Decisión Nº AP71-X-2017-000016(9589) de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 13-07-2018

EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteJuan Carlos Varela Ramos
Tipo de procesoDaños Y Perjuicios
Número de expedienteAP71-X-2017-000016(9589)
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y
BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
(CONSTITUIDO CON ASOCIADOS)
208º y 159º
ASUNTO: AP71-X-2017-000016
ASUNTO INTERNO: 2017-9589
MATERIA: CIVIL

Constituido este juzgado superior con asociados, integrado por el ciudadano juez natural de este despacho, Dr. JUAN CARLOS VARELA RAMOS y los jueces asociados, ciudadanos ANÍBAL JOSÉ LAIRET VIDAL y JAVIER OCHOA MUÑOZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.538.625 y V-11.307.227, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 19.882 y 66.094, respectivamente.

DE LAS PARTES DE AUTOS
PARTE DEMANDANTE: Sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba la secretaría del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 1929, bajo el Nº 320, siendo la última modificación estatutaria según acta de asamblea de accionistas de fecha 23 de julio de 1999, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 28 de julio de 1999, bajo el Nº 5, tomo 40-A.
APODERADOS DE LA DEMANDANTE: Ciudadanos HENRY TORREALBA LEDEZMA, IRENE RIVAS GÓMEZ, ARMANDO PLANCHART MÁRQUEZ y GABRIEL DE JESÚS GONCÁLVEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.568, 46.843, 25.104 y 71.182, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: sociedades mercantiles CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS C.A., CERVECERÍA POLAR DE ORIENTE C.A., CERVECERÍA MODELO C.A., CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO, C.A., DISTRIBUIDORA POLAR, S.A. (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE, C.A. (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA, S.A. (DIPOMESA), D.O.S.A., S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO, C.A. (DIPOCENTRO), DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSURCA), y CERVECERÍA POLAR, C.A.
APODERADOS DE LAS DEMANDADAS: Ciudadanos ÁNGEL BERNARDO VISO, LEÓN HENRIQUE COTTIN, ALONSO RODRÍGUEZ PITTALUGA, ALEXANDER PREZIOSI, ALFREDO ABOU-HASSAN, MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO y ÁLVARO PRADA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 609, 1.135, 38.998, 52.054 y 65.692, respectivamente.
MOTIVO: Daños y Perjuicios.
DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
-I-
SINTESIS DEL ASUNTO
Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 7 de diciembre de 2001, contentivo de la demanda que por daños y perjuicios interpusiera la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL contra las sociedades mercantiles CERVECERÍAS POLAR LOS CORTIJOS C.A., CERVECERÍAS POLAR DE ORIENTE C.A., CERVECERÍAS POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE C.A. (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A. (DIPOMESA), DOSA S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO S.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR C.A (DIPOSURCA) y CERVECERÍA POLAR C.A., siendo admitida a través de los trámites del procedimiento ordinario en fecha 12 de diciembre de 2001, ordenándose el emplazamiento de las compañías demandadas.
En fecha 30 de enero de 2002, la representación judicial de la parte demandante reformó el escrito libelar, siendo admitido por auto del 4 de febrero de 2002.
Previo cumplimiento de los trámites referentes a la citación de las demandadas, en fecha 8 de marzo de 2002, la representación judicial de la parte accionada consignó escrito de contestación de la demanda. Siendo consignado nuevamente el 10 de junio de 2002, en razón al auto reordenatorio dictado por el a quo.
En fecha 29 de julio de 2002, la secretaría del a quo dejó constancia de haber agregado a los autos, los escritos de promoción de pruebas realizados por las partes.
En fecha 7 de agosto de 2002, tanto los apoderados judiciales de la parte demandada, CERVECERÍA POLAR, C.A., como los de la actora, CERVECERÍA REGIONAL, C.A., consignaron escritos de oposición a las pruebas promovidas por sus contraparte.
Mediante pronunciamiento realizado en fecha 16 de octubre de 2002, el a quo resolvió las oposiciones presentadas, admitió las pruebas que consideró legales y procedentes, ordenando su evacuación y desechando aquellas ilegales e impertinentes.
Siendo la oportunidad legal correspondiente, en fecha 3 de marzo de 2008, ambas representaciones judiciales presentaron escritos de informes.
En fecha 28 de abril de 2008, los apoderados judiciales de la demandada, CERVECERÍA POLAR, C.A., consignaron escrito de observaciones.
Mediante diligencia de fecha 16 de junio de 2008, los apoderados judiciales de la parte actora, solicitó el abocamiento del Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ, consignado en esa misma oportunidad escrito de observaciones.
Por auto dictado el 7 de julio de 2008, el referido juez se abocó a la causa y ordenó la notificación de las partes, siendo que en fecha 4 de agosto de 2008, el alguacil del a quo, dejó constancia de haber practicado la notificación acordada.
En fecha 22 de septiembre de 2008, el a quo fijó oportunidad para que tuviese lugar un acto conciliatorio entre las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, el cual tuvo lugar, el 1 de octubre de 2008, al que comparecieron las representaciones judiciales de ambas partes, sin que llegaran acuerdo alguno.
En fecha 22 de octubre de 2008, el referidos Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva en cuyo dispositivo declaró con lugar la defensa perentoria de cosa juzgada, opuesta por la parte demandada, en virtud del acuerdo transaccional suscrito el 21 de febrero de 2002, ante la Superintendencia de Promoción y Protección a la libre competencia y en consecuencia, sin lugar la demanda por daños y perjuicios propuesta contra el grupo de empresas fusionadas hoy en la CERVECERÍA POLAR, C.A., y BEBIDAS POLAR, C.A., condenando en costas a la parte actora.
Contra la referida decisión, la representación judicial de la demandante, interpuso recurso ordinario de apelación, en fecha 24 de octubre de 2008, siendo ratificada dicha diligencia en fechas 12, 17 y 24 de noviembre, 8 y 10 de diciembre de de 2008.
Por auto del 12 de diciembre de 2008, el a quo oyó la apelación propuesta por la actora en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente, así como la totalidad de sus anexos al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

-II-
ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA
Por recibido el presente expediente, correspondió su conocimiento y decisión al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual por auto del 7 de octubre de 2009, le dio entrada y fijó los lapsos a que se refieren los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Previa solicitud por parte de la actora apelante y previo cumplimiento de las formalidades pertinentes, en fecha 22 de febrero de 2010, tuvo lugar el acto de nombramiento de jueces asociados, quedando designados los ciudadanos SIMÓN ANTONIO ARAQUE RIVAS y ANDRÉS EDUARDO GALLEGOS BALDO.
En fecha 7 de marzo de 2010, tanto la representación judicial de la parte demandada como de la actora, consignaron escritos de informes y en fechas 24 y 26 de marzo de 2010, consignaron escritos de observaciones.
En fecha 17 de noviembre de 2010, dicho superior dictó sentencia definitiva en la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con lugar la defensa de cosa juzgada alegada por la demandada y en consecuencia, sin lugar la demanda.
Contra la referida decisión, los apoderados judiciales de la parte actora, en fecha 13 de diciembre de 2010, se dieron por notificados, anunciaron recurso de casación y solicitaron la notificación de la parte demandada, siendo cumplida dicha formalidad conforme se evidencia de nota de secretaria del 4 de marzo de 2011.
En fecha 4 de abril de 2011, el juzgado superior antes referida admitió el recurso anunciado y ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Previa distintas actuaciones realizadas con motivo a la sustanciación del expediente, a Sala de Casación Civil Accidental, en fecha 4 de agosto de 2011, declaró concluida la sustanciación del recurso de casación.
Mediante oficio No. 11-1297, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 19 de septiembre de 2011, solicitó copia certificada del expediente a dicha Sala, en ocasión a la solicitud de revisión interpuesta por la sociedad mercantil CERVECERÍA REGIONAL, C.A.
En fecha 19 de diciembre de 2016, la Sala Constitucional, remite a la Sala de Casación Civil, oficio No. 16-0895, copia certificada de la decisión Nº 962, dictada por dicha Sala en 23 de noviembre de 2016, mediante la cual, declaro:
“… 1.- Que tiene COMPETENCIA para conocer de la solicitud de revisión que interpusieran los representantes judiciales de la sociedad mercantil C.A., CERVECERÍA REGIONAL, contra la decisión que emitió el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 9 de diciembre de 2009, que declaro inadmisible la recusación que interpuso REGIONAL contra el Juez asociado Andrés Gallegos Baldo.
2.- HA LUGAR a la solicitud de revisión interpuesta.
3.- SE ANULA el fallo cuya revisión se solicito, así como las subsiguientes actuaciones y decisiones recaídas en la causa, con inclusión de la sentencia del 17 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas constituido con Asociados, así como la sentencia del 18 de octubre de 2011 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
4.- SE REPONE la causa al estado en que un Juez Superior distinto admita, conozca y decida la recusación planteada.
5.- NOTIFÍQUESE la presente decisión:
a.- A la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia
b.- Al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
c.- A los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles C.A. CERVECERÍA REGIONAL, CERVECERÍA POLAR C.A. y BEBIDAS POLAR C.A.….”

En atención a dicha decisión la Sala de Casación Civil del máximo tribunal mediante oficio Nº 170090, en fecha 2 de febrero de 2017, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el expediente a los fines de distribución.
Efectuada la correspondiente insaculación correspondió el conocimiento a este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde se le da entrada en fecha 9 de febrero de 2017, ordenándose la notificación de las partes y de los jueces asociados, a los fines de que una vez constase en autos la ultima notificación, comenzaría a computarse el lapso a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y vencido el mismo a los fines de decidir la recusación se procedería de conformidad con lo establecido en el articulo 96 eiusdem, abriéndose el lapso de promoción y evacuación de pruebas de ocho (8) días de despacho y en el noveno se dictaría sentencia en dicha incidencia.
Cumplidas las formalidades de la notificación ordenada, el abogado ANDRÉS GALLEGOS BALDO, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa, por encontrarse incurso en la causa contenida en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en fecha 21 de junio de 2017, este tribunal dictó decisión mediante la cual se declaro con lugar la inhibición en comento.
Asimismo, en fecha 7 de julio de 2017, el abogado SIMÓN ARAQUE RIVAS, se inhibió por la misma causal con anterioridad, siendo declarada con lugar dicha inhibición en fecha 11 de julio de 2017.
Previa solicitud de parte, este tribunal por auto de fecha 12 de julio de 2017, fijó oportunidad para la elección de jueces asociados, previa notificación, lo cual tuvo lugar en fecha 31 de octubre de 2017, siendo escogidos como asociados los abogados ANÍBAL JOSÉ LAIRET VIDA y RAIF EL ARIGIE HARBIE.
Una vez notificados los mencionados abogados, comparecieron a aceptar el cargo al que fueron designados y a prestar el juramento de ley, pautándose la oportunidad para la fijación de los honorarios profesionales.
Fijados los honorarios, compareció el apoderado judicial de la parte demandada, a consignar sendos cheques de gerencia a favor de este tribunal, a fin de cubrir los honorarios establecidos.
Llegada la oportunidad para la constitución del tribunal con asociados, no compareció el abogado RAIF EL ARIGIE HARBIE, por lo que se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que la parte accionante comparezca, a elegir otro abogado de la terna presentada por la parte demandada.
En dicha oportunidad comparecieron los apoderados judiciales de la parte actora, y eligieron como nuevo juez asociado al abogado JAVIER OCHOA MUÑOZ, a quien se ordenó notificar a los fines de que manifestare su aceptación o excusa al cargo.
Aceptado el cargo y prestado el juramento de ley, se fijó la oportunidad para la constitución del tribunal con asociados. En la cual resultó como ponente el abogado JAVIER OCHOA MUÑOZ, y en tal sentido, se fijaron los lapsos a que hacen referencia los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de abril de 2018, las representaciones judiciales de las partes demandada y demandante, procedieron a presentar constante de noventa y nueve (99) y ochenta y siete (87) folios útiles, respectivamente escrito de informes.
En fecha 23 de abril de 2018, las partes consignaron escrito de observaciones a los informes de sus contrarios, respectivamente.

