REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, diez de enero de dos mil diecisiete
206º y 157°
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2016-000022
RECURSO: BP02-R-2016-000451
Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos, por una parte, por el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y por la otra, por el profesional del derecho CARLOS ALFARO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 157.620, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ambos contra sentencia de definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 26 de octubre de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentaron los ciudadanos JESÚS ALBERTO ALEMÁN PARAGUATEY, MILTON ORLANDO GONZÁLEZ BARRIOS y YACKSO RAFAEL GUEVARA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-6.383.457, V-12.863.779 y V-21.612.329, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 9 de mayo de 1990, anotada bajo el N.° 37, Tomo A-20.
En fecha 10 de noviembre de 2016 se recibieron las actuaciones ante esta alzada, posteriormente, en fecha 18 de octubre de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación oral y pública, la cual se realizó el día ocho (8) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, y el profesional del derecho ALFREDO ALVARADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.106, en representación de la parte demandada, quienes expusieron oralmente sus alegatos.
En dicho acto se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo a las 12:40 p.m. del día dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), compareció al acto, el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mientras que la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, en esa oportunidad se profirió el fallo, del cual se impuso al compareciente.
I
Para decidir con relación a las apelaciones interpuestas, este Tribunal de alzada observa:
APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:
La representación judicial de la parte demandante recurrente, como fundamento de su recurso de apelación, alega que la juez de juicio negó el pago del paro forzoso a los demandantes en base a que los trabajadores tenían la carga de acudir por ante el Seguro Social a solicitar dicho beneficio, pero que en el presente caso la empresa demandada incumplió con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, cuya obligación de hacer le corresponde a la empresa, y que al incumplir con dicha carga, le corresponde a la empresa el pago de dicho concepto.
El segundo punto sometido a consideración de esta alzada radica en que la Juez del Tribunal A quo condenó el pago de la indemnización por despido injustificado, pero –según su decir- erró en el salario aplicado para el cálculo del monto condenado a pagar, en el caso de JESÚS ALBERTO ALEMÁN PARAGUATEY, condenó la indemnización por despido a un salario integral diario de Bs. 614,72, siendo que quedó reconocido por las partes un salario integral diario de Bs. 761,32, lo cual consta en la liquidación que cursa en autos al folio 150 de la primera pieza del expediente.
En cuanto a las vacaciones, señala que la empresa demandada fue condenada a pagar en el caso de JESÚS ALBERTO ALEMÁN PARAGUATEY, para el año 2010, 63 días de vacaciones siendo que por convención colectiva 2011-2013, para esa fecha le corresponde la cantidad de 75 días de vacaciones.
En cuanto al preaviso, señala que la Juez de la recurrida no tomó en cuenta dicho concepto, el cual fue reclamado en su libelo de demanda, y que de autos se desprende que en la liquidación final que cursa en autos al folio 150 de la primera pieza del expediente, la empresa no pagó dicho concepto al trabajador.
Respecto al ciudadano MILTON ORLANDO GONZÁLEZ, señala que la Juez del Tribunal A quo condenó el pago de la indemnización por despido injustificado, pero –según su decir- erró en el salario aplicado para el cálculo del monto condenado a pagar, pues debió tomar en consideración el salario diario integral que quedó reconocido por las partes de Bs. 751,30, lo cual consta en la liquidación que cursa en autos al folio 200 de la primera pieza del expediente.
En cuanto a las vacaciones, señala que la empresa demandada fue condenada a pagar en el caso de MILTON ORLANDO GONZÁLEZ, para el año 2010, 63 días de vacaciones siendo que por convención colectiva 2011-2013, para esa fecha le corresponde la cantidad de 75 días de vacaciones.
En cuanto al preaviso, señala igualmente que la Juez de la recurrida no tomó en cuenta dicho concepto, el cual fue reclamado en su libelo de demanda, y que de autos se desprende que dicho monto fue reconocido por la empresa en recibo de pago que consta en autos al folio 212 de la primera pieza del expediente.
