Decisión Nº BP02-R-2016-000427 de Juzgado Superior Primero del Trabajo (Anzoategui), 09-01-2017

EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteUnaldo José Atencio
PartesWILMER RAFAEL CHAURAN CUMANA & COLECTIVOS NEVERIN, C. A.
Tipo de procesoRecurso De Apelación
Número de expedienteBP02-R-2016-000427
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, nueve de enero de dos mil diecisiete
206º y 157°
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2011-001168
RECURSO: BP02-R-2016-000427

Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho ANA PATRICIA MAZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 96.425, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, y adhesión al recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho EUDEDY ANTONIO GUARIMATA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 82.315, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ambos contra sentencia definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 21 de octubre de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos intentó el ciudadano WILMER RAFAEL CHAURAN CUMANA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-17.223.763, contra la sociedad mercantil COLECTIVOS NEVERIN, C. A., debidamente inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 22 de agosto de 1973, bajo el N.° 146, folios 231 al 238, Tomo III-1.

En fecha 15 de noviembre de 2016 se recibieron las actuaciones ante esta alzada, posteriormente, en fecha 22 de noviembre de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación oral y pública, la cual se realizó el día siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), comparecieron al acto, el abogado en ejercicio PABLO ALMEIDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 88.900, actuando en representación de la parte demandada recurrente, y el abogado en ejercicio EUDEDY ANTONIO GUARIMATA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 82.315, actuando en representación de la parte actora adherida a la apelación, quienes expusieron oralmente sus alegatos.

En dicho acto se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo a la 1:10 p.m. del día quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en virtud de múltiples audiencias celebradas ese día, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes.

I

Para decidir con relación a la apelación interpuesta, este Tribunal de alzada observa:

La representación judicial de la parte demandada recurrente, como punto previo alega con respecto a la adhesión de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora, que no debe ser tomado en consideración el escrito de fundamentación presentado en fecha 25 de noviembre de 2016, por cuanto los motivos de la apelación deben versar sobre los puntos de la apelación principal y para sustentar su pretensión invoca sentencia N ° 1423 de fecha 29 de septiembre de 2009, de la Sala de Casación Social, por lo que solicita se desestime la adhesión de la apelación presentada por la parte demandante.

En fundamento su recurso de apelación, la parte demandada recurrente alega que la juez del Tribunal A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto –según su decir- señaló la Juez de la recurrida que la fecha de ingreso del demandante fue en fecha 15 de diciembre de 2001, siendo que dicha representación sostiene que la fecha de ingreso fue el 1° de junio de 2003, lo cual consta en autos –según señala- en las documentales marcadas “C27” en adelante, se verifica en todos los recibos de vacaciones la fecha de ingreso del trabajador, la cual es 1° de junio de 2003, por lo que solicita que la sentencia recurrida sea modificada en cuanto a este aspecto.

El segundo punto de apelación sometido a consideración de esta alzada versa sobre la condenatoria de diez (10) horas extras semanales, en este sentido esboza que la parte actora señaló de manera genérica en su libelo el pago de horas extraordinarias que considera exorbitantes, mientras que dicha representación sólo negó de manera pura y simple tanto la jornada como el horario de trabajo, por lo que considera que la carga probatoria de estos conceptos corresponde a la parte actora y no puede aplicársele la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición del libro de horas extras y que en el supuesto negado de no modificarse la sentencia en cuanto a este aspecto, solicita se revise minuciosamente las cantidades condenadas por este concepto.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora recurrente, fundamenta su recurso de apelación en lo que respecta a la aplicación del artículo 8 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral y la penalización establecida en el mismo decreto, en virtud que la parte accionada no dio al trabajador las documentales necesarias para que éste hiciera de manera oportuna su solicitud de la indemnización por paro forzoso, por lo que solicita sea modificada la sentencia recurrida en cuanto a este aspecto.
II

Para decidir con relación a la apelación ejercida, observa este Tribunal en su condición de alzada lo siguiente:

Como punto previo, la representación judicial de la parte demandada alega con respecto a la adhesión de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora, que no debe considerarse el escrito de fundamentación presentado en fecha 25 de noviembre de 2016, por cuanto los motivos de la apelación deben versar sobre los puntos de la apelación principal, lo cual se hicieron posteriormente en la audiencia oral y para sustentar su alegato, invoca la sentencia N ° 1423, de fecha 29 de septiembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, siendo así, al revisar el contenido de la referida sentencia, se aprecia que, contrario a lo señalado por la parte demandada, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece que la adhesión a la apelación puede versar sobre hechos distintos a la apelación formulada, tal como lo establece el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que la adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aun opuesta de aquella, de allí que, la referida sentencia señala:

“De acuerdo con lo señalado por la doctrina, la adhesión es un recurso secundario o accesorio de la apelación principal, que permite a la parte que no apeló de la sentencia que le produce gravamen someter a consideración de la Alzada, en forma secundaria y accesoria a la apelación de la otra parte, los puntos o cuestiones en que la sentencia apelada le ha sido desfavorable y provocar así un efecto devolutivo total que permita al Juez de segundo grado, considerar en su integridad la controversia decidida por el Juez de Primera Instancia.
La adhesión como recurso accesorio a la apelación, se encuentra regulado en el Capítulo II, Título VII, Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 299 al 304, cuyo procedimiento resulta aplicable, al caso de autos, por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual, si bien los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en la ley, a falta de regulación expresa, el Juez del Trabajo puede aplicar por analogía las disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, cuidando que la norma cuya aplicación ha escogido por analogía, no contraríe los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, inmediatez y concentración, entre otros, establecidos en la Ley Adjetiva Laboral.
De acuerdo con las normas señaladas, la adhesión puede tener como objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aun opuesta de aquella –artículo 300-, y debe proponerse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes –artículo 301- mediante escrito o diligencia, expresando las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta –artículo 302-. En virtud de la adhesión, el Juez de alzada conocerá de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y la adhesión.”

En el caso de autos, la parte demandante se adhiere a la apelación ejercida por la parte demandada en fecha 21 de octubre de 2016, mediante diligencia de fecha 25 de noviembre de 2016 – folios 195 al 197 de la tercera pieza del expediente, unos días antes de la audiencia de apelación, celebrada a las 11:30 a.m. del día 15 de diciembre de 2016, por lo que, en atención a la forma escrita y la oportunidad prevista en los artículos 301 y 302 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo dispuesto en la norma.

En lo que respecta al contenido de la adhesión de la apelación, la parte actora expuso sus denuncias en forma oral en la audiencia de apelación, las cuales fueron distintas a las señaladas por la parte demandada, lo cual es posible conforme a los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que traduce una excepción al principio de la prohibición de la reformatio in peius, cuando permite que el juez de alzada conozca de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión.

De allí que, conforme a la doctrina patria, entre éstos, RENGEL ROMBERG, en su obra TRATADO DE DERCHE PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Tomo II p. 437, criterio que esta alzada comparte, señala que la adhesión a la apelación viene a moderar la rigidez del sistema (se refiere a la prohibición de la reformatio in peius) y hace posible que el juez de alzada pueda reformar la sentencia apelada, empeorando la condición del apelante, toda vez que la adhesión de la apelación produce la devolución al juez ad quem, de aquellos puntos o cuestiones que gravan al adherente, sobre los cuales no propuso apelación principal; y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre toda la causa, tal como ésta había quedado delimitada en su objeto después de la contestación de la demanda; lo que permite una decisión que bien puede conducir a empeorar la condición del apelante (Reformatio in peius) y a mejorar consecuencialmente la situación del adherente (Reformatio in melius).

Conforme a lo expuesto, como punto previo es pertinente aclarar que es permitido conocer la adhesión de la apelación sobre puntos distintos de la apelación, y más aún, eventualmente, empeorar la condición del único apelante, en virtud de la adhesión de la apelación donde se haya denunciado aspectos distintos a la apelación principal, en razón de ello, se desestima la solicitud formulada por la parte demandada en la audiencia oral y pública de apelación ante este Tribunal de alzada en fecha 7 de diciembre de 2016. Así se decide.-

Habiéndose resuelto el punto previo señalado, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la demandada y la adhesión a la apelación ejercida por la parte actora en los siguientes términos:
Apelación de la parte demandada:

Como primer punto sometido a consideración de esta alzada, la parte demandada recurrente alega que la juez del Tribunal A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto –según su decir- señaló la Juez de la recurrida que la fecha de ingreso del demandante fue en fecha 15 de diciembre de 2001, siendo que al demandada negó ese hecho y alegó que la fecha de ingreso fue el 1° de junio de 2003, lo cual consta en autos –según señala- en las documentales marcadas “C27” en adelante, verificándose en todos los recibos de vacaciones, la fecha de ingreso del trabajador, la cual es 1° de junio de 2003, lo cual no fue considerado por la recurrida.