-III-
TÉRMINOS DE LA LITIS
DE LA DEMANDA Y SU REFORMA
Alegan los apoderados judiciales de la parte actora, C.A., CERVECERÍA REGIONAL, (en lo sucesivo REGIONAL) en su libelo y la reforma, que entre la actora y la CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., existió un acuerdo verbal o “pacto de caballeros” desde los años ochenta, en función del cual se adoptó la cooperación para la recuperación de botellas de vidrio retornables de las marcas de ambas empresas, así como las respectivas gaveras de plástico, acuerdo que según afirman la actora, luego fue adoptado por el resto de las empresas co-demandadas. Según se expresa, en virtud de dicho acuerdo, ambas partes quedaron facultadas para retirar y recibir recíprocamente, a través de sus distribuidores, envases retornables vacíos así como las gaveras, para luego regresarlos a su dueño que lo usaría nuevamente en su proceso de distribución.
Dicho intercambio de botellas vacías y gaveras, se implementa con la finalidad de agilizar el proceso de recolección de botellas y para poder colocar producto lleno de ambas empresas en los locales comercializadores, así como para obtener un ahorro en la adquisición de botellas nuevas para embotellar el producto a ser comercializado.
Según sostiene la accionante, desde el año 1994, las accionadas comenzaron a retrasar la entrega de sus botellas y gaveras, en algunas ocasiones incluso llegando a destruirlas injustificadamente, en contravención a lo acordado y abusando de su derecho, situación que según describen se volvió más grave en los años 1995 y 1997, momento en el que la actora estaba expandiendo sus operaciones en el centro del país.
Arguyen que las empresas del GRUPO POLAR, resolvieron que la operación de intercambio de botellas y gaveras, se realizara únicamente en la planta ubicada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, incorporando esa práctica en abuso de la posición dominante que tenía en el mercado nacional. Con relación a la actitud asumida por las empresas del GRUPO POLAR, indican que esta habría confesado ante la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia que tenía retenidas gaveras de la demandante, superando los promedios de intercambio de los últimos años, aunado a que estaba retirando botellas llenas, a pesar de que dicha situación no formaba parte del acuerdo.
A la luz de estos acontecimientos la accionante sostiene que sufrió graves daños en su patrimonio, en vista de la falta de botellas y gaveras, con las cuales realizar su proceso de producción y comercialización, lo que imputan a la actitud desplegada por las accionantes.
Que en fecha 12 de junio de 2001, la demandante solicitó ante la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las empresas del GRUPO POLAR, la cual habría sido admitida en fecha 19 de junio de 2001, según resolución Nº SPPL 6-026-2001, que tenía por objeto se efectuara una investigación sobre conductas tipificadas como violatorias de la libre competencia desplegadas por la demandada.
Señala que la accionante pretende el pago de daños y perjuicios representados por los costos de reposición de las botellas y gaveras de su propiedad, que constituye una merma en su patrimonio estimado en tres mil ochocientos setenta y siete millones doscientos noventa y cinco mil sesenta y ocho bolívares (Bs. 3.877.295.068,oo); el lucro cesante producto de haber dejado de percibir: ingresos netos por la retención indebida de vacíos; ingresos netos por el aumento en los costos de producción por paradas de planta como consecuencia de la retención indebida de vacíos; utilidad dejada de percibir por parte de la accionante REGIONAL, por efecto del pago de intereses injustificados de capital no amortizado de su deuda financiera como consecuencia de la retención indebida de vacíos.
Con base a lo anterior, la parte actora demanda a CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS, C.A., CERVECERÍA POLAR DE ORIENTE, C.A., CERVECERÍA MODELO C.A., CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO, C.A., DISTRIBUIDORA POLAR, S.A., (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE, C.A., (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA, S.A. (DIPOMESA), D.O.S.A., S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO, C.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A., (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., (DIPOSURCA) y CERVECERÍA POLAR, C.A., para que convengan o sean condenadas por el tribunal a abstenerse de retener y destruir indebidamente los envases retornables vacios y casilleros propiedad de la actora, así como también los envases retornables llenos; a entregar a la actora todos los casilleros y envases retornables llenos o vacios que mantenga en su poder; en pagar a la accionante como indemnización integral por los daños materiales causados, la cantidad de veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro millones catorce mil quinientos treinta y ocho bolívares (Bs. 29.364.014.538,00); solicitan la experticia complementaria del fallo de los daños que sean declarados; en pagar a la actora los intereses moratorios sobre las sumas resarcidas desde la fecha en la cual queden líquidos los daños y perjuicios estimados hasta el pago total y definitivo, se condene en costas y costos a la demandada y la corrección monetaria de las cantidades demandadas.
Fundamentan la pretensión en los artículos 1.185, 1.195, 1.196, 1.212, 1.270, 1.273, 1.275 del Código Civil, 107 y 108 del Código de Comercio y 274 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Por otra parte, la representación judicial de la parte demandada, hoy CERVECERÍA POLAR, C.A., y BEBIDAS POLAR, C.A., (en lo sucesivo POLAR), en su escrito de contestación alegaron lo siguiente:
Rechazaron y contradijeron la demanda, tanto en los hechos como en el derecho, debiendo entenderse como admitidos únicamente aquellos reconocidos expresamente. Primeramente señala que entre CERVECERÍA POLAR DEL LAGO C.A., CERVECERÍA MODELO C.A. y REGIONAL, existía un acuerdo verbal para recíprocamente recibir vacíos, con el propósito de depositarlos en los almacenes de la parte que hiciera la recepción respectiva, a fin de custodiarlos y entregarlos a la otra parte.
Que es cierto que el 12 de junio de 2001, la actora compareció ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a fin de solicitar la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra su representada, alegando, entre otros hechos que la demandada, incurrió en una conducta unilateral abusiva y anticompetitiva, que retuvo indebidamente envases y casilleros de la actora y que en algunos casos destruyó los referidos vacíos. Que dicha conducta ha ocasionado que REGIONAL, para poder permanecer en el mercado, haya tenido que incurrir en gastos adicionales y asumir costos financieros para la adquisición de nuevas botellas y casilleros, lo que le ha ocasionado un gasto o desembolso no programado.
Que es cierto que el 19 de junio de 2001, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, admitió la denuncia interpuesta por la actora contra su mandante. Asimismo, que es cierto que por los casilleros y las botellas que no fuesen intercambiadas en proporción de uno por uno, se pagaban derechos de depósito por los montos que describe el libelo. Asimismo, señala que reconoce que su representada voluntariamente, se encargaba de seleccionar y lavar las botellas de la actora, valiéndose de equipos especializado para ello, sin que la actora prestara el mismo servicio.
Que es cierto, que se representada se dirigió en diversas oportunidades a la actora para que retirase los envases que había dejado de buscar desde comienzos del año 2001, además que realizó notificaciones judiciales y ofertas reales e igualmente, que solicitaron a la actora la devolución de las botellas propiedad de su mandante.
Que su representada reconoció ante PROCOMPETENCIA, que para el 17 de julio de 2001, se encontraban en su poder 10.078.740 botellas de la actora, pero que nunca se negó a su entrega y que la actora no se ocupo de buscarlas, a pesar de la insistencia de la demandada. Igualmente, que en virtud de la medida precautelativa dictada por el referido ente, se acumularon varios vacíos recibidos durante el período que estuvo vigente la medida, sin que existiese posibilidad de permitir su recolecta por parte de la demandante.
Manifiesta que contrario a lo alegado por la actora, las ventas de la misma no se redujeron, sino que se incrementaron durante el período al que se contrae su reclamación de daños y que en consecuencia, la eventual adquisición de nuevas botellas tendría su causa en ese hecho. Que tal y como lo reconoce la actora, las partes no pactaron plazo para retirar las botellas depositadas en los almacenes de cada parte.
Indica que no es cierto que sus representadas, hubiesen impuesto la recepción de los vacíos en la planta de Maracaibo, sin embargo que es cierto que el intercambio se producía en la planta de CERVECERÍA MODELO, C.A., en Maracaibo, pero que ello se debía a que allí se encuentra la planta original de la actora y en el occidente del país tiene lugar la mayoría de las ventas de cervezas de esa marca y al mismo tiempo al concentrar los envases en un sitio simplifica su búsqueda.
Que no es cierto que la actora forme parte del grupo que constituiría un débil económico, en razón a que forma parte de las empresas del Grupo Cisneros, cuyo poder económico y organizativo es notorio y de gran importancia. Asimismo que no es cierto, que a partir del año 1994, la demandada haya abusado de su derecho retrasando la entrega de vacíos propiedad de la actora, que no es cierto que la demandante se haya visto obligada a someterse a modificaciones unilaterales y leoninas del acuerdo de intercambio. Igualmente, que no es cierto que su mandante haya abusado sistemáticamente del derecho de recibir vacíos, mediante su retención durante períodos superiores a los necesarios, que no es cierto que haya destruido un gran número de vacíos, así como tampoco que haya retenido indebidamente llenos propiedad de la actora.
Arguyen que no es cierto, que la actora haya disminuido de su inventario de vacíos desde el año 1994, así como que haya tenido que realizar compras injustificadas de vacíos a fin de ejecutar su operación, que haya incurrido en erogaciones injustificadas para la compra de vacíos, tampoco que haya dejado de percibir ingresos netos por la retención indebida, así como que la demandante haya tenido que paralizar la planta por la indisponibilidad de vacíos, ni que haya tenido que incurrir en endeudamiento en el período 1994-2001 y que haya dejado de percibir utilidades debido a la actuación de las demandadas.
Por otra parte, alegaron la falta de cualidad indicando para ello, que CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., ha reconocido en los términos expuestos en el primer capítulo, la existencia de un acuerdo con la actora para la recepción de las botellas, pero no es verdad que ese acuerdo haya sido extensivo a las restantes codemandadas, con la única excepción de CERVECERÍA MODELO, C.A., la cual aceptó expresamente formar parte del mismo. Que no existe relación contractual sino entre CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., CERVECERÍA MODELO, C.A., y C.A. CERVECERÍA REGIONAL, por lo que es obvio que el resto de las demandadas no podrían haber incurrido en el supuesto abuso de derecho de sus obligaciones contractuales, puesto que tales obligaciones no existían para ellas, respecto a la actora. Igualmente, señalan que en el caso específico de CERVECERÍA POLAR, C.A., la falta de vinculación contractual con la actora es evidente, no solo por nunca hubo pacto de extensión del convenio verbal al que alude en la demanda, sino porque en la práctica, ésta no intercambió botellas de la actora, a lo largo del período de tiempo que se describe en el libelo, motivo por el cual no existió entre estas empresas ningún intercambio de vacíos. Por lo que es obvio que solo las referidas compañías tendrían la cualidad necesaria para sostener la acción propuesta y solicitan se declare sin lugar la demanda, con respecto a las restantes codemandadas.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, solicitan se declare sin lugar la demanda, en virtud de la existencia de una transacción con fuerza de cosa juzgada. Indica que la demandante omite señalar en su libelo que las partes suscribieron un acuerdo destinado a poner fin a sus diferencias, en torno al tema de la supuesta retención de vacíos, que el mismo fue suscrito en fecha 27 de agosto de 2001 y consignado por las mismas partes, excepto CERVECERÍA POLAR, C.A., ante PROCOMPETENCIA, que dicha exclusión hace evidente la falta de cualidad, que en dicho acuerdo no solo desarrollan las reglas y procedimientos que regirán el proceso de intercambio, reconociendo implícitamente que las obligaciones son complejas, sino además dejan constancia que el objeto del acuerdo es poner fin a sus diferencias con respecto a la ejecución del acuerdo de intercambios de vacíos.
Igualmente que en fecha 1 de febrero de 2002, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, emitió resolución Nº SPPLC-004-2002, en la que decidió con carácter definitivo administrativa, la denuncia formulada por la actora, denuncia ésta fundada en los mismos hechos que sirven de fundamento de la demanda.
Alegó la prescripción de la acción indicando para ello, que conforme a lo establecido en el libelo de la demanda, las partes se obligaron a través de un contrato de depósito recíproco, de tracto sucesivo y de carácter oneroso, a cooperar entre ellas para lograr, mediante el cumplimiento, economías en sus costos en beneficio de ambas partes, de los puntos de venta y del público consumidor. De esta manera cada parte recibía, a cambio de la recepción y guarda de los vacíos de la otra, las botellas de su propiedad que aquélla detentaba, al igual que una remuneración en efectivo, para compensar el valor del depósito de los envases que excedieran la regla del “uno por uno”. En tal sentido, al tratarse de un depósito de carácter oneroso, pactado entre las empresas mercantiles en relación con cosas propias de su comercio, es evidente que resultan aplicables las normas que en materia de contrato de depósito contiene el Código de Comercio, específicamente el artículo 408, lo que trae como consecuencia, que la acción principal y las subsidiarias, por supuesto exceso o ilicitud en el ejercicio contractual de las demandadas, es manifiesto que esta prescrita respecto a los daños y violaciones supuestamente ocurridos desde enero de 1994 hasta el 19 de diciembre de 2000.
Entre otras cosas señala que al reconocer la actora que corresponde a CERVECERÍA MODELO C.A., el depósito de los vacíos para ser retirados por REGIONAL, ésta no puede exigir el pago solidario de los daños a las restantes demandadas, sin alegar en que consistió el hecho ilícito o el abuso, para poder demostrarlo expresamente en el curso del juicio. Que el daño reclamado no es consecuencia directa e inmediata del supuesto retraso en la entrega de los vacíos, por lo que los daños demandados no se encuentran demostrados. Que lo imputado a la demandada, es una simple mora en la entrega de los vacíos y que en el supuesto que la misma haya tenido lugar, la única acción concebible es la acción por cumplimiento de contrato y el pago de los eventuales daños contractuales correspondientes a la mora, en ningún caso, el ejercicio de una acción extracontractual por abuso de derecho o por un hecho ilícito para obtener el resarcimiento de un daño.
Finalmente concluyen que los petitorios carecen de fundamentación y especificidad, puesto que lo primero se refiere a hechos futuros e inciertos, todo lo cual impide al tribunal a pronunciarse al respecto, puesto que el fallo no podría contener decisión expresa, positiva y precisa al carecer de los elementos sobre los cuales pronunciarse y solicitó se declare sin lugar la demanda.

