Decisión Nº CA-1942-15VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 25-08-2017

EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
PonenteRommel Puga
Número de expedienteCA-1942-15VCM
Número de sentencia279-17
PartesIMPUTADO: INGO RICARDO TROSS VARESCHI; VÍCTIMA: SE OMITE IDENTIDAD; FISCALÍA CENTÉSIMA SÉPTIMA (107º) DEL MP AMC; DEFENSA PRIVADA: ABG. WILLIAM JIMÉNEZ GAVIRIA Y ABG.LUÍS ALBERTO OROZCO VILLALOBOS
Tipo de procesoCon Lugar
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA





EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA
REGION CAPITAL

Caracas, 25 de Agosto de 2017
207° y 158º


Ponente: Rommel Alexander Puga González
Asunto Nº CA-1942-15VCM
Decisión Nº 279-17



Mediante Decisión Nº 173-15, de fecha 14 de agosto de 2015, esta Instancia Revisora admitió los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos William Jiménez Gaviria y Luís Alberto Orozco Villalobos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, matriculas Nos. 138.950 y 139.978 respectivamente, Defensores Técnicos del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, y por las ciudadanas Anabella Carvallo Capella, Yurimar Alvarado y ciudadano Jorge Hernández, Fiscala Provisoria y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario), respectivamente, ambos el 17 de junio de 2015, contra la sentencia publicada en fecha 23 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se condenó al referido acusado a cumplir la pena de prisión de 17 años y 5 meses, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración Oral, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más las penas accesorias de prisión tipificadas en el artículo 16 de Código Penal.

Al respecto, se advierte que si bien en fecha 06 de julio de 2015, se recepciono en esta Alzada el presente asunto, designándose como ponenta a la Jueza Integrante Otilia D Caufman, el día 7 del mismo mes y año, la Jueza Integrante Renèe Moros Troccoli, de conformidad con el articulo 89 numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se inhibió de conocer las actuaciones, inhibición ésta declarada sin lugar el 17 de julio de 2015; posteriormente el 10 de agosto de 2015, se convocó a la Jueza Suplenta, ciudadana Romy Méndez Ruiz, para cubrir la falta temporal por disfrute de vacaciones legales de la Jueza Renèe Moros Troccoli, quedando constituida la Sala por el Juez Jesús Boscán Urdaneta-Presidente y las Juezas, Otilia D Caufman y Romy Méndez Ruiz, efectuándose el día 14 de septiembre de 2015, audiencia en los términos del articulo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; no obstante, con motivo de la designación de la ciudadana Cruz Marina Quintero Montilla, como Jueza Provisoria de esta Corte en sustitución de la Jueza Renée Moros Troccoli, a los fines de garantizar principio de inmediación previsto en el articulo 16 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual conllevó a fijar nuevamente audiencia, realizándose la misma el día 7 de octubre de 2015, con el Juez Jesús Boscan Urdaneta-Presidente, y las Juezas Otilia D Caufman (Ponenta) y Cruz Marina Quintero Montilla; Ahora bien en vista que no fue publicada la decisión para ese momento, y que la Jueza integrante Otilia D Caufman en su condición de Ponenta en el presente asunto, inició el disfrute de vacaciones legales, motivo por el cual se convocó al Juez Suplente Rommel Alexander Puga González y el juez Félix Camargo López, por el beneficio de jubilaciones otorgado al juez Jesús Boscan Urdaneta, es por lo que esta sala en fecha 17 de Agosto realizo nuevamente la audiencia a los fines de garantizar el principio de inmediación del artículo 16 ejusdem, quedando constituida la Sala por los jueces y juezas Félix Camargo López-Presidente y las Jueza, Cruz marina Quintero Montilla y el Juez Rommel Alexander Puga González (Ponente), fijándose audiencia oral para el día 17 de Agosto de 2017, conforme lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, celebrándose la misma en esa misma fecha.
Es necesario dejar constancia que en fecha 27 de noviembre de 2013, el entonces Fiscal Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Victimas Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) solicitó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el avocamiento de la causa Nº AP01-S-2011-119901, seguida al ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi; sin embargo, mediante Sentencia Nº 188 de fecha 17 de abril de 2015, dicha Sala en virtud de la aprehensión del referido acusado el 14 de febrero de 2015, declaró la inadmisibilidad sobrevenida de la solicitud fiscal, ordenando la remisión del expediente al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, para que procediera, con la urgencia que amerita el caso a imponer al ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, del fallo dictado el 23 de enero de 2014 por el referido Tribunal, mediante el cual lo condenó a cumplir la pena de diecisiete (17) años y cinco (05) meses de prisión, por el delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración Oral, previsto y sancionado en el segundo y tercer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Folios 55 al 81 del Cuaderno de Avocamiento)