Una vez revisadas las actuaciones procesales verifica este Tribunal de alzada que el demandante alegó como fecha de ingreso el 15 de diciembre de 2001, la demandada en su contestación – folio 8 III Pieza – reconoció la prestación del servicio pero desde el 1º de junio de 2003 hasta el 18 de noviembre de 2010, negando enfáticamente que la relación de trabajo haya comenzado el 15 de diciembre de 2001.

Así las cosas, vista la forma de contestar la demanda, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondía a la demandada demostrar que la relación de trabajo comenzó el 1º de junio de 2003.

Al revisar las documentales promovidas por la demandada, ciertamente, se verifica los recibos de pago de vacaciones, marcados “C27” al “C36, los cuales constan en autos desde el folio ciento treinta y seis (136) al ciento cuarenta y uno (141) de la segunda pieza del expediente, los cuales fueron reconocidos por la parte actora y valorados por la Juez del Tribunal A quo, se desprende de ellos que la fecha de ingreso es el día 1° de junio de 2003, de manera que, siendo que el demandante no logró demostrar que la relación de trabajo comenzó el 15 de diciembre de 2001 por ningún medio de prueba, contrariamente a ello, al evidenciarse de los recibos de pago de vacaciones suscritos y reconocidos por el demandante, que la fecha de ingreso fue el 1º de junio de 2003, al ser valorados por la recurrida, debió extraerse de los referidos recibos la fecha de ingreso que era un punto controvertido, de allí que, a juicio de esta alzada, se materializó tal como lo indica la demandada apelante, el vicio de silencio de prueba, pues a pesar de valorar los referidos recibos de pago de vacaciones, no se extrajo de ellos lo que se indica en los mismos, específicamente la fecha de ingreso que era un hecho controvertido, más aún cuando la recurrida señala que la accionada no trajo a los autos elementos que demostraren su excepción, es por ello que, a juicio de esta alzada, debe tenerse como cierta la fecha de ingreso señalada por la demandada en la contestación de la demanda, siendo ello así, prospera en derecho este motivo de apelación y se modifica la sentencia recurrida en cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, que es el 1º de junio de 2003, por lo tanto, se modifica la sentencia recurrida en cuanto a la fecha de ingreso. Así se decide.-

El segundo punto de apelación sometido a consideración de esta alzada versa sobre la condenatoria de diez (10) horas extra semanales, señala el recurrente que la parte actora solicitó en su libelo de demanda el pago de horas extraordinarias por cantidades que considera exorbitantes, y señaló que negó de manera pura y simple tanto la jornada como el horario de trabajo, por lo que considera que la carga probatoria de estos conceptos corresponde a la parte actora por exceder condiciones legales, por lo que alega que no puede aplicársele la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición del libro de horas extras, y que en el supuesto negado de no modificarse la sentencia en cuanto a este aspecto, solicita se revise minuciosamente las cantidades condenadas por horas extras.

Con respecto al reclamo de horas extraordinarias como laboradas y no pagadas y la carga de la prueba, corresponde al actor la carga probatoria, al ser negada su procedencia en la contestación de la demanda, ello por lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al establecer que la carga de la prueba corresponde a quien afirme o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

En el contexto señalado, en sintonía con lo anteriormente afirmado, con respecto a la carga procesal de probar las horas extras reclamadas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia N ° 636, de fecha 13 de mayo de 2008, lo siguiente:

“(…) que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales. En dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. En el presente caso, se observa que los demandantes cumplieron funciones para la accionada como mesoneros, y por máximas de experiencia se entiende que este tipo de labor requiere la prestación de servicio en horas extras, tanto diurnas como nocturnas, en días feriados y de descanso, empero, para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que los demandantes no cumplieron con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a esta Sala la improcedencia de pago de los días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación (…)”.

Corresponde así al demandante de autos demostrar que efectivamente laboró las horas extraordinarias reclamadas.