Respecto al ciudadano YACKSO RAFAEL GUEVARA, señala que la Juez del Tribunal A quo condenó el pago de la indemnización por despido injustificado, pero –según su decir- erró en el salario aplicado para el cálculo del monto condenado a pagar, condenando el pago de la indemnización por despido a un salario integral diario de Bs. 496,74, siendo que quedó reconocido por las partes un salario integral diario de Bs. 698,98, lo cual consta en la liquidación que cursa en autos al folio 259 de la primera pieza del expediente..
En cuanto a las vacaciones, señala que la empresa demandada fue condenada a pagar en el caso de MILTON ORLANDO GONZÁLEZ, para el año 2010, 63 días de vacaciones siendo que por convención colectiva 2011-2013, para esa fecha le corresponde la cantidad de 75 días de vacaciones.
En cuanto al preaviso, señala igualmente que la Juez de la recurrida no tomó en cuenta dicho concepto, el cual fue reclamado en su libelo de demanda, y que de autos se desprende que dicho monto fue reconocido por la empresa en recibo de pago que consta en autos al folio 67 de la primera pieza del expediente.
APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:
Señala que difiere del criterio establecido por el Tribunal A quo, de condenar la indemnización por despido, por cuanto el régimen aplicable es la convención colectiva de la construcción, siendo que el referido concepto no se encuentra incluido en el régimen contractual, y por tanto sostiene que no es posible la aplicación de dos regímenes a un mismo caso.
Por último, denuncia incongruencia en el fallo, por cuanto la sentencia recurrida condena el pago de vacaciones no disfrutadas, cuando ese concepto no es reclamado en el libelo, sin embargo, resultaron condenadas las vacaciones.
En razón de lo expuesto, la representación judicial de la demandada solicita que se declara Con lugar la apelación ejercida y se revoque la sentencia recurrida.
II
Para decidir con relación a la apelación ejercida, observa este Tribunal en su condición de alzada lo siguiente:
Por razones metodológicas este Tribunal de alzada pasa a resolver, en primer lugar, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada y se hace en los siguientes términos:
1) Apelación de la parte demandada:
1.1) La indemnización por despido.
Manifiesta la parte demandada su inconformidad con la sentencia recurrida, en lo atinente a la indemnización por despido, denuncia la parte demandada que no debió aplicarse la indemnización por despido por cuanto los actores eran beneficiarios de la Convención Colectiva de la Construcción, lo cual considera que son conceptos excluyentes.
Con relación a la teoría del conglobamento, ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N ° 1209 del 31 de julio de 2006 (caso: Lisandro Antonio García Armas contra CADAFE), lo siguiente:
“El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice Mario Ghidini «se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable.
Gonzalo Dieguez, por su parte, señala que «la norma más favorable refiere siempre a un conjunto normativo (convenio colectivo, por ejemplo) que se compara con otro y no a las individuales y homólogas disposiciones de “ambos”; la norma a aplicar no será, entonces, la más favorable respecto a cada concepto singular, sino la que así resulte de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí. Pone Dieguez el acento en un aspecto que se revelará crucial, según veremos: los conceptos comparables entre sí.”
En este sentido, cabe destacar que el régimen contractual quedó reconocido por ambas partes en la presente causa, por lo que, resulta aplicable al caso de autos, la Convención Colectiva de la Construcción 2013-2015, así mismo, quedó reconocido el despido injustificado del cual fueron objeto los demandantes, quienes recibieron correspondencia donde se les notificaba de la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral de la demandada – folio 168, Jesús Alemán, folio 215, Milton González y folio 276, Yackso Guevara – siendo así, quedó establecido que la causa de terminación de la relación de trabajo fue un despido injustificado, aspecto que quedó firme, al no recurrir ninguna de las partes sobre el mismo.
Así las cosas, este tribunal de alzada coincide con el criterio sostenido por el Tribunal A quo, en cuanto a que los trabajadores son beneficiarios de la indemnización por despido, toda vez que, si bien es cierto que la indemnización por despido no está prevista en forma expresa en la convención colectiva de la construcción como un beneficio económico tarifado, también lo es que, tampoco hace alusión expresa a la no aplicación de la indemnización prevista en la ley, contrariamente, la cláusula 48 establece lo siguiente:
CLÁUSULA 48
OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES
“Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo convienen que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario, incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el Trabajador o Trabajadora seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en
cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:
1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador o Trabajadora la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios.
