Decisión Nº BP02-U-2013-000211 de Juzgado Superior Contencioso Tributario (Anzoategui), 31-01-2017

EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteFrank Fermin Vivas
Tipo de procesoRecurso Contencioso Tributario
PartesKRAFT FOODS VENEZUELA C.A., VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Fecha31 Enero 2017
Número de expedienteBP02-U-2013-000211
Número de sentenciaPJ602017000050
Distrito JudicialAnzoategui
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL
Barcelona, treinta y uno de enero de 2017
204º y 156º

ASUNTO. BP02-U-2013-000211
VISTO CON INFORMES DE LAS PARTES.

Visto el Recurso Contencioso Tributario, Remitido, recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 16 de septiembre de 2013, remitido mediante oficio Nro Nº 404/2013 de fecha 11 de julio de 2013, emanado del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuesto por la ciudadana Andreina Lusinchi Martínez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.314.147, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.875, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 09 de diciembre de 2001, bajo el Nº 4, Tomo 68-A, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30131018-7, contra la Resolución Nº 051-2011, de fecha 03 de noviembre de 2011, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el representante de la contribuyente antes mencionada, en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, asimismo se ordenó modificar parcialmente la Resolución Nº SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, solo en lo que respecta a dejar sin efecto las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales e intereses moratorios, y se ordenó ratificar que la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA C.A., adeuda la cantidad total de CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 119.688,00) por concepto de impuestos causados y no pagados en el área de impuesto sobre actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, emanado de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui.

I
ANTECEDENTES

En fecha 24 septiembre de 2.013, se dictó auto dándole entrada al presente Recurso Contencioso Tributario (folio 222) interpuesto por la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA C.A., contra la Alcaldía del municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui, asimismo se libraron Boletas de Notificación: 2107/2013 al Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui (folio 223); 2108/2013 al Alcalde (folio 224) y 2109/2013 al Síndico Procurador de la Alcaldía del municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui (folio 225), y; 2110/2013 a la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA C.A (folio 226), asimismo se libró Oficio Nº 2111-2013, a los fines de comisionar la Boleta de Notificación dirigida a la recurrente (folio 227).

En fecha 22 de octubre de 2.013, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente en la cual se da por notificada de la presente causa, solicita a este Tribunal Superior, la práctica del resto de las notificaciones, libradas en el presente recurso, y ratificó la solicitud de regulación de competencia que había realizado en fecha 1 de julio de 2.013, por ante el Tribunal que declino la causa., requiriendo para ello, se libraran las copias certificadas correspondientes, manifestando la entrega de los emolumentos para todo lo solicitado (folio 239).

En 24 de octubre de 2.013, se libró Oficio Nº 2359-2013, dirigido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (folio 24)

En fecha 28 de enero de 2.014, se dictó auto agregando el Oficio Nº 3132, de fecha 17 de diciembre de 2.013, emanado del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, en el cual, esa máxima instancia solicita copias certificada faltantes, asimismo este Tribunal ordenó expedir copias certificadas del presente asunto y el desglose de las copias remitidas del máximo Tribunal (folio 244).

En fecha 04 de febrero de 2.014, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó las boletas de notificación signadas con los Nº 2108-2013 y 2109-2013, dirigidas a los ciudadanos: Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, debidamente practicadas (folio 245 al 248).

En fecha 13 de febrero de 2.014, se dictó auto agregando y acordando la diligencia presentada por la Representación Municipal, en la cual solicitó se procediera a notificar al Sabat, asimismo este Tribunal Superior libró boleta de notificación Nº 449-2014 dirigida al referido servicio (folios 251 y 252)).

En fecha 06 de febrero de 2014, se dictó auto agregando y acordando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual solicitó expedir copias certificadas del presente asunto, en respuesta a lo solicitado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, mediante oficio 3132 (folio 254).

En fecha 17 de marzo de 2.014, se dictó auto agregando y acordando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual solicitó se remitiera al Tribunal Supremo de Justicia la solicitud de regulación de competencia, asimismo este Tribunal Superior libró Oficio Nº 759-2014 ala Sala Político Administrativa (folios 257 y 258)

En fecha 08 de mayo de 2.014, se dictó auto agregando el Oficio Nº 205-2014, emanado del Juzgado Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (folio del 259 al 269).

En fecha 27 de mayo de 2.014, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la Boleta de Notificación signada con el Nº 449-2014, dirigida al SABAT, debidamente practicada (folios 270 y 271).

En fecha 06 de agosto de 2.014, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la Boleta de Notificación signada con el Nº 2107-2013, dirigida a la ciudadana: Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, debidamente practicada (folios 272 y 273).

En fecha 13 de agosto de 2.014, se dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602014000370, en la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario (folio 274).

En fecha 02 de octubre de 2.014, se dictó auto agregando las pruebas promovidas por las partes (folios desde el 275 al 1.309).

En fecha 03 de octubre de 2014, se dictó auto cerrando y/o aperturando la primera, segunda y tercera pieza y ordenándose la apertura de una cuarta pieza de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil (folios 460, 461, 888, 889, 1.316 y 1.317).

En fecha 09 de octubre de 2.014, se dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602014000403, en la cual se admitieron las pruebas promovidas por las partes (folio 1.318).

En fecha 10 de octubre de 2.014, se dictó auto agregando el Oficio Nº 2195, de fecha 10-06-2014, emanado del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, en la cual declara competente a este Tribunal para conocer la presente causa (folio 1.319 al 1.333).

En fecha 03 de diciembre de 2.014, se dictó auto agregando sustitución de Poder conferido por la recurrente (folio 1.336 Y 1.339).

En fecha 10 de diciembre de 2.014, se dictó auto agregando el Escrito de Informes presentado por la Representación Municipal (folios 1361).

En fecha 12 de diciembre de 2.014, se deja constancia de la consignación del escrito de informe por parte de la recurrente, que por error involuntario fue consignado en otra causa, por lo que se ordenándose agregar en autos; así mismo, se deja constancia que desde fecha 10 de diciembre de 2.014, inicia el computo de 8 días de despacho, para la observaciones de los informes. Vencido dicho plazo iniciara el plazo para sentenciar (folio 1.410).

En fecha 18 de diciembre de 2.014, se dictó auto corrigiendo las fechas dispuestas en el auto de fecha 12 de diciembre de 2016 (folio 1.411).

En fecha 12 de enero de 2015, se dictó auto agregando el Escrito de Observación a los Informes consignados por la recurrente (folios desde el 1.412 al 1.421).

En fecha 09 de marzo de 2015, se dictó auto ordenando diferir la presente causa por 30 días de conformidad a lo dispuesto el Código Orgánico Tributario (folio 1.422).

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

1. VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.
2. MI REPRESENTADA DEBE TRIBUTAR EN EL MUNICIPIO BOLIVAR EN BASE A LA ALICUOTA INDUSTRIAL.
3. DEL MONTO MAXIMO QUE CORRESPONDERIA PAGAR A MI REPRESENTADA.
4. DEL DESCUENTO DEL IMPUESTO PAGADO EN EL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABABO.
5. DEL FALSO SUPUESTO DE DERECHO.

III
DE LAS PRUEBAS

PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ:

1. LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

PARTE RECURRIDA PROMOVIÓ:

1. DOCUMENTALES.
2. LA PRUEBA LIBRE.

Ahora bien, vista la documentación anexa cursante a los folios Nros. 40 al 107; y del 212 al 214, y; del folio 231 al 237 en copias fotostáticas las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)”

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

Asimismo, este Tribunal Superior deja expresa constancia que la Representación Fiscal del Municipio Simon Bolívar consignó en la oportunidad procesal correspondiente el Expediente Administrativo de la recurrente en fecha 02-10-2014, cursante en el presente asunto en los folios 293 al 1.315.

IV
DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este despacho, que el presente Recurso Contencioso Tributario, fue interpuesto por la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA C.A., contra la Resolución Nº 051-2011, de fecha 03 de noviembre de 2011, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el representante de la contribuyente antes mencionada, en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, asimismo se ordenó modificar parcialmente la Resolución Nº SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, solo en lo que respecta a dejar sin efecto las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales e intereses moratorios, y se ordenó ratificar que la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA C.A., adeuda la cantidad total de CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 119.688,00) por concepto de impuestos causados y no pagados en el área de impuesto sobre actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, emanado de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui.

Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

Alega el contribuyente al punto Nº 1:

“VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO”.


“La Administración incurrió en violación al derecho a la defensa de mi representada, mediante la inclusión de nuevas y distintas motivaciones para confirmar el reparo fiscal por concepto de impuestos causados y no pagados correspondientes al ejercicio fiscales arriba descritos, resultando absolutamente improcedente que se pretenda añadir en la fase de la Resolución del Sumario Administrativo o en la fase de la Resolución del Recurso Jerárquico una nueva motivación para fundamentar el reparo.

En efecto, en el Acta de Reparo, la Administración efectuó el reparo principalmente porque consideró que la alícuota de 0,45 % que mi representada aplicado una parte de sus ingresos brutos percibidos no era la adecuada, ya que concluyó que la alícuota correcta que mi representada ha debido aplicar a la totalidad de sus ingresos era la de 0,90 % correspondiente a las actividades comerciales.

Ahora bien, en la Resolución de Sumario Administrativo (página 12) y en la Resolución del Recurso Jerárquico (paginas 10 y 11), la Administración Tributaria añade que las deducciones del impuesto pagado en el Municipio donde mi representada tiene la sede de su industria realizadas en el primer y segundo trimestre de 2006, no proceden, cuando el Acta de Reparo nada se había mencionado sobre dichas deducciones de impuestos pagados en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, sino que únicamente se había fundamentado el reparo en que la alícuota utilizada sobre una parte de los ingresos de mi representada correspondía a la alícuota industrial (0,45 %) y no a la alícuota comercial (0,90 %).


(…)

Es decir, además de incluir nuevos argumentos para fundamentar el reparo y rechazar deducciones que no habían sido rechazadas en el Acta de Reparo, es el caso, que tales deducciones habían sido expresamente consideradas y aceptadas en la mencionada Acta de Reparo.

No puede la Administración incluir nueva motivación para los reparos formulados en esa etapa del proceso, sin violar los derechos a la defensa, al debido proceso y al principio de la preclusividad del procedimiento administrativo, por cuanto al introducir una nueva motivación para rechazar las deducciones del impuesto pagado en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, coloca al contribuyente en situación de indefensión, toda vez que en el Acta de Reparo se efectuó el reparo con una motivación distinta a los efectos del reparo contenido en la Resolución del Recurso Jerárquico, tal y como fue señalado anteriormente.

Dicha situación constituye una causal de nulidad absoluta al viola el procedimiento legalmente establecido, por cuanto, tal proceder de la Administración, genera la imposibilidad para mi representada de presentar los descargos respectivos contra la nueva motivación y los montos nuevos incluidos en la Resolución respecto a los reparos levantados, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Resolución de Sumario Administrativo y la Resolución del Recurso Jerárquico deben ser declaradas absolutamente nulas y así podo sea declarado.

