REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, dieciséis de enero de dos mil diecisiete
206º y 157°
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2016-000095
RECURSO: BP02-R-2016-000458
Se contrae el presente asunto a recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra sentencia definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 31 de octubre de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano JOSÉ GREGORIO VERA, venezolanos, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.343.997, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 9 de mayo de 1990, anotada bajo el N.° 37, Tomo A-20.
En fecha 21 de noviembre de 2016 se recibieron las actuaciones ante esta alzada, posteriormente, en fecha 28 de noviembre de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación oral y pública, la cual se realizó el día quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), compareció al acto el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, quien expuso oralmente sus alegatos.
En dicho acto se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo a las 11:00 a.m. del día nueve (9) de enero de dos mil diecisiete (2017), se dejó constancia que la parte demandante no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado judicial.
I
Para decidir con relación a las apelaciones interpuestas, este Tribunal de alzada observa:
La representación judicial de la parte demandante recurrente, como fundamento de su recurso de apelación, alega que la juez de juicio negó el pago del preaviso, señalando al respecto que la Juez de la recurrida no tomó en cuenta dicho concepto, el cual fue reclamado en el libelo de demanda, y que la empresa no pagó dicho concepto al trabajador, pero que existe en autos recibos de pago en los que se evidencia que la demandada reconoce que los demandantes son acreedores de dicho concepto.
El segundo punto de apelación está relacionado con el cálculo de la prestación de antigüedad, al respecto señala que en el cuadro realizado por la juez de la recurrida se evidencia que, específicamente a los folios 176 al 183 del expediente, no fue incluido el concepto de bono asistencia puntal y perfecta como parte del salario, señala que consta en los recibos de pago cursante en autos a los folios 43 al 84 y 121 al 128 del expediente, donde se evidencia que su representado recibió dicho beneficio.
El tercer punto de apelación sometido a consideración de esta alzada es respecto al salario base usado para el cálculo de la indemnización por despido, al respecto señala que consta en autos a los folio 91 y 120 del expediente la liquidación por concepto de prestaciones sociales, donde consta –según su decir- que el salario integral devengado por el trabajador fue por la cantidad de Bs. 385,20, pero que la Juez de Juicio realizó dicho cálculo tomando en consideración un salario de Bs. 293,94, por lo que pide que se corrija dicho concepto.
De igual manera, en cuanto a las vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutado correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, 2013, señala que la Juez de Juicio condenó dicho concepto en base a 63 días para el año 2010, siendo que por convención colectiva le corresponde la cantidad de 75 días de vacaciones para el año 2010, y 80 días para los años 2011, 2012 y 2013, por lo que solicita que la sentencia recurrida sea corregida en cuanto a los conceptos y cálculos anteriormente señalados.
II
Para decidir con relación a la apelación ejercida, observa este Tribunal en su condición de alzada lo siguiente:
1) Preaviso.
En cuanto a éste concepto, denuncia el apoderado actor que el mismo no fue condenado por la Juez del Tribunal A quo y que tampoco fue pagado por la empresa demandada, siendo que –según su decir- la empresa demandada lo reconoce en los recibos de pago cursantes a los autos, por lo que considera que su representado es acreedor del pago de dicho concepto.
Así las cosas, observa este Tribunal de alzada que el preaviso no está contemplado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción ni en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por tanto, se declara improcedente este punto de apelación, toda vez que el trabajador reclamante no es acreedor de dicho concepto, de manera que, considera quien decide que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho en cuanto a este aspecto, por tanto se confirma la sentencia recurrida en este sentido. Así se decide.-
2) El concepto de asistencia puntal y perfecta como parte del salario, para determinar la Antigüedad.
En cuanto a este punto de apelación, señala que en el cuadro realizado por la juez de la recurrida se evidencia, específicamente a los folios 176 al 183 del expediente, que el concepto de asistencia puntual y perfecta no fue incluido en el cálculo para determinar lo que al trabajador le corresponde por concepto de antigüedad , el cual forma parte del salario, señala además, que consta en los recibos de pago cursante en autos a los folios 43 al 84 y 121 al 128 del expediente, donde se evidencia que su representado recibió dicho beneficio.
En cuanto a este concepto, es preciso señalar que la referida cláusula contractual de la convención colectiva de la construcción 2013-2015, establece lo siguiente:
CLÁUSULA 38
ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA
“Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo concederán a sus Trabajadores y Trabajadoras que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario Básico. Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo concederá esta bonificación prorrateada durante el mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador o Trabajadora no hubiere podido laborar el mes calendario completo pero haya asistido de manera puntual y perfecta durante la fracción del mes calendario correspondiente. No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la cláusula 35 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (Permisos para trámites de documentos) y "B" (Permisos para Rendir Declaraciones) y los permisos previstos en la Cláusula 30 en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador o Trabajadora, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Parágrafo Primero: Se entiende como mes calendario el período de tiempo transcurrido entre el primero y último día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, Es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre.
