REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintitrés (23) de enero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º
ASUNTO: BP02-R-2016-000402
PARTE RECURRENTE: entidad de trabajo ALIMENTOS SUPER S, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 05 de mayo de 1999, bajo el N° 42, Tomo 307-A Qto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: Abogados en ejercicio R.M.M. y J.J.Z.M., inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 50.252 y 91.100.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 07 DE OCTUBRE DE 2016 POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL TRABAJO, ACTUANDO EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.
I
ANTECEDENTES
En fecha 31 de octubre de 2.015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), oficio Nº 2016-888 proveniente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de apelación, interpuesto por la representación judicial de la parte actora recurrente, contra decisión dictada en fecha 07-10-2016 por el prenombrado Juzgado, que negó el decreto de medida innominada de suspensión de efectos en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la hoy apelante contra el ACTA DE VISITA DE INSPECCION DE TERCERIZACIÓN sin fecha de emisión, realizada en el expediente administrativo Nº 003-1998-0-00038, por la Unidad de Supervisión adscrita a la Inspectoría del Trabajo “Alberto Lovera” sede Barcelona, Estado Anzoátegui, mediante la cual ordenó al ente patronal ALIMENTOS SUPER S, C.A., a incorporar a su nómina la cantidad de cuarenta y cinco (45) trabajadores tercerizados de la Asociación Civil SUPER CARGADORES.
En auto de la misma fecha, en sujeción a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se advirtió a la parte recurrente que dentro de los diez (10) días de despacho siguiente debía presentar escrito de informes y vencido el mismo, la contraparte podía dar contestación al recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
En fecha 09 de noviembre de 2016, la representación judicial de la parte recurrente en apelación, Abogado J.J.Z.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.100, presentó escrito de fundamentos de el presente recurso.
Revisadas las actas que conforman el expediente bajo estudio, estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el respectivo pronunciamiento, procede éste Tribunal Superior a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:
II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
De el escrito de fundamentación del presente recurso, se puede extraer en síntesis que el mismo se sustenta en que los requisitos de procedencia para el decreto de la suspensión de los efectos del acto demandado en nulidad, se encuentran llenos para dictarse la cautelar peticionada, como el FUMUS BONIS IURIS, toda vez que el mismo obra en contra de la empresa demandante, donde se le ordenó el cumplimiento de una obligación tanto de dar como de hacer, imponiendo la incorporación de un grupo de personas a su nómina de empleados, los cuales no forman parte del proceso productivo y mucho menos han sido sus trabajadores, por considerar que éstos son tercerizados, lo cual se traduce en una inminente condena en ausencia de procesos legales y, el PERICULUM IN MORA que deviene, cuando se advierte que el incumplimiento de tal orden acarrea la revocatoria de la solvencia laboral, además genera un perjuicio económico, pues se obliga a la accionante a pagar cantidades de dinero y beneficios sociales contenidos en una convención colectiva.
III
DE LAS PRUEBAS
Conjuntamente con el escrito de informes, la parte recurrente promovió:
-. Marcado “B”, copia certificada de las actuaciones cursante en el juicio principal signado con el número BP02-N-2015-000279.
-. Marcado “C”, copia simple del auto de inicio de procedimiento de multa de fecha 22 de febrero de 2016, dictado por la Inspectoría de Trabajo “Alberto Lovera” de Barcelona, estado Anzoátegui.
-. Marcado “D” y “E”, escrito de denuncias dirigido a la Inspectoría de Trabajo “Alberto Lovera” de Barcelona, estado Anzoátegui.
Las anteriores documentales, se valoran de conformidad con lo pautado en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ello por disposición del artículo 31 de la ley especial que rige esta materia.
IV
MOTIVOS PARA DECIDIR
Para resolver el presente recurso, necesario es hacer mención a lo decidido por la recurrida, quien negó la petición cautelar bajo los siguientes argumentos:
“…En este contexto, se observa que la recurrente establece como premisa para el primer requisito, a saber, la presunción del buen derecho, aspectos que serán objeto de la decisión de fondo, vale decir, los vicios endilgados a la atacada providencia, así como derechos y garantías constitucionales que se señalan vulnerados. Para quien decide, realizar en esta etapa procesal, un pronunciamiento que involucre analizar los fundamentos alegados por la recurrente para fundamentar de dicha medida preventiva, siendo que se tratan de los mismos que se utilizan para insurgir contra la decisión atacada, implicaría un adelantamiento de opinión sobre el fondo del debate, lo cual inhabilitaría esta juzgadora de continuar conociendo sobre el punto.