(…)

Este Tribunal al revisar los mencionados actos administrativos, a los fines de determinar si se ha modificado en las citadas Resoluciones la motivación por la cual se efectuaron los reparos en el Acta de Reparo, evidentemente, debería llevar a la conclusión, sin necesidad de que se haya tenido que promover pruebas para ello que, efectivamente, las Resoluciones han violado el derecho de la defensa de mi representada y el debido proceso del Sumario Administrativo, mas aun cuando tales violaciones ya han sido reconocidas por la propia jurisprudencia de esta Sala Política Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias citadas.

(…)”

Con respecto a este punto la Representación de la Administración Tributaria Municipal no presento ninguna argumentación.

Así las cosas, conviene señalar que en relación al alegato de la supuesta violación de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, este Tribunal tiene a bien señalar tal y como lo han expresado los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
«Rige en las sociedades actuales [...] un principio al que puede llamarse de 'paz jurídica', y que de un modo muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statu quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la carga de juicio declarativo; la segunda, la de un juicio ejecutivo»

En este sentido, es pertinente la revisión del Principio de la Interpretación de las normas conforme a la Constitución, corolario de nuestro sistema jurídico tributario. A tal efecto, citamos al reconocido Profesor EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, quien sostiene, acerca de este Principio, lo siguiente:

La interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma de todo ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay que estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales”. (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional”, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994). (Resaltado de esta Gerencia).




Con base en estos acertados planteamientos, surge indefectible concluir que el interés que preside la Tributación, se origina de la propia naturaleza del Estado y de la Constitución que lo regula, significando una fuente de Recursos Financieros necesarios para la consecución de su fin, que no es otro que la satisfacción de las necesidades públicas. Ello nos hace deducir, que el interés que preside la Tributación nunca puede ir orientado a justificar el incumplimiento de deberes consagrados a cargo de los ciudadanos que integran el Estado en su condición de contribuyentes, como el referido al cumplimiento tanto de los deberes formales como materiales establecidas por ley. Desconocer tales deberes, invocando una supuesta violación de la Constitución, es pretender justificar la inobservancia de la normativa constitucional en detrimento del propio Estado de Derecho.

Todo contribuyente, como sujeto que es, de la relación jurídica tributaria, queda sometido al mandato legal y su falta de acatamiento a éste, constituye un incumplimiento que es objeto de sanción, y de ser el caso, de los respectivos accesorios.

Así pues, una vez establecida la obligación, el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, queda sometido a ella.

Aunado a lo anteriormente es menester expresar que las sanciones impuestas, vale señalar con estricta sujeción a la normativa tributaria, en modo alguno atentan contra el principio de la tributación ya señalado. Igual situación ocurre con los accesorios.

Visto los criterios expuestos, y remitiéndonos al caso de autos, alega la contribuyente en este punto, que la Administración Tributaria Municipal, violó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por cuanto, la misma incluyó nuevas y distintas motivaciones para confirmar el reparo fiscal, y por ende no se le permitió hacer uso de defensas a los nuevos argumentos. Ahora bien, quien aquí decide, considera necesario traer a colación los artículos cuya violación se alega, por la Representación de la Recurrente, a saber: artículo 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Como bien a sido determinado en los artículos ut supra transcritos, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las diferentes leyes de nuestro ordenamiento jurídico, han establecido el carácter básico y fundamental que posee el debido proceso en todas los actuaciones de los órganos gubernamentales y al respecto cabe destacar, que tal y como lo ha establecido nuestra Carta Magna, es la garantía constitucional fundamental que rigen todos los procedimientos instaurados bajo la tutela de las Leyes venezolanas, siendo indiscutible que para que la misma pueda operar sin ningún menoscabo, el derecho a la defensa debe darse a fin de poder resguardar la seguridad jurídica que poseen todos los ciudadanos por igual. Razón por la cual el mismo texto Constitucional señala en su artículo 256 que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”
Con respecto a esta seguridad jurídica, el legislador ha sido claro que para que los administrados puedan hacer uso de todos los mecanismos y medios necesarios para ejercer el derecho a la defensa sea el caso, necesariamente deben de conocer los hechos que les son imputados por la administración.
Así pues, para que ocurra la violación del derecho a la defensa y debido proceso de los administrados, resulta necesario que se confabulen una tanda de hechos que hagan que la recurrente sea incapaz de acceder a los órganos de administración de justicia o que la misma desconozca de manera exacta y concisa los hechos que se le imputan y que tal desconocimiento acarree una sanción, puesto que si la misma logra acceder a cualquier órgano jurisdiccional y consigue exponer los derechos vulnerados mal pudiera entenderse que sigue en un estado de indefensión. A este punto resulta conveniente señalar la reiterado jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Político Administrativa, sentencia Nº 344 de fecha 03-04-2013, caso: VÍCTOR MIGUEL VILLARREAL RODRÍGUEZ:

b) Violación al debido proceso y al derecho a la defensa.
El contribuyente asevera que el fallo apelado erró al desestimar la vulneración del debido proceso al que tiene derecho, toda vez que “gran parte del procedimiento se llevo (sic) a espaldas del contribuyente”, las fiscales actuantes no le informaron que debía estar asistido de abogado durante el procedimiento de fiscalización, no se le dio acceso al “expediente” y los lapsos perentorios otorgados para aportar los documentos requeridos por la fiscalización eran insuficientes.
Al respecto, esta Sala Político-Administrativa formula las consideraciones siguientes:
Como consecuencia del principio de la legalidad, en el Código Orgánico Tributario del 2001 se establecen un conjunto de procedimientos administrativos que deben ser obligatoriamente cumplidos por la Administración Tributaria, según el tipo de actuación o labor que realice, entre los cuales se destacan dos (2) de esos procedimientos: a) el procedimiento de verificación regulado en los artículos 172 al 176 del mencionado Código y, b) el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 del Código en referencia.
Estos procedimientos difieren en cuanto a los trámites y requisitos exigidos, en vista de la finalidad de cada uno de ellos. En efecto, el artículo 172 del Código Orgánico Tributario del 2001 dispone:
“Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
PARAGRAFO ÚNICO: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.”
Como puede observarse, el denominado procedimiento “de verificación” tiene como fin revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de constatar el correcto cálculo del tributo, y de resultar necesario, realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
En el procedimiento de verificación, la Administración Tributaria puede revisar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el citado Código Orgánico Tributario y en las demás disposiciones de carácter tributario, así como también, los deberes de los agentes de retención y percepción.
Cuando se verifique algún incumplimiento de esos deberes, la Administración procederá a imponer las sanciones correspondientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 173 del Código en comento que dispone:
“Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.”
De las normas transcritas se desprende que, el procedimiento de verificación de las declaraciones que presentan los contribuyentes o los responsables, previsto en el Código Orgánico Tributario del 2001 es un procedimiento simple, en el cual se otorga a la Administración Tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los sujetos pasivos de la obligación tributaria con base en los datos aportados por la contribuyente, y mediante resolución imponer las sanciones a que haya lugar en caso de incumplimiento.
Por el contrario, el objeto del procedimiento de fiscalización y determinación es más amplio, pues su finalidad es la de establecer o no la existencia de la obligación tributaria y la determinación de su cuantía sobre base cierta o base presuntiva, según proceda.
De la lectura de los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario de 2001 se evidencia que el citado procedimiento de fiscalización y determinación es más complejo que el de verificación, y por eso, para su realización el legislador tributario prevé una serie de pasos de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria para garantizar el ejercicio oportuno y efectivo del derecho a la defensa de los contribuyentes en sede administrativa, tales como: inicia mediante una providencia administrativa que debe reunir todos los requisitos contenidos en el artículo 178 del Código referido; la fiscalización concluye con un acta de reparo o de conformidad; se instruye el sumario administrativo en los supuestos previstos en el artículo 188 del mencionado Código; el contribuyente presenta los descargos, promueve y evacua pruebas; y, concluye con la resolución culminatoria del sumario administrativo.
Ahora bien, en la causa bajo examen la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cumplió un procedimiento de fiscalización de determinación sobre base cierta en materia de impuesto sobre la renta para los ejercicios fiscales comprendidos entre 01/01/2002 y 31/12/2002 y desde el 01/01/2003 hasta 31/12/2003, practicado conforme a los artículos 121, 127, 130,131, 177 y 183 del Código Orgánico Tributario de 2001…
Respecto a lo anterior, esta Alzada pudo constatar de las actas procesales lo siguiente:
- La investigación fiscal se inició con la Providencia Administrativa de Investigación Fiscal distinguida con letras y números RCA-DF-2004-2265 de fecha 03 de mayo de 2004, notificada al contribuyente el 11 de mayo de 2004, posteriormente sustituida por la Providencia Administrativa de Investigación Fiscal Nro. RCA-DF-PNIB-2004-2461 de fecha 17 de mayo de 2004, notificada en la misma persona en fecha 27 de mayo de 2004, ambas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se autorizó a las funcionarias Greiz Sánchez y Elvira Llovera, ya identificadas, en su carácter de supervisora y fiscal actuante, respectivamente, adscritas a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que realizaran una fiscalización al contribuyente Víctor Miguel Villarreal Rodríguez en materia de impuesto sobre la renta para los ejercicios impositivos comprendidos desde el 01/01/2002 al 31/12/2002 y desde el 01/01/2003 al 31/12/2003, con el objeto de determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, detectar y sancionar posibles infracciones fiscales cometidas.
- En el curso del procedimiento se le solicitaron informaciones a la recurrente mediante las Actas de Requerimiento Nros. RCA-DF-PN-2004-2265-1, RCA-DF-PN-2004-2265-2, RCA-DF-PN-2004-2265-3, RCA-DF- 2004-2461-4, RCA-DF-2004-2461-5, RCA-DF-2004-2461-6, RCA-DF-2004-2461-7 y RCA-DF-2004-2461-8, de fechas 11, 17 y 27 de mayo de 2004; 2 y 8 de junio de 2004; 15 y 18 de octubre de 2004 y 25 de noviembre de 2004, respectivamente, todas suscritas por las funcionarias actuantes.
- La información requerida (documento de identidad, RIF, declaraciones de ISLR 2002 y 2003, comprobantes de retención de ISLR 2002 y 2003, comprobantes de gastos, estados de cuentas de los años 2002 y 2003, documentos constitutivos de las empresas que representa, ingresos obtenidos como presidente de las mismas, contrato de concesión del local comercial, demostrativos de ingresos evidenciados de los estados de cuenta requeridos a instituciones financieras, soporte de créditos otorgados, comprobantes de costos de las mercancías importadas), quedó recogida según las Actas de Recepción signadas con letras y números RCA-DF-PN-2004-2265-1, RCA-DF-PN-2004-2265-2, RCA-DF-PN-2004-2265-3, RCA-DF- 2004-2461-4, RCA-DF-2004-2461-5, RCA-DF-2004-2461-6, RCA-DF-2004-2461-7 y RCA-DF-2004-2461-8, de fechas 17 y 21 de mayo de 2004, 3, 8 y 14 de junio de 2004; 15 y 18 de octubre de 2004 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente.
- En virtud de no haber obtenido los estados de cuentas solicitados al contribuyente, la Administración Tributaria solicitó información a terceros (Banco de Venezuela, Banco Mercantil, Banco Provincial, Banco del Caribe, Banco Venezolano de Crédito, Corp Banca y Banesco) de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 121 y 127, numeral 11 del Código Orgánico Tributario de 2001, a través de las Actas de Requerimiento Nros. RCA-DF-REQ/2004/3232, RCA-DF-REQ/2004/3234, RCA-DF-REQ/2004/3231, RCA-DF-REQ/2004/3226, RCA-DF-REQ/2004/3227, RCA-DF-REQ/2004/3235 y RCA-DF-REQ/2004/3233, de fecha 25 de junio de 2004, la primera, y las demás de fecha 28 de junio del mismo año, todas suscritas por la Jefe de la División de Fiscalización y la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
- La fiscalización concluyó con los reparos formulados por la Administración Tributaria en las Actas de Reparo – Impuesto sobre la Renta Nros. RCA-DF-PNIB-2004/2461-00053 y RCA-DF-PNIB-2004/2461-00054 de fecha 23 de febrero de 2005, suscritas por las funcionarias actuantes, notificadas al recurrente en la misma fecha, de manera que el contribuyente fue notificado del resultado de la actuación fiscal y del lapso para formular los descargos y promover pruebas conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario de 2001.
- En fecha 25 de abril de 2005, los representantes legales del contribuyente presentaron escrito de descargos contra las mencionadas Actas de Reparo – Impuesto sobre la Renta.
- Los reparos fueron confirmados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con letras y números RCA/DSA/2006-000082, dictada el 13 de marzo de 2006 por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001.
- Los representantes judiciales del recurrente ejercieron el recurso contencioso tributario, con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la citada Resolución en fecha 20 de abril de 2006.
De la relación antes descrita se evidencia que en el caso de autos, no es cierto que el contribuyente quedó indefenso y no tuvo oportunidad de conocer cuáles eran los hechos que se le imputaban ni el basamento legal de los mismos. Por el contrario, de las actas procesales se constata que al ciudadano Víctor Miguel Villarreal Rodríguez se le notificó de la fiscalización desde su inicio, se le requirió información en el curso del procedimiento, se le notificaron los reparos formulados, y el procedimiento finalizó con una Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo de acuerdo con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001, contra la cual ejerció el recurso contencioso tributario. Por tanto, esta Sala estima que en la sentencia apelada no se configura el vicio de falso supuesto respecto a la apreciación de los hechos por el Juez de instancia sobre la alegada violación al debido proceso y al derecho a la defensa en el procedimiento de fiscalización aplicado. Así se declara. (Negritas y subrayado de este Tibunal Superior)
Por otro lado sobre la violación del derecho a la defensa en reiteradas ocasiones se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así:

“…la doctrina de esta Sala ha sentado en reiteradas oportunidades las distintas formas en que puede manifestarse el derecho a la defensa, como pilar fundamental de toda actuación judicial y administrativa. Entre ellos, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración, consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela caso Sucesión de Giuseppe Tirella, de fecha 01 de marzo de 2007). (Negritas y subrayado de este Tibunal Superior)
Dicho esto, este Tribunal Superior tiene a bien señalar que, para que exista una violación a tales derechos, le corresponde directamente a la parte afectada demostrar y probar que efectivamente se haya quebrantado el contenido de las normas constitucionales que lo consagran, y que ello ocurrió en cualquier grado del procedimiento. Ahora bien, hay que entender que solamente se consideran vulnerados el derecho a la defensa y el debido proceso cuando no se le permite al interesado acceder a los medios de defensa que la Ley y la Constitución le otorga, o cuando no se cumplen los pasos que establece la ley para garantizar la pulcritud del proceso. En consecuencia y remitiéndonos al caso de marras, se desprende que el contribuyente fue debidamente notificado del acta de requerimiento en distintas oportunidades (folios del 1.302 al 1.304), al punto que en fecha 09 de marzo de 2.010, interpuso una oposición al requerimiento, de la cual recibió respuesta en fecha 05 de abril de 2.010 (folios 595 al 597); fue notificada del acta de reparo (folio 558), lo que le permitió presentar sus descargos (folio 512 al 519); fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (folio 493), pudiendo interponer recurso jerárquico (folios 388 al 409); así como fue debidamente notificado de de la Resolución Nº 051-2011, de fecha 03-11-2011, firmada por la Alcaldesa del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui, en donde se establecieron las vías a proceder de encontrarse inconformidad con dicha decisión, (punto cuarto de la mencionada resolución, adverso del folio 387 del presente recurso). Así las cosas, y visto que en fecha 10 de febrero de 2.012, el representante de la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A, interpuso en sede jurisdiccional formal Recurso Contencioso Tributario, en tiempo hábil, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, aunado a ello, que lo denunciado por la recurrente, no es más, que el ejercicio de las potestades de autotutela administrativa que le asisten a la Administración Tributaria, que se encuentran consagradas Ley y reconocidas por la jurisprudencia, lo cual no impidió en ningún momento el ejercicio de la defensa de la contribuyente ni afecto el debido proceso administrativo, por lo cual, a quien aquí decide, procede forzosamente desestimar los alegatos de violación al debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de que con la presente acción y posterior admisión, se han ejercido los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico a dispuesto en beneficio y tutela de la de administrada. Y Así se decide.-
Alega el contribuyente al punto Nº 2:

“MI REPRESENTADA DEBE TRIBUTAR EN EL MUNICIPIO BOLIVAR EN BASE A LA ALICUOTA INDUSTRIAL”.

“El Municipio Simon Bolívar pretende gravar la actividad realizada por mi representada durante los trimestres de 2006, con la alícuota correspondiente al código de actividad comercial arriba especificada (0,90), tal como lo señala el Acta de Reparo recurrida

(…)

Del artículo anterior se desprende que los Municipios no pueden gravar los bienes producidos fuera de su territorio en forma deferente a los producidos en ellos, es decir, que los bienes que produjo o fabrico KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., en sus plantas industriales, del Estado Iribarren, del Estado Lara, cuando fueron vendidos desde el establecimiento comercial ubicado en el Municipio Simon Bolívar, este último Municipio no lo puede gravar en forma diferente a como grava los bienes similares producidos en su territorio.

De tal manera que el Municipio Simon Bolívar debió gravar la actividad comercial desplegada por mi representada en dicho Municipio en base a una alícuota de industria, tal como fue declarado y pagado por mi representada en las planillas de autoliquidación del impuesto identificado y pagado con los Nros. 25542-2006, 28105-2006 y 31433-2006 presentadas ante el SABAT en fecha 30 de enero de 2006, 28 de abril de 2006 y 28 de julio de 2006, respectivamente, las cuales anexo en copia marcadas “H”, “I” y “J”, también respectivamente.

(…)

Como mi representada se dedico a la fabricación y elaboración de productos alimenticios en sus plantas industriales ubicadas en el i) Municipio Valencia del Estado Carabobo y ii) Municipio Iribarren del Estado Lara, tal como se evidencia de las constancias emitidas por los mencionados Municipios y anexo en copia marcados “K” e “L”, en tal sentido y en base a la disposición constitucional y la jurisprudencia analizada, debe ser aplicado a mi representada y un código de actividad industrial conforme a la Ordenanza de IAEIC de este Municipio.

Ahora bien, de la Resolución de Sumario Administrativo se evidencia que esta Municipalidad citó la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el Caso Corporación Inlaca C.A vs. Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha 19 de mayo de 2009 (la sentencia no es de fecha 7 de julio de 2009 como señala la Resolución de Sumario Administrativo), en la cual la mencionada Sala decidió apartarse, para ese caso en particular, del criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal en la Sentencia del Caso Dixie Cup de Venezuela citado anteriormente.

(…)

Por otra parte, es importante señalar que de la misma Resolución de Sumario Administrativo se desprende que esta Municipalidad reconoce expresamente la existencia de la prohibición establecida en el artículo 183 de la Constitución (desarrollada y explicada en la sentencia del caso Dixie Cup de Venezuela) cuando en su pagina 9 señala: “si bien por mandato constitucional existe tal prohibición, la misma es aplicable solo cuando en la jurisdicción del municipio en el cual realiza la actividad económica de distribución, existen empresas del mismo genero (…)”

Lo mismo reconoce la Resolución del Recurso Jerárquico, indicando también que la prohibición constitucional supuestamente “aplica solo en la jurisdicción del municipio en el cual se realiza la actividad económica de distribución, existen empresas del mismo género, es decir; que produzcan bienes semejantes”.

Ahora bien carece de fundamento Jurídico o base legal dicho argumento de esta Municipalidad donde limitó el reconocido mandato constitucional y señaló que la prohibición de gravar los bienes producidos fuera de su territorio de forma diferente a los productos en el, solo aplica cuando si en la jurisdicción de Municipio Simón Bolívar existen empresas del mismo genero. Por ende, por cuanto no existe disposición alguna que limite la aplicación de dicha prohibición constitucional a la presencia de empresas del mismo genero, solicitamos que se grave a mi representada en base a la alícuota industrial.

(…)

Sin embargo, el hecho que el Artículo precitado señale lo anterior, para nada podría interpretarse en el sentido de que se autorice a un Municipio a gravar con una alícuota diferente los bienes producidos dentro de su territorio y los bienes producidos fuera de el. Tal articulo simplemente señala que el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial, ya que mal podría pensarse que en una disposición de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal deroga la prohibición expresa establecida en el Artículo 183.3 de la Constitución Nacional.

Además, es lógico suponer que en el Municipio donde se realiza la actividad comercial, sea aplicada una alícuota de industria, visto que todo industrial produce sus bienes para venderlos, es decir, la etapa final de todo proceso industrial es la venta de bienes. Por lo tanto. Carece de sentido que la actividad de mi representada sobre los bienes producidos en otro Municipio sean gravados con una alícuota comercial de 0,90% en el Municipio Simon Bolívar, cuando mi representada sigue siendo un industrial aun cuando venda sus productos desde el Municipio Simon Bolívar, ya que estaría, como mencionamos, ejecutando la etapa final de su proceso industrial.

Por lo tanto, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, debe entenderse que la alícuota del 0,45%, que se asemeja a las actividades de industria que realizada por mi representada en sus plantas industriales. En consecuencia, mi representada declaró y pagó adecuadamente el IAEIC y los pagos por concepto de impuesto adeudado que pretende exigirle el Municipio Simón Bolívar a mi representada por la cantidad de ciento diecinueve mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con seis céntimos (Bs.F 119.688,06) son improcedentes y violatorios a una norma constitucional, por lo que solicito que este reparo sea revocado.