2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades u órganos competentes, previa notificación que se le haga al Trabajador o Trabajadora, o al representante que él o ella haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Patrón o Patrona de la Entidad de Trabajo pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.” (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)
Nótese que la misma disposición contractual, establece la posibilidad de terminación de la relación laboral por despido injustificado y habla de prestaciones legales, las cuales no pueden ser otras que la indemnización por despido que establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, prevista en el artículo 92 de la referida ley, en virtud de la cual, todos los trabajadores que laboran en el territorio nacional, conforme al ámbito de aplicación territorial previsto en el artículo 3 de la LOTTT, tienen derecho a percibir la indemnización cuando la relación de trabajo a tiempo indeterminado, culmine por causa ajena a su voluntad, como el caso de autos.
En el contexto señalado, considera quien decide que no se viola el principio de conglobamento al reconocer a los trabajadores amparados de la convención colectiva de la construcción, la indemnización por despido prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al contrario, por aplicación de la cláusula 48 de la convención, se prevé la posibilidad que se paguen las prestaciones legales que correspondan, verificado como ha sido el despido injustificado, de manera que considera quien decide que no le asiste la razón a la parte demandada recurrente en este aspecto, por lo que, se confirma la decisión apelada en cuanto a la procedencia de la indemnización por despido. Así se decide.-
Sin embargo, en cuanto a la cuantificación de la indemnización por despido, discrepa esta alzada de lo decidido por el tribunal A quo, ya que el Tribunal A quo procedió a condenar la indemnización por despido conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, de la siguiente manera:
JESÚS ALEMÁN:
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 literal d) y c) corresponde al actor lo que se discrimina:
30 días x 14 x Bs. 614,72 = Bs.258.182, 40
MILTON GONZÁLEZ:
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 literal d) y c) corresponde al actor lo que se discrimina: Bs. 134.199,10.
YACKSO GUEVARA:
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 literal d) y c) corresponde al actor lo que se discrimina:
9 años x 30 días x Bs.496, 74 = Bs. 134.119,80.
Así las cosas, el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, prevé que el pago de indemnización por despido que corresponde, es el monto equivalente al monto de prestaciones sociales.
Siendo así las cosas, al revisar el concepto de Antigüedad, el cual quedó inalterable por no recurrir ninguna de las partes sobre ello, verifica esta alzada que para el caso de JESÚS ALEMÁN, la Antigüedad establecida y calculada conforme a la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, sin descontar los adelantos, es de Bs. 156.772,38, al considerar los adelantos arrojó el monto de Bs. 101.957,34, cantidad finalmente condenada, pues bien, considera este tribunal de alzada que la indemnización por despido que le corresponde a JESÚS ALEMÁN, es de Bs. 156.772,38, ya que es el monto que le corresponde por Antigüedad calculada, establecida e inalterable en la presente causa, conforme al artículo 92 de la LOTTT, de allí que, prospera parcialmente con lugar la apelación de la demandada y se modifica la sentencia en cuanto a este aspecto. Así se decide
Para el caso de MILTON GONZÁLEZ, verifica este tribunal de alzada que el Tribunal A quo si consideró la misma cantidad que condenó por Antigüedad, vale decir, Bs. 134.199,10, por lo que se aplicó correctamente lo dispuesto en el artículo 92 de la LOTTT, en razón de ello, resulta conformada la estimación realizada por el tribunal A quo en este particular. Así se decide
Por último, para el caso de YACKSO GUEVARA, la Antigüedad establecida y calculada conforme a la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, sin descontar los adelantos, es de Bs. 122.193,17, al considerar los adelantos arrojó el monto de Bs. 43.133,42, cantidad finalmente condenada, pues bien, considera este tribunal de alzada que la indemnización por despido que le corresponde a YACKSO GUEVARA, es de Bs. 122.193,17, ya que es el monto que le corresponde por Antigüedad calculada, establecida e inalterable en la presente causa, conforme al artículo 92 de la LOTTT, de allí que, prospera parcialmente con lugar la apelación de la demandada y se modifica la sentencia en cuanto a este aspecto. Así se decide
Conforme a lo expuesto, vista la procedencia parcial de la apelación de la demandada, se modifica la sentencia recurrida, en cuanto a la indemnización por despido prevista en el artículo 92 LOTTT, de la siguiente manera:
JESÚS ALEMÁN:
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs. 156.772,38
YACKSO GUEVARA:
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs. 122.193,17
1.2) Incongruencia del fallo por la condena de vacaciones no disfrutadas, las cuales considera la demandada como no libeladas.