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
I
Como fundamentos del presente recurso de apelación, la defensa del acusado Ingo Ricardo Tross Vareschi, invoca:

PRIMERO: La violación del principio de la preclusión de los actos procesales y consecuencialmente lesión del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, y en este sentido, exponen: “…En relación al supuesto decisorio por el cual el Tribunal admite la Acusación Particular Propia el día 31-10-2012, confiriéndole a la victima la cualidad de parte querellante de conformidad con el articulo 309 (COPP-2012) (sic) es de indicar que el Tribunal segundo (sic) de Juicio en fecha 20 de agosto de 2012, ordenó, según se desprende de las actuaciones que constan a los Folios 97 al 104 de la Pieza 2, la celebración de Nueva (sic) audiencia preliminar a los (sic) de subsanar el error en relación al punto segundo del auto de apertura a juicio, el cual por orden cronológico se corresponde a la admisión del testimonio verbal de los ciudadanos expertos Wilfredo de Jesús Delgado, Belkis Enrique, Yelitza Villarroel y Hayde Castellanos, quienes forman parte de los medios probatorios que se encuentran reflejados en la acusación presentada ante el juez de control el 09 de marzo de 2012, es decir, se retrotrajo el proceso a esa etapa, de CELEBRAR NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR y los actos que son propios (control judicial formal y material), no se ordeno la reposición al estado de que el Fiscal presente nueva acusación o que la victima se adhiriera o presentara acusación particular propia o que las partes contesten tal escrito fiscal. La decisión dictada, al individualizar el acto anulado como lo indica el articulo 195 del Código Orgánico Procesal penal (sic) señalo que la AUDIENCIA PRELIMINAR, y (sic) era esta la que debía realizarse nuevamente, NO SE SEÑALA QUE SE REABREN LOS LAPSOS PARA PRESENTAR ACUSACION O PARA CONTESTAR LA MISMA, pues tales lapsos precluyeron.

Lo anterior obedece a que se repuso la causa al estado de celebrar nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, y no a estados anteriores a esta etapa, cual es la de interposición del escrito acusatorio, que es el que da lugar a los actos subsiguientes de la fase intermedia (...)

Así las cosas, deviniendo todos los órganos judiciales en tutores de los derechos fundamentales, garantizando el derecho al debido proceso, advirtiendo esta representación un quebrantamiento al principio de la preclusión de los actos procesales, y consecuencialmente lesión del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, vicio que no es subsanable sino solo mediante la declaratoria de nulidad parcial de la decisión que acordó admitir la acusación particular propia y otorgar la cualidad a la victima de parte querellante en la presente causa.

La defensa no deja de reconocer los derechos que le asisten a la victima conforme al artículo 30 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo (sic) 23, 118 y 120 del Código Orgánico Procesal penal (sic) mas los mismos deben ejercerse con pego (sic) a la normativa legal vigente, ello en aras de la garantía del debido proceso...

En virtud de los argumentos expuestos solicitamos se declare SIN EFECTO La ACUSACIÔN PROPIA, presentada y consignada por la ciudadana MARIA ALEJANDRA BRACHO en contra de nuestro defendido plenamente identificado en autos, vale decir, INGO RICARDO TROSS VARESCHI; POR LO QUE EXPRESAMENTE PEDIMOS QUE ELLO ASI SEA DECLARADO, en razón de la omisión por parte del Juez de Juicio, con lo que vulneró el Debido Proceso previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de igualdad entre las partes y la debida formación procesal como instituciones jurídicas de orden público.-…”

La defensa una vez al referirse a la denuncia formulada por la progenitora de la niña; las actuaciones fiscales; el Informe expedido por la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas; a la audiencia preliminar de fecha 05 de noviembre de 2012 y al Informe Médico suscrito por la Dra. Ana Maria Ríos de Isaac, Psiquiatra del Centro Médico de Caracas, finalmente observó y alegó:

“...1º- De lo contenido del fallo inserto a los folios 34 Pieza 6, se puede apreciar que el Tribunal Segundo de Juicio ya antes referido, Acredita (sic) el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL”;(sic) lo que evidentemente subsume la situación procesal a lo dispuesto en el trascrito dispositivo legal contenido en el detallado articulo 333 de nuestro vigente COPP (sic); y al respecto esta defensa destaca lo siguiente:

1º- No se evidencia advertencia alguna por parte del Tribunal de la posibilidad de “una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes;

2º- Que se le haya recibido al acusado su nueva declaración;