-IV-
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
Consideran quienes suscriben la presente decisión hacer primeramente referencia a los medios de pruebas consignados por las partes durante el transcurso del proceso, a tal efecto, en escrito presentado en fecha 22 de julio de 2002, la parte actora, C.A. CERVECERÍA REGIONAL, promovió los siguientes mecanismos probatorios:
Mérito favorable de los autos. Con relación a este punto la parte actora invoca el valor probatorio especialmente de las siguientes documentales:
 Marcada con la letra “C” copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de REGIONAL celebrada en fecha 23 de julio de 1999.
 Marcada con la letra “D”, copia de la resolución Nº SPPLC/023-98 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de fecha 10 de Julio de 1998.
 Marcado con la letra “E” legajo contentivo de publicaciones de prensa.
 Marcado con la letra “F”, impresión de la revista digital “Supermercado-Online”, en su edición Nº 18.
 Marcadas con las letras “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” y “O”, inspecciones oculares practicadas durante los meses de mayo y junio de 2001.
 Marcada con la letra “P”, copia de la resolución Nº SPPLC/026-2001 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de fecha 19 de junio de 2001.
Documentales:
 Marcada con el número “1”, copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil CONSORCIO CERVECERO DEL CENTRO.C.A., de fecha 22 de febrero de 1999.
 Marcado con el número “2” copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A., CERVECERÍA REGIONAL, celebrada en fecha 19 de febrero de 1999.
 Marcada con el número “3”, copia certificada expedida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de la totalidad de la actuaciones llevadas a cabo en el expediente Nº SPPLC/0031-0035-2001 de la nomenclatura llevada por ese órgano administrativo, en el cual se tramitaron denuncias intentadas en fecha 12 de junio de 2001 y 25 de junio de 2001.
 Marcada con el número “4” copia certificada expedidas por la Corte Primera en la Contencioso Administrativo del recurso contencioso administrativo de nulidad parcial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0004-2002, de fecha 1 de febrero de 2002, dictada por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
 Marcadas con los números “5-1” y “5-2”, originales de actas de entrega de vacíos y notas de despacho correspondientes a vacíos entregados por POLAR a REGIONAL durante el mes de agosto de 2001, en ejecución de la medida cautelar decretada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante resolución Nº SPPLC/026-2001 de fecha 19 de junio de 2001.
 Marcada “6-1” original de la notificación judicial realizada en fecha 25 de mayo de 2001, mediante la cual notificó e hizo entrega a CERVERÍA POLAR DEL LAGO. C.A., de comunicación de C.A. CERVECERÍA REGIONAL de fecha 24 de mayo de 2001.
 Marcada “6-2” original de comunicación de fecha 30 de mayo de 2001, dirigida por CERVERÍA POLAR DEL LAGO. C.A a C.A. CERVECERÍA, mediante la cual dio contestación a la comunicación remitida por esta última anteriormente.
 Marcada “6-3” original de comunicación de fecha 7 de junio de 2001, dirigida por C.A. CERVECERÍA REGIONAL a CERVERIA POLAR DEL LAGO. C.A., y debidamente recibida en fecha 11 de Junio de 2001.
 Marcada “6-4” original de comunicación de fecha 19 de junio de 2001, dirigida por CERVERIA POLAR DEL LAGO. C.A a C.A. CERVECERÍA REGIONAL, mediante la cual dio contestación a la comunicación enviada por esta última.
 Marcada con el número “7” copia del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por las sociedades mercantiles MARCOS RAUL ROMERO, S.R.L., REPRESENTACIONES MARQUEZ CRIOLLO, S.R.L., y DISTRIBUIDORA DITNER, S.R.L., contra de la resolución Nº SPPLC/023-98, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 10 de julio de 1998.
 Marcadas con los números “8-1”y “8-2”, copia de comunicaciones enviadas por REGIONAL a POLAR en fecha 13 de enero de 1994 y original de comunicación de fecha 14 de enero de 1994, enviada por POLAR a REGIONAL, en respuesta a la comunicación anterior; así como también, marcadas con los números “8-3”y “8-4”, copia de comunicaciones enviadas por REGIONAL a CERVECERIA POLAR DEL LAGO, C.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL. S.A., (DIPOCOSA) y D.O.S.A, en fechas 3 de julio y 25 de octubre de 1995.
 Marcada con el número “9” original de la inspección ocular practicada en fecha 19 de octubre de 1999, en la sede de D.O.S.A, S.A.
 Marcadas con los números “10-1”al “10-12”, originales de las facturas de venta de botellas retornables y casilleros adquiridas por REGIONAL, desde el mes de enero de 1994 hasta 30 de junio de 2001.
 Marcadas con los números “11-1”, “11-2”, “11-3”, “11-4”, y “11-5” informes preparados por contadores públicos colegiados independientes sobre los estados financieros consolidados de REGIONAL correspondientes a los años 1994 a 2001.
 Marcadas con el número “12”, reportes de recepción de envases correspondientes a la planta occidente (Maracaibo) de REGIONAL.
 Marcadas con el número “13” reportes de recepción de envases correspondientes a la planta Centro (Cagua) de REGIONAL.
 Marcadas con el número “14”, informe de producción de la planta occidente (Maracaibo) de REGIONAL.
 Marcado con el número “15”, informe de producción de la planta centro (Cagua) de REGIONAL.
 Marcada con el número “16”, informe de producción de la planta occidente (Maracaibo) de REGIONAL.
 Marcada con el número “17”, informe de producción de la planta centro (Cagua) de REGIONAL.
 Marcadas con los números “18-1” y “18-7”, planillas de liquidación de impuestos y derechos sobre precios de venta al público ramo de licores relacionadas con las ventas realizadas por REGIONAL, en su planta de occidente (Maracaibo).
 Marcadas con los números “19-1” y “19-7”, planillas de liquidación de impuestos y derechos sobre precios de venta al público ramo de licores relacionadas con las ventas realizadas por REGIONAL, en su planta de centro (Cagua).
 Marcada con el número “20”, comunicaciones mediante las cuales REGIONAL participó al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, Región Zuliana, las diferentes variaciones en los precios de ventas al público de la cerveza “REGIONAL”, en su presentación de 222 cc tipo pilsen, durante los años 1994-2001.
 Marcada con el número “21”, comunicaciones mediante las cuales REGIONAL participó al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, Región Zuliana, las diferentes variaciones en los precios de ventas al público de la cerveza “REGIONAL”, en su presentación de 222 cc tipo pilsen, durante los años 1997-2001.

Otras documentales:
 Marcadas con el número “22”, copia de los asientos mercantiles registrados de CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS C.A., CERVECERÍA POLAR DE ORIENTE C.A., CERVECERÍA POLAR MODELO C.A., CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE C.A. (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A. (DIPOMESA), DOSA S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO S.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR C.A (DIPOSURCA) y CERVECERÍA POLAR C.A.
 Marcadas con el número “23”, copia de la resolución Nº SPPLC/0034-2001, dictada en fecha 18 de julio de 2001, por la Superintendencia de Procompetencia con motivo del procedimiento administrativo iniciado de oficio contra la LIGA VENEZOLANA DE BEISBOL PROFESIONAL, POLAR y OTRAS.
 Marcada con el número “24”, original de la inspección ocular practicada en fecha 6 de mayo de 2002.
 Marcada con el número “25”, ejemplar del cuerpo 2 del diario “El Universal” correspondiente a la edición de fecha 8 de mayo de 2002.

Prueba de informes:
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a las siguientes compañías: i)DISTRIBUIDORA RONALD,C.A., ii) DISTRIBUIDORA OCAMONTES.C.A., iii) DISTRIBUIDORES LOS MOROCHOS,C.A., iv) DISTRIBUIDORA FRIJOL C.A., v) DISTRIBUIDORA REGIOLEAL, C.A., vi) DISTRIBUIDORA LA JARRA,C.A., Vii) DISTRIBUIDORA DLESA,C.A., viii) DISTRIBUIDORA SISSY. C.A., ix) DISTRIBUIDORA AGUIAR, C.A., x) TERCER MILENIO,C.A., xi) JALDALCON,C.A., xii) REGION S.R.L., xiii) MEDINA UZCATEGUY,C.A., xiv) INVERSIONES ROSTYB,C.A., xv) DISTRIBUIDORA FRAMARLI.C.A., xvi) DISTRIBUIDORA FELIZ PORVENIR,C.A., informen sobre la frecuencia de visitas mínimas al mes que realiza a los puntos de venta para la colocación de productos terminados (cerveza “REGIONAL”) en su presentación 222 cc, tipo pilsen.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la compañía DATOS INFORMATION RESOURCES, informe el volumen de litros de cerveza vendidos por C.A. CERVECERIA REGIONAL entre los años 1994 y 2000.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la compañía PRODUCTOS DE VIDRIO S.A (PRODUVISA) informe la cantidad de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A., CERVECERIA REGIONAL haya adquirido de dicha empresa entre 1 de enero de 1994 y 30 de junio de 2001; así como el precio cancelado por la compra de cada botella.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la compañía FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES C.A., informe la cantidad de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A., CERVECERIA REGIONAL haya adquirido de dicha empresa entre 1 de enero de 1994 y 21 de agosto de 1996; así como el precio cancelado por la compra de cada botella.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la compañía PLASTISOL C.A., informe la cantidad de casilleros para botellas de cerveza retornables en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A., CERVECERIA REGIONAL entre 1 de enero de 1994 y 9 de octubre de 1998; así como el precio cancelado por la compra de cada uno de los casilleros.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la compañía DISTRISOL C.A., informe la cantidad de casilleros para botellas de cerveza retornables en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A., CERVECERIA REGIONAL entre 1 de enero de 1994 y 22 de diciembre de 1999; así como el precio cancelado por la compra de cada uno de los casilleros.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la compañía GAVERAS PLASTICAS DE VENEZUELA C.A. (GAVEPLAST), informe la cantidad de casilleros para botellas de cerveza retornables en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A CERVECERIA REGIONAL para su planta occidente (Maracaibo) entre 1 de enero de 1994 y 30 de junio de 2001; así como el precio cancelado por la compra de cada uno de los casilleros.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Zuliana, Coordinación de Licores del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, informe las diferentes variaciones en los precios de venta al público de la cerveza REGIONAL, en su presentación de 222 cc tipo pilsen, durante 1994 y 2001.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Central, Coordinación de Licores del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, informe las diferentes variaciones en los precios de venta al público de la cerveza REGIONAL, en su presentación de 222 cc tipo pilsen, durante 1997 y 2001.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a las siguientes instituciones financieras:
 Banesco, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 Banco de Venezuela, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con dicha Institución para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 Banco de Venezuela, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con FIVENEZ ARRENDADORA FINANCIERA, S.A.C.A. SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 Banco Mercantil, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 Banco Mercantil, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con ARRENDADORA MERCANTIL C.A., para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 Banco Mercantil, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con BANCO DE INVERSIÓN MERCANTIL C.A., para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa institución para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2.001.
 BANCO DEL CARIBE S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 CORP BANCA C.A. (BANCO UNIVERSAL), informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 BANCO PROVINCIAL. S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL, informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa institución en el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 BANCO PROVINCIAL. S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL, informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con ARRENDADORA PROVINCIAL, sociedad de arrendamiento financiero en el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 BANCO CAPITAL .CA.., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa institución en el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la SUPERINTENDENCIA PARALA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, informe sobre todo lo referente a un procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por denuncia interpuesta en fecha 11 de septiembre de 1997 por las sociedades mercantiles MARCOS RAUL ROMERO,S.R.L., REPRESENTACIONES MARQUEZ CRIOLLO, S.R.L., Y DISTRIBUIDORA DITNER,S.R.L., contra de C.A., CERVECERIA REGIONAL Y CERVECERIA POLAR DEL LAGO,C.A.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN (VENEVISIÓN), informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A., (CEDESA).
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a CORPORACIÓN TELEVEN, informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A., (CEDESA).
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a RADIO CARACAS TELEVISIÓN. C.A., informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A., (CEDESA).
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a MERIDIANO TELEVISIÓN, informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A., (CEDESA).
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a GLOBOVISIÓN, informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A., (CEDESA).
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a PANAMCO DE VENEZUELA. C.A., informe si los supervisores de las líneas de producción de esa empresa elaboran periódicamente un informe y/o reporte detallado del funcionamiento de las líneas de envasado.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la sociedad mercantil KHS MASCHINEN-UND ANLAGENBAU AG., informe si proveyó de manera indirecta o a través de sus representantes y/o CONSORCIO CERVECERO DEL CENTRO,C.A. de unos equipos de de envasado de botellas.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la sociedad mercantil KRONES AG informe si proveyó de manera indirecta o a través de sus representantes y/o CONSORCIO CERVECERO DEL CENTRO, C.A. de unos equipos de de envasado de botellas.
 Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la sociedad mercantil SIG SIMONAZZI informe si proveyó de manera indirecta o a través de sus representantes y/o CONSORCIO CERVECERO DEL CENTRO, C.A. de unos equipos de de envasado de botellas.

Igualmente, procedió a promover los siguientes mecanismos probatorios:
Documentales. Marcados con los números “13-1”y “13-2” reportes de recepción de envases correspondientes a la planta centro (Cagua).
Exhibición: de los libros de accionistas de CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS C.A., CERVECERÍA POLAR DE ORIENTE C.A., CERVECERÍA POLAR MODELO C.A., CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE C.A. (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A. (DIPOMESA), DOSA S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO S.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR C.A. (DIPOSURCA) y CERVECERÍA POLAR C.A.

Experticias:
Promueven experticia contable a los fines de que examinen los libros diarios, mayor, inventarios y demás libros auxiliares de contabilidad entre el período comprendido entre 1 de enero de 1994 y el 30 de junio de 2001; así como estados financieros auditados de la compañía, para el 31 de diciembre de 2001, de REGIONAL en sus plantas occidente (Maracaibo), para determinar:
a) La compra de unidades de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen;
b) La compra de unidades de casilleros para botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen;
c) El numero de cajas contentivas de cada una de 36 botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen vendidas por la empresa.
d) El número de unidades de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen vendidas por REGIONAL.
e) El número de unidades de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen adquiridas por REGIONAL.
f) El porcentaje de casilleros para botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen adquiridas anualmente por REGIONAL.
Promueven experticia contable a los fines de que examinen los libros diario, mayor, inventarios y demás libros auxiliares de contabilidad; así como estados financieros auditados de la compañía, correspondientes a su planta occidente y centro, para determinar:
a) Los porcentajes de venta en relación con la producción de cerveza “REGIONAL” en envases retornables de presentación 222 cc tipo pilsen;
b) Unidades de productos, en su presentación de botellas retornables de cerveza 222 cc tipo pilsen, que fueron envasados en la planta occidente (Maracaibo) de REGIONAL, por cada hora de funcionamiento de línea, en los turnos en los cuales no hubo paradas de líneas de envasado por falta de vacíos.
c) Unidades de productos, en su presentación de botellas retornables de cerveza 222 cc tipo pilsen, que fueron envasados en la planta centro (Cagua) de REGIONAL, por cada hora de funcionamiento de línea, en los turnos en los cuales no hubo paradas de líneas de envasado por falta de vacíos.
d) La cantidad de envasado mensual que bajo botellas retornables de cervezas en su presentación 222 cc tipo pilsen, tuvo REGIONAL en su planta de occidente (Maracaibo).
La cantidad de envasado mensual que bajo botellas retornables de cervezas en su presentación 222 cc tipo pilsen, tuvo REGIONAL en su planta de centro (Cagua).
Costos unitarios fijos de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen.
e) Unidades de productos, en su presentación de botellas retornables de cerveza 222 cc tipo pilsen, que fueron envasados en la planta occidente (Maracaibo) de REGIONAL, por cada hora de funcionamiento de línea, en los turnos en los cuales no hubo paradas de líneas de envasado por falta de vacíos.
f) Unidades de productos, en su presentación de botellas retornables de cerveza 222 cc tipo pilsen, que fueron envasados en la planta centro (Cagua) de REGIONAL, por cada hora de funcionamiento de línea, en los turnos en los cuales no hubo paradas de líneas de envasado por falta de vacíos.
g) Los precios de venta unitarios promedio mensual de cerveza de botellas retornables de 222 cc tipo pilsen entre los años 1994 al 2001 y 1997 a junio 2001, en sus plantas de Maracaibo y Cagua.

Promueven experticia para ser practicada por ingenieros industriales y/o de producción con la asistencia de contadores público, para que mediante examen de contabilidad de REGIONAL, determinen: La capacidad de producción de la plantas de REGIONAL y el inventario mínimo de vacíos que justifiquen el arranque y/o funcionamiento de sus líneas de producción, para envases retornables de cerveza en su presentación de 222 cc tipo pilsen.
Promueven experticia para ser practicada por contadores público, para que mediante examen de contabilidad de REGIONAL, determinar:
a) Los efectos contables y financieros para REGIONAL para la reposición de las botellas retornables y de casilleros que, por su desposesión, no puedan ser reincorporados a las líneas de producción.
b) El efecto en el patrimonio de la empresa de la distribución en el tiempo del costo de botellas retornables y casilleros, desde el 1 de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 2001.