Así pues, no verificado el primer requisito de procedencia para la peticionada suspensión, deriva en innecesario analizar los elementos referentes al periculum in mora como subsiguiente presupuesto de procedencia para tal suspensión, resultando por tanto forzoso para esta instancia negar la medida peticionada por la sociedad recurrente y así se establece.
En base a lo precedentemente expuesto, se declara improcedente la suspensión de efectos por las vías indicadas y así se decide, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley...”. (Sic).
De la transcripción que antecede se evidencia que, la recurrida considera no cumplidos los requisitos necesarios para la procedencia cautelar, sosteniendo que la recurrente en nulidad peticiona la medida sobre aspectos que implican el pronunciamiento al fondo de lo controvertido.
Ahora bien, para la decisión del recurso bajo análisis se hace necesario remitirse al pronunciamiento Nº 01038, de fecha 21 de octubre de 2010, expediente 2009-0769, emanado de la Sala Político Administrativa, ratificada por la Sala de Casación Social, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 538 de fecha 11de julio de 2013, que dejó establecido lo siguiente:
“…Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En consecuencia, revisadas las normas supratranscritas, constata la Sala que el referido principio se encuentra en las exigencias, tanto del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos…”.
Así tenemos que los requisitos por excelencia para el decreto de las medidas cautelares, lo constituyen la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la mora (periculum in mora), por lo que en presente asunto, se procede a verificar tales requisitos.
En relación a la presunción del buen derecho, de las pruebas aportadas en esta instancia se evidencia que, el acto administrativo demandado en nulidad obra en contra de la entidad de trabajo ALIMENTOS SUPER S, C.A., al imponerle una obligación de hacer, como es incorporar un número de personas a su nómina, lo que de un análisis preliminar que no implica en modo alguno tocar el fondo de lo controvertido, hace presumir certeza o credibilidad de que la apelante es titular del derecho de recurrir en sede judicial para demandar la nulidad en vía contencioso administrativa y, solicitar la cautelar que creyere conveniente, específicamente en el presente asunto la suspensión de efectos particulares del acto, siendo así, se cumple con el primer requisito de procedencia, así se declara.
En cuanto al peligro en la mora, se infiere de las actas procesales, que en oportunidad anterior, éste Tribunal dicto sentencia donde se ordena admitir el recurso de nulidad contra el acto administrativo demandado, decisión que a pesar de ser dictada por una juez distinta a quien hoy decide, se estableció que efectivamente el referido acto impugnado en sede judicial, lejos de ser un acto de mero trámite el mismo, prejuzga como definitivo por haberse impuesto una obligación, como se dijo supra, de incorporar un número de trabajadores de la sociedad civil SUPER CARGADORES, a su nómina ordinaria, punto éste que preliminarmente pareciera ser la principal controversia, es decir verificar si existió relación de trabajo por vía de tercerización, pero ello solo es posible verificar mediante el estudio y análisis del acto recurrido, cuestión que es propia del Juzgado de instancia al momento de dictar la definitiva, sin embargo considera ésta Alzada sin que implique un opinión de fondo, que existiendo dos empresas, involucradas en sede administrativa (ALIMENTOS SUPER S, C.A., y Asociación Civil SUPER CARGADORES), se haya impuesto obligaciones de dar y hacer a una sola, situación que crea ciertas confusión en cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo, por lo que ante los eventuales vicios de nulidad que pudiera adolecer el acto recurrido, (que solo pueden ser conocidos y decididos por el Tribunal de instancia), aunado a ello, ante una eventual revocatoria de solvencia laboral por parte de la administración del trabajo que perjudique el desarrollo económico de la demandante en nulidad, del cual se desprende de autos ya se inició el procedimiento de multa, considera quien juzga que existen elementos suficientes para considerar un eventual daño irreparable, concluyendo que se encuentra acreditado el segundo de los requisitos para el decreto de la cautelar solicitada y procedente el presente recurso, ordenándose por consiguiente al Juzgado a quo, decretar la medida cautelar de suspensión de efectos particulares del acto administrativo demandando, bajo los términos esgrimidos en esta decisión, así se establece.
V
DISPOSITIVO
En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en sede Contencioso Administrativo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado J.J.Z.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.100, en representación de la recurrente, sociedad mercantil ALIMENTOS SUPER S, C.A..; 2) se ANULA la decisión recurrida; 3) se ORDENA al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui decretar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos.
Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017).
La Juez,
Abg. C.C.F.H..
La Secretaria,
Abg. Y.M..
En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-
La Secretaria,
Abg. Y.M..