3º- Que se haya dado en consecuencia la suspensión del juicio a los fines de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Por lo antes observado, la Defensa Alega (sic) como fundamento de su recurso de apelación con base o fundamento a su vez en: a) La evidente violación del Debido Proceso, b) El incumplimiento o no acatamiento de disposiciones legales establecidas en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal por así decirlo, c) La violación al Derecho a la Defensa, por referirnos a parte de las consecuencias jurídicas, lo que indudablemente producen o generan la ABSOLUTA NULIDAD DEL PROCESO y en consecuencia, la Sentencia Condenatoria de nuestro defendido.- Y es por ello en consecuencia, que Impetramos Justicia y solicitamos, con estricto apego en nuestro Ordenamiento Jurídico, se decrete la NULIDAD DEL PROCESO, en razón, con base y fundamento en todo el solicitando se decrete la nulidad del proceso con fundamento en todo lo anteriormente expuesto y señalado.-

Por último, esta Defensa Privada del Sentenciado INGO TROSS VARESCHI, PLENAMENTE IDENTIFICADO EN AUTOS, DEBE SER SUJETO DE LA INMEDIATA SUSPENCIÓN (sic) DE TODA MEDIDA DICTADA EN SU CONTRA, TANTO EN LO PRINCIPAL COMO LO ACCESORIO, “POR CONTRARIO IMPERIO DE LA LEY”, “VIOLACION AL “DEBIDO PROCESO” E INOBSERVACIA DE LA LEY”.- Es todo.-…”.

Cabe señalar que la ciudadano Jorge Enrique Núñez Sánchez, actual defensor privado del acusado Ingo Ricardo Tross Vareschi, manifestó en la audiencia de fecha 17 de Agosto de 2017, entre otras cosa que: “…no puedo dejar la oportunidad para dejar pasar las violaciones constitucionales que incurrió la sentencia recurrida, la recurrida posee vicios contemplados en el artículo 119 de la Ley que rige la materia, en sus numerales 2º, 3º y 4º, ya que se llevó a cabo el juicio sin presencia del acusado y sin el Ministerio Público, quien no formó parte del juicio oral y privado; así mismo, se declaró en estado contumaz al referido ciudadano sin tener evidencia alguna, deseo dejar constancia que no nos encontramos en un delito de instancia de parte, estamos en un caso donde el estado actuando como parte de la acción penal no hizo presencia en (sic) acto, el referido ciudadano tiene mas de tres (3) años detenido en virtud de una sentencia que es de nulidad absoluta, por lo que solicito se realice nuevo juicio y se le conceda una medida cautelar a mi defendido, cualquiera que decrete esta sala. …”.

II
Por su parte, la representante de la Fiscalía Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito recursivo, denuncia en primer lugar: “…el quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, afectando así el debido proceso, contemplado en el artículo 49 constitucional, toda vez que el juicio no se realizó con todas las garantías establecidas para ello. Además se cercenó el contenido del artículo 257 de la carta magna (sic), por flagrante violación al principio acusatorio del proceso penal y a la titularidad de la acción penal, contemplado en el artículo 11 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, así como el principio de igualdad entre las partes, contenido en el artículo 12 “eiusdem”, violando además el principio de contradicción, contemplado en el artículo 18 “ibidem”. …”.

Alega además, que: “...a juicio de quien recurre, realizó la juez del tribunal una errónea interpretación de la sentencia indicada, toda vez que la misma refiere claramente que debe existir inacción fiscal, al punto que, vencido todos los lapsos establecidos en la ley especial, puede la victima interponer su acusación a los fines de continuar con el proceso. En el caso que nos ocupa, se evidencia que el Ministerio Público en ningún momento demostró una actitud pasiva ante la investigación, todo lo contrario, el titular de la acción penal recabó suficientes elementos de convicción a los fines de poder considerar, sin lugar a dudas, que el ciudadano INGO (sic) RICARDO TROSS VARESCHI, es el autor de los hechos en los cuales resultó victima su propia hija S.T.B. Fundamentos con los cuales sustentó su escrito acusatorio, admitido por el tribunal de control en su oportunidad, en el cual se solicitó seria y fundadamente el enjuiciamiento del mencionado ciudadano. Por lo que mal puede el tribunal obviar tal situación basándose en la decisión de (sic) Sala Constitucional, toda vez que nos encontramos ante supuestos supuestamente diferentes. (...)
El Ministerio Público claramente cumplió con sus atribuciones conforme al artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: (...)
Por lo que, mal puede el tribunal considerar valida, la no presencia del Ministerio Público en sala, arguyendo para ello que la victima interpuso acusación propia, y además bajo el premisa de la Sentencia de la Sala Constitucional mencionada supra. Esto se trata, evidentemente de una errónea interpretación de la sentencia mencionada, toda vez que la misma es clara al establecer que puede la victima interponer acusación propia y continuar las sucesivas etapas sin la participación del Ministerio Público, cuando el titular de la acción penal no ejerza el ius puniendo y se encuentren vencidos todos los lapsos para hacerlo. (...)
El Ministerio Público aun siendo parte en el proceso, no estuvo presente en el juicio que llevo a cabo el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer, quien declaró abierto el debate aunque no se encontraba presente el titular de la acción penal, quien -dicho sea de paso- no realizó su discurso de apertura para ratificar la acusación presentada en su debida oportunidad y formalmente admitida por el tribunal de control que conoció de la causa en dicha fase, mucho menos pudo realizar el debido interrogatorio a los órganos de prueba que comparecieron al juicio oral y privado, objetar las preguntas del contrario, o realizar los reparos que considerara prudente.