Testigos:
De conformidad con lo establecido en el artículo 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con el artículo 395, ejusdem, la parte actora promovió la declaración de testigos, promovidos así:
a) En lo que se refiere a la prueba de testigos distinguida con el ordinal “i” del capítulo IV del citado escrito de promoción de pruebas, la declaración versaría sobre : “…el proceso de reclasificación y entre de vacíos extraños bajo el acuerdo y el tiempo necesario para llevar a cabo dicho proceso en plantas y depósitos, así como también el funcionamiento de la industria cervecera nacional mediante la utilización de envases retornables y las prácticas y costumbre mercantiles en la industria cervecera nacional.”
b) En lo referente a la prueba de testigos distinguida con el ordinal “ii” del capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, solicitan la testimonial del ciudadano HUMBERTO PÉREZ, “Con el objeto de servir a la prueba del acuerdo y su ejecución, así como de la conducta delictual de POLAR reseñada en el libelo de la demanda”.
c) En lo referente a las pruebas de testigos distinguidas con los ordinales “iii”, “iv”, “v”, “vi”, “vii”, “viii”, “ix”, “x”, “xi” y “xii”, en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, se promueven con la finalidad de ratificar documentales aportadas a los autos de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
d) Promueven las pruebas de testigos distinguidas con el ordinal “xiii” en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, en las cuales solicitan declaración a los fines de “servir a la prueba de los daños especificados en el capítulo II de la demanda”.
e) Promueven las pruebas de testigos distinguidas con el ordinal “xiv” del capítulo IV de este escrito de promoción de pruebas, a los fines de que declaren sobre tendencias de crecimiento de REGIONAL, su capacidad de venta y la demanda de cerveza “REGIONAL” en su presentación 222 cc., tipo pilsen.
f) Promueven la declaración de testigos distinguidas con el número “xv” del capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, para que declaren sobre “las paradas de planta alegadas en el libelo de la demanda y su reforma, así como de los daños especificados en el capítulo II de la demanda”.


Pruebas Libres:
 De conformidad con el régimen de libertad probatoria consagrado en el artículo 395 del Código de procedimiento Civil, promueven marcada con el Nº 27, una botella retornable de cerveza identificada con la marca “REGIONAL”, en su presentación de 222 cc tipo pilsen.
 Promueven marcado con el número 28, la reproducción videográfica de las noticias transmitidas en relación con el acuerdo por CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN (VENEVISIÓN) y CORPORACIÓN TELEVEN.C.A., e igualmente promueven como prueba libre las reproducciones fotográficas y videográficas que forman parte de las inspecciones oculares acompañadas junto con el libelo de la demanda marcada con la letras desde la “G” hasta la “O”.
 Promueven de conformidad con el régimen de libertad probatoria, la declaración del ciudadano HUMBERTO PÉREZ, en su carácter de perito testigo, con el objeto de servir a la prueba del funcionamiento de la industria cervecera nacional; así como al proceso de reclasificación y entrega de vacíos extraños mediante un acuerdo de intercambio y el tiempo necesario para llevar a cabo dicho proceso.
 Promueven de conformidad con el régimen de libertad probatoria, la declaración de los ciudadanos TESALIO CADENAS BERTHIER, JORGE GÓMEZ y EFRAÍN LONGART, con el objeto de servir a la prueba del daño ocasionado a REGIONAL por la compra injustificada de vacíos. Igualmente promueven de conformidad con el régimen de libertad probatoria, la declaración de los ciudadanos GUSTAVO GARCÍA y DOMINGO FONTIVEROS, con el objeto de servir a la prueba de que para las fechas en la cuales se produjeron los daños cuyo resarcimiento ha sido demandado, la alternativa de inversión que beneficiaba a REGIONAL era la amortización del capital de su deuda financiera.
 De conformidad con el régimen de la libertad probatoria promueven distinguida como vi) del capítulo VI de este escrito de promoción de pruebas, testimoniales “…con el objeto de servir a la prueba de que para las fechas en las cuales se produjeron los daños cuyo resarcimiento ha sido demandado por REGIONAL mediante el presente procedimiento, la alternativa de inversión que representaba un mejor equilibrio riesgo/rentabilidad para REGIONAL era la amortización del capital de su deuda financiera en bolívares.”
 Promueven distinguidas como vii, viii, iv y v las declaración de testigos a los fines de que ratifiquen o no las documentales promovidas por REGIONAL en los numerales xii, xiii, xiv, xvi, xv, xii, del capítulo II del escrito de pruebas consignado el 22 de julio de 2002.
 Promueven la prueba libre distinguida con el ordinal “xi” en el capítulo VI, marcadas con los números 29 y 30, dos botellas retornables de cerveza identificada con la marca “POLAR” en su presentación 222 cc pilsen.

Por su parte, las sociedades demandadas procedieron a promover los siguientes mecanismos probatorios:
Mérito favorable de los autos, específicamente:
 El acuerdo transaccional suscrito el 27 de agosto de 2001, por las mismas partes del presente juicio –excepto por CERVECERIA POLAR, C.A.- ante PROCOMPETENCIA, definido como “MECANISMO PARA LA ENTREGA Y DEVOLUCION DE BOTELLAS EXTRAÑAS.
 El acuerdo transaccional suscrito el día 21 de febrero de 2002, por las partes de éste juicio con exclusión de CERVECERIA POLAR, C.A., luego de haber sido dictada la decisión de PROCOMPETENCIA, el 1 de febrero de 2002.
 El original del acta de designación de la “Junta Evaluadora” de fecha 21 de febrero de 2002, mediante la cual las partes designaron a dos (2) representantes de cada una, para constituir la junta evaluadora para el mejor seguimiento de la ejecución del “MECANISMO DE ENTREGA Y DEVOLUCIÓN”, tal como lo previó la cláusula 16 del acuerdo transaccional.
 Copia certificada de la resolución Nº SPPLC-004-2.002 de fecha 1 de febrero del 2002, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia decidió, en sede administrativa, la denuncia formulada por CERVECERIA REGIONAL, C.A., contra POLAR.

Experticia:
De conformidad con lo establecido en los artículos 1.111 del Código de Comercio, 1.422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada promovió experticia, en materia de procesos industriales de elaboración y envasado o llenado de cerveza, para determinar:
 Si cuando la cerveza se expone a la luz solar sufre un proceso de oxidación que afecta su calidad y, para prevenirlo, la industria cervecera utiliza botellas de vidrio oscuro, las cuales se almacenan en gaveras o casilleros suficientemente altos como para reducir su exposición a la luz solar.
 Que examinen las líneas industriales de procesamiento, selección, lavado, descarte y llenados de botellas de cerveza.
 Determinen si parte de las botellas de cerveza, retornables o reusables, que se expenden bajo las marcas “POLAR” y “REGIONAL” (una vez consumido su contenido) son consideradas luego de su revisión por las respectivas empresas, como desechables o no reusables.
 Determinen si, en ciertas ocasiones, las plantas industriales de producción y llenado de cerveza sufren paralizaciones temporales.

De conformidad con lo establecido en los artículos 1.111 del Código de Comercio, 1.422 del Código Civil, 451 del Código de Procedimiento Civil y literal A) del artículo 7 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública la parte demandada promovió experticia, con la finalidad de:
 Que analicen los libros, registros, notas de entrega, facturas, papeles contables o registros electrónicos de la compañía demandante y de las empresas demandadas a fin de determinar específicamente si aquellas adeudan a éstas sumas de dinero causadas y pendientes de pago durante el período comprendido entre el año 1994 y el mes de julio de 2001, por concepto de devolución de botellas vacías de cerveza marca “REGIONAL”.
 Que los expertos analicen los libros, registros, notas de entrega, notas de despacho, remesas de botellas, casilleros, envases y paletas, facturas y papeles contables de la compañía demandante y de las empresas demandadas y, en particular los libros mayores de las empresas, con la finalidad específica de determinar el número de botellas vacías de REGIONAL entregadas por POLAR a REGIONAL entre el año 1994 y el mes de julio de 2001 y el número de botellas vacías de POLAR entregadas por REGIONAL a POLAR durante esos mismos años.
 Que los expertos analicen los libros de contabilidad, registros contables y estados financieros de REGIONAL, a fin de dejar constancia en relación a los hechos controvertidos y al petitorio de la demanda, del número de botellas de cerveza con envase retornable vendidas por dicha compañía, durante cada uno de los ejercicios fiscales correspondientes a los años 1994 al 2000 y en el período comprendido de enero a julio del año 2001.
 Que previo examen de libros contables, facturas, registros y demás documentos necesarios físicos o electrónicos, determinen, año a año durante el período comprendido entre el año 1995 y el mes de julio del año 2001, el número de nuevos envases retornables, adquiridos por REGIONAL para reponer su inventario de botellas de cerveza marca REGIONAL.
 Que los expertos analicen los libros de contabilidad, registros contables físicos o electrónicos y estados financieros de la demandante, a fin de dejar constancia del número de botellas de cerveza en envases retornables vendidas por REGIONAL y producidas en la planta de dicha compañía ubicada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, durante cada uno de los ejercicios fiscales correspondientes a los años comprendidos entre 1994 y 2000, así como los meses de enero a julio de 2001.
Promueven experticia, a fin de que tres peritos en mercadeo, capaces de analizar el mercado de cerveza dictaminen en términos simples y directos, sobre las distintas causas que, conforme a sus conocimientos, influyen sobre el éxito en ventas de la cerveza en el mercado venezolano.

Exhibición
 Solicitan que la demandante exhiba las comunicaciones enviadas a aquella por CERVECERIA MODELO, C.A., de fechas 10 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001 y 18 de junio de 2001, anexadas marcadas “A”, “B” y “C”, respectivamente con la nota y firma de recibo de REGIONAL al pié. Igualmente solicitan que la demandante exhiba las comunicaciones enviadas a aquella por POLAR de fechas 4 y 15 de febrero y 24 de abril y 27 de mayo todas del año 2002, en las que éstas comunican a la demandante sobre la aprobación del “Mecanismo para la Entrega y Devolución de Botellas Extrañas” suscritos por las partes, y además, en ejecución de ese convenio, se pactan reuniones de trabajo y se comunican pormenores de la ejecución de dicho convenio.
 Solicitan que la demandante exhiba todos y cada uno de los reportes que ha debido haber realizado entre el mes de febrero al mes de junio del año 2002, informes éstos que deben contener toda la información a que hace referencia la transcrita cláusula 13 del “Mecanismo para la Entrega y Devolución de Botellas Extrañas”.

Inspección Judicial
Promueve la parte demandada que de conformidad con los artículos 472 y 473 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que tribunal asistido de un práctico designado para que lo acompañe en la evacuación, se traslade y constituya en seis (6) negocios del área de Maracaibo, Estado Zulia en los cuales se expendan cervezas marca “REGIONAL” y marca “POLAR”, para que observe e inspeccione botellas de cerveza ya consumidas (vacías) almacenadas y mezcladas en gaveras o casilleros, para allí dejar constancia, por vía de inspección, de los siguientes hechos:
 Si hay limitaciones de espacio físico para almacenaje de vacíos. Dejando constancia si las gaveras o casilleros con botellas de cerveza ya consumidas se almacenan en torres verticales, unas arriba de otras.
 De las características que presentan las gaveras o casilleros en las cuales se encuentran almacenadas las botellas de cerveza ya consumidas de las referidas marcas, color, forma, alto, ancho y largo; y si en las gaveras o casilleros se encuentran mezcladas botellas vacías de REGIONAL Y POLAR.
 De si es posible a simple vista observar la marca impresa en el cuerpo de las botellas de cerveza que se encuentran dentro de las gaveras y el nivel de contenido de las mismas, o si es necesario extraerlas para poder observar las marcas y nivel de contenido de dichas botellas.