El segundo punto sometido a consideración de esta alzada se refiere a la incongruencia del fallo, denuncia que el concepto de vacaciones no disfrutadas, que fueron condenadas por el Tribunal A quo, y según su decir, no fueron demandadas por los actores.
Así las cosas, el Tribunal A quo para decidir sobre las vacaciones y bono vacacional reclamado por los actores, señaló lo siguiente:
“En cuanto a las vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutado correspondiente al periodo 2002 al 2010 era carga probatoria de los actores demostrar al tribunal sus dichos, a tales fines cursa acta de compromiso suscrita por la empresa y representantes del sindicato de la construcción la cual se le dio pleno valor probatorio donde se evidencia que se celebro un acuerdo por la cancelación de las vacaciones no disfrutadas durante el lapso comprendido desde 1997 al 2012, razón por la cual quedo evidenciado que los actores no disfrutaron las mismas, por lo que forzoso es para el tribunal ordenar su cancelación, tomando en cuenta los periodos que conforme a cada convención colectiva les correspondía teniendo como base el ultimo salario normal devengado por los actores, procediendo a descontarse lo cancelado por la empresa. Y así se decide.”
En este sentido, al revisar este Tribunal de alzada –de manera minuciosa- el libelo de la demanda, observa que efectivamente no fue alegado en forma expresa que los actores no disfrutaron las vacaciones reclamadas, sólo se limitaron a reclamarlas pero no se alegó que a pesar de habérselas pagado no fueron disfrutadas, para hacerse acreedores conforme al artículo 195 de la ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, de manera que, el hecho concreto del no disfrute que es el supuesto de procedencia para su pago al finalizar la relación de trabajo, al no ser alegado en el libelo, está fuera de los límites de la controversia.
Siendo así las cosas, si bien es cierto que riela en los autos un acta de compromiso – folios 171 al 173 I Pieza – donde la demandada entre otros aspectos, ante el reclamo Sindical, se compromete a pagar un bono único a los trabajadores de Bs. 12.500,00, que engloba intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas, vacaciones no disfrutadas y cualquier otro concepto no especificado, instrumento éste que consideró el Tribunal A quo para condenar las vacaciones no disfrutadas, el punto en cuestión es que, no existe en el libelo, un alegato de que las vacaciones no fueron disfrutadas y por lo tanto, en esos términos no debieron condenarse, de allí que, considera quien decide que le asiste la razón a la demandada, en cuanto a la denuncia de incongruencia del fallo, al considerar alegatos no esgrimidos en el libelo, razón por la cual, prospera en derecho la apelación ejercida en este aspecto. Así se decide
Por otro lado, cabe destacar que la demandada CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, C.A., aportó a los autos recibos de pago de vacaciones reclamadas por los demandantes, vale decir, en el caso de JESÚS ALEMÁN, se evidencia el pago de las vacaciones 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2014 y fraccionadas 2015, en los recibos de pago que rielan a los folios 94. 97, 101, 105, 109, 110, 113. 118, 123, 128, 139, 142, 159 y 160, para el caso de MILTON GONZÁLEZ, reclamó las vacaciones 2008, 2009, 2010, 2014 y frac. 2015, siendo que se evidencia su pago de los recibos de pago que rielan a los folios 175, 179, 183 y 200, en el caso de YACKSO GUEVARA, reclamó las vacaciones 2007, 2008, 2009, 2010 y fraccionadas 2014-2015, siendo que se evidencia su pago de los recibo de vacaciones que rielan a los folios 22, 224, 232, 237 259, 265 y 266, todos de la Primera Pieza del expediente, de allí que, al verificarse el pago del concepto reclamado, considera este tribunal que debe declararse improcedente la condena realizada por el tribunal A quo de vacaciones y bono vacacional, en consecuencia, se modifica la sentencia recurrida en este aspecto. Así se decide
En virtud de lo antes señalado, se declara parcialmente con lugar la apelación de la demandada y se modifica la sentencia recurrida en los términos ya indicados.