El 06 de noviembre de 2013, tal y como se dijo supra, se inició el juicio oral el cual fue suspendido para el día 13 de noviembre del mismo año, quedando notificadas las partes, menos el Ministerio Público, debido a que no se encontraba presente. El día 13 de noviembre de 2013, el Ministerio Público no se encontraba presente en Sala, situación advertida por el defensor privado del acusado cuando solicitó la palabra e hizo del conocimiento del tribunal su oposición a la participación de una defensora de los derechos de la mujer en virtud del abandono del caso por parte del apoderado judicial de la victima, así como el obstáculo existente para dar continuidad al caso sin la presencia de la vindicta pública. Solicitando la nulidad del acto.

Empero el tribunal decidió dar continuidad al juicio y recepcionar pruebas, sin la presencia del Ministerio Público, del apoderado de la victima y del acusado, basando su pronunciamiento en la decisión de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, del 27 de noviembre de 2012, Sentencia número 1550, la cual surge como aclaratoria de la decisión 1268, del 14 de agosto de 2012 (interpretando erróneamente tal decisión tal y como se indico supra) (…)
Por lo que, se evidencia que la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Juicio, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, esta viciada de nulidad absoluta...”

Con respecto a la segunda denuncia, la representación fiscal considera:

“...Es preciso realizar un breve recuento de algunos detalles del presente caso, a los fines de soportar la presente denuncia: ...consta en el expediente de la causa movimientos migratorios del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, en el cual se observa que el mismo salió del territorio venezolano en múltiples oportunidades, por lo cual el Ministerio Público solicitó se decretara la privación judicial preventiva de libertad la cual fue declarada con lugar por el tribunal Primero de Juicio de Violencia Contra la Mujer, el 19 de julio de 2013, suspendiendo la convocatoria del juicio oral hasta tanto el ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI fuese capturado y puesto a la orden del Tribunal de la causa, auto dictado por el tribunal el 26 de julio de 2013.

El 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Segundo de Juicio de Violencia Contra la Mujer, libró boleta de notificación, mediante la cual informan a esta representación fiscal, que en virtud de la designación de la Juez INDIRA OCANDO ARGUELLES, la misma se abocó al conocimiento de la presente causa, procediendo el 10 de octubre de ese mismo año a FIJAR el acto de juicio oral para el día 06 de noviembre de 2013, día en el cual inició el juicio en la presente causa.

Es decir, el tribunal de la causa fijó la realización del acto de juicio oral, aun cuando por auto de fecha 26 de julio de 2013, la fijación de dicho acto se encontraba SUSPENDIDA, hasta tanto no se lograra la captura del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, situación ésta que no había ocurrido, por lo que no debió el tribunal fijar la realización del juicio. Sin embargo, contraviniendo su propia decisión, fijó la realización del juicio y lo inicio.
(...)
El juez del tribunal segundo de juicio absurdamente consideró que el acusado se encontraba contumaz, sino peor aún realizó, un juicio a sus espaldas en plena conciencia de que existía una suspensión de la fijación del juicio hasta tanto se lograra su captura del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI. Nuestro ordenamiento jurídico prohíbe la realización de un juicio en ausencia del acusado, lo cual esta ampliamente sustentado constitucionalmente, así como en el (sic) código adjetivo penal (sic). En consecuencia tenemos que (sic) (...).

Evidenciando esta Sala las referencias del artículo 49 numerales 1, 2, 3 y 4 constitucional y citas jurisprudenciales entre ellas la Sentencia Nº 103 del 01 de abril de 2004 dictada por la Sala de Casación Penal y la Nº 384 de fecha 27 de marzo de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
(...)
Añade la fiscal apelante:
“Resulta evidente que en el presente caso la juzgadora violó flagrantemente el debido proceso y derecho a la defensa del justiciable, llevando a cabo un juicio en ausencia del acusado, contraviniendo todo el ordenamiento jurídico, además cercenando los derechos del imputado, aniquilando toda posibilidad de que el mismo conociera los hechos por los cuales estaba siendo juzgado, ejercer la defensa que considerase oportuna y hacer valer sus alegatos.

Ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal que:
“...la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (articulo 49, numeral 1) garantiza a toda persona a quien se le sigue una investigación por la comisión de un hecho punible, el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, la prohibición del juicio en ausencia es una garantía que se dispuso a favor del acusado o imputado, del derecho al debido proceso y de la manifestación especifica de éste, de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas.”