Documentales
 Promovido como “lote 1,” un legajo de documentos, contenidos a los folios 1 al 99, contentivo del escrito de denuncia interpuesto por REGIONAL contra POLAR.
 Cursante a los folios 127 al 151 del mismo “lote 1”, acta de asamblea extraordinaria de accionistas de REGIONAL, celebrada el 24 de diciembre de 1997.
 Cursante al folio 153 del mismo “lote Nº 1”, consta la noticia publicada en el cuerpo F del diario El Nacional de fecha 16 de mayo de 2001.
 En el mismo “lote Nº 1”, al folio 160, cursa a la página 2-4 del diario El Universal de fecha 17 de mayo de 2001, mediante la cual se difunde como hecho noticioso que el rechazo de POLAR al comportamiento ilícito que pretendía atribuirle REGIONAL.
 Cursante a los folios 190 al 195 del mismo “lote 1”, artículo publicado en la Revista Zeta.
 Marcado como “lote Nº 2”, un legajo de comunicaciones enviadas por CERVECERÍA MODELO C.A., CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO, C.A. y CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS, C.A. dirigidas todas a REGIONAL.
 En el mismo “lote 2”, a los folios 462 y 463, cursa actuación judicial practicada a petición de CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO, C.A.
 En el mismo “lote 2”, cursa a los folios 528 al 557, el decreto de las medidas preventivas emanado de la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 19 de junio de 2001.
 Marcado como “lote 3”, un legajo de documentos y especialmente destacan un escrito presentado el 25 de julio de 2001 por REGIONAL.
 En el mismo “lote 3”, documento que cursa a los folios 35 a 39, consistente en poder otorgado por la sociedad mercantil PRODUCTOS DE VIDRIO PRODUVISA S.A., empresa que se encarga del procesamiento de los envases de vidrio utilizados por REGIONAL.
 Marcado como “lote 4”, especialmente destacan dos comunicaciones de fecha 10 y 7 de mayo de 2001 dirigidas por CERVECERÍA MODELO, C.A. a CERVECERÍA REGIONAL Maracaibo.
 En el mismo lote Nº 4, al folio 2539 al 2541, comunicación enviada por REGIONAL en virtud del proceso de intercambio pactado.
 En el mismo lote Nº 4, folios 2.554 al 2.913 una gran cantidad de notas de intercambios de envases “Notas de Despacho” emanadas de CERVECERÍA MODELO, C.A., y “REMESAS DE ENVASES Y PALETAS” emanadas de REGIONAL durante el año 2001.
 Identificado como “lote 5”, un legajo de constancias de remesa de envases y paletas elaboradas por REGIONAL, así como una enorme cantidad de notas de despacho emitidas por CERVECERÍA MODELO C.A.
 Marcado como “lote 6”, un legajo de documentos de los cuales destacan un informe preparado por la firma de contadores públicos independientes Porta, Cachafeiro, Laria & Asociados, miembro de la firma internacional de auditores “Andersen”, de fecha 16 de julio de 2001.
 Reportaje hecho en la revista “Gerente” del mes de julio del año 2001 sobre la empresa REGIONAL.
 Noticia publicada en el diario “Panorama” de fecha 24 de mayo de 2001, en la que se hace mención al conflicto de la cerveza.
 Noticia esta vez publicada en el diario “El Nacional” de fecha 22 de mayo del 2001, en la que se destacan tanto las denuncias hechas por REGIONAL como el rechazo categórico hecho por POLAR.
 Noticia del diario “2.001”, de fecha 22 de mayo del 2001, en la que se destaca tanto que se habrían encontrado botellas de REGIONAL en plantas de POLAR en Maracaibo, como la posición de rechazo por parte de esta última.
 Noticias publicadas en los diarios “El Norte” de fecha 13 de julio del 2001, “La Prensa de Monagas” de fecha 19 de mayo de 2001, “El Oriente” de fecha 19 de mayo de 2001 y “El Sol de Maturín” de fecha 19 de mayo del 2001 en los cuales, en todos, se destaca el crecimiento de REGIONAL y la ampliación de su planta cervecera.
 Declaraciones hechas ante Notario Público por los propietarios de Licorería San Rafael, Licorería Licohielo, Licorería y Cantina Mi Rinconcito, Bar y Restaurant La Chiquinquirá, Tasca Restaurant La Sonora, Abasto y Licorería El Oasis, y la arrendataria de la Taberna Barba Roja, en la cual declaran que por diversas razones entregaron a los transportistas de Cerveza POLAR, casilleros o gaveras que incluían botellas llenas de cervezas por razones imputables a ellos.
 Marcado como “lote 7”, un legajo de documentos en los que se encuentran las ofertas reales formuladas por la sociedad mercantil D.O.S.A. a REGIONAL.
 Identificado como “lote 8”, una serie de documentos de los cuales destacan: oficio de la Cámara Venezolana de Fabricantes de Cerveza de mediados del año 2001, consta en este mismo “lote 8”, una serie de convocatorias hechas por la Cámara Venezolana de Fabricantes de Cerveza a las empresas REGIONAL y POLAR para discutir el tema de intercambio de envases retornables.
 Acta suscrita por el representante de todas las empresas demandadas, así como por representante de REGIONAL.
 Identificado como “lote 9”, un legajo de documentos de los cuales destacan, entre los folios 1 al 43, la denuncia interpuesta por parte de POLAR contra REGIONAL por prácticas restrictivas de la libre competencia.
 Inspecciones oculares practicadas por POLAR.
 Notificación judicial practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en la cual CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS, C.A. notifica a REGIONAL del contenido de una carta del 24 de mayo de 2001.
 Comunicaciones emanadas de la demandada y dirigidas a la demandante, comprobatorias supuestamente de la voluntad de las primeras de entregar a REGIONAL los envases y casilleros de propiedad, en cumplimiento al convenio de intercambio.
 Auto de admisión de la denuncia que contra REGIONAL y PRODUVISA intentó POLAR ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de fecha 9 de julio de 2001.
 En copia simple, marcado con la letra “I”, documento poder otorgado por la empresa Corporación Venezolana de Televisión C.A., VENEVISION supuestamente a los mismos abogados a que han venido asistiendo y representado a la empresa REGIONAL, en este juicio.
 Marcado con la letra “J”, original del documento denominado “Mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas” vigente para esta fecha, suscrito el día 21 de febrero de 2002, entre las empresas demandadas en este juicio (a excepción de Cervecería Polar, C.A.), y REGIONAL.
 Marcado con la letra “K“, en original, acta de fecha 21 de febrero de 2002 suscrita entre REGIONAL y todas las empresas demandadas (a excepción de Cervecería Polar, C.A.)
 Marcado con la letra “L“, comunicación de fecha 22 de mayo de 2002, suscrita por el ciudadano LUIS EMILIO GÓMEZ GODOY.
 Marcado con la letra “M“, comunicación de fecha 8 de febrero de 2002 suscrita por el ciudadano LUIS EMILIO GÓMEZ GODOY.
 Marcado con la letra “N“, en original, el escrito presentado por los representantes de la demandante y de la demandada (a excepción de Cervecería Polar, C.A.) al Superintendente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 27 de agosto de 2001.
 Marcado con la letra “Ñ” en original, notificación judicial practicada por CERVECERIA MODELO, C.A., a la empresa REGIONAL en fecha 22 de mayo de 2001.
 Marcadas con las letra “O” y “P” en original, notificaciones judiciales practicadas por CERVECERIA PORLAR DEL CENTRO y CERVECERIA POLAR LOS CORTIJOS C.A. a la empresa CERVECERIA REGIONAL en fecha 28 de mayo de 2001.

Prueba de informes
Promueven de conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, donde solicitan al Tribunal se sirva oficiar a las empresas indicadas más adelante a los fines de que informen sobre los siguientes hechos:
 A la firma de auditores “Porta, Cachafeiro, Laría & Asociados”, a fin de que envíe copia del informe de fecha 16 de julio de 2001, elaborado por esa firma en el procedimiento seguido ante PROCOMPETENCIA.
 A las empresas Radio Caracas Televisión, Venevisión, Televen, C.A., Venezolana de Televisión y Globovisión, y a las emisoras de radio Circuito FM Center y Unión Radio Noticias, para que informen si en sus archivos, muy especialmente en las grabaciones de los distintos noticieros de cada uno de esos canales, durante el mes de mayo del año 2001, donde se reseñaba la disputa entre las partes de este juicio.
 Conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitamos al tribunal se sirva oficiar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, CONATEL, con ocasión de la difusión hecha por Venevisión durante las emisiones matutinas, meridianas y estelares de su Noticiero Venevisión efectuadas entre los días 15 de mayo de 2001 y 22 de mayo de 2001.
 Conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitan al tribunal se sirva oficiar a la Cámara Venezolana de Fabricantes de Cerveza, a fin de que envíe copia de: a) las comunicaciones que le fueron enviadas tanto por REGIONAL como por CERVECERIA POLAR LOS CORTIJOS C.A., CERVECERIA POLAR DE ORIENTE C.A., CERVECERIA POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE C.A. (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A. (DIPOMESA), D.O.S.A. S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR C.A. (DIPOSURCA) y CERVECERIA POLAR C.A., durante el año 2001, en las que hayan solicitado reuniones para tratar de resolver las diferencias existentes entre la primera; b) actas mediante las que se hayan convocado reuniones al respecto; c) copia de las comunicaciones que le hayan enviado las partes señalando que no podrán acudir a las reuniones o pidiendo diferimiento de las mismas, y; d) en caso de existir, copia de las minuta de las reuniones que se hayan efectuado al respecto.
 Conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitan, al tribunal se dirija a la Cámara Venezolana de Fabricantes de Cerveza (CAVEFACE) a los fines de que informe sobre los reportes de venta de cerveza REGIONAL desde enero de 1994 hasta el 30 de junio de 2001 y sobre la producción de cada uno de los tipos de cerveza vendidos por REGIONAL.
 Conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitan se oficie a la empresa PRODUCTORA DE VIDRIOS (PRODUVISA), a fin de que informe sobre el número de nuevos envases retornables (sólo los retornables, no incluir los no retornables) adquiridos por REGIONAL en el período comprendido entre el año de 1995 y el mes de Julio del año 2001.
 De conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 502 eiusdem, y 1.428 del Código Civil, promueven prueba de inspección judicial en la página en internet de la Organización Cisneros, a los fines de que este tribunal verifique y constate la existencia de una página web, con la siguiente dirección: www.cisneros.com, en la cual se describe, patrocina y publicita el grupo económico conocido como Organización Cisneros.

Ahora bien, corresponde a este tribunal con asociados actuando en segundo grado de jurisdicción, analizar previamente las defensas de fondo alegadas por los apoderados judiciales de la parte demandada, referente a la cosa juzgada, por cuanto su resolución influiría en forma determinante en la resolución del proceso, a tal efecto se observa:

-V-
PUNTO PREVIO
DE LA COSA JUZGADA
Alega la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, como defensa de fondo que en el caso de marras operó la cosa juzgada, en razón a que en fecha 27 de agosto de 2001, fue suscrito por las partes acuerdo transaccional para ser consignado ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA), el cual riela a los folios 724 al 728 de la pieza Nº 1 y en el que expusieron entre lo más destacable lo siguiente:
“Que cursa ante esa Superintendencia un procedimiento administrativo identificado con el N SPPLC/0031-0035-2001 originado por dos denuncias formuladas, la primera de ellas, por Regional contra Polar y, la segunda, por Polar contra Regional. Que las partes, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pretenden desistir de sus respectivas denuncias, ya que con que con el proyecto de acuerdo que se acompaña al presente escrito quedan zanjadas las diferencias surgidas entre ellas con relación a la ejecución del acuerdo de intercambio de vacíos que había venido siendo aplicado en la industria cervecera, diferencias originadas, principalmente, por el carácter no escrito que tenía dicho acuerdo. (…) Que desde el punto de vista económico es eficiente para la industria cervecera nacional que Regional y Polar acuerden, por escrito, precisar con más detalle las condiciones que deben existir, de ahora en adelante, en relación a la ejecución de las labores de entrega y devolución de botellas retornables extrañas por parte de ambas empresas. Que un acuerdo escrito entre Regional y Polar introduciendo mayores precisiones sobre este específico tema, no sólo contribuirá a mejorar el manejo de botellas retornables extrañas dentro de la industria cervecera, sino que desde el punto de vista de los consumidores redundará, aún más, en beneficio de éstos…”
Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, las partes presentan un proyecto de acuerdo al que denominaron “MECANISMO PARA LA ENTREGA Y DEVOLUCIÓN DE BOTELLAS EXTRAÑAS” (anexo A), a los fines de que fuera evaluado dentro del marco del procedimiento llevado ante el organismo administrativo, “poniendo fin así a las diferencias surgidas entre las partes y que han dado origen a la iniciación de los procedimientos citados.” Asimismo, solicitaron al organismo que “evalúe el proyecto de acuerdo en referencia, de manera que, aprobado como sea en su versión definitiva, tanto por las partes como por esa Superintendencia, sea suscrito por las partes en este expediente y puedan desistir formalmente de sus solicitudes, así como esa Superintendencia poner fin al presente procedimiento.”
Igualmente que el referido escrito forma parte del expediente administrativo abierto por PROCOMPETENCIA, con ocasión a la denuncia incoada por C.A., CERVECERÍA REGIONAL (en lo sucesivo REGIONAL) contra las empresas CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS, C.A., CERVECERÍA POLAR DE ORIENTE, C.A., CERVECERÍA MODELO C.A., CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO, C.A., DISTRIBUIDORA POLAR, S.A., (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE, C.A., (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA, S.A. (DIPOMESA), D.O.S.A., S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO, C.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A., (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., (DIPOSURCA) y CERVECERÍA POLAR, C.A., (en lo sucesivo GRUPO POLAR), en el cual se expusieron una serie de supuestas conductas ilícitas y atentatorias de las normas de competencia.
Que dicho documento recoge un acuerdo definitivo y por lo tanto tiene carácter de cosa juzgada respecto de todos los hechos y derechos invocados en la demanda, además que los hechos en los que se fundamentó la reclamación ante el ente administrativo, PROCOMPETENCIA, y dieron sustento a la suscripción de los acuerdos antes indicados, son los mismos hechos que ahora se pretenden usar de base para reclamar los daños y perjuicios objeto de esta demanda.
Ante tal defensa, la representación judicial de la parte actora esgrime diversos argumentos para desvirtuar el carácter transaccional y la cualidad de cosa juzgada del acuerdo celebrado ante PROCOMPETENCIA. El primero se refiere a la naturaleza administrativa del procedimiento en el que se celebra, señalando al respecto que no existe cosa juzgada administrativa. El segundo, aduce a que el proyecto de acuerdo sometido a aprobación de PROCOMPETENCIA no puede ser considerado como una transacción que puso fin a la presente controversia. Este último argumento se fundamenta a su vez en diversos alegatos: (i) que en el proyecto de acuerdo no se incluyó ni reguló el tema de los daños y perjuicios objeto de esta controversia, no se pactaron recíprocas concesiones relativas a los daños sufridos por REGIONAL ni se extendieron finiquitos con respecto a dichos daños, ya que el proyecto de acuerdo sólo tenía como fin regular a futuro el sistema de intercambio de botellas entre las partes, y estaba limitado exclusivamente a la denuncia administrativa referida a temas de libre competencia; y (ii) que el proyecto de acuerdo no cumple los requisitos legales exigidos para ser considerado como un contrato de transacción que ponga fin a un litigio existente. Además, señala que dicho acuerdo no tiene carácter definitivo como un contrato de transacción que ponga fin a un litigio existente.
En este sentido, este tribunal con asociados para decidir observa: El artículo 1.713 del Código Civil, establece:
“La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones,
terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