Parágrafo Segundo: Aquellos Trabajadores o Trabajadoras que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la cláusula 10 de la Convención 2005 - 2007 y ratificada en la cláusula 36 de la Convención 2007 - 2009 continuarán rigiéndose por dichas cláusulas hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores y Trabajadoras pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula.”
Igualmente, en la cláusula primera de la referida convención, se define el salario así:
“SALARIO: Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al Trabajador o Trabajadora por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta Convención Colectiva y en el artículo 104 de la LOTTT.”
Así las cosas, verifica este tribunal de alzada que el demandante de autos es beneficiario del referido concepto, previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción, consistente en 6 días de salario básico, aparece en los folios 51, 56, 57, 58, 64, 66, 70, 71, 72, 77 82 y 84 recibos de pago del concepto de asistencia puntual y perfecta, asimismo, se observa que las documentales A 10 a la A 17, folios 121 a la 128 del expediente, riela una relación de cálculo de antigüedad del trabajador JOSE VERA, C.I. 8.343.997, el cual fue valorado por el Tribunal A quo, donde aparece el reconocimiento del bono de asistencia puntual y perfecta a partir del mes de mayo de 2003, al revisar el recuadro realizado por el Tribunal A quo – folios al 183 del expediente – no se evidencia que haya incluido el beneficio de asistencia puntual y perfecta como incidencia del salario normal para el cálculo de la Antigüedad, tal como lo denuncia el apelante, en tal sentido, considera este tribunal de alzada que prospera en derecho la apelación ejercida por el demandante de autos y se acuerda modificar la sentencia, en la que debe incluirse el bono de asistencia puntual y perfecta en el cálculo de la Antigüedad, de la siguiente manera:
Incidencia del bono de asistencia en el cálculo de antigüedad:
Año 2003, partir del mes de mayo - Diciembre de 2003:
1,81 x 40 días = Bs. 72,44
Año 2004:
2,56 x 72 días = Bs. 184,32
Año 2005:
3,65 x 74 días = Bs. 270,10
Año 2006:
3,65 x 76 días = Bs. 277,40
Año 2007:
5,5 x 38 días = Bs. 209,00
7,34 x 40 días = Bs. 293,60
Total 2007:……………………….Bs. 502,60
Año 2008:
9,01 x 75 días = Bs. 675,75
11,9 x 5 días = Bs. 59,5
Total 2008:………………………..Bs. 735,25
Año 2009:
11,9 x 42 días = Bs. 499,80
17,84 x 40 días = Bs. 713,60
Total 2009:……………………..Bs. 1.213,50
Año 2010:
22,31 x 92 días = Bs. 2.052,52
Año 2011:
27,88 x 98 días = Bs. 2.732,24
Año 2012:
34,86 x 100 días = Bs. 3.486,00
Año 2013:
45,318 x 102 = Bs. 4.692,44
Año 2014:
45,318 x 42 días = Bs. 1.903,35
Total incidencia del bono de asistencia puntual y perfecta en la Antigüedad: Bs. 18.122,16, asimismo, se ordena el cálculo de interés de mora del referido concepto en estado de ejecución, desde la fecha en que se generó, mes de mayo de 2003 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo. Así se condena
3) Salario base de cálculo para la indemnización por despido.
En cuanto a este punto de apelación, sostiene el apoderado judicial de la parte actora recurrente que consta a los folios 91 y 120 del expediente, liquidación final del demandante, de la que se evidencia el salario integral reconocido por ambas partes, por la cantidad de Bs. 385,20, el cual –según señala- debió ser éste el que debió tomar en consideración la Juez de la recurrida para condenar la indemnización por despido injustificado, pero que, por el contrario, lo condenó a razón de un salario de Bs. 293,94, por lo que considera que la Juez A quo en error en el cálculo de dicho concepto y solicita su corrección por este Tribunal de alzada.
Así las cosas, observa este Tribunal de alzada que, tal como lo denunció la parte actora apelante, consta de autos a los folios 91 y 120 del expediente, el finiquito de prestaciones sociales, que fue promovido y reconocido por ambas partes, donde se evidencia que el trabajador reclamante devengaba la cantidad de Bs. 226,59 como salario básico diario y la cantidad de Bs. 385,20 como salario integral diario, por lo que, ciertamente, la Juez de la recurrida erró al utilizar como salario integral la cantidad de Bs. 293,94.
Siendo así, sólo prospera en derecho la apelación, en cuanto al salario usado como base para el cálculo de la indemnización por despido prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual debió ser calculado en base al salario integral reconocido en los finiquitos valorados cursantes a los folios 91 y 120 del expediente, por lo que se establece que el último salario integral devengado por el demandante JOSÉ GREGORIO VERA es de Bs. 385,20 y con base a ello se debe calcular la indemnización acordada por el Tribunal A quo. Así se decide.-
En consecuencia, se modifica la sentencia recurrida, de la siguiente manera:
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: 30 días x 17 x (salario integral) Bs. 385,20 = Bs. 196.452,00, menos la cantidad de Bs. 131.490,77 establecida por el Tribunal A quo como recibida por el actor, resta una diferencia condenada de Bs. 64.961,23
4) Días para el cálculo de las vacaciones año 2010, 2011, 2012 y 2013.