La prohibición de realizar un juicio en ausencia ha sido un tema ampliamente tratado por el máximo tribunal del país y así lo ha establecido en reiterada jurisprudencia, al respecto tenemos que:
“...el derecho a la defensa es un principio fundamental que rige todo proceso penal, garantizando a quien se le sigue una investigación por la comisión de un hecho punible, el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, la prohibición del juicio en ausencia de un acusado es una garantía dispuesta a su favor para evitar que se juzgue sin su intervención. (...)

Para considerar contumaz el procesado debe estar en conocimiento de que se encuentra fijada la realización de un acto inherente a su proceso, y a pesar de estar enterado desobedece los mandatos judiciales y no concurre al juzgado. La contumacia implica la voluntad del procesado de alejarse del proceso, evitando así que se lleve a cabo el juzgamiento efectivo, por lo que la declaratoria de contumacia, trae consigo, la posibilidad de realizarse el juicio, pero debe existir, para ello, su voluntad de no someterse al proceso penal. Ser contumaz no estriba en el hecho de encontrarse ausente para una audiencia, sino un estado de oposición a la realización del proceso en si mismo.
(...)
Es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 730 de fecha 25 de abril de 2007, se refiere a:

“Ahora bien, ante la negativa injustificada del acusado a comparecer a la audiencia de juicio, cabe preguntarse: ¿Puede el acusado abusar de su condición procesal y lograr con su contumacia o rebeldía obstruir la justicia en su provecho?
Para dar respuesta a tal interrogante es oportuno precisar que la conducta contumaz en el proceso penal es aquella proveniente de la rebeldía de todo imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cuales es procesado.
Esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta al derecho de ser oído en un acto público al cual ha sido llamado por la autoridad competente, la cual es contraria a lo dispuesto en el articulo 257 de la Carta Magna que establece que el proceso es un instrumento para el logro de la justicia, así como al articulo 26 eiusdem, que prescribe el derecho a una tutela judicial efectiva, específicamente, a celebrarse un juicio sin dilaciones indebidas...”

De la trascripción realizada up supra se evidencia que la Sala Constitucional indica con claridad que la contumacia, o rebeldía es la renuncia manifiesta al derecho a ser oído en el proceso, situación que no se encuentra debidamente sustentada por la juez de juicio en el presente caso, quien a pesar de no conocer el deseo del acusado de ser escuchado o no, le cercenó su derecho a rendir declaración, escuchar el dicho de los medios de pruebas llevados a juicio, así como su natural derecho a oponerse o a realizar peticiones (...)

En tal sentido, mediante Sentencia Nº 01/384 del 27 de marzo de 2001, (...) hizo un análisis de la prohibición del juicio en ausencia, concatenado con los derechos denunciados supra (...)

“La prohibición prevista en el Código Orgánico Procesal Penal relativa al juicio en ausencia configura una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas, esto es, sin haberle imputado los delitos y sin darle oportunidad de contestar y probar lo conducente para su defensa.

Sin embargo, la prohibición del denominado juicio en ausencia debe ser entendida como un mecanismo para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado en causa penal, no pudiendo configurarse como un mecanismo que vaya en detrimento de éste (...)

En consecuencia, considera esta representación que la Juzgadora violo garantías constitucionales que colocaron al justiciable en estado de indefensión, negándole la posibilidad de defenderse de los cargos atribuidos, de ser escuchado en juicio tal y como lo dispone el articulo 127.12 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas, resulta innegable, la existencia de quebrantamientos de formas sustanciales que causan indefensión, situación que resulta irreparable, imposible de ser subsanada, por lo que se trata de un vicio de nulidad absoluta y así solicito sea declarado, conforme al articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, la representación fiscal apelante en la audiencia de fecha 07 de octubre de 2015, ratificó el recurso de apelación en los términos siguientes: “…El Ministerio Público al momento de iniciarse el juicio planteo al tribunal que difiriera la audiencia con el fin de plantear a la Fiscal General de la Republica que el juicio se haría sin la presencia del acusado; sin embargo el tribunal decidió continuar el juicio, el Ministerio Público en este caso presentó formal acusación en contra del acusado, ya que en la fase de investigación recabo todos los elementos que demostraron la culpabilidad del acusado, los cuales están desglosados en el escrito acusatorio y que el Ministerio Público no pudo defenderla en el juicio oral y privado, por cuanto el tribunal decidió realizar el juicio sin la presencia del acusado, a lo cual el Ministerio Público hizo oposición, en consecuencia considero que la sentencia quebranta principios constitucionales y procesales los cuales deben ser respetados a fin de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso, como segunda denuncia hay quebrantamientos en formas sustanciales que causan indefensión, en este caso el tribunal de juicio no agoto las vías para declarar la contumacia, el tribunal estable en pleno conocimiento que el ciudadano estaba fuera del país y que el Ministerio Público estaba haciendo las diligencias para solicitar la captura del referido acusado, por lo que solicito sea delirado (sic) el presente recurso con lugar y se ordene realizar un nuevo juicio oral y privado con todas las garantías constitucionales...”