2) Apelación de la parte demandante
2.1) Improcedencia del paro forzoso
Recurre la parte demandante contra sentencia del Tribunal A quo por considerar que erró la Juez de la recurrida al no condenar a la demandada al pago del paro forzoso.
En este sentido, observa este tribunal de alzada que la sentencia recurrida para considerar improcedente la indemnización denominada “paro forzoso” – folio 44 de la segunda pieza del expediente – señala que era carga de los actores comparecer ante el ente competente a los fines de realizar la solicitud respectiva por la pérdida de su empleo, lo cual no consta en el expediente, siendo que – señala la recurrida – se evidencia constancia de egreso elaborada por la empresa.
De la revisión de las actas procesales verifica este Tribunal de alzada que la empresa procedió a despedir en forma injustificada a los demandantes en fecha 4 de diciembre de 2015, existe constancia de egreso del trabajador JESÚS ALEMÁN ante IVSS - folios 166 y 167 – y carta de despido injustificado, folio 168; constancia de egreso del trabajador MILTON GONZÁLEZ ante IVSS - folios 213 y 214 – y carta de despido injustificado, folio 215; constancia de egreso del trabajador YACKSO GUEVARA ante IVSS - folios 274 y 275 – y carta de despido injustificado, folio 276, no evidenciase de las actas que la empresa le haya facilitado a los trabajadores los recaudos necesarios para que éstos pudieran hacer valer a tiempo el derecho que tenían de solicitar el pago de la prestación dineraria por cesantía o paro forzoso, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1º artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial N ° 38.281, el 27 de septiembre de 2005, donde se asegura al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Dinero una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado.
Si bien es cierto que el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece que “Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo de Régimen Prestacional de Empleo (…)”, también lo es que, ha sostenido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N ° 521 de fecha 31 de mayo de 2016, ratificado en sentencia N ° 1135 de fecha 30 de junio de 2016 y N ° 1116 de fecha 3 de octubre de 2016, que al no cumplir el patrono con la notificación de finalización de la relación laboral, ni haberle entregado al trabajador la planilla de retiro o cesantía, debe pagar la prestación dineraria correspondiente.
El artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes a la terminación de la relación de trabajo, y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador.
Así las cosas, de la revisión de las actas procesales, se evidenció de los recibos de pago que la demandada le descontó el régimen prestacional de empleo, no obstante, no se evidencia que la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen prestacional de Empleo, se le haya entregado a los trabajadores para que realicen las gestiones pertinentes, lo que les imposibilitó tramitar el cobro tempestivo de la prestación dineraria, por lo que, se atribuye como una falta del empleador en perjuicio del laborante, una obligación incumplida “de hacer”, lo que a juicio de esta alzada, genera la procedencia del monto que debía pagárseles por prestación dineraria mensual “paro forzoso”, en consecuencia, se declara con lugar la apelación en este aspecto y se modifica la sentencia recurrida en la forma que más de adelante se indica. Así se decide.-
En el contexto señalado, se evidencia de autos que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, hubo el incumplimiento por parte de la empresa demandada en cuanto a la entrega a los trabajadores en la oportunidad debida los recaudos requeridos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para poder ser acreedores del pago de tal beneficio, pues si bien existe la notificación oportuna al ente administrativa, no existe constancia que se le haya entregado a los demandantes en forma oportuna las planillas de retiro para que puedan tramitar el referido beneficio, en consecuencia, se condena a la empresa CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, C.A., al pago de la cantidad del concepto de paro forzoso de la siguiente manera:
JESÚS ALBERTO ALEMÁN PARAGUATEY:
- Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 424,95 x 30 días x 5 meses = Bs. 63.742,50 x 60% = Bs. 30.245,50 Así se condena.-
MILTON ORLANDO GONZÁLEZ BARRIOS:
- Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 420,97 x 30 días x 5 meses = Bs. 63.145,50 x 60% = Bs. 37.887,30 Así se condena.-
YACKSO RAFAEL GUEVARA:
- Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 343,39 x 30 días x 5 meses = Bs. 51.508,50 x 60% = Bs. 30.905,10 Así se condena.-
2.2) El salario base de cálculo para la indemnización por despido.