Por otra parte, la fuerza que la transacción tiene entre aquellos que lo suscriben, es la de la cosa juzgada, conforme puede verse del texto de los preceptos 255 de Código de Procedimiento Civil y 1.718 del Código citado anteriormente, al disponer simultáneamente lo siguiente: "La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada".
De manera que atendiendo a las disposiciones transcritas, se colige que el ordenamiento jurídico positivo confiere una doble naturaleza a la transacción: en primer término, la transacción es un contrato, en tanto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.159 del Código Civil, la misma tiene fuerza de ley entre las partes. En segundo término, la transacción es un mecanismo en el que las partes, mediante recíprocas concesiones, determinan los límites de las situaciones jurídicas controvertidas, y de allí que esencialmente tenga efectos declarativos, con carácter de cosa juzgada.
Así las cosas, es necesario señalar que existen dos tipos de transacciones, la judicial y la extrajudicial. La primera de ellas, esta es, la transacción judicial, también llamada “procesal”, es el acuerdo al que llegan las partes para poner fin a un litigio, juicio o causa que esté en curso. En cambio, la transacción extrajudicial, consiste en el acuerdo al que llegan las partes para precaver o prevenir un juicio eventual, esto es, que aun no se ha iniciado.
De manera que, establecido lo anterior considera este tribunal con asociados, que el acuerdo suscrito en fecha 27 de agosto de 2001, consignado en copias simples y originales en la oportunidad probatoria correspondiente, así como la ratificación del mismo de fecha 21 de febrero de 2002, consignado igualmente en copias simples y originales, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 429 y 509 del Código Adjetivo Civil, en concordancia con los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil, objeto de la presente pretensión, son el motivo por el cual fue alegada la referida defensa de fondo, con base a ello:
En relación al argumento sobre del alcance meramente administrativo del proceso de PROCOMPETENCIA y, en consecuencia, también del acuerdo allí celebrado, estima este tribunal, que las decisiones del órgano administrativo no son determinantes a los efectos de considerar si el acuerdo celebrado entre las partes tiene o no carácter transaccional.
Con base en ello, considera este tribunal con asociados, que el acto en cuestión del que puede derivar la cosa juzgada no es el acto administrativo, es decir, no es la decisión de PROCOMPETENCIA, sino el convenio celebrado entre las partes. La sede en la que se haya celebrado no altera de por sí, ni su naturaleza, ni sus alcances. En cualquier sede distinta a la propiamente judicial y fuera del contexto de un litigio, la transacción debe entenderse como una transacción extrajudicial, lo cual puede perfectamente celebrarse en cualquier lugar, mediante documento público o privado. No se trata de una cosa juzgada administrativa a la que se le esté atribuyendo la cualidad de inimpugnable e inmutable en el ámbito procesal y substantivo. Se trata del carácter de cosa juzgada que deriva de la transacción extrajudicial, según lo prevé de manera expresa y clara los artículos 1.718 del Código Civil y 255 del Código Adjetivo Civil.
En relación con el argumento de la demandante, en cuanto a que el acuerdo nunca se perfeccionó y no llegó a tener carácter definitivo, deben realizarse las siguientes consideraciones:
A juicio de esta alzada con asociados, debe necesariamente diferenciarse el escrito que contiene las declaraciones de las partes ante PROCOMPETENCIA, de 27 de agosto de 2001, del proyecto de acuerdo de “mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas”, que se le anexó en esa misma oportunidad. Cada uno de estos textos contiene acuerdos o estipulaciones diferenciables, aunque estén relacionados, y aunque puedan considerarse ambos como parte de un acuerdo más amplio entre las partes, que se plasmó en dos documentos distintos, dadas las reglas sustantivas y adjetivas que aplicaban al procedimiento ante PROCOMPETENCIA. El acuerdo plasmado en el escrito no es un proyecto de acuerdo, este contiene en sí mismo un acuerdo definitivo, pero condicionado a que el organismo administrativo lo aprobara y se firmara una versión definitiva del acuerdo de intercambio de botellas. En ese acuerdo plasmado en el escrito firmado por las partes, declararon que quedaban zanjadas sus diferencias, y a juicio de quienes suscriben, esa estipulación no tiene carácter preliminar, sino condicionado. Lo que tenía carácter preliminar era el acuerdo de “mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas”, respecto del cual declararon que tendrían una versión definitiva.
En este mismo sentido, se evidencia que el escrito dirigido a PROCOMPETENCIA, ambas partes solicitaron la aprobación del acuerdo a dicho organismo, con lo cual afirmaron que desistirían de sus respectivas pretensiones. De modo que el acuerdo transaccional no era preliminar, sino que su eficacia estaba condicionada inicialmente a la aprobación o conformidad del órgano administrativo. Esa aprobación o conformidad, a criterio de este tribunal con asociados, fue otorgada dentro los límites de las atribuciones administrativas del referido ente, por cuanto dicho órgano administrativo no tenía facultades para homologar el acuerdo en el sentido conceptual en que lo hace un tribunal. En virtud de ello, la aprobación a la que se refiere el acuerdo no debe entenderse como homologación, sino como conformidad.
Asimismo vale acotar que dicho acuerdo contiene elementos que desbordan el proceso administrativo y las atribuciones del órgano, tales como mecanismos y procedimientos de cooperación para la recolección, procesamiento y devolución de botellas extrañas, preparación de informes, contratación conjunta de auditores externos para la realización de auditorías aleatorias, conformación de una junta para la evaluación y seguimiento para el desarrollo del acuerdo, así como un mecanismo complejo de dos fases para resolver potenciales conflictos que pudieran surgir entre las partes, regulando incluso con detalles diversos aspectos procesales de ambas fases.
Por lo que si bien el órgano administrativo en una primera oportunidad se abstuvo de aprobar el proyecto de acuerdo, posteriormente dictó una resolución, el 1º de febrero de 2002, en la que analizó detalladamente el contenido del mismo. En dicha resolución el órgano se pronuncia en favor de dicho acuerdo al señalar que éste pretende que todas las partes que participen en la distribución, manejo y comercialización de las botellas “sean proactivas, es decir, hacer eficiente el retorno de las botellas y minimizar la mezcla de botellas…”, también destacó que dicho acuerdo es considerado por la doctrina como un acuerdo de cooperación entre competidores y por lo tanto no es atentatorio a la libre competencia.
De manera que a pesar de no haber efectuado una aprobación explícita, la decisión que dictó PROCOMPETENCIA, ceñida a sus funciones orgánicas, debe entenderse como una manifestación de conformidad con el acuerdo, o en otras palabras, debe entenderse que lo aprobó dentro de lo que a este órgano compete. Adicionalmente a ello, observa esta alzada que, algunos días después, el 21 de febrero de 2002, las partes ratifican el acuerdo consignado el 27 de agosto de 2001, incorporando ligeras precisiones que no alteraron su contenido esencial, lo que permite estimar que quedaron satisfechas las estipulaciones de las partes contenidos en el escrito del 27 de agosto de 2001, cuando solicitaron al organismo que lo evaluara para que una vez aprobado por las partes y el organismo, fuere suscrito por aquellas en su versión definitiva, y pudieren desistir formalmente de sus solicitudes.
Igualmente, en lo que se refiere a que los hechos alegados e invocados en el libelo, no son los mismos en los que se fundamentó la denuncia ante PROCOMPETENCIA, realizado por la accionante, este tribunal superior observa que tal y como se desprende de los folios 630 al 723 de la pieza Nº 1, el referido ente administrativo delimitó la situación controvertida, resumiendo los principales alegatos de REGIONAL, en los siguientes términos:
“III.1. ALEGATOS DE LA C.A. CERVECERÍA REGIONAL
Los hechos sobre los cuales se basaron, entre otros, son los siguientes:
De la presunta imputación de la práctica contemplada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
1. Es del conocimiento público y constituye un hecho comunicacional, tal como consta en diversos reportajes y noticias que han aparecido publicados en prensa que Polar ha venido reteniendo y destruyendo las botellas de vidrio de Regional así como sus correspondientes casilleros o gaveras (...) (folio 4 del expediente administrativo) N°SPPLC/0031).
2. (...) La retención indebida de envases y casilleros de Regional por parte de Polar constituye evidentemente una limitación impuesta por una empresa a otra empresa competidora, ya que restringe la producción de cerveza de nuestra representada al mermar la disponibilidad de los vacíos, que constituyen un elemento indispensable de proceso productivo (folio 49 del expediente administrativo).
3. (...) ese pacto de caballeros implícitamente acordado entre ambas empresas, en su ejecución y en la práctica ha degenerado en que POLAR, empresa que goza de una posición de dominio en el mercado de la cerveza, como se demostrará a lo largo de esté pleito, ha incurrido en una conducta unilateral, abusiva y anticompetitiva, consistente en retener indebidamente y, en algunos casos, destruir los vacíos de Regional (...). Dicha conducta unilateral se ha agravado con el tiempo, al punto de que es posible demostrar, que en la actualidad, dicha empresa tiene retenidos aproximadamente, 232,000 casilleros de la marca REGIONAL, con sus respectivas botellas, en los centros de POLAR (...) (folios 4 y 5 del expediente administrativo).
4. (...) la sustituibilidad de la cerveza por el lado de la oferta y por el lado de la demanda, así como el mercado geográfico, (...), se evidencia que el mercado de las cerveza representa un mercado en si mismo que debe analizarse a escala nacional (folio 7 del expediente administrativo).
5. (...) no existen condiciones de competencia efectiva en el mercado cervecero, en razón de la elevada participación de mercado de POLAR conjuntamente con la existencia de barreras a la entrada propias de la industria cervecera nacional y demás condiciones de la competencia (folio 8 del expediente administrativo).
6. (...) que se destruyan botellas y casilleros de Regional, ni que Polar retenga producto terminado de nuestra representada, siendo evidente que el objeto perseguido por Polar es el reforzamiento de su posición en el mercado cervecero, en desmedro de los demás agentes competidores de la industria (folio 8 del expediente administrativo)
7. Recientemente Polar nuevamente ha procedido a distorsionar, ahora con mayor intensidad, el pacto de caballeros implícitamente asumido por ambas empresas (...).En primer lugar. Polar ha venido retirando no sólo botellas vacías con sus correspondientes casilleros, sino también botellas llenas de cerveza Regional con sus respectivos casilleros, en un número inmenso en comparación con lo que había venido siendo normal dentro de la práctica desarrollada, manteniendo los envases retenidos en sus depósitos por largos periodos de tiempo, al punto -incluso- de la expiración de la fecha de vencimiento de su consumo. En segundo lugar, y como si ello no fuera suficiente, Polar se ha dado a la tarea de destruir botellas de vidrio propiedad de Regional, que se encuentran en perfecto estado (folios 13 y 14 del expediente administrativo).
8. (...), debido a la capacidad de recolección de Polar y al ímpetu que esa empresa ha
desarrollado en la recolección y recepción de envases de Regional, el objeto del pacto de caballeros ha degenerado en conductas unilaterales abusivas y exclusionarias de Polar, alterando la libre competencia (...). En lugar de facilitar la recolección del vacío (...) nuestra representada ha visto disminuida considerablemente la recuperación de los envases que son distribuidos y colocados fuera de sus plantas de modo tal que se ha visto en la necesidad de reponer, mediante la adquisición de nuevos envases, aquellos que son indebidamente retenidos por la competencia (folios 18 del expediente administrativo)
9. La falta de disponibilidad de envases en las plantas de Regional, obligaba a aceptar las condiciones impuestas para la entrega de sus envases, tales como que los intercambios sólo tendrían lugar en la Planta Modelo de Polar ubicada en Maracaibo, con limitaciones en cuanto al número de visitas por día impuestas unilateralmente por Polar (folio 19 del expediente administrativo).
10. Así mismo por lo que respecta a los gastos de transporte, cabe destacar que Polar llego a imponer a nuestra representada la totalidad de esa carga económica, debiendo Regional sufragar el flete correspondiente al transporte de sus vacíos, pero también el correspondiente al transporte de los vacíos de Polar, presentados obviamente por Regional para el intercambio (folio 19 del expediente administrativo).
11. (...). Regional es la única que asume el costo financiero derivado de la ausencia de retorno de sus envases reusable, sin que sea procedente su traslado, de lo cual deriva una merma patrimonial considerable cuando la adquisición de nuevos envases, por ausencia de los mismos, supera los estimados reguladores de no retorno (folio 20 del expediente administrativo).
12. (...), resulta difícil pensar que existe competencia efectiva en el mercado. Lo que sí es evidente es el poder que tenía Polar de acuerdo con su capacidad de producción, distribución, nivel de ventas, recursos financieros, recordación de marca y estrategia publicitaria, además de las elevadas barreras a la entrada que presenta este mercado en sí mismo (folio 33 del expediente administrativo).
13. (...), Polar goza en el mercado de la cerveza, de una altísima posición de dominio, en los términos establecidos en la Ley de Procompetencia, pues aunque existen varios competidores en el mercado, éste presenta un alto grado de concentración a favor de los productos fabricados por Polar. Esa posición de dominio viene determinada, tal como se argumenta a continuación, no sólo por su posición de mercado, sino también por su enorme capacidad productiva, de distribución y almacenaje, acceso y disponibilidad de tecnología, etc. (folio 40 del expediente administrativo).
14. (...), no existe razón que justifique las prácticas desarrolladas por Polar al amparo del pacto de caballeros relativo al intercambio de vacíos, sino que la finalidad esencial perseguida mediante ello es la de dificultar la permanencia de Regional en el mercado de la cerveza (folio 53 del expediente administrativo)
15. (...), Polar siempre podría alegar que su práctica se basa en el pacto de cooperación acordado implícitamente entre ambas empresas. Sin embargo, es de advertir que dicho pacto, ejecutado por una empresa con poder de dominio frente a un competidor que trata de crecer cada día más, degenera necesariamente en un instrumento abusivo (folio 53 del expediente administrativo).
16. Adicionalmente la tergiversación de los términos iniciales del pacto de caballeros constitutivo del pacto de caballeros existente entre Polar y Regional y su degeneración en las conductas unilaterales desarrolladas por Polar, suficiente descritas a lo largo del presente escrito, también configura el supuesto de de hecho tipificado en el artículo 6o de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (folio 55 del expediente administrativo).
17. (...), la ilegitima conducta desplegada por Polar, mediante la retención indebida de los vacíos de Regional y su destrucción, así como la retención de producto envasado, cumple con los requisitos de tipicidad que exige el articulo 6o (...) (folio 57 del expediente administrativo).
18. Ahora bien, para el supuesto negado de que esta Superintendencia considere que Polar no tiene posición de dominio, (...), resultará evidente entonces el poder de mercado que esa empresa detenta, en los términos establecidos en la ley; y por lo tanto, aún así, se verifica el cumplimiento del primer requisito establecido por el articulo 6o (...) (folio 58 del expediente administrativo).
19. (...), la conducta desplegada por Polar ha ocasionado que nuestra representada, para poder permanecer en el mercado de cerveza, haya tenido que incurrir en gastos adicionales. Concretamente ha tenido que asumir los costos financieros de la adquisición de nuevas botellas y casilleros, lo cual le ha ocasionado un gasto o desembolso no programado, en el que no hubiera tenido que incurrir si Polar devolviera los vacíos, de esta manera que fueran recuperados por Regional a efectos de su reincorporación en la cadena productiva (folio 60 del expediente administrativo).
20. (...), si Polar no retuviera indebidamente las botellas y casilleros de Regional, ni procediera a su destrucción, ni retuviera producto terminado. Regional tendría disponibilidad sobre sus botellas y casilleros en condiciones normales, según las estimaciones de retorno de los envases reusables que son manejadas en la industria, con lo cual no se vería en la necesidad de soportar la carga financiera de la paralización de sus líneas de producción por falta de envases (folio 64 del expediente administrativo).
21. (…) la conducta unilateral de Polar carece de toda justificación de eficiencia desde el punto de vista económico. En este sentido, insistimos en la inexistencia de una respuesta que satisfactoriamente justifique el almacenamiento de una cantidad tan inmensa de vacíos de Regional, la cual supera con creces las cantidades totales intercambiadas en los últimos siete años. En tal sentido, al no haber razón alguna, ni económica ni de eficiencia, que permita justificar la comisión de este tipo de prácticas por parte de Polar, se pone de manifiesto el carácter monopólico de de las mismas siendo evidente que el objeto perseguido por Polar es el reforzamiento de su posicionamiento en el mercado cervecero, en desmedro de los demás agentes competidores de la industria (folio 65 del expediente administrativo).
22. (...), los elementos aportados por Polar durante la sustanciación del procedimiento administrativo que nos atañe, a que hemos tenido acceso ponen de manifiesto contradicciones absolutas en relación con los hechos pretendidos, de manera, que podría derivarse un abandono de la denuncia formulada en Contra de Regional y Produvisa, a favor de la formulación de su defensa frente a la denuncia formulada en su contra precisamente por Regional (folio 7757 del expediente administrativo).
23. (…) no se demuestra de ninguna forma que el casillero y/o las botellas de Polar vacías, rotas y/o trituradas que se hubieran encontrado en Produvisa, con ocasión de la inspección judicial extra litem, hubieran provenido de la planta de Regional que está ubicada en Cagua (folio 7760 del expediente administrativo).
24. (...), en razón de que las acciones de Produvisa se cotizan en la Bolsa, sería factible que en algún momento esa empresa y Regional hubieran tenido algún accionista común. Sin embargo, en modo alguno podría ello conducir a una conclusión como la que pretende derivar Polar, de supuesta existencia de una vinculación económica en los términos referidos por el artículo 15 de la LPPELC (folio 7766 del expediente administrativo).
25. (...), como Polar ha continuado recogiendo vacías de Regional, ésta también se ha visto obligada a recibir vacíos de Polar, a fin de lograr el rescate de sus vacíos. Así mismo se ha visto en la necesidad de ceder ante las condiciones impuestas por Polar en relación con el lugar y momento para la realización de los intercambios, aún cuando ello ha supuesto una evidente desventaja y desigualdad de condiciones para Regional (folio 7771 del expediente administrativo).
26. (...), Polar pretendería contrastar la supuesta actitud negligente de Regional con la supuestamente diligente de Polar, en cuanto a la supuesta entrega de vacíos de Regional, que derivan de comunicaciones de finales de mayo y principios de junio del año en curso (folio 7772 del expediente administrativo).
27. (...) las cifras relativas a los volúmenes de vacíos intercambiados en el año 2001, y constan en el expediente administrativo del presente procedimiento (...), evidencian que ha sido Regional la que en todo momento ha ejecutado cabalmente las entregas de vacíos de Polar en su poder, ante la necesidad de obtener sus- propios vacíos en poder de Polar (folio 7773 del expediente administrativo).
28. (...), no se desprende del expediente en forma alguna que Polar haya siquiera argumentado la existencia de poder de mercado de Regional (folio 7783 del expediente administrativo).
29. Resulta evidente que cualquier acción unilateral seguida por Regional en contra de la competencia, sería totalmente disciplinada por Polar, dado que esta última empresa está presente y actúa en cada uno de los puntos de venta a los que llega Regional; mientras que ello no se verifica en el caso contrario. Polar se está en capacidad de imponer cualquier alteración al mercado, unilateralmente, sin que sea posible para Regional disciplinar o reaccionar efectivamente para corregir los efectos de esas alteraciones (folio 7784 del expediente administrativo).
30. (...), en virtud de la magnitud de Polar, en el mercado de la cerveza, es imposible para Regional establecer práctica comercial alguna que conlleve a dificultar la permanencia de Polar en ese mercado o que de alguna manera implique un impedimento para el desarrollo de su actividad económica (folio 7790 del expediente administrativo)
31. (…) El único recurso que tenía Regional para recuperar sus vacíos en poder de Polar era acudir a la ejecución del pacto de caballeros, en tal sentido, recibir de sus distribuidores vacíos de Polar, a efectos de proponer y lograr la celebración de intercambios en los cuales Polar le entrega los vacíos a Regional que tenía en su poder y que son fundamentales para su proceso productivo (folio 7793 del expediente administrativo).”