En la oferta probatoria del demandante, se evidencia que el actor solicitó a la demandada que exhibiera el libro de horas extraordinarias, y ésta no lo hizo; ante tal circunstancia el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone las reglas en cuanto a la exhibición de documentos de la siguiente manera:
“Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto de documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.”

Sobre la falta de exhibición del Libro de registro de horas extras, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.604 del 21 de octubre de 2008, (caso: Mariselys Josefina Ortiz Parejo contra Procesadora y Exportadora Trust Tuna C.A.), sostuvo lo siguiente:

”En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada (…).
Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:
(Omissis)
Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).
Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:
Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.
Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.
En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas (…)”.

El libro de registro de horas extraordinarias, comprende uno de esos “documentos que por mandato legal debe llevar el empleador”, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a la fecha de terminación de la relación de trabajo, según el cual “Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador”, siendo que, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no exhibir el libro de horas extras, se debe tener como cierto el hecho de laborar las horas extras reclamadas, en el caso de autos, considerar la procedencia de las horas extras reclamadas por el actor con el límite legal de las 100 horas anuales conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como acertadamente lo estableció el Tribunal A quo, al considerar demostrado que el trabajador es acreedor de las horas extraordinarias nocturnas laboradas y no pagadas con base al límite legal señalado, calculado en 8,33 horas extras mensuales nocturnas, en razón de ello, considera este tribunal de alzada que la sentencia recurrida estuvo ajustada a derecho y debe desestimarse el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en cuanto a este aspecto. Así se decide

Adhesión a la apelación formulada por la parte actora:

En cuanto a la adhesión de la apelación formulada por la parte actora, observa este tribunal de alzada que la sentencia recurrida para considerar improcedente la indemnización denominada “paro forzoso” – folio 177 de la tercera pieza del expediente – señala que “(…) no consta en autos que el actor haya realizado las gestiones pertinentes para su trámite, tal como lo refiere, sobretodo cuando prevalecía una expectativa de derecho en cuanto a su reenganche (…)”.

De la revisión de las actas procesales verifica este Tribunal de alzada que constituye un alegato libelar – folios 2 y 3 de la primera pieza del expediente – que la relación de trabajo culminó por retiro justificado; que no le ha pagado las prestaciones sociales y que tampoco le ha hecho entrega de los soportes para el trámite del Paro Forzoso, por lo que, reclama el pago del paro forzoso, previsto en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro forzoso y Capacitación Laboral.

No se evidencia de las actas que la demandada le haya facilitado al trabajador los recaudos necesarios para que pudiera hacer valer a tiempo el derecho que tenía de solicitar el pago de la prestación dineraria por cesantía o paro, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1º artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial N ° 38.281, el 27 de septiembre de 2005, vigente y aplicable al caso de autos, donde se asegura al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Dinero una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado.

Si bien es cierto que el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece que “Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo de Régimen Prestacional de Empleo (…)”, también lo es que, ha sostenido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N ° 521 de fecha 31 de mayo de 2016, ratificado en sentencia N ° 1135 de fecha 30 de junio de 2016, que al no cumplir el patrono con la notificación de finalización de la relación laboral, ni haberle entregado al trabajador la planilla de retiro o cesantía, debe pagar la prestación dineraria correspondiente.

El artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes a la terminación de la relación de trabajo, y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador.

Así las cosas, de la revisión de las actas procesales, no se evidenció que la demandada le haya hecho entrega al demandante la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, para que realice las gestiones pertinentes, lo que imposibilitó al trabajador reclamante a tramitar el cobro tempestivo de la prestación dineraria, por lo que, se atribuye como una falta del empleador en perjuicio del laborante, una obligación incumplida “de hacer”, lo que a juicio de esta alzada, genera la procedencia del monto que debía pagárseles por prestación dineraria mensual “paro forzoso”, en consecuencia, se declara con lugar la adhesión de la apelación en este aspecto y se modifica la sentencia recurrida en la forma que más de adelante se indica. Así se decide

En el contexto señalado, se evidencia de autos que la relación de trabajo culminó por retiro justificado, hubo el incumplimiento por parte de la demandada en cuanto a la entrega al trabajador en la oportunidad debida los recaudos requeridos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para ser acreedor del pago de tal beneficio, en consecuencia, se condena a la empresa COLECTIVOS NEVERIN, C.A., al pago de la cantidad del concepto de paro forzoso de la siguiente manera:

Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico diario = Bs. 51,61 x 30 días x 5 meses = Bs. 7.741,50 x 60% = Bs. 4.644,90. Así se condena.-

Así las cosas, forzoso es para este Tribunal de alzada declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada y con lugar la adhesión a la apelación ejercida por la parte actora, en consecuencia, se modifica la sentencia recurrida únicamente en cuanto a la fecha de inicio de la relación de trabajo la cual queda establecida desde el 1° de junio de 2003, y la procedencia de la prestación dineraria por paro forzoso, en consecuencia, queda condenada la demandada al pago de los siguientes conceptos:

Fecha de ingreso: 1° de junio de 2003.
Fecha de egreso: 15 de noviembre de 2011.
Tiempo de servicio: 8 años, 5 meses y 15 días.
Motivo: Retiro Justificado
Ultimo salario básico diario: Bs. 51,61.
Salario normal diario: Bs. 51,61.
Salario integral diario: Bs. 56,05

Horas extraordinarias nocturnas:
2003:
Junio a septiembre: Bs.6,97 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.1,94 x 41,65 horas extraordinarias: Bs.80,80
Octubre a diciembre: Bs.8,23 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.2,29 x 25 horas extraordinarias: Bs.57,23
2004:
Enero a abril: Bs.8,23 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.2,29 x 33,32 horas extraordinarias: Bs.76,30
Mayo a julio: Bs.9,88 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.2,75 x 25 horas extraordinarias: Bs.68,75
Agosto a diciembre: Bs.10,71 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.2,98 x 41,65 horas extraordinarias: Bs.124,12
2005:
Enero a abril: Bs.10,71 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.2,98 x 33,32 horas extraordinarias: Bs.99,29
Mayo a diciembre: Bs.13,50 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.3,76 x 66,64 horas extraordinarias: Bs.250,56
2006:
Enero: Bs.13,50 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.3,76 x 8,33 horas extraordinarias: Bs.31,32
Febrero a agosto: Bs.15,53 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.4,32 x 58,31 horas extraordinarias: Bs.251,90
Septiembre a diciembre: Bs.17,07 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.4,76 x 33,32 horas extraordinarias: Bs.158,60
2007:
Enero a abril: Bs.17,07 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.4,76 x 33,32 horas extraordinarias: Bs.158,60
Mayo a diciembre: Bs.20,49 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.5,71 x 66,64 horas extraordinarias: Bs.380,51
2008:
Enero a abril: Bs.20,49 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.5,71 x 33,32 horas extraordinarias: Bs.190,25
Mayo a diciembre: Bs.26,64 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.7,42 x 66,64 horas extraordinarias: Bs.494,47
2009:
Enero a abril: Bs.26,64 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.7,42 x 33,32 horas extraordinarias: Bs.247,23
Mayo a agosto: Bs.29,30 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.8,16 x 33,32 horas extraordinarias: Bs.271,89
Septiembre a diciembre: Bs.32,23 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.8,98 x 33,32 horas extraordinarias: Bs.299,21
2010:
Enero a febrero: Bs.32,23 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.8,98 x 16,66 horas extraordinarias: Bs.149,60
Marzo a abril: Bs.35,43 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.9,86 x 16,66 horas extraordinarias: Bs.164,26
Mayo a octubre: Bs.40,78 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.11,36 x 49,98 horas extraordinarias: Bs.567,77
Noviembre: Bs.40,78 x 1,3/ 7 x 1.5 = Bs.11,36 x 4,16 horas extraordinarias: Bs.47,25
Total a pagar por horas extraordinarias nocturnas: Bs.4.228,55.

Vacaciones y bono vacacional:
2003-2004: 15+7 x Bs.11,53 = Bs.253,66
2004-2005: 16+8 x Bs.14,54 = Bs.348,96
2005-2006: 17+9 x Bs.18,39 = Bs. 478,14
2006-2007: 18+10 x Bs.22,07 = Bs. 617,96
2007-2008: 19+11 x Bs.28,70 = Bs. 861
2008-2009: 20+12 x Bs.31,56 = Bs. 1.000,92
2009-2010: 21+13 x Bs.43,93 = Bs. 1.493,62
2010-2011: 22+14,66 x Bs.51,60 = Bs. 1.981.65
Total Bs.7.035,91, menos Bs.3.033,50, cantidad recibida por éste concepto, corresponde al actor la cantidad de Bs.4.002,41.