Recurren los demandantes del salario base de cálculo para la indemnización por despido, consideran que se debe obtener el salario integral de los finiquitos reconocidos por la demandada - folio 44 y 150 de la primera pieza del expediente, para el caso de JESÚS ALEMÁN, donde el salario integral en el finiquito es de Bs. 761,32 y la recurrida condenó a Bs. 614,72; folios 53 y 200 de la primera pieza del expediente – para el caso de MILTON GONZÁLEZ, donde el salario integral en el finiquito es de Bs. 751,30, y la recurrida condenó a Bs. 559,16; y folios 68 y 259 de la primera pieza del expediente – para el caso de YACKSO GUEVARA, donde el salario integral en el finiquito es de Bs. 698,98, y la juez condenó a Bs. 496,74.
Cabe destacar que al decidir sobre la apelación de la demandada, este tribunal fijó criterio sobre la cuantificación de la indemnización por despido, estableciéndose que conforme al artículo 92 de la LOTTT, la indemnización por despido debe ser la misma cantidad establecida por el A quo por concepto de Antiguedad, calculada e inalterable por no recurrirse sobre ella, de manera que se desestima la apelación en cuanto a este aspecto, por resultar inoficioso establecer un cálculo de la indemnización por despido tomando como base un salario integral distinto, cuando lo procedente es la estimación de la indemnización por despido, la cual ya realizó esta alzada, conforme al artículo 92 de la LOTTT, como cantidad equivalente a la Antigüedad condenada por el Tribunal A quo, conforme a la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción 2013-2015, la cual resultó inalterable por no haberse recurrido por ninguna de las partes. Así se decide
.
2.3) Las vacaciones año 2010, para el caso de JESÚS ALEMÁN, MILTON GONZÁLEZ y YAKSO GUEVARA:
En lo atinente al concepto de vacaciones, reclaman los actores una diferencia en cuanto a este concepto, respecto del año 2010, lo cual –según el alegato de los demandantes- debió ser de 75 días, en este sentido observa este Tribunal de alzada que ciertamente la recurrida consideró para las vacaciones 2010, 63 días, siendo que deben ser 75 días conforme a la convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, al establecer la cláusula contractual que los trabajadores recibirán un pago de 75 días para el primer año de vigencia de la convención y de 80 días de salario básico para el segundo año de vigencia, no obstante lo señalado, al considerar improcedente el pago de las vacaciones no disfrutadas que fueron condenadas, por no haberse reclamado en el libelo como pagadas y no disfrutadas, solo corresponde al tribunal verificar si las vacaciones 2010, fueron pagadas a razón de 75 días, tal como lo establece la convención colectiva.
Así las cosas, al folio 128 de la primera pieza, para el caso de JESÚS ALEMÁN, riela recibo de pago de vacaciones 2010 calculado a 75 días, para el caso de MILTON GONZÁLEZ, riela al folio 183 de la primera pieza, recibo de pago de vacaciones 2010 calculado a 75 días, y para el caso de YACKSO GUEVARA, riela al folio 248 Primera Pieza, recibo de pago de vacaciones 2010 a razón de 75 días, de menara que, a juicio de esta alzada, el concepto reclamado fue pagado correctamente, por lo que se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide.-
2.4) Preaviso.
Señala que el mismo no fue condenado por la Juez del Tribunal A quo y que tampoco fue pagado por la empresa demandada, y que –según su decir- lo reconoce en los recibos de pago cursante en autos al folio 154, para el caso de Jesús Alemán, al folio 212, para el caso de Milton González, y al folio 67, para el caso de Yackso Guevara, así las cosas, en criterio de este Tribunal, una vez que ha sido acordada la indemnización por despido injustificado, se entiende que en ella está incluido en ese concepto, además que el preaviso no está contemplado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción ni en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por tanto, se declara improcedente este punto de apelación, toda vez que los trabajadores reclamantes no son acreedores de dicho concepto, de manera que, considera quien decide que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho en cuanto a este aspecto, por tanto de confirma la sentencia recurrida en este sentido. Así se decide.-
Así las cosas, forzoso es para este Tribunal de alzada declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada y parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, y se modifica la sentencia recurrida en cuanto a el cálculo de la indemnización por despido injustificado, la procedencia del pago del paro forzoso, la improcedencia de vacaciones no disfrutadas. Así se decide.-
De esta manera, queda modificado el fallo recurrido de la siguiente manera:
JESÚS ALBERTO ALEMÁN PARAGUATEY:
Antigüedad: Bs. 101.957,34.