De lo anterior se desprende, que los alegatos presentados ante el órgano administrativo, cotejados con los alegados en el libelo de demanda, existe una evidente identidad en cuanto a los hechos invocados como fundamento, aún cuando el petitorio se diferencie en su contenido, sin embargo el mismo tiene que ver con los derechos invocados en este proceso, específicamente las reclamaciones de daños y el alegato del abuso de derecho, lo cual, a juicio de este juzgado superior con asociados, también están comprendidos en el convenio que las partes habrían celebrado antes, aunque en sede administrativa.
De manera que, el texto del convenio suscrito por las partes que conforman el presente litigio, debe examinarse a la luz del criterio de interpretación estricto que contempla el artículo 1.717 del Código Civil, que establece: “Las transacciones no ponen fin sino a las diferencias que se han designado sea que las partes hayan manifestado su intención por expresiones especiales o generales, sea que esta intención aparezca como una consecuencia necesaria de lo que se haya expresado.” (Resaltado de este tribunal).
Igualmente, las partes declararon en el mismo que “quedan zanjadas las diferencias surgidas entre ellas con relación a la ejecución del acuerdo de intercambio de vacíos que había venido siendo aplicado en la industria cervecera”. Razón por la cual, considera este tribunal con asociados, que tal expresión incluye todas las diferencias aludidas ahora en la demanda, pues todas ellas giran en torno al mismo hecho, es decir, el intercambio de botellas, por lo que cuando se observan las desavenencias en las que se sustenta la demanda, se concluye necesariamente que todas surgieron, según la actora, como consecuencia de la manera en que el GRUPO POLAR habría actuado en el referido intercambio.
Con relación a las demás expresiones del convenio de fecha 27 de agosto de 2001, los mismos no resultan suficientes para sostener la interpretación defendida por la demandante, en el sentido de que el acuerdo transaccional se limitase únicamente a las diferencias ventiladas en el proceso administrativo, puesto que si bien las partes expresaron que las diferencias habrían surgido “principalmente por el carácter no escrito” de los acuerdos verbales previos, esta expresión no restringe el objeto de las diferencias aludidas, sino sus causas, además se debe advertir, que la alusión a lo “principal” sugiere que también había otras razones (“no principales”), que originaron dichas diferencias.
Por otra parte, tal como se ha observado antes, el contenido del acuerdo transaccional, en este caso, desbordan los aspectos estrictos de la sede administrativa de la libre competencia e incluye un complejo convenio sobre mecanismos y procedimientos de cooperación para la recolección, procesamiento y devolución de botellas extrañas, realización de informes, auditorías. En igual sentido, el referido acuerdo transaccional incluyó la creación de una comisión de evaluación y seguimiento para el desarrollo del mismo, así como un mecanismo de dos fases para resolver potenciales conflictos que pudieran surgir del acuerdo, en el que se dispuso la obligación de las partes de iniciar un procedimiento conciliatorio, y luego, en caso de no lograse una solución al potencial conflicto, acudir al arbitraje. De modo que, cuando las partes declaran haber zanjado las diferencias surgidas en relación con los acuerdos de intercambio de botellas, este tribunal considera que su intención era englobar las mismas diferencias que se aducen ahora en la demanda.
En respaldo de la afirmación anterior, resulta conducente examinar el sentido literal de la expresión “quedan zanjadas las diferencias”, a tal efecto, el verbo zanjar tiene particulares implicaciones según su significado original en el idioma castellano. El Diccionario de la Real Academia Española señala que la palabra proviene de “sanjar” (“hacer cortaduras en la carne”), y la define de la siguiente manera: “1. tr. Echar zanjas o abrirlas para fabricar un edificio o para otro fin. 2. tr. Remover todas las dificultades e inconvenientes que puedan impedir el arreglo y terminación de un asunto o negocio.” (Negrillas y subrayado del tribunal)
En la terminología jurídica tiene una connotación aún más precisa, dicho termino parece definido en el reciente “Diccionario de Español Jurídico” elaborado por la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial español: “Resolver de un modo definitivo un asunto que presenta dificultades o inconvenientes” (negrillas y subrayado del tribunal). Por otro lado, el reconocido “Diccionario de Derecho Usual”, de GUILLERMO CABANELLAS, define zanjar como: “Hacer zanjas / resolver las dificultades que se presentan en el curso de un asunto” / “remover o superar los inconvenientes a fin de llegar a un arreglo, para evitar un conflicto o poner término al planteado”. Igualmente la Enciclopedia Jurídica Opus, define la palabra zanjar como: “Cavar una zanja. Dar por terminado un asunto. Resolver las dificultades que se presentan en el curso de un asunto”. De modo que el vocablo significa resolver un asunto definitivamente, colocar una zanja, es decir, poner un fin. Más específicamente, comprende la remoción, resolución o superación definitiva de inconvenientes, dificultades o diferencias. Así pues, para esta alzada, quedar “zanjadas las diferencias” no solamente significa haber transigido respecto de las mismas, sino también, haberles puesto fin a todas ellas, resolverlas de un modo definitivo, lo que necesariamente envuelve un finiquito recíproco entre las partes.
En tal sentido, independientemente del carácter transaccional del acuerdo, el mismo tiene un efecto de finiquito de obligaciones recíprocas, es decir, extingue válidamente las obligaciones que pudieran haber surgido entre las partes con ocasión de los hechos y actuaciones llevados a cabo en ejecución del acuerdo de intercambio de botellas. Esta circunstancia haría innecesario el examen de aquellos elementos o aspectos característicos del contrato de transacción, que lo diferencian del común de los contratos consensuales, solo se requeriría determinar si están presentes los elementos generales del contrato, como lo son el consentimiento, el objeto y la causa, para verificar si entre las partes hubo un finiquito de obligaciones válido.
No obstante, a objeto de abundar sobre las garantías procesales asociadas a la exposición de los motivos del fallo, este tribunal con asociados, pasa a determinar si el acuerdo invocado por las demandadas cumple efectivamente con los presupuestos característicos de una transacción en el sentido que le atribuye el artículo 1713 Código Civil, los cuales han sido negados y rechazados por la parte demandante.
Para que exista una transacción, además de requerirse los referidos elementos esenciales del contrato, deben concurrir otros dos elementos: i.- La presencia de diferencias entre las partes que pudieren estar ventilándose en un litigio o pudieren ser objeto de futuros litigios, y ii.- Que el convenio incorpore concesiones o prestaciones recíprocas.
Huelgan las exposiciones acerca de la existencia de diferencias reales entre las partes que pudieran ocasionar un litigio. En efecto, en este caso el litigio se planteó después de celebrada inicialmente la transacción, y es precisamente, el que se decide mediante esta sentencia.
En lo que respecta a las concesiones recíprocas, la doctrina no exige alguna medida o grado específico para tales concesiones, ni tampoco requiere que exista una particular proporción entre el valor o el contenido de las mismas, el caso de marras se trata de una relación meramente comercial, en la que no existe un débil jurídico y en la que no se involucran bienes o valores particularmente protegidos por el ordenamiento jurídico (salvo lo relativo a la libre competencia, que ya fue avalado en sede administrativa), esta circunstancia es expresamente reconocida por la doctrina especializada: “Ahora bien, el hecho de que se exijan en la transacción recíprocos sacrificios no debe llevarnos a la creencia de que tiene que existir una equivalencia en los mismos, una proporción suficiente, de la misma forma que la reciprocidad de las prestaciones en una compraventa, no implica, en nuestro sistema positivo, equivalencia objetiva entre ellos.” (ANTONIO GUILLÓN BALLESTEROS, Estudios sobre la Transacción, Ediciones Fabretón, Caracas, p. 63).
Por otra parte, las concesiones recíprocas no necesariamente deben recaer sobre las pretensiones y derechos objeto de la discusión; pueden recaer sobre cualquier aspecto ajeno al debate. Sobre este particular GULLÓN BALLESTEROS expone: “Sin embargo, hay que advertir la posibilidad de que las partes sacrifiquen algo distinto a sus pretensiones. Así, cuando se entrega, por ejemplo, a cambio del reconocimiento de la de una de ellas, una suma determinada de dinero, o se le reconoce a su vez la propiedad de una cosa, aunque esto no haya sido objeto de discusión” (Antonio Gullón Ballesteros, Estudios sobre la Transacción, ob. cit., p. 62) Al respecto trae a colación la “perfecta precisión técnica” del Código Civil italiano al recoger expresamente esta modalidad en el artículo 1965, párrafo 2º: “Con las recíprocas concesiones, se pueden crear, modificar o extinguir relaciones que no sean las que han formado el objeto de la pretensión o la contestación de las partes.”
En tales circunstancias, cualquier acto que comporte el desprendimiento, la limitación o el condicionamiento de algún derecho, o cualquier disposición que de algún modo restringa o condicione la libre actuación de alguna de las partes, debe considerarse una concesión en los términos a los que se refiere el artículo 1.713 del Código Civil, en razón a que en el acuerdo transaccional se estableció todo un complejo sistema de intercambio, recolección y devolución de botellas y contenedores, que implicaba mecanismos de auditoría y evaluación, así como mecanismos de resolución de conflictos.
Todo ello implica, adicionalmente, que el acuerdo transaccional no es una transcripción de todos los acuerdos verbales previos, ni tampoco es una aclaratoria o un simple accertamento de los mismos, sino que debe interpretarse como un nuevo acuerdo, para cuya conclusión las partes se tuvieron que hacer concesiones recíprocas, situación que contraviene al alegato de la actora, cuando indica que de la lectura del acuerdo “se hace evidente que las partes se limitaron reiterar y a establecer precisiones acerca de la manera de cumplir compromisos ya asumidos por ellas”.
Por el contrario, el detalle y la complejidad de las precisiones que se hacen en el acuerdo transaccional, llevan a considerar como ilógica la posibilidad de que los acuerdos verbales previos, los cuales fueron catalogados por las partes como un “pacto de caballeros”, fueren idénticos en su contenido a los precisos mecanismos de intercambio y a los demás particulares allí establecidos. En efecto, el propio escrito del 27 de agosto de 2001, desvirtúa tal posibilidad cuando reconoce que “es eficiente para la industria cervecera nacional que REGIONAL y POLAR acuerden, por escrito, precisar con más detalle las condiciones que deben existir, de ahora en adelante…”, y que “un acuerdo escrito entre REGIONAL y POLAR introduciendo mayores precisiones sobre este específico tema contribuirá a mejorar el manejo de botellas”. Estos detalles añadidos y la introducción de mayores precisiones, comportan necesariamente agregados y especificaciones que no existían en los acuerdos verbales previos.
En otro orden de ideas, a pesar de los requerimientos adicionales que el ordenamiento jurídico dispone para el contrato de transacción, ya examinados, es de hacer notar que éste se considera pacíficamente como un contrato de naturaleza consensual que se perfecciona con el encuentro de voluntades, además no está sujeto a solemnidades especiales ad substantiam, ni a formalidades ad probationem, ni tampoco su validez intrínseca está limitada por otras restricciones particulares.
De manera que expuesto lo anterior, este tribunal con asociados pasa a analizar los elementos esenciales de existencia del contrato, conforme a la regla general consagrada en el artículo 1.141 del Código Civil, y en tal sentido se desprende:
En relación con el consentimiento, se observa que el mismo está evidenciado con la suscripción del acuerdo de fecha 27 de agosto de 2001, y su posterior ratificación en fecha 21 de febrero de 2002, luego de la decisión del órgano administrativo. Dichos actos fueron suscritos por los representantes de las partes, con facultades suficientes, no solamente para celebrar contratos, sino también para transigir. En el caso de las empresas del GRUPO POLAR, éstas actuaron a través de su representante, GUILLERMO BOLINAGA HERNÁNDEZ, con facultades para celebrar el acuerdo transaccional; por parte de la empresa REGIONAL, ésta actuó mediante la representación del ciudadano LUIS EMILIO GÓMEZ GODOY, quien para entonces fungía como director principal, con amplias facultades disposición y administración, siendo expresamente autorizado para transigir por la junta directiva de REGIONAL, según consta de acta de asamblea que cursa inserta al presente expediente en los folios 128 al 146 del anexo Nº 13.
Asimismo, cursa en los folios 147 al 150 del anexo Nº 13, poder conferido por el ciudadano ÁLVARO RABELL ORTEGA a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL ODÓN, LUIS EMILIO GÓMEZ y ÁLVARO RABELL ORTEGA, por el cual se les confiere la representación de la demandante, REGIONAL a fin de que “procediendo de manera conjunta o separadamente cualesquiera de los designados, representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses de la C.A. CERVECERÍA REGIONAL en todos los asuntos administrativos, extrajudiciales o judiciales, dentro o fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, ante los Tribunales de la República, cualquiera sea su competencia o cuantía.” A los mencionados ciudadanos se les confería representación para actuar ante la PROCOMPETENCIA, quedando expresamente facultados para “…sostener y defender tales derechos e intereses ante cualquiera personas de carácter público, naturales o jurídicas, sin ninguna limitación y con expresas facultades para transigir, convenir, desistir, solicitar decisión según la equidad, hacer posturas en remate, cobrar y recibir cantidades de dinero…” (Subrayados de este tribunal)