(…)

Alega el contribuyente al punto Nº 5:

“DEL FALSO SUPUESTO DE DERECHO”.

“De acuerdo a la explicación que hiciéramos en los capítulos anteriores, observamos que la Alcaldía del Municipio Simon Bolívar pretende gravar a mi representada con una alícuota comercial en violación a lo establecido en el artículo 183 de la Constitución Nacional y que no descontó del impuesto a pagar, el impuesto pagado por mi representada en el Municipio en el cual tiene la sede de su planta industrial, en violación al artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y del numeral 6 del artículo 10 de la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

(…)

De lo anterior queda plenamente demostrado que esta Alcaldía del Municipio Simon Bolívar incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente que la actividad desarrollada por mi representada en su Municipio era gravable con la alícuota comercial en lugar de la alícuota industrial y al no deducir el impuesto pagado por mi representada en el Municipio Valencia del Estado Carabobo del impuesto que mi representada supuestamente adeuda a esta Alcaldía.


Con respecto a este Punto alegó la Representación de la Administración Tributaria Municipal en los folios 1.355 al 1.358 de su Escrito de Informes lo siguiente:

“(…)

Ciudadano Juez, la auditoria realizada cubre el período del primer, segunda, tercer y cuarto trimestre del año 2006, siendo la base imponible los ingresos brutos obtenidos desde el 01-10-2005 hasta el 30-09-2006, siendo importante mencionar que la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, realiza operaciones en sus inhalaciones en el Centro de Distribución ubicado en la Urbanización Zona Industrial Los Montones, parcela 24, calle B, dentro de la jurisdicción del municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui.

La empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, debe tributar conforme a la alícuota de comercial en la jurisdicción del municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui, ya que es aquí donde esta determinado es destino de los bienes y servicios que son fabricados en sus plantas industriales ubicadas en Valencia Estado Carabobo y en el Municipio Iribarren, Estado Lara, de lo cual se infiere que la base imponible para gravar el impuesto el impuesto son los ingresos brutos provenientes de la venta de las mercancías comercializadas. De aquí que se tiene que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a la que realiza su actividad industrial, por medio de establecimientos, agencias o sucursales, ubicadas en otras jurisdicciones la tarifa que se debe aplicar para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas es la que corresponde a DISTRIBUIDORES de los productos que son elaborados en otros municipios por sus industria como es el caso de la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, que son gravados bajo la codificación de mayor de productos (distribuidores) en consecuencia mal podría mi representada gravar como industria, siendo su principal actividad comercial la de distribución en el municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui, de todos sus productos terminados elaborados en otros municipios, actividad esta que tiene como características para su determinación, que tenga por objeto la circulación y distribución de productos y bienes, para la obtención de ganancia o cualquier actividad que derive de actos de comercio, lo cual desvirtúa los alegatos esgrimidos a favor de la Recurrente.

Ciudadano juez, del resultado de la auditoria realizada a la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, se desprende que evidentemente las actividades comerciales son realizadas en el Municipio Simon Bolívar, tales como: “la compra, importación, manufactura, venta, distribución… Los cuales son realizados por un personal debidamente especializado y uniformado tal como se evidencio en la auditoria.

Ciudadano Juez es importante aclarar con respecto a la deducción del impuesto pagado en el municipio donde tiene la sede industrial, alegada por el recurrente, que esta no procede para el primer trimestre de 2006, ya que no estaría deduciendo un impuesto del período impositivo de 2005, período este que no forma parte de la auditoria fiscal practicada y si bien los ingresos obtenidos en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005, conforman la base del cálculo del primer trimestre de 2006, es el impuesto pagado en el municipio sede de la industria en el período 2006, período a partir del cual entró en vigencia las disposiciones tributarias de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Con relación al segundo trimestre 2006, se tiene conforme a la planilla de autoliquidación Nº 20105-2006, contentiva de la declaración del segundo trimestre del período impositivo 2006, recibida por la administración tributaria en fecha 28/04/2006, la cual cursa en el folio 860 del expediente administrativo consignado con el escrito de pruebas, que se practicó por parte de la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, la deducción de la cantidad de Bs. 16.969.950,3 (en bolívares de los de antes) no obstante se tiene según se determinó por parte de las fiscales actuantes que la deducción a aplicar es en bolívares actuales, la cantidad de 12.883,80 y no el aplicado por el recurrente, ya que el monto aplicado por el, resulta de aplicar a todos los ingresos brutos declarados por la empresa en jurisdicción del municipio Simon Bolívar, tanto por los bienes producidos por este como los que comercializa la alícuota de 0,14 % que paga en el municipio sede de su industria y es el caso que la deducción solo procede en lo que respecta a los productos que la empresa produce en su sede industrial y comercializados en el municipio Simon Bolívar, todo lo que se evidencia de la hoja de trabajo que forma parte del acta de reparo Nº 256-2010 de fecha 15 de noviembre de 2010.

El Acta de Reparo Fiscal Nº 256-2010, concluye que la contribuyente “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, adeuda al Municipio Simon Bolívar la cantidad de ciento siete mil cuatrocientos sesenta y tres con setenta y cuatro céntimos (Bs. 107.463,74) por concepto de impuestos causados y no pagados en el área Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar.

Hay que mencionar lo indicado en la Resolución SAT 0203-2011, donde se Declara que la deuda de la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, con este municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui es por la cantidad de TRESCIENTOS SIETE MIL CON QUINIENTOS TREINTA Y DOS CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 307.532,15) por concepto de Impuestos Causados y no Pagados, Multa e Intereses en el Área de Impuestos Sobre Actividades Económicas según se indica y explica en el texto de la Resolución.

Ciudadano Magistrado, no es viable que la empresa recurrente alegue que todas sus actividades son industriales, ya que el contenido del expediente, se expresa claramente, que las actividades económicas son comerciales de Distribución de los productos realizados en su sede industrial, su actividad tiene por objeto de circulación y distribución de productos y bienes, para la obtención de ganancia o cualquier actividad que derive de actos de comercio, lo cual desvirtúa los alegatos esgrimidos a favor de la Recurrente. Todo ello se deduce del contenido del Expediente Administrativo cursante en autos, relativo ala Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, el cual fuera consignado por el municipio que represento en el lapso de pruebas y es ratificado en este escrito de informe en todo su contenido

(…)”

Así las cosas, este Juzgador considera necesario hacer mención sobre el falso supuesto y a tal efecto discurre que el mismo puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”

A pesar de lo trascrito, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado: “…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

Así las cosas, la recurrente manifiesta su disconformidad con respecto al Acta de Reparo Nº 256-2010, de fecha 15-11-2010, y los sucesivos actos administrativos contenidos en la Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-0203-2011 y Resolución de Jerárquico Nº 051-2011, por considera que la Administración Municipal aplicó la alícuota comercial preferentemente a la alícuota industrial, en clara violación al artículo 183 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho esto, en relación al debate planteado, la norma constitucional que sirve de fundamento al recurrente, establece lo siguiente:

Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:
3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

Así mismo, tenemos que según el artículo 288 señalada Ley Orgánica del poder Público Municipal, publicada en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 de fecha 8 de junio de 2.005, y cuyas normas tributarias entraron en vigencia el 1 de enero de 2.006, establecía en su tercer aparte:

“(…) Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial (…)”

Es importante aclarar, que esta norma ya se encontraba vigente para el periodo que fue auditado por la Administración Tributaria Municipal, y continua vigente en al actualidad aun que, con las reformas realizadas a la señalada Ley Orgánica, se ubica en el artículo 219. Dicha norma considera quien aquí decide, fue la forma más clara en la cual el legislador, dio respuesta a las innumerables discusiones que se han venido presentando a lo largo de los años sobre el tama que aquí se debate.