Intereses de prestación de antigüedad Bs. 44.567, 93.
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs. 156.772,38
- Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 424,95 x 30 días x 5 meses = Bs. 63.742,50 x 60% = Bs. 30.245,50
TOTAL: Bs. 333.543,15
MILTON ORLANDO GONZÁLEZ BARRIOS:
Antigüedad: Bs. 80.105, 50.
Intereses de prestación de antigüedad Bs.46.010, 20.
Indemnización por despido injustificado Bs. 134.199,10.
Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 420,97 x 30 días x 5 meses = Bs. 63.145,50 x 60% = Bs. 37.887,30
Total a pagar Bs. 298.202,10 y siendo que la empresa canceló un remanente de Bs.22.529, 00 queda una diferencia a favor del actor de Bs. 275.673,10
YACKSO GUEVARA:
Antigüedad: Bs. 43.133, 42.
Intereses de prestación de antigüedad Bs. 21.564, 93.
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs. 122.193,17
Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 343,39 x 30 días x 5 meses = Bs. 51.508,50 x 60% = Bs. 30.905,10
Total a pagar Bs. 217.796,62, siendo que la empresa canceló un remanente de Bs.18.395, 00 queda una diferencia a favor del actor de Bs. 199.401,62
Total condenado Bs. 808.617,87 Y así se decide.-
Queda inalterable lo decidido por el Tribunal A quo, al no recurrirse sobre este aspecto, la condena de intereses moratorios e indexación en los siguientes términos:
(…)De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales conforme a lo establecido en el articulo 108 literal c de la Ley orgánica del Trabajo hasta el 11-05-2012 y, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde el 12-05-2012 hasta el terminó de la relación laboral conforme a lo que arroje la experticia complementaria del fallo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora de la indemnización por terminación de la relación de trabajo, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 04-12-2015 hasta la oportunidad de su cancelación; de la misma forma, corresponden a los actores los intereses de mora por las vacaciones, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, desde la fecha en que debieron ser tomadas hasta la oportunidad del pago efectivo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral –04-12-2015, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre el resto de los conceptos condenados a pagar a partir de la fecha de notificación de la demandada –02-02-2016– hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Finalmente se establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el tribunal de ejecución correspondiente lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N ° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. (…)
Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide
III
Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho CARLOS ALFARO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 157.620, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y 2) PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ambos contra sentencia de definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 26 de octubre de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentaron los ciudadanos JESÚS ALBERTO ALEMÁN PARAGUATEY, MILTON ORLANDO GONZÁLEZ BARRIOS y YACKSO RAFAEL GUEVARA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-6.383.457, V-12.863.779 y V-21.612.329, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., en consecuencia, se MODIFICA la sentencia objeto de apelación, se CONDENA a la empresa CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., a pagar la cantidad de OCHOCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 808.617,87), discriminados así: Al ciudadano JESÚS ALBERTO ALEMÁN PARAGUATEY la cantidad de Bs. 333.543,15; al ciudadano MILTON ORLANDO GONZÁLEZ BARRIOS, la cantidad de Bs. 275.673,10; y al ciudadano YACKSO RAFAEL GUEVARA la cantidad de Bs. 199.401,62;más los intereses moratorios y corrección monetaria que se ordena calcular en estado de ejecución de sentencia en los términos acordados en la sentencia recurrida.
Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.
No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de la demanda.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017).
El Juez,
Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,
Abg. Hilda Moreno
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste.
La Secretaria,
UJAR/bpo/HM
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2016-000022
RECURSO: BP02-R-2016-000451