En atención a las consideraciones aquí expuestas, este tribunal con asociados observa que las partes en el acuerdo transaccional han manifestado su consentimiento de manera libre, voluntaria y consciente, por tanto, ambas empresas, obviamente, tienen capacidad para celebrar este tipo de contratos, con lo cual se entiende también cumplido el requerimiento específico de las transacciones sobre la capacidad y la representación al que se refiere el artículo 1.714 Código Civil. Así se decide.
En cuanto al objeto del contrato de la transacción, ya se ha expuesto que este envolvió las diferencias suscitadas entre las partes y se concretó en el establecimiento por escrito de un acuerdo sobre el intercambio, la recolección y la devolución de las botellas, todo lo cual, a juicio de esta alzada, es determinado, lícito y posible. Así se decide.
Finalmente, en lo que se refiere a la causa, ninguna de las partes ha objetado su existencia, ni validez. En lo concerniente a las normas de libre competencia, tal validez fue corroborada, además, por decisión del órgano administrativo ante el cual se consignó el acuerdo transaccional. Por otra parte, en esta materia opera la presunción prevista en el artículo 1.158 del Código Civil, del cual se deriva que la causa se presume existente, aunque no se exprese en el contrato. Así se establece.
De todo lo anterior debe concluirse que el acuerdo suscrito entre REGIONAL y el GRUPO POLAR, es un contrato válido y definitivo, que contiene un finiquito de obligaciones y que, comprende una transacción conforme lo previsto en los artículos 1.713 del Código Civil y 255 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Con base a la declaración anteriormente realizada, es preciso considerar la eficacia de cosa juzgada de la transacción extrajudicial, sin la homologación de un tribunal, la cual ha sido objeto de grandes controversias entre académicos que, en algunas ocasiones, parecen sobreponer consideraciones dogmáticas sobre el sentido claro y preciso de la ley. Nuestra normativa civil y procesal es contundentemente clara al establecer que la transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada. No se trata de un principio expresado en una sola norma aislada, sino que se consagra repetitivamente en el Código Civil (art. 1.718) y en el Código de Procedimiento Civil (art. 255). Ninguna de estas normas establece que la fuerza de cosa juzgada entre las partes esté condicionada a la homologación del tribunal; solo lo previsto en el artículo 256 del Código Adjetivo Civil, advierte que cuando la transacción es celebrada en el juicio, el juez la homologará, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución.
Pero algunos autores, como MELICH ORSINI (La Transacción, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Nro. 65, Caracas, 2006, pp. 141-145), entre otros, han defendido la interpretación contra legem, según la cual, sin la homologación de un tribunal, la transacción no tiene eficacia jurídica.
La problemática surge de la dificultad de asimilar la cosa juzgada derivada de una sentencia judicial definitivamente firme, de la fuerza de cosa juzgada entre las partes a la que se refieren los artículos 1.718 del Código Civil y 255 del Código Adjetivo Civil, especialmente, respecto de la transacción extrajudicial no homologada. A tal respecto, el autor HÉCTOR CUENCA explica con particular simpleza: “La cosa juzgada de la sentencia y la cosa juzgada de la transacción son asimilables, pero no son superponibles, vale decir, la situación jurídica de ambas es análoga en líneas generales, pero no es idéntica” (CUENCA HÉCTOR, La Cosa Juzgada en el Derecho Civil, Editora, Temis, Caracas, 1977, p. 126).
De manera que es cierto que nuestra normativa adjetiva y sustantiva hereda de los códigos civiles italiano y francés, la misma oscuridad al respecto, que ha ocasionado críticas por parte de muy respetables juristas, pero tal oscuridad no puede resolverse vaciando de contenido práctico los preceptos, y menos aún, atentando contra de las expectativas jurídicas que razonablemente obtienen las partes a partir de su interpretación literal y teleológica.
La interpretación más adecuada debe respetar la finalidad de la norma, que no es otra que dotar al ordenamiento jurídico de un mecanismo contractual especial, que permita poner fin a controversias, presentes o eventuales, con un grado mayor de eficiencia que la del simple contrato. Por eso, le confiere “la misma fuerza de la cosa juzgada” entre las partes y por lo tanto debe tenerse claramente presente que si bien la cosa juzgada es un presupuesto de la ejecutabilidad, “la ejecutabilidad no es un elemento esencial de la cosa juzgada” (LUIS LORETO, prólogo al libro de HÉCTOR CUENCA, La Cosa Juzgada en el Derecho Civil, ob. cit., p. 22).
Aunque sea admisible trazar diferencias entre la sentencia judicial definitivamente firme y la fuerza de cosa juzgada derivada de la transacción, homologada y no homologada, parece poco razonable negar la fuerza de cosa juzgada entre las partes que deriva del contrato transaccional, expresamente atribuida por los artículos 1.718 del Código Civil y 255 del Código de Procedimiento Civil. Además de oponerse claramente a la interpretación literal, se trata de una interpretación que se aparta también de la orientación teleológica de dichos preceptos, atentando contra su utilidad y vaciándolos de sentido práctico. En esta línea, es admisible también que los recursos para atacar una y otra forma de acto con cualidad de cosa juzgada, sean distintos; al igual que es admisible que la transacción extrajudicial carece de ejecutividad inmediata, todo lo cual ha sido correctamente recibido por nuestra jurisprudencia, pero la ley le otorga expresamente a la transacción la misma fuerza de la cosa juzgada, sin exigir homologación.
De modo que la doctrina que impone la homologación como condición de eficacia general, parece soslayar que la normativa adjetiva solo requiere la homologación para la ejecutividad de la transacción; pasando por alto también que la ejecutividad y la cosa juzgada son conceptos diferenciables, por lo que para este tribunal con asociados, apegado a los expresos mandatos normativos, la transacción extrajudicial produce entre las partes la misma fuerza de la cosa juzgada, aun cuando no haya sido homologada.
Vale agregar que el propio autor MELICH ORSINI, citado con anterioridad, a pesar de negar la eficacia de la transacción extrajudicial no homologada, también reconoció posteriormente que la transacción extrajudicial, aunque no esté homologada, puede oponerse y hacerse valer como defensa, bajo la figura de cosa juzgada, bien sea como cuestión previa (art. 346 ordinal 9º del Código de Procedimiento Civil) o bien como defensa de fondo (art. 361 eiusdem), en tal sentido explica que: “La analogía entre la exceptiorei per transactionem finitae, (que impide que la materia de la situación transigida pueda ser objeto de decisión por un órgano judicial y que lo obliga a sujetarse a la nueva situación generada por el contrato de transacción) y la excepción de cosa juzgada (exceptiore iudicatae) autoriza esta conclusión.”
En ese mismo sentido, comenta el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE (Código de Procedimiento Civil, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1995, tomo II, pág. 256), que la cosa juzgada derivada de la transacción puede oponerse en juicio aunque no exista homologación, “es la exceptiorei per transactionem finitae, sobre la cual puede incluso provocarse un pronunciamiento autónomo de declaración de certeza del juez.”
Aunado a ello, esta distinción se encuentra contenida expresamente en la exposición de motivos de nuestro Código de Procedimiento Civil al indicarse que: “Se distingue así claramente la transacción extrajudicial, que tiene efectos de cosa juzgada, de la transacción procesal, celebrada en el juicio, la cual tiene los mismos efectos y requiere la homologación para ser admitida a su ejecución por los medios apropiados. La primera es un contrato que surte efectos entre las partes, y tiene el valor de la cosa juzgada, pero que por no haber sido realizada en el juicio, y no estar homologada, carece de la calidad de acto del proceso susceptible de ejecución como todo fallo ejecutoriado, y solo puede hacerse valer por la vía de excepción en caso de plantearse de nuevo la controversia o de solicitarse la continuación de aquella sujeta a la transacción.”
En virtud de las consideraciones anteriores, estiman estos jueces asociados que en el caso de marras, existe un acuerdo celebrado entre las partes, plasmado en el escrito de fecha 27 de agosto de 2001 y en la ratificación del 21 de febrero de 2002, presentado ante el ente administrativo, mediante el cual las partes que integran el presente proceso, a saber, REGIONAL y GRUPO POLAR, se otorgaron mediante la transacción concesiones recíprocas, a fin de dar por concluidas sus diferencias, relacionadas con la recolección e intercambio de botellas y así regular convencionalmente la situación que existe entre ellas, desde los años 80, lo que permite concluir a los sentenciadores que el acuerdo suscrito es una transacción que tiene como efecto la extinción de las diferencias surgidas entre las partes y que además tiene fuerza de cosa juzgada, por lo tanto, al haberse planteado la demanda posterior a la suscripción del convenio, es forzoso para quienes deciden declarar procedente la defensa propuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.
Resta analizar el alegato de la actora en relación a la empresa demandada, Bebidas Polar, C.A., la cual no suscribió el acuerdo transaccional, sobre este particular también alegó, específicamente en el folio 51 de la pieza Nº 1, refiriéndose al grupo de empresas demandadas, que “las obligaciones asumidas por uno de sus miembros es asumida en nombre el grupo, las actuaciones realizadas por uno afecta a la unidad como tal, sobre todo a la sociedad o grupo de control que es quien toma las decisiones del grupo y controla toda su actividad, debiendo ser imputadas a ella las consecuencias de dichas acciones”. Este tribunal con asociados considera que se trata de un alegato central y esencial de la demandante para reclamar a BEBIDAS POLAR, C.A. su responsabilidad por las acciones de otras empresas del grupo. Por lo tanto, al margen de que BEBIDAS POLAR, C.A., pueda beneficiarse directamente del carácter transaccional del acuerdo y de su eficacia de cosa juzgada, resulta preciso advertir que el alegato de la unidad económica, o grupo de empresas conjuntamente responsables, lleva a concluir que el efecto de finiquito antes aludido, respecto del acuerdo, se extiende también a toda la unidad o grupo. En otras palabras, si la demandante concedió un finiquito de obligaciones a las empresas que forman parte de una unidad económica, debe entenderse que ese finiquito se extiende a la empresa que, según su alegato, es conjuntamente responsable como parte del grupo, en este caso, BEBIDAS POLAR, C.A. Así se decide.
Finalmente, al haberse declarado la procedencia de la cosa juzgada alegada, consideran este tribunal constituido en asociados, que resulta innecesario la resolución del resto de los alegatos efectuados por las partes relacionados con el fondo de la pretensión, adicionalmente con base al criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, ante la naturaleza del pronunciamiento, el juez no se encuentra en la obligación de examinar las pruebas consignadas a tal efecto. Así se decide.
Por los razonamientos expuestos, tomando en cuenta los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 26, 249 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la justicia, inevitablemente se debe declarar SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, CON LUGAR la defensa de cosa juzgada propuesta por la representación judicial de la parte demandada y la consecuencia legal de dicha situación es confirmar la decisión apelada, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina este tribunal constituido con jueces asociados.
-VI-
DE LA DISPOSITIVA
En consideración a los motivos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con asociados, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario la apelación interpuesto en fecha 24 de octubre de 2008, por la representación judicial de la parte accionante, C.A., CERVECERÍA REGIONAL, C.A., contra el fallo dictado en fecha 22 de octubre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la cual queda confirmada.
SEGUNDO: CON LUGAR la defensa de cosa juzgada alegada por la representación judicial de la parte demandada, CERVECERÍA POLAR, C.A., y BEBIDAS POLAR, C.A., conforme las consideraciones expuestas.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la sociedad mercantil, C.A.CERVECERÍA REGIONAL contra las empresas CERVECERÍA POLAR, C.A., y BEBIDAS POLAR, C.A., suficientemente identificadas en el encabezado de la presente decisión.
CUARTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,

DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
EL JUEZ ASOCIADO


Abg. ANIBAL LAIRET VIDAL


EL JUEZ ASOCIDADO (PONENTE)


Abg. JAVIER OCHOA MUÑOZ
LA SECRETARIA

ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo anuncio de ley, se publicó, registró y se agregó la anterior decisión en la sala de despacho de este juzgado.
LA SECRETARIA.

ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER



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