En fecha 03 de junio de 2.009, en un asunto en el cual no era aplicable, debido a que en el periodo de la fiscalización, se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la Sala Político Administrativa interpreto en sentencia 755, luego de un complejo análisis que:
“(…) Actividad Industrial y Comercial:
Conforme a lo expuesto es preciso hacer algunas consideraciones con relación a las actividades industrial y comercial, respectivamente, pues mientras la primera es transformadora, la segunda es de intermediación de lo transformado. La actividad industrial se refiere al hecho de transformar elementos primarios para obtener un producto final, y la actividad comercial se limita a la simple intermediación en el tráfico de mercaderías (bienes y servicios).
Ahora bien, esta diferenciación entre una actividad y otra debe ser analizada en el ámbito del tributo municipal, tomando en cuenta que quien fabrica se tiene que valer necesariamente de operaciones comerciales como la venta, para convertir el producto de su industria en bienes de valores de cambio que le permitan continuar el giro de su empresa. Esta actividad complementaria es la que establece la base imponible para el cálculo del impuesto a pagar.
Es en este contexto que se ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y vende sus productos en un mismo municipio, debe ser gravado con una alícuota industrial.
De otra parte, cuando el mismo contribuyente industrial realiza su actividad comercial accesoria (venta o distribución) sobrepasando los límites territoriales del Municipio en el que está ubicada la sede de su industria, los diversos municipios en los que ejerce el mercadeo le han venido aplicando una alícuota comercial idéntica a la que corresponde al simple intermediario de mercaderías, que, por lo general, se encuentran descritos en los clasificadores de actividades de las respectivas ordenanzas municipales que establecen el impuesto sobre patente de industria y comercio, lo cual se traduce en una individualización de ambas actividades ejercidas, forzosamente, por un mismo sujeto.
(…)
En atención a lo antes expuesto, esta Sala ha considerado que a pesar de estar tales actividades diferenciadas entre sí, a efectos económicos y contables se encuentran relacionadas, ya que la actividad industrial debe indefectiblemente valerse de operaciones comerciales, con el objeto de obtener dinero u otros valores de cambio que permitan continuar el giro productivo de la empresa, sin que ello implique la desnaturalización de la labor industrial. En efecto, la base de cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio que debe pagar el contribuyente industrial atiende precisamente a los ingresos brutos obtenidos de la venta de sus productos.
Siendo así, se ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y distribuye sus productos dentro del mismo Municipio debe ser gravado con una alícuota industrial, y no ser objeto de imposición por la actividad productiva con la alícuota comercial representada por la venta de los bienes y servicios producidos.
No obstante, en el presente caso, en el cual un mismo contribuyente industrial realiza su actividad comercial fuera de los límites territoriales de su sede de producción, se genera una concurrencia de dos o más sujetos activos de la relación jurídico tributaria para el gravamen de estas actividades económicas, lo cual trae como consecuencia que se dividan ambas operaciones a efectos fiscales, para gravar con una tarifa industrial el sólo hecho de fabricar en el municipio donde tenga su sede de producción, y con otra comercial en el municipio de destino de los bienes y servicios fabricados.
Lo anterior pudiera conducir a que los municipios implicados causen una situación de doble o múltiple imposición a los sujetos pasivos incididos por el impuesto sobre patente de industria y comercio, por cuanto varios entes locales gravarían una misma base imponible quebrantando la capacidad económica de los contribuyentes.
(…)
Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 00649 de fecha 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., resolvió un asunto similar al punto in commento, cuyas consideraciones en torno al tratamiento fiscal procedente, son las siguientes:
“(…) Con base en el escenario antes planteado y a los fines de acordar el tratamiento fiscal aplicable en estos casos, la Sala considera que la solución atiende a que el municipio en el cual se comercializan los productos deduzca o impute del gravamen que pretenda exigir conforme a su alícuota comercial, el monto del impuesto que corresponda pagar al contribuyente por razón de la industria en el municipio donde ésta se encuentre ubicada.
Sobre este orden de ideas, a manera ilustrativa y referencial, a pesar de no ser aplicable al presente asunto en razón de su vigencia temporal, esta Alzada considera oportuno traer a colación el mecanismo empleado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (cuya última reforma se encuentra contenida en la Gaceta Oficial No. 39.163, del 22 de abril de 2009), haciendo uso de las facultades de coordinación y armonización tributaria previstas en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en su artículo 218, al disponer lo siguiente:
‘Artículo 218.- Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.
Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.
Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.
Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.’ (Destacado de la Sala).
En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio Valencia del Estado Carabobo lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio Valencia del Estado Carabobo, debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara.
Con base en lo antes expuesto, esta Máxima Instancia desestima el vicio de falso supuesto y la violación del principio de legalidad tributaria denunciados por el apoderado judicial de la contribuyente, y confirma el pronunciamiento emitido por el Juez a quo, respecto a la procedencia del reparo impuesto por comercialización de productos fuera del referido Municipio así como la multa correspondiente. Así se declara”.
El criterio contenido en la sentencia transcrita confiere al contribuyente el derecho de acreditarse en cada municipio donde realiza el comercio, el monto del impuesto pagado en la localidad donde ejerce la industria, calculado en proporción a los bienes vendidos y al impuesto pagado en aquéllos.
El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos. Dicho dispositivo establece el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la alícuota industrial fijada en la ordenanza del municipio que le sirve de asiento a su fábrica, tomando como base los ingresos brutos obtenidos por “las actividades comerciales [realizadas] a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país”, debiendo imputarse el impuesto pagado por la actividad industrial, calculado en proporción a los bienes vendidos en ellos, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente a los municipios donde están ubicadas las sedes de dichas agencias de ventas.
Concluye esta Sala que dichas actividades deberán gravarse en los diferentes Municipios, conforme a la siguiente regla:
A- Respecto de la actividad industrial, se gravará en el municipio de origen, asiento de la industria, la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000.
B) Respecto de la actividad comercial, se gravará en los municipios donde comercialice el producto, por las ventas allí realizadas, de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deduciendo la cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a dichas ventas. Así se determina
En cuanto a la solución que dio el legislador en la posterior Ley Orgánica del Poder Público Municipal a los contribuyentes industriales que vendan los bienes producidos en otros municipios, sobre la cual denuncian los apoderados judiciales de la recurrente que la aplicación de tal criterio sería retroactiva, estima esta Sala que este cuerpo normativo lo que hizo fue regular lo que la jurisprudencia venía aplicando conforme a los principios básicos de la tributación. El referido artículo 218 refleja las tendencias jurisprudenciales citadas en párrafos anteriores, otorgando además a la contribuyente el derecho a deducir del impuesto a pagar a los municipios donde ejerce el comercio lo pagado en el municipio donde tiene instalada su industria.
En efecto, cada municipio otorga un permiso para ejercer actividades económicas dentro de su territorio; lógicamente, un industrial instalado en el Municipio Valencia del Estado Carabobo deberá estar gravado en ese municipio con la alícuota industrial; no obstante, al obtener la licencia para ejercer el comercio en otros municipios donde pretenda vender sus productos será gravado en ellos con la actividad autorizada (que es la comercial), en virtud de la potestad que tiene cada ente político territorial de exigir el impuesto, según el clasificador contenido en su ordenanza.
Tal como se ha expuesto en párrafos anteriores, antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala, la base imponible que se ha venido tomando para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio en el municipio sede de la industria, son las ventas, “siendo intrascendente, cuál o cuales sean los lugares en que se efectúen tales ventas”, -caso: Dixie Cup de Venezuela, C.A.-. Estos escenarios ya fueron analizados en párrafos anteriores, por lo que no puede pretender la contribuyente, bajo el alegato de la aplicación retroactiva de la solución posterior dada por el legislador nacional, evadir la carga tributaria que genera el nacimiento del hecho imponible (actividad industrial realizada en el Municipio Valencia).
Este mecanismo -se reitera-, establecido por la jurisprudencia y posteriormente hecho norma en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, soluciona favorablemente la situación planteada por la contribuyente, por lo que no encuentra la Sala razones que justifiquen el argumento de sus representantes judiciales para pretender que el a quo acudió por error a la referida Ley para resolver el conflicto planteado.
Por estas razones considera este Máximo Tribunal que en el caso de autos, el Municipio Valencia del Estado Carabobo tiene derecho a incluir dentro de la base imponible del impuesto sobre industria, el monto total de las ventas realizadas por la contribuyente en otros municipios, y el contribuyente tiene derecho a deducir en el municipio donde efectúe la venta, una proporción de la alícuota industrial pagada en su sede. Así se declara.


La sentencia parcialmente citada, es clara, al establecer los parámetros que se deben seguir en el caso de autos, aclarando incluso que la aplicación del referido criterio, o del contenido del articulo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (actualmente 219), no se estaría bajo la aplicación retroactiva de un criterio o norma legal, toda vez, que se trata del mismo criterio que ha venido reiterando la Máxima Instancia Judicial, desde antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1.999.


Por su parte sobre el contenido del numeral 3 del artículo 183 constitucional, la misma Sala Político Administrativa en sentencia 318 18 de abril de 2012, indicó lo siguiente:
“(…)
En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado y examinadas las objeciones formuladas en su contra por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente, así como las defensas esgrimidas por la representación fiscal, se observa que la controversia planteada en el caso de autos se contrae a verificar si la sentencia dictada por el Tribunal de la causa está afectada por los vicios de: a) falta de aplicación de la prohibición prevista en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y b) falso supuesto de hecho al declarar improcedente el error de derecho excusable invocado por la contribuyente como eximente de responsabilidad penal tributaria.
Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:
Los apoderados judiciales de la contribuyente denuncian que la sentencia de instancia está afectada por el vicio de falta de aplicación del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juez de mérito confundió el alcance del debate procesal y, en lugar de analizar el tratamiento discriminatorio del cual fue objeto su representada por parte de la Administración Tributaria Municipal -al pretender gravar la comercialización de productos fabricados en otros municipios con una alícuota diferente y más alta del diez por mil (10 x 1000) a la que aplica a los bienes de similar naturaleza que son elaborados por otras empresas en el Municipio Girardot del Estado Aragua del cuatro por mil (4 x 1000)-, procedió a examinar un aspecto distinto relacionado con la aplicabilidad de la regla de armonización tributaria prevista en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.
En tal sentido, argumentan que lo discutido en el caso de autos se concreta a determinar cuál es la alícuota impositiva aplicable a la contribuyente industrial que comercializa sus productos en el Municipio Girardot del Estado Miranda, y no el derecho que tiene de acreditar el impuesto pagado en la jurisdicción donde tenga ubicada la producción contra el impuesto que se cause en los municipios donde distribuya o negocie sus productos, conforme a las reglas previstas en el indicado artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.
Por su parte, la representación fiscal señala que la sentencia apelada no se encuentra afectada por el denunciado vicio de falta de aplicación del artículo 183, numeral 3 del Texto Constitucional, por cuanto de autos se desprende que la Administración Tributaria Municipal gravó la actividad efectivamente realizada por la contribuyente en la jurisdicción del Municipio Giradot del Estado Aragua como lo es la comercialización de sus productos, razón por la que -a su juicio- mal podía aplicarle la municipalidad a la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A., una alícuota menor, es decir, el cuatro por mil (4 x 1000), la cual procedía solamente en el supuesto de que la nombrada contribuyente hubiese ejercido su actividad industrial dentro de los límites de la nombrada municipalidad.
Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente la Sala constata que en el presente caso los apoderados judiciales de la recurrente plantean que su representada es una contribuyente industrial que comercializa en el Municipio Girardot del Estado Aragua los bienes producidos en las plantas que tiene ubicadas en otros municipios, no obstante lo cual el órgano exactor le formuló reparo por aplicar a los ingresos brutos obtenidos en esa municipalidad la alícuota industrial del cuatro por mil (4 x 1000) -con sujeción a lo dispuesto en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999- y no la alícuota comercial del diez por mil (10 x 1000).
Observa la Sala que, en el caso de autos, los apoderados judiciales de la recurrente no desconocen que la actividad desplegada por Cervecería Polar, C.A., en la jurisdicción del Municipio Girardot del Estado Aragua durante el período objeto de investigación fuese la comercialización de los productos de las plantas que tiene ubicadas en la jurisdicción de otros municipios.
Tampoco discuten la forma cómo la contribuyente debe acreditar en cada Municipio donde realiza el comercio, el monto del impuesto pagado en la localidad donde ejerce la industria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.
Más bien, el objeto del debate judicial se concreta a la determinación de la tarifa o alícuota impositiva aplicable, es decir, si en el presente caso debe aplicarse el porcentaje previsto para los contribuyentes industriales del cuatro por mil (4 x 1000) sobre el monto de los ingresos brutos, o del diez por mil (10 x 1000) previsto para los contribuyentes comerciales. Al respecto, la Sala observa:
El artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, dispone expresamente:
“Artículo 183.-Los Estados y los Municipios no podrán:
(omissis)
3.-Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él (…).” (Destacado de la Sala).
La Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, al emitir el pronunciamiento en relación con la extensión y alcance de la prohibición prevista en el artículo 18, ordinal 3 de la Constitución de Venezuela de 1961 -cuya redacción es idéntica a la del citado artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999- entendió que a las empresas que ejerzan actividades industriales en un Municipio y comercialicen sus productos en otras municipalidades se les aplicará la alícuota industrial, en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa”.
En efecto, la Sala en la sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: Dixie Cup de Venezuela, expuso lo siguiente:
‘(…)
5. En cuanto a la determinación de la tarifa aplicable (…) se observa:
Sobre la determinación de la tarifa aplicable, en general la jurisprudencia de la Sala ha señalado que dado el carácter eminentemente territorial que tiene el gravamen, no opera la tarifa industrial para aquellas industrias situadas fuera de los límites de la entidad cuya ordenanza pretende aplicarse. Tal ha sido el criterio expresado por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 1978 [en los términos siguientes:]
‘(omissis)’
Ahora bien, el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito no entra a analizar la denuncia del recurrente en el sentido de que la aplicación de la tarifa comercial a las industrias que producen fuera del municipio de que se trata es contraria a la Constitución.
Al respecto se observa que, de conformidad con el artículo 34 de la Carta Magna, los municipios estarán sujetos a las limitaciones que se establecen en el artículo 18 de la misma, limitaciones entre las cuales se encuentra la prohibición de gravar los bienes producidos fuera de su territorio en forma diferente a los producidos en él. Si bien es cierto que el impuesto denominado patente de industria y comercio no es un impuesto sobre el bien (…) no es menos cierto que cuando se establecen tarifas diferentes para las industrias que producen y venden sus productos en jurisdicción de un mismo municipio, y aquellas industrias que producen en un municipio y venden desde otro, se crea la situación de desigualdad que prohibe el artículo 18, ordinal 3°, de la Constitución (…).
(…)
Así, según el criterio jurisprudencial expuesto cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, la tarifa aplicable por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio; ello en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias” previsto en el artículo 18, númeral 3 de la Constitución de Venezuela de 1961, hoy reproducido en idénticos términos en el artículo 138, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
Cabe destacar que el criterio anteriormente expresado no contraría los postulados consagrados en el vigente Texto Constitucional; de hecho, en el año 2009 esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -aunque de manera referencial- en las sentencias Nros. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.; 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.,y 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., hizo alusión a ese criterio, a los efectos de dar solución jurisprudencial a un tema superado posteriormente por la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2006, referente al derecho que asiste a los contribuyentes de deducir el impuesto a pagar en los municipios donde ejerce el comercio, lo pagado en el municipio donde tienen instalada la industria.
Tal criterio fue ratificado por esta Sala en fecha reciente, en el fallo N° 00775 del 03 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.(…).” (Agregado de la Sala).
‘De allí que con fundamento en la prohibición constitucional, cuando un mismo contribuyente ejerza actividades industriales en un municipio y comerciales en otro, en ambos casos, deberá dársele el mismo tratamiento fiscal, es decir, que a los efectos de la determinación de los ingresos brutos deberá aplicársele la alícuota industrial’.
En el caso de autos se observa que si bien es indiscutible que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., durante los períodos fiscales investigados comercializó en el Municipio Girardot del Estado Aragua la producción (cerveza, vino y malta) de las plantas que tenía ubicadas en otras municipalidades -lo cual pone de manifiesto su doble condición de contribuyente comercial e industrial-, no lo es menos que en atención a la prohibición establecida en el artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999 -destinada a lograr una ‘uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias’ -según la interpretación dada en la tantas veces citada sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: Dixie Cup de Venezuela-, el órgano exactor de ese Municipio -contrariamente a lo aseverado en la sentencia recurrida- debió aplicar a la contribuyente la alícuota industrial del cuatro por mil (4 x 1000) y no la comercial del diez por mil (10 x 1000).
Así, constatado como ha sido que el fallo de instancia a los efectos de desestimar la pretensión de la contribuyente -al igual que la Administración Tributaria Municipal- tampoco tomó en cuenta el contenido del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, lo que se traduce en la concreción del vicio de falta de aplicación de la indicada norma denunciado por la representación en juicio de la sociedad de comercio recurrente; resulta forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A.”.
Así pues, de la sentencia parcialmente transcrita se deduce que cuando un contribuyente posea la doble condición tanto industrial como comercial en varios municipios, deberá de aplicársele preferentemente la condición “Industrial”, de conformidad a lo establecido en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto cuando se encuentre comerciando o distribuyendo productos fabricados en el mismo municipio, como cuando lo haga con productos fabricados en otros municipios, siempre y cuando se trate del mismo tipo de productos. Dicho esto, la recurrente en su escrito libelar expone que la Administración Tributaria del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui, no se acogió al criterio expuesto por nuestro máximo Tribunal explanado en la sentencia 17 de febrero de 1987, caso: Dixie Cup de Venezuela, supuestamente vigente para la fecha. Ahora bien, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto, así como de las pruebas aportadas por las partes, este Tribunal Superior observó que la Administración Municipal, procedió tanto en la Resolución del Sumario Administrativo como en la Resolución de Jerárquico a desechar los alegatos esgrimidos por la recurrente en cuanto a la alícuota aplicable al caso de marras, usando como base fundamental la Sentencia Nro. 649 del 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A, (a la cual se hizo mención supra), y el artículo 218, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, del año 2006.