En lo atinente al concepto de vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutado correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, 2013, señala que la recurrida condenó dicho concepto en base a 63 días, siendo que por convención colectiva le corresponde la cantidad de 75 días de vacaciones para el año 2010, y 80 días para los años 2011, 2012 y 2013, en este sentido observa este Tribunal de alzada que ciertamente en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, en la cláusula 43, se establece los días que deben disfrutar los trabajadores de vacaciones anuales así como el pago del bono vacacional, así las cosas, la cláusula contractual establece que los trabajadores recibirán un pago de 75 días para el primer año de vigencia de la convención y de 80 días de salario básico para el segundo año de vigencia, mientras que, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, en la cláusula 44, establece que al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, los trabajadores tendrán derecho a un pago de ochenta (80) días de salario básico, por lo que, ciertamente, al revisar la sentencia recurrida, observa este tribunal de alzada que la Juez del Tribunal A quo condenó para los años 2010, 2011, 2012 y 2013 la cantidad de 63 días, cuando debió ser 75 días para el año 2010 y de 80 días para los años 2011, 2012 y 2013, de manera que, al advertir este Tribunal de alzada el error en el que incurrió la Juez de la recurrida, considera que le asiste la razón a la parte actora recurrente en cuanto a este aspecto, motivo por el cual prospera en derecho la apelación ejercida en este sentido y se acuerda la modificación del fallo en cuanto a la cantidad de días condenados a pagar por concepto de vacaciones del año 2010, 2011, 2012 y 2013, con base a 75 días para el año 2010 y de 80 días para los años 2011, 2012 y 2013, a salario básico. Así se decide.-
En consecuencia, se modifica la sentencia recurrida, de la siguiente manera:
VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDO Y NO DISFRUTADO:
Por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutado le corresponde al actor la cantidad de Bs. 244.501,40, y como quiera que recibió por este concepto la cantidad de Bs. 2.500,00, la demandada queda condenada a pagar la cantidad de Bs. 242.001,40.
Así las cosas, forzoso es para este Tribunal de alzada declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y modificar la sentencia recurrida en cuanto a la incidencia del bono de asistencia puntual y perfecta en el cálculo de la prestación de antigüedad, el salario base usado para el cálculo de la indemnización por despido injustificado y la cantidad de días usados como base de cálculo para el pago de de vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutados correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, 2013. Así se decide.-
De esta manera, con la modificación de la sentencia recurrida, queda condenada la demandada CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., al pago de los siguientes conceptos:
Antigüedad: Bs. 2.041,60
Incidencia del bono de asistencia puntual y perfecta en la Antigüedad: Bs. 18.122,16
Intereses de prestación de antigüedad: Bs. 59.385,78
Indemnización por despido injustificado: Bs. 64.961,23
Vacaciones y bono vacacional 1997 al 2013: Bs. 242.001,40
Total condenado Bs. 386.512,17. Y así se decide.-
.
Queda inalterable lo decidido por el Tribunal A quo, al no recurrirse sobre este aspecto, la condena de intereses moratorios e indexación en los siguientes términos:
“(…) de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral -23-02-2014-(cinco días después de la terminación de la relación laboral) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo hasta el 11-05-2012 y, a partir del 12-05-2012 conforme lo prevé el articulo 143 de la Ley orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras; 2) De la misma forma, le corresponden al actor los intereses de mora por las vacaciones y bono vacacional vencido no disfrutados, desde la fecha en que debieron ser tomadas hasta la oportunidad del pago efectivo; 3) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para Barcelona Estado Anzoátegui, desde la fecha de terminación de la relación laboral (04-12-2015), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (14-04-2016), para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. . Finalmente se ordena que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal, sin embargo, se establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N ° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados.”
Asimismo, en cuanto a la Incidencia del bono de asistencia puntual y perfecta en la Antigüedad: Bs. 18.122,16, se ordena el cálculo del interés de mora del referido concepto en estado de ejecución, desde la fecha en que se generó, mes de mayo de 2003 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo.
Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide
III
Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ambos contra sentencia de definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 27 de octubre de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano JOSÉ GREGORIO VERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.343.997, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., en consecuencia, se 2) MODIFICA la sentencia objeto de apelación, 3) Se CONDENA a la demandada CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., a pagar al ciudadano JOSÉ GREGORIO VERA la cantidad TRECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 386.512,17); más los intereses moratorios y corrección monetaria que se ordena calcular en estado de ejecución de sentencia en los términos acordados en la sentencia recurrida.
Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.
No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de la demanda.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017).
El Juez,
Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,
Abg. Hilda Moreno
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste.
La Secretaria,
UJAR/bpo/HM
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2016-000095
RECURSO: BP02-R-2016-000458