De la decisión recurrida.
“…Corresponde a este Tribunal Segundo de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en ejercicio de las atribuciones establecidas en el ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 105, 106 y 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en correspondencia a las disposiciones previstas en los artículos 345, 346 y 347 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicar sentencia en la causa seguida al acusado: INGO RICARDO TROSS VARESCHI, quien fue CONDENADO, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS y CINCO (5) MESES DE PRISIÓN, por ser autor culpable y responsable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN ORAL previsto y sancionado en el artículo 259 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, más las penas accesorias propias de la penalidad de prisión previstas en el artículo 16 del Código Penal, aplicable supletoriamente según la remisión expresa del artículo 537 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Es decir “La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta”.
(...)
En este orden, se hace necesario dejar establecido que la presente decisión está ajustada a derecho siguiendo los principios y garantías constitucionales, tomando en cuenta que los nuevos paradigmas de la teoría constitucional están cada vez más distanciados de las constituciones estáticas como instrumentos carentes de cualquier contenido social al comprender que solo puedan garantizar lo existente desde la visión meramente procesal formal, sin que puedan convertirse en leyes sociales transformadoras; de este modo la Constitución dejaría de ser un ferrocarril social tal y como quedó establecido en el nuevo pacto social venezolano mediante Asamblea Nacional Constituyente, que condujo por medio del voto libre y el referéndum democrático a la puesta en vigor de una nueva Constitución para la República Bolivariana de Venezuela, mediante referéndum aprobatorio el 15 de diciembre de 1999, proclamada por la Asamblea Nacional el 20 de diciembre de 1999 y publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999, en la que quedó plasmado que el “Estado garantizará a toda persona, conforme a los principios de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las Leyes que lo desarrollen”.
(...)

El Derecho del legislador está asociado a las doctrinas positivistas, racionalistas y voluntaristas (hobbesianas y roussenianas), mientras que el derecho auto organizativo está asociado al Derecho natural clásico, de carácter realista, hermenéutico y jurisprudencial. Bajo estas premisas, quien aquí decide, es del criterio que la justicia de género se presenta hoy como una cultura jurídica autopoyética que intenta descodificar el voluntarismo y racionalismo para intentar la rehabilitación de la formas jurídicas auto organizativas, de allí que la legitimación de la autoorganización generada a través de los movimientos sociales de Mujeres en Venezuela es determinante, al producir una nueva teoría de la Constitución a través de las sentencias vinculantes que con perspectiva de género viene dictando la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, lo que es fácilmente intuible: aceptar el desafío de la reconversión de un Derecho Constitucional anclado en el Derecho del Estado en un Derecho Constitucional “sin centro”, es decir, convertirse en un estatuto autónomo reflexivo de lo político en los términos de crear condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socio culturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica.
(...)
Este Tribunal procedió a convocar a las partes para la celebración del Juicio Oral en cumplimiento a las disposiciones previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en correspondencia con el artículo 327 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para el día Miércoles seis (06) de Noviembre de 2013.

Los hechos y circunstancias objeto del debate se encuentran plasmados en la acusación presentada tanto por el Ministerio Público, como la acusación particular propia las que fueron contestes respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar y que se extrajo del escrito presentado por el apoderado judicial de la víctima ABG. ALEXANDER RUIZ ARREAZA donde:

“Se le atribuye al imputado INGO RICARDO TROSS VARESCHI, el hecho de que el referido ciudadano se aprovechaba de su condición de padre biológico de la niña: IDENTIDAD OMITIDA (de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro años de edad, la besaba y le chupaba la lengua, llenándola toda de saliva “refiriendo que dichos hechos habían ocurrido en varias oportunidades, señalando que entre ellos tres momentos concretos una en el sector Los Guayabitos, Municipio Baruta, otra en casa de la abuela paterna, en Chuspa Estado Miranda y por ultimo (sic) en la Isla de Aruba, es aquí donde queda al descubierto los actos atroces y viles por parte del padre capaz de satisfacer su apetito sexual, como lo refirió la madre la ciudadana Maria (sic) Alejandra Bracho en su denuncia. Igualmente manifiesta la niña a la Psiquiatra DRA. ANA MARIA RIOS (sic) DE ISAAC, adscrita al Centro Medico (sic) de Caracas, que dicho ciudadano la obligaba a bañarse desnuda con el (sic), utilizando mecanismos persuasivos para que dicha menor le acariciara el pene, simulando actos de masturbación. Así mismo manifestó la menor que no le gustaba que su papa le pusiera el pipi en la cara, como tampoco que se lo metiera en la boca ya que le resultaba asqueroso. Esta condición de niña victima (sic) era somatizada a través de alteraciones del sueño, pesadillas frecuentes, en el pasado y coincidentes con enuresis y ecopresis secundaria vómitos”.