En este orden de ideas, la Sala resolvió un planteamiento que a lo largo del tiempo fue debatido y que causo una interpretación diversa en los diferentes entes municipales, con respecto a la aplicación de las alícuotas y de cómo serian tributadas, duda que quedó completamente esclarecida una vez entró en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en 2006, a mayor abundamiento es necesario transcribir el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 38204 de fecha 08/06/2005:

Artículo 221.- (…)
Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.
(…).

Por ende, cuando un contribuyente realice actividades de producción, fabricación u obtención, al igual que distribución o comercilización en un municipio determinado, se entenderá que el mismo configura los supuestos para que esa actividad sea pechada con la alícuota industrial por el municipio extractor, sin embargo, cuando ese mismo contribuyente productor comercialice o distribuya esos productos a otras entidades territoriales la actividad cambia de productora a comercializadora (en la municipalidad en que los distribuye) y como consecuencia la misma ya no puede recibir el trato preferencial, así pues, por consiguiente la alícuota aplicable por su nueva actividad será la comercial. Dada esta situación, y como bien lo explana la sentencia ut supra transcrita, el legislador previendo un gravamen o perjuicio a los sujetos pasivos, instituyó un mecanismo que faculta a los contribuyentes para aliviar la carga tributaria que acarrearía la nueva condición comercial, evitando una doble o múltiple tributación y como resultado de esto se estableció el poder descontar el tributo pagado en el municipio donde realiza la industria, en el municipio donde realiza la actividad comercial. No esta de más, recordar, que tal como lo estableció la Sala Político Administrativa, en las sentencias in comento, este mecanismo utilizado a partir del 2.006 por el Legislador, era el que venia desarrollando previamente la jurisprudencia de el Máximo Tribunal de la República.

A raíz de estas aseveraciones, y a los fines de salvaguardar el debido proceso y derecho a la defensa, en orden de no aplicar retroactivamente una ley o criterio que no compagine al caso de marras, quien decide observó que: la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., según constancias emitidas por los Municipios Valencia del Estado Carabobo e Iribaren del Estado Lara, ejerce las actividades económicas de: Fabricación y Elaboración de mantequilla, queso, aceites, grasas comestibles de origen vegetal, elaboración de galletas, mayor de tabacos no clasificadas, bebidas no alcohólicas y confitería. Asimismo según Acta de Reparo Nº 256-2010, de fecha 15-11-2010, se estableció lo siguiente:

ALCANCE DE LA AUDITORIA

“fueron designadas para realizar la auditoria fiscal a la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A.”, para los períodos comprendidos desde: el 01/01/2006 hasta: el 31/12/2009.

(…)

Igualmente se constató que en fecha 31 de agosto de 2009 hizo entrega en Gerelca de comunicación notificando que en el mes de julio del año 2006 se realizó el cierre y cese de operaciones…

(…)

En virtud de ello, el alcance para la revisión abarcó los períodos comprendidos a los trimestres: primero, segundo, tercero y cuarto del año 2006 y se consideraron los ingresos brutos percibidos desde: el 01/10/2005 hasta: el 30/09/2006 por el ejercicio de su actividad económica en la jurisdicción del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui para determinar el impuesto a pagar por la misma.

Así pues, y de conformidad a lo criterios jurisprudenciales anteriormente expuesto, se observa que, a la fecha de la fiscalización realizada por los agentes tributarios del municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui, se encontraba vigente la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y por ende resulta completamente aplicable las disposiciones establecidas en el artículo 218 (actualmente 219) ejusdem, además que como se estableció, el legislador solo institucionalizo un criterio que ya se encontraba vigente, y como fue establecido por la máxima instancia en el caso Corporación Inlaca, C.A (ya citado):

“Con base en el escenario antes planteado y a los fines de acordar el tratamiento fiscal aplicable en estos casos, la Sala considera que la solución atiende a que el municipio en el cual se comercializan los productos deduzca o impute del gravamen que pretenda exigir conforme a su alícuota comercial, el monto del impuesto que corresponda pagar al contribuyente por razón de la industria en el municipio donde ésta se encuentre ubicada”.


En consecuencia, quien aquí decide debe forzosamente desechar los argumentos de falso supuesto esgrimidos por la recurrente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., visto que por su actividad comercializador en los predios del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui, le corresponde la aplicación de la alícuota comercial de 0,90 %, y no la alícuota industrial de 0,45 %. Así se Declara.-

Alega el contribuyente al punto Nº 3:

“DEL MONTO MAXIMO QUE CORRESPONDERIA PAGAR A MI REPRESENTADA”.

“Ahora bien, en el caso de que este Tribunal considere que la alícuota de 0,45% que mi representada aplicó a una parte de sus ingresos brutos percibidos no era la adecuada, siendo la alícuota correcta que mi representada ha debido aplicar a la totalidad de sus ingresos la correspondiente a las actividades de comercio al mayor, equivalente a 0,90%, el monto máximo que mi representada tendría que pagar al Municipio Simon Bolívar seria la diferencia entre los montos que resulten al aplicar la alícuota del 0,45% y los que resulten de aplicar la alícuota del 0,90%.

(…)

Es decir, a la cantidad de sus ingresos correspondiente a la cantidad de Bs. 12.648.651,41 (anteriormente Bs. 12.648.651.407,00) mi representada le aplicó la alícuota del 0,45% correspondiente a la actividad económica industrial. Por lo tanto, en caso de que contrariamente a lo argumentado ut supra y a lo señalado en el artículo 183.3 de la Constitución Nacional, este Tribunal considere que la alícuota aplicable a mi representada era la alícuota correspondiente a la actividad comercial, al haber usado una alícuota equivalente a la mitad de dicha alícuota comercial, para el primer trimestre de 2006 mi representada solo adeudaría una cantidad igual al 0,45% restante de Bs. 12.648.651,41 (anteriormente Bs. 12.648.651.407,00), cantidad que equivale a Bs. 56.918,93.

En otras palabras, la diferencia entre los impuestos liquidados y causados por mi representada proviene de haber aplicado la alícuota industrial del 0,45% a la cantidad de Bs. 12.648.651,41 (anteriormente Bs. 12.648.651.407,00), lo que da como resultado la cantidad de Bs. 56.918,93 (anteriormente Bs. 56.918.931,33), cuando según el criterio de la SABAT, ha debido aplicar la alícuota del 0,90%, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 113.837,86 (anteriormente 113.837.862,66). Ello deriva en una diferencia de Bs. 56.918,93 (Bs. 113.837,86 – Bs. 56.918,93 = 56.918,93) entre lo liquidado por mi representada y lo causado según esta Municipalidad para el primer trimestre de 2006.