Utilidades:
2003: 7,5 días x Bs. 8,86 = Bs. 66,45
2004: 15 días x Bs.11,53 = Bs.172,95
2005: 15 días x Bs.14,54 = Bs.218,10
2006: 15 días x Bs.18,39 = Bs.275,85
2007: 15 días x Bs.22,07 = Bs.331,05
2008: 15 días x Bs.28,70 = Bs.430,50
2009: 15 días x Bs.31,56 = Bs.473,40
2010: 15 días x Bs.43,93 = Bs.658,95
2011: 13,75 días x Bs.51,60 = Bs.560,72
Total de utilidades Bs. 3.178,97, menos lo recibido en Bs.4.340,00 existe una diferencia que compensar a la demandada de Bs.1.161,03.

Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Numeral 2°: 150 días x Bs.56,04 = Bs.8.406,00
literal “d”: 60 días x Bs.56,04 = Bs.3.362,40
Total a pagar por indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs.11.768,40.

Salarios caídos del 16-11-2010 al 05-12-2011:
2010:
Noviembre: 14 días x Bs. 40,78 = Bs. 570,92
Diciembre: Bs. 1.223,44
2011:
Enero a abril: 4 meses x Bs.1.223,44 = Bs.4.893,76
Mayo a agosto: 4 meses x Bs.1.407,47 = Bs.5.629,88
Septiembre a noviembre: 3 meses x Bs.1.548,21 = Bs.4.644,63
Diciembre: 5 días x Bs.51,60 = Bs.258,03
Total a pagar por salarios caídos: Bs.17.220,66.

Prestación de antigüedad. Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

- Antigüedad condenada por el A quo (Bs. 6.779,18), menos Bs. 504,76 (antigüedad del 15-12-2001 al 01-06-2003) que se excluye: Bs. 6.274,42

Intereses sobre prestaciones sociales:

Condenado por el Tribunal A quo Bs. 2.982,58, menos Bs. 84,97, intereses excluidos desde el 15-12-2001 al 01-06-2003, arroja la cantidad de Bs. 2.897,61

Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso:

Salario básico diario = Bs. 51,61 x 30 días x 5 meses = Bs. 7.741,50 x 60% = Bs. 4.644,90

Total condenado Bs. 49.875,92

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar al reclamante por concepto de PRESTACIONES SOCIALES la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 49.875,92). Así se decide.

Queda inalterable lo decidido por el Tribunal A quo, al no recurrirse sobre este aspecto, la condena de intereses moratorios e indexación, en los siguientes términos:

(…)De conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (06-12-2011) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (siendo que era la vigente para la fecha de terminación de la relación laboral) cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un unico perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para Barcelona Estado Anzoátegui, desde la fecha de terminación de la relación laboral (06 de diciembre del 2011) para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (14-08-2012), para las diferencias por vacaciones y bono vacacional, desde la fecha en que debieron ser tomadas hasta la oportunidad del pago efectivo. En cuanto al resto de los conceptos laborales acordados conforme al índice nacional de precios del el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, decisiones judiciales o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Finalmente se ordena que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en el entendido que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. (…)

Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide.-

III
Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho ANA PATRICIA MAZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 96.425, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada; 2) CON LUGAR la adhesión al recurso de apelación ejercida por el profesional del derecho EUDEDY ANTONIO GUARIMATA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 82.315, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; contra sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 21 de octubre de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos intentó el ciudadano WILMER RAFAEL CHAURAN CUMANA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-17.223.763, contra la sociedad mercantil COLECTIVOS NEVERIN, C. A., en consecuencia, 3) Se MODIFICA la sentencia objeto de apelación, se CONDENA a la empresa COLECTIVOS NEVERIN, C. A., a pagar al ciudadano WILMER RAFAEL CHAURAN CUMANA la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 49.875,92), más los intereses moratorios y corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo.
Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.
No hay con condenatoria en costas por no haber vencimiento total de la demanda.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los nueve (9) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017).
El Juez,

Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,

Abg. Hilda Moreno
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste.
La Secretaria,
UJAR/bpo/HM
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2011-001168
RECURSO: BP02-R-2016-000427

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