Quedan así plasmados los hechos que fueron objeto del debate oral y privado en cumplimiento del numeral 2 del artículo 346 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente corresponde a este Tribunal Segundo de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentar la decisión mediante la cual se acordó celebrar la apertura del juicio oral y privado del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, en contumacia, ello en atención con las disposiciones establecidas en el artículo 327, tercer aparte, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se establece:

“En el caso de que el acusado o acusada en estado Contumaz se niegue asistir al debate, se entenderá que no quiere hacer uso de su derecho a ser oído en el proceso, por lo que se procederá a realizar el debate fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con un defensor o defensora pública que se le designará a tal efecto; de igual manera se procederá en el caso que el acusado o acusada que esté siendo juzgado en libertad o bajo una medida cautelar sustitutiva no asista al debate injustificadamente pudiendo el Juez o Jueza de oficio a solicitud del Ministerio Público revocar la medida cautelar.

Seguidamente en forma sucinta el o la Fiscal, el o la querellante expondrán sus acusaciones y el defensor o defensora su defensa”.

Ampliando los fundamentos que motivaron la decisión de aperturar este juicio oral y privado con el acusado en contumacia, este Tribunal Segundo de Juicio siguió el criterio dictado por la Sala Constitucional con fecha 25 de abril de 2007, en el Expediente N° 05-2287 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN que ha considerado:

“La garantía de participación de las partes en virtud de ese principio es cónsona con el derecho al debido proceso, que contiene, a su vez, el derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga (numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así pues, al estar presente el acusado específicamente en la respectiva audiencia, éste verifica que está siendo procesado por los mismos hechos que le fueron atribuidos por la parte acusadora, lo cual, además, le permite determinar cómo transcurre la audiencia de juicio oral y público.

Ahora bien, ante la negativa injustificada del acusado a comparecer a la audiencia de juicio, cabe preguntarse: ¿Puede el acusado abusar de su condición procesal y lograr con su contumacia o rebeldía obstruir la justicia en su provecho?

Para dar respuesta a tal interrogante es oportuno precisar que la conducta contumaz en el proceso penal es aquella proveniente de la rebeldía de todo imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cuales es procesado. Esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta al derecho de ser oído en un acto público al cual ha sido llamado por la autoridad competente, la cual es contraria a lo dispuesto en el artículo 257 de la Carta Magna que establece que el proceso es un instrumento para el logro de la justicia, así como al artículo 26 eiusdem, que prescribe el derecho a una tutela judicial efectiva, específicamente, a celebrase un juicio sin dilaciones indebidas.

En el caso de autos se constata que el acusado no fue trasladado a la sede del Tribunal para la continuación de la audiencia de juicio oral y público el día el 20 de abril de 2005, oportunidad en la que rindió declaración la víctima del delito que se imputa. De ello se dejó constancia en el acta respectiva (folios 36 y 37 del expediente) en la que se señaló que se obtuvo información por parte del Cabo Segundo, de apellido Álvarez, adscrito al Internado Judicial Capital El Rodeo II, al manifestar “que el acusado WILMER OSWALDO PERALES PÉREZ, no obstante de haber sido llamado para su salida para la continuación del este (sic) Juicio, el mismo se negó a salir”; por lo que podría ser considerado como una conducta contumaz por parte del referido acusado, pues sus efectos, además de ocasionar una dilación o un retardo en el juicio oral y público, podrían impedir en definitiva que se le tomase declaración a la víctima, y hasta en otros supuestos, viciar de nulidad la continuación de la audiencia con fundamento en el alegato de su incomparecencia a dicho acto
.
Así entonces, la conducta del ciudadano Wilmer Oswaldo Perales, pretendió constituirse en un obstáculo a la prosecución de la causa seguida en su contra, ante una inasistencia injustificada a la audiencia oral y pública, y ello no puede ser tolerado por el Estado, como administrador de justicia, toda vez que el imputado no puede resultar beneficiado de su actuar contrario a derecho, pues nadie puede beneficiarse de su propia torpeza.”