(…)

Por lo tanto, al igual que en el trimestre anterior, el monto máximo que mi representada tendría que pagar seria la diferencia entre los impuestos causados y liquidados por mi representada proviene de haber aplicado la alícuota industrial del 0,45% a la cantidad de Bs. 9.202.712,34 (Bs. 41.412,21), en lugar de la alícuota de 0,90% (Bs. 82.824,42). Dicha diferencia entre lo liquidado por mi representada y lo causado según esta Municipalidad para el segundo trimestre de 2006 seria equivalente a la cantidad de Bs. 41.412,21 (Bs. 82.824,42 – Bs. 41.412,21 = Bs. 41.412,21).

En virtud de lo anterior, sostenemos que el monto máximo que mi representada tendría que pagar al Municipio Simon Bolívar en caso que se considere que mi representada ha utilizado una alícuota incorrecta, seria el resultante de sumar la diferencia del primer trimestre de 2006 (Bs. 56.918,93) mas aquella del segundo trimestre del 2006 (Bs. 41.412,21), monto equivalente a la cantidad de Bs. 98.331,14.


Con respecto a este Punto alegó la Representación de la Administración Tributaria Municipal en los folios 1.355 al 1.358 de su Escrito de Informes lo siguiente:

“(…)

Ciudadano Juez, la auditoria realizada cubre el período del primer, segunda, tercer y cuarto trimestre del año 2006, siendo la base imponible los ingresos brutos obtenidos desde el 01-10-2005 hasta el 30-09-2006, siendo importante mencionar que la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, realiza operaciones en sus inhalaciones en el Centro de Distribución ubicado en la Urbanización Zona Industrial Los Montones, parcela 24, calle B, dentro de la jurisdicción del municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui.

Es importante señalar de acuerdo a lo expresado en el acta de reparo, que al momento de realizar la auditoria los representantes de la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, solo consignaron el físico de la información del año 2006, además no suministraron toda la información solicitada para determinar si efectivamente percibió ingresos brutos en esta jurisdicción municipal para los períodos relacionados con los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto de los años 2007, 2008 y 2009, sin embargo se comprobó en la auditoria que dicha empresa tiene establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio Simon Bolívar, por cuanto tiene un personal debidamente uniformado laborando en un cubículo ubicado en las instalaciones de la empresa 3PL Panamericana C.A., lo cual se puede evidenciar en las fotos que se anexan en el expediente administrativo (folio 834-835) que fueron consignadas en la presente causa.

La empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, debe tributar conforme a la alícuota de comercial en la jurisdicción del municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui, ya que es aquí donde esta determinado es destino de los bienes y servicios que son fabricados en sus plantas industriales ubicadas en Valencia Estado Carabobo y en el Municipio Iribarren, Estado Lara, de lo cual se infiere que la base imponible para gravar el impuesto el impuesto son los ingresos brutos provenientes de la venta de las mercancías comercializadas. De aquí que se tiene que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a la que realiza su actividad industrial, por medio de establecimientos, agencias o sucursales, ubicadas en otras jurisdicciones la tarifa que se debe aplicar para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas es la que corresponde a DISTRIBUIDORES de los productos que son elaborados en otros municipios por sus industria como es el caso de la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, que son gravados bajo la codificación de mayor de productos (distribuidores) en consecuencia mal podría mi representada gravar como industria, siendo su principal actividad comercial la de distribución en el municipio Simon Bolívar del estado Anzoátegui, de todos sus productos terminados elaborados en otros municipios, actividad esta que tiene como características para su determinación, que tenga por objeto la circulación y distribución de productos y bienes, para la obtención de ganancia o cualquier actividad que derive de actos de comercio, lo cual desvirtúa los alegatos esgrimidos a favor de la Recurrente.

Ciudadano juez, del resultado de la auditoria realizada a la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, se desprende que evidentemente las actividades comerciales son realizadas en el Municipio Simon Bolívar, tales como: “la compra, importación, manufactura, venta, distribución… Los cuales son realizados por un personal debidamente especializado y uniformado tal como se evidencio en la auditoria.

Ciudadano Juez es importante aclarar con respecto a la deducción del impuesto pagado en el municipio donde tiene la sede industrial, alegada por el recurrente, que esta no procede para el primer trimestre de 2006, ya que no estaría deduciendo un impuesto del período impositivo de 2005, período este que no forma parte de la auditoria fiscal practicada y si bien los ingresos obtenidos en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005, conforman la base del cálculo del primer trimestre de 2006, es el impuesto pagado en el municipio sede de la industria en el período 2006, período a partir del cual entró en vigencia las disposiciones tributarias de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Con relación al segundo trimestre 2006, se tiene conforme a la planilla de autoliquidación Nº 20105-2006, contentiva de la declaración del segundo trimestre del período impositivo 2006, recibida por la administración tributaria en fecha 28/04/2006, la cual cursa en el folio 860 del expediente administrativo consignado con el escrito de pruebas, que se practicó por parte de la empresa “KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A”, la deducción de la cantidad de Bs. 16.969.950,3 (en bolívares de los de antes) no obstante se tiene según se determinó por parte de las fiscales actuantes que la deducción a aplicar es en bolívares actuales, la cantidad de 12.883,80 y no el aplicado por el recurrente, ya que el monto aplicado por el, resulta de aplicar a todos los ingresos brutos declarados por la empresa en jurisdicción del municipio Simon Bolívar, tanto por los bienes producidos por este como los que comercializa la alícuota de 0,14 % que paga en el municipio sede de su industria y es el caso que la deducción solo procede en lo que respecta a los productos que la empresa produce en su sede industrial y comercializados en el municipio Simon Bolívar, todo lo que se evidencia de la hoja de trabajo que forma parte del acta de reparo Nº 256-2010 de fecha 15 de noviembre de 2010.

(…)

Ciudadano Magistrado, no es viable que la empresa recurrente alegue que todas sus actividades son industriales, ya que el contenido del expediente, se expresa claramente, que las actividades económicas son comerciales de Distribución de los productos realizados en su sede industrial, su actividad tiene por objeto de circulación y distribución de productos y bienes, para la obtención de ganancia o cualquier actividad que derive de actos de comercio, lo cual desvirtúa los alegatos esgrimidos a favor de la Recurrente. Todo ello se deduce del contenido del Expediente Administrativo cursante en autos, relativo ala Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, el cual fuera consignado por el municipio que represento en el lapso de pruebas y es ratificado en este escrito de informe en todo su contenido

(…)”

Ahora bien, de conformidad a lo expuesto este Tribunal Superior, observa cursante a los folios 101 y 102, cursantes igualmente en el expediente administrativo, en los folios 540 y 546 del presente asunto, Planilla de Autoliquidación del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar lo siguiente:

Planilla Nº 25542-2006, ingresos brutos declarados desde 01-01-2006 hasta 31-03-2006. Folio 101.

Sección 4

Código Actividad Ingresos Brutos del Trimestre Alícuota Mínimo Tributo Impuesto Trimestral
1-A Act Económica Industrial 12.648.651.407,00
Bs.F 12.648.651,40 0,45 134.400 56.918.931,33
Bs.F 56.918,93

Planilla Nº 28105-2006, ingresos brutos declarados desde 01-04-2006 hasta 30-06-2006. Folio 102.

Sección 4

Código Actividad Ingresos Brutos del Trimestre Alícuota Mínimo Tributo Impuesto Trimestral
1-A Act Económica Industrial 9.202.712.339,00
Bs.F 9.202.712,33 0,45 134.400 41.412.205,53
Bs.F 41.412,20

Siendo lo correcto aplicar la alícuota del 0,90 % por la actividad comercial desarrollada, tal y como quedó establecido al punto anterior del presente fallo, para un total respectivo de:

Primer trimestre del año 2006:

Ingresos Brutos del Trimestre Alícuota Mínimo Tributo Impuesto Trimestral
12.648.651.407,00
Bs.F 12.648.651,40 0,45 134.400 113.837.862,66 Bs.F 113.837,86

Segundo trimestre del año 2006:

Ingresos Brutos del Trimestre Alícuota Mínimo Tributo Impuesto Trimestral
9.202.712.339,00
Bs.F 9.202.712,33 0,90 134.400 82.824.411,06
Bs.F 82.824,41

Ahora bien, aplicando el criterio establecido, se puede apreciar una diferencia de impuesto trimestral dejado de enterar para el primer trimestre del año 2.006 por la cantidad de Bolívares Fuertes: 56.918,93 y para el segundo trimestre del año 2.006 por la cantidad de Bolívares Fuertes: 41.412,20, tal y como es afirmado por la recurrente en su escrito libelar. Sin embargo, de la revisión de la hoja de trabajo anexa al Acta de Reparo Nº 256-2010, de fecha 15 de noviembre de 2.010, se pudo constatar que efectivamente la Administración Tributaria Municipal procedió a deducir el impuesto pagado de 0,14 % según lo establecido en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2.006, por los siguientes montos: i) para el primer trimestre del año 2.006 la cantidad de Bs.F 17.708,11 y para el segundo trimestre del año 2.006 por la cantidad de Bs.F 12.883,80. Ahora bien, y ubicándonos nuevamente en las Planillas de Autoliquidación arriba descritas, se evidencia que para el primer trimestre del año 2.006 la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., declaró un Impuesto pagado en otros municipios por la cantidad de Bs. 22.620.163,19 reexpresado en Bolívares fuertes por la cantidad de: 22.620,16 y para el segundo trimestre del año 2.006 la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., declaró un impuesto pagado en otros municipios por la cantidad de Bs. 16.969.950,31 reexpresado en Bolívares fuertes por la cantidad de: 16.969,95.

Siendo esta premisa cierta, entonces tenemos que para el primer trimestre del año 2.006 y de conformidad a lo expuesto en el Acta de Reparo y la Hoja de Trabajo, se procedió a tomar en consideración un total de Bs.F de 4.912,05, el cual da como resultado de restar el Impuesto enterado en otros Municipios de 22.620,16 menos el Impuesto reconocido por la Administración Tributaria Municipal de 17.708,11 (Impuesto dejado de enterar Otros Municipios 22.620,16 – 17.708,11 = 4.912,05), el cual sumado al diferencial del Impuesto para el primer trimestre del año 2.006, arroja un total de Bs.F 61.830,98 (aplicación de alícuota de 0,90% + diferencia de Impuesto enterado a otros Municipios = Monto del Reparo Fiscal para el primer trimestre del año 2006, Bs.F 56.918,93 + Bs.F 4.912,05 = Bs.F 61.830,98).

Ahora para el segundo trimestre del año 2006, se procedió a tomar en consideración un total de Bs.F de 4.086,15, el cual da como resultado de restar el Impuesto enterado en otros Municipios de 16.969,95 menos el Impuesto reconocido por la Administración Tributaria Municipal de 12.883,80 (Impuesto dejado de enterar Otros Municipios 16.969,95 – 12.883,80 = 4.086,15), el cual sumado al diferencial del Impuesto para el primer trimestre del año 2006, arroja un total de Bs. F 45.498,35 (aplicación de alícuota de 0,90% + diferencia de Impuesto enterado a otros Municipios = Monto del Reparo Fiscal para el primer trimestre del año 2006, Bs.F 41.412,20 + Bs.F 4.086,15 = Bs.F 45.498,35).

