 56) el mandato (del 30/12/2016) que acredita la representación que ejercen los letrados identificados ab initio como apoderados de la actora, así como de transferencia Nº682817793 (del 31/08/2016) de Banesco. Asimismo produjo la parte recurrente copia simple de misiva del 14 de octubre de 2016 enviada a Distribuidora Mimi´s C.A por el escritorio HOET-PELAEZ, la cual tampoco acredita el requisito de buen derecho exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En lo atinente al segundo requisito (“periculum in mora”), referido a la presunción de que la ejecución quede ilusoria, se observa que para que pueda verificarse el mismo, como presupuesto de la medida cautelar, deben existir circunstancias de hecho que hagan presumir que el caso está verdaderamente enmarcado en un temible daño inherente a la no satisfacción del derecho, por lo que, para que proceda el decreto de la medida, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el demandante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, lo cual no se desprende de los instrumentos, producidos por la actora.
En cuanto a las medidas preventivas, ha sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Exp. Nº 06-457, Caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A Vs. DANIMEX, C.A., VIKING INTERNATIONAL COMPANY, C.A., que ratifica la del 24 de octubre de 2007, bajo el Nº 2006-001046, lo siguiente:
“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.
De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.
Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado y subrayado de este tribunal).”
De la precitada jurisprudencia, se desprende que el solicitante de la medida tiene la carga procesal de probar el aludido Periculum in Mora, con el fin de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es realmente necesario, pudiendo así determinar la certeza del gravamen o el perjuicio que justifique la necesidad de la cautela y así el juzgador resolver con fundamento a lo existente en autos.
Asimismo, se colige que corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
Ahora bien, de los instrumentos que rielan en autos, los cuales fueron objeto de análisis en la oportunidad de haber sido examinado el fumus boni iuris, no se deriva ningún elemento probatorio que conlleve o produzca en el jurisdicente convencimiento sobre la verosimilitud del gravamen que se le podría causar a la actora en caso de no serle acordada la medida preventiva por ella peticionada, ya porque le haga ilusoria la posible ejecución o por cualquier otra causa.
En efecto, los instrumentos en que finca la apelación la recurrente en modo alguno producen convencimiento en este Tribunal de Segundo Grado de Jurisdicción para que considere constatado el fumus periculum in mora, pues éste no se encuentra acreditado con los documentos fotostáticos presentados por la parte demandante, ya que como se dijo en el momento del examen del fumus boni iuris, los mencionados instrumentos únicamente aluden a la introducción de la demanda y a una cobranza extrajudicial, pero tampoco con las mismas se acredita el fumus periculum in mora.
De forma que, por cuanto los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem no se cumplen en el caso de autos por falta de elementos probatorios, se deberá negar la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte demandante. Empero, ello no es óbice para que la parte interesada, si así lo considerase, utilice la vía de caucionamiento, tal como lo establece el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.
Es por ello que, no encontrándose acreditados el fumus boni iuris ni el Periculum in Mora, resulta forzoso confirmar, con otra motivación, la decisión dictada el 06 de abril de 2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó el decreto de la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora.
En consecuencia, deberá declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, confirmándose la decisión de fecha 06 de abril de 2017, condenándosele en costas, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
III
DE LA DECISION
Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se CONFIRMA, con una motivación distinta, la decisión dictada en fecha 06 de abril de 2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida cautelar de embargo peticionada por la parte actora, en el proceso que por ACCION DE REPETICION POR PAGO DE LO INDEBIDO fue incoado por la sociedad mercantil UNIDAD DE NEGOCIOS UNIELECTRIC C.A contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MIMI´S, identificados ab-initio;
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la parte actora, produciéndose condenatoria en costas respecto al recurso, de acuerdo con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, Publíquese la presente decisión.
Dada, y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República Bolivariana de Venezuela, a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º y 158º.
EL JUEZ
Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA ACC
ABG. MARIA C. SALAZAR.
En esta misma fecha (05-10-2017), siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA ACC
ABG. MARIA C. SALAZAR.
EXP. Nº 11.340
(AP71-R-2017-000444)
AJCE/MCS/Anny.