Bajo estos principios y criterios, estima esta juzgadora que la conducta contumaz del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, ha tenido como propósito convertirse en un obstáculo por cuanto el referido ciudadano, hoy condenado, pese a que compareció a la Audiencia Preliminar en la que se acordó la apertura de un Juicio Oral en su contra, ha incomparecido injustificadamente a los actos procesales posteriores, de modo que su incomparecencia al juicio oral y privado también es injustificada, habiendo el Estado venezolano agotado todos los mecanismos legales y procesales para asegurar su presencia en el Juicio, de allí que este Tribunal, frente a su renuncia tácita de ser oído en audiencia y en aras de preservar el debido proceso, decidió celebrarlo para garantizar su continuación y término. Así las cosas, como bien señala la sentencia referida bajo ninguna circunstancia, puede el Estado venezolano como administrador de Justicia “Otorgarle un beneficio al acusado de actuar contrario a Derecho, pues nadie puede beneficiarse de su torpeza”, ni permitir bajo estos supuestos que el proceso pueda paralizarse, ni admitir la posibilidad de administrar justicia hasta que el acusado decida voluntariamente someterse a la justicia incorporándose nuevamente al proceso, máxime cuando el acusado de autos tenía pleno conocimiento del proceso seguido en su contra.

La renuncia tácita del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, de ser oído en el debate, quedó demostrada toda vez que estando a derecho se rehusó a hacer uso del mismo para ser oído en el proceso especial, tomando en consideración que el referido ciudadano compareció ante este Tribunal de Juicio en fecha veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), fecha en el que se dio apertura al Juicio Oral y Privado seguido en su contra por la Jueza LUCIA YANTSE PEÑA CHACON, el cual se interrumpió en virtud de la recusación interpuesta por el ABG. JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, defensa técnica del acusado de autos; de donde se evidencia que el acusado tenía pleno conocimiento del proceso que cursaba en su contra, todo lo cual hace concluir a esta juzgadora, la precedencia de la conducta contumaz del hoy condenado.

De esta forma, siguiendo los principios establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, esta Juzgadora decidió aperturar el Juicio Oral y Privado, celebrado en contumacia contra el ciudadano INGO TROSS VARESCHI, conforme a las disposiciones del articulo 327 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a realizarse el debate fijado, quedando representado a todo lo largo del desarrollo del Juicio por el ABG. LUIS ENRIQUE ORTEGA RUIZ, con Inpreabogado Nº 41515.
En atención a lo anterior, este Tribunal Segundo de Juicio en cumplimiento con los principios procesales previstos en el artículo 8, numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referidos a la celeridad y a la inmediación procesal; acordó celebrar la Audiencia de Apertura del Juicio Oral y Privado fijado para el día Miércoles seis (06) de noviembre a las diez de la mañana (10:00 am) todo en atención, a la solicitud presentada por el representante judicial de la Querellante, ABG. ALEXANDER RUIZ ARREAZA en fecha cinco (05) de agosto de 2013, donde instó a este Tribunal para que se iniciara el Juicio prescindiendo del acusado de autos por la conducta contumaz del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI.
(Omissis)

La decisión adoptada por este Tribunal de Juicio de aperturar el debate de conformidad con el artículo 327 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, celebrar el juicio oral y privado en contumacia, creó controversia por parte del representante fiscal quien expresó lo siguiente: “Encontrándonos en este punto para una apertura de juicio oral y privado, esta representación fiscal plantea como punto previo, que debería suspenderse este juicio toda vez que ya se inició un proceso de extradición, estando a la espera de la respuesta; a parte de eso, el juicio en ausencia va a ser elevado el día de hoy a la Fiscal General de la República a fin de que la misma dé respuesta sobre el mismo; por lo que se solicita sea aplazado por lo menos una semana, a fin de adelantar el proceso de extradición y elevar esta situación a la Fiscal General de la República”. Seguidamente quien aquí decide, señaló durante el debate: “que no es excluyente el procedimiento de extradición de la celebración de la audiencia de apertura del Juicio Oral y la idea es darle inicio a este juicio oral y privado, a fin que se diluciden los hechos tal como ocurrieron y este órgano jurisdiccional tome una decisión”.

Seguidamente la representación fiscal manifestó: “…Que el Ministerio Público salga de esta audiencia es motivo de suspensión…”; así las cosas el Tribunal dejó constancia del retiro de la sala del ciudadano ABG. LINO ÁVILA CASTILLO en su condición de Fiscal 107 del Ministerio Público, en virtud de las directrices dictadas por su canal administrativo superior inmediato de quien recibió una llamada, por no compartir el criterio dictado por el Tribunal conforme a derecho según las disposiciones del artículo 327 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quedó expresamente plasmado en actas lo manifestado por el representante fiscal: “…en este caso el representante fiscal mantiene que en virtud de las directrices que sigo, me retiro de esta sala por no (sic) considerar que no esta demostrada la contumacia”.

El conflicto planteado por el Ministerio Público quedó dirimido por el Tribunal siguiendo el principio establecido en el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que señala “en ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Publico y solo deben obediencia a la Ley, al Derecho y a la Justicia…”. En este orden, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, frente