Visto los cálculos efectuados para el primer y segundo trimestre del año 2.006, este Tribunal Superior pasa a comparar los mismos con lo dispuesto en el Acta de Reparo Nº 256-2010, de fecha 15 de noviembre de 2.010, y a tal efecto observa que, para el primer trimestre del año 2.006 la auditoria fiscal arrojó lo siguiente: “Después de todos los cálculos realzados se originó como consecuencia un Reparo Fiscal de BOLIVARES SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 61.830,98) en el área de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar”. Asimismo se observa que para el segundo trimestre del año 2.006 la auditoria fiscal arrojó lo siguiente: “Después de todos los cálculos realzados se originó como consecuencia un Reparo Fiscal de BOLIVARES CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 45.498,36) en el área de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar”. En consecuencia, y por lo anteriormente expuesto, quien aquí decide debe forzosamente desestimar el alegato de la recurrente en cuanto al monto máximo a pagar por la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., en virtud de haber quedado demostrado que la Administración Tributaria del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui actuó ajustada a derecho y procedió a efectuar correctamente los cálculos trimestrales del Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en el Acta de Reparo Nº 256-2010, de fecha 15-11-2010. Y Así Se Decide.-

Alega el contribuyente al punto Nº 4:

“DEL DESCUENTO DEL IMPUESTO PAGADO EN EL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABABO”.

“Tal y como se explicó anteriormente, aunque nada al respecto se señala en el Acta de Reparo, la Administración Tributaria rechazó luego la deducción del impuesto pagado en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, Municipio en el cual mi representada tiene ubicada su planta industrial.

(…)

En virtud de lo anterior, al no haber deducido el impuesto pagado en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, como la misma Superintendencia reconoció que debía hacerse en el Acta de Reparo, debe deducirse ahora lo pagado al anterior Municipio por las cantidades de Bs. 16.969.95 y Bs. 22.620,16, en el primer y según trimestre de 2006, respectivamente; y así pido sea declarado.

(…)

Dicho esto, y referente al argumento de la recurrente en cuanto al descuento del impuesto pagado en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, este Tribunal superior procede a transcribir parte de la Resolución del Jerárquico Nº 051-2011, de fecha 03-11-2011, la cual expresa:

“Una vez aclarado el punto anterior, resulta claro que en lo que respecta al primer trimestre de 2006 no procede deducción del impuesto pagado en el municipio donde la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., tiene la sede de su industria ya que se estaría deduciendo un impuesto del período impositivo 2005, período este que no forma parte de la auditoria fiscal practicada, y si bien los ingresos obtenidos en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005, conforman la base de cálculo del primer trimestre de 2006, es el impuesto pagado por in (sic.) el municipio sede de la industria en el período 2006, período a partir del cual entro en vigencia las disposiciones tributarias de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el que por mandato legal debe ser deducido al impuesto que debió pagar la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., al municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui.

En lo que concierne al segundo trimestre de 2006, se tiene que conforme se desprende en la planilla de autoliquidación Nº 20105-2006, contentiva de la declaración del segundo trimestre del período impositivo 2006, recibida por la Administración Tributaria en fecha 28/04/2006, la cual cursa en el expediente formado con ocasión del procedimiento de fiscalización bajo el folio ochocientos sesenta (860), que tal como lo afirma en si escrito recusorio, se practicó por parte de KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A, la deducción de la cantidad de Bs. 16.969.950,30, en bolívares de los de antes; no obstante se tiene que según se determinó por parte de los fiscales actuantes la deducción a aplicar es en bolívares actuales, la cantidad de 12.883,80, y no el aplicado por la recurrente, ya que el monto aplicado por el recurrente resulta de aplicar a todos los ingresos brutos declarados por la empresa en jurisdicción del Municipio Simon Bolívar, tanto para los bienes producidos por este, como los que comercializa, la alícuota del 0,14 % que paga en el municipio sede de su industria, y es el caso que la deducción procede solo en lo que respecta a los productos que la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A, produce en la sede de su industria y comercializa en el municipio Simon Bolívar, todo lo cual se evidencia de la hoja de trabajo que forma parte del Acta de Reparo Fiscal Nº 256-2010, de fecha 15 de noviembre de 2010, notificada en fecha 14 de diciembre de 2010, la cual reposa en el expediente de los folios ochocientos sesenta y nueve al ochocientos ochenta y uno (869 al 881).

En este orden de ideas, y visto lo expuesto en la Resolución de Jerárquico transcrita, este Tribunal Superior considera importante citar la Hoja de Trabajo anexa al Acta de Reparo Nº 256-2010, de fecha 15 de noviembre de 2.010, cursante al folio 96 del presente asunto:

PERIODOS DEDUCCION 0,14% ART. 221 LOPPM
1er trimestre 2006 17.708,11
2do Trimestre 2006 12.883,80

Sin embargo, del reverso del folio 500, se aprecia claramente que en el Acta Culminatoria del sumario Administrativo, que la administración conforme a los argumentos expuestos, considero no tomar en cuenta la deducción en el primer trimestre:

PERIODOS DEDUCCION 0,14% ART. 221 LOPPM
1er trimestre 2006 0,00
2do trimestre 2006 12.883,80


Al apreciar esto, quien aquí decide, considera que ciertamente como indico el Acto Administrativo Impugnado, el periodo objeto de la auditoria es el ejercicio fiscal del año 2.006, y según el artículo 288 señalada Ley Orgánica del poder Público Municipal, publicada en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 de fecha 8 de junio de 2.005 “Las normas en materia tributaria contenidas en esta Ley, entrarán en vigencia el 1º de enero de 2006”, no siendo aplicable al último trimestre de 2.005 la norma contenida en el articulo 218 ejusdem (hoy 219), toda vez que la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividad Económica de Industria, comercio, Servicio o de Índole Similar, del municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, establece de forma clara que el pago del impuesto por este concepto es trimestral y por adelantado, y como alega la recurrida, se estaría afectado impuestos del periodo 2.005; sin embargo, debemos recordar una vez más que la Máxima Instancia de la Jurisdicción Contenciosa Tributaria, señalo al respecto del contenido en el articulo en sentencia 779 de fecha 3 de junio de 2.009:

“(…) El criterio contenido en la sentencia transcrita confiere al contribuyente el derecho de acreditarse en cada municipio donde realiza el comercio, el monto del impuesto pagado en la localidad donde ejerce la industria, calculado en proporción a los bienes vendidos y al impuesto pagado en aquéllos.
El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos…
(…)
En cuanto a la solución que dio el legislador en la posterior Ley Orgánica del Poder Público Municipal a los contribuyentes industriales que vendan los bienes producidos en otros municipios, sobre la cual denuncian los apoderados judiciales de la recurrente que la aplicación de tal criterio sería retroactiva, estima esta Sala que este cuerpo normativo lo que hizo fue regular lo que la jurisprudencia venía aplicando conforme a los principios básicos de la tributación. El referido artículo 218 refleja las tendencias jurisprudenciales citadas en párrafos anteriores, otorgando además a la contribuyente el derecho a deducir del impuesto a pagar a los municipios donde ejerce el comercio lo pagado en el municipio donde tiene instalada su industria. (…)”.

En tal sentido, y a la luz de la jurisprudencia antes indicada, se declara que si bien para el último trimestre del año 2.005, no se encontraba vigente la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (en cuanto a sus disposiciones tributarias), si se encontraban vigentes los criterio jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa, que fueron posteriormente acogidos por el Legislador en el artículo 218 de la señalada Ley, lo que obliga a la Administración Tributaria, a deducir del impuesto que correspondía cancelar a la contribuyente por concepto de Actividad Económica de Industria, comercio, Servicio o de Índole Similar en el municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, para el primer trimestre del año 2.006, bajo la alícuota 0.90 % (actividad económica de comercio al mayor), es decir, el monto cancelado por la recurrente en el municipio Valencia del estado Carabobo, por concepto de impuesto por actividad económica de industria, es decir, el monto de DIECISIETE MIL SETECIENTOS OCHO CON ONCE CENTIMOS (Bs. 17.708.11). Y Así se Decide.-

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Tributario, Remitido, recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 16 de septiembre de 2.013, remitido mediante oficio Nro Nº 404/2013 de fecha 11 de julio de 2.013, emanado del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuesto por la ciudadana Andreina Lusinchi Martínez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.314.147, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.875, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 09 de diciembre de 2.001, bajo el Nº 4, Tomo 68-A, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30131018-7, contra la Resolución Nº 051-2011, de fecha 03 de noviembre de 2.011, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el representante de la contribuyente antes mencionada, en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, asimismo se ordenó modificar parcialmente la Resolución Nº SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, solo en lo que respecta a dejar sin efecto las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales e intereses moratorios, y que ordenó ratificar que la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA C.A., adeuda la cantidad total de CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 119.688,00) por concepto de impuestos causados y no pagados en el área de impuesto sobre actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, emanado de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. Así se decide.-

SEGUNDO: SE CONFIRMAN PARCIALMENTE, la Resolución Nº 051-2011, de fecha 03 de noviembre de 2.011, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el representante de la contribuyente antes mencionada, en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011 asimismo se ordenó modificar parcialmente la Resolución Nº SAT-0203-2011, de fecha 30 de agosto de 2011, solo en lo que respecta a dejar sin efecto las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales e intereses moratorios, y que ordenó ratificar que la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA C.A., adeuda la cantidad total de CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 119.688,00) por concepto de impuestos causados y no pagados en el área de impuesto sobre actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, emanado de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. Así se decide.-

TERCERO: SE ORDENA, a la Administración Tributaria del municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, emitir nueva planilla de liquidación del Impuesto Sobre Actividad Económica de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, deduciendo la cantidad de DIECISIETE MIL SETECIENTOS OCHO CON ONCE CENTIMOS (Bs. 17.708.11), correspondiente al pago realizado por la contribuyente en el municipio Valencia del estado Carabobo, por su actividad de industria, conforme a lo señalado en la motiva de la sentencia. Así se decide.-

CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario, y en virtud de la presente decisión en la cual ninguna de las partes resultó totalmente vencida, no hay especial condenatoria en costas. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo previsto en el Artículo 153 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal. Asimismo, Visto que la presente decisión fue dictada fuera del lapso legal previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal ordena librar notificación a las partes. Líbrese boletas con las inserciones pertinentes.

Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boletas de notificación dirigida al Síndico.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los treinta y un (31) días del mes de enero del año 2017. Años 204° y 156°.

El Juez,

Frank A Fermin Vivas
La Secretaria,

Yarabis Potiche.
Nota: En esta misma fecha (31-01-2017), siendo las 2:30 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La …….
Secretaria,

Yarabis Potiche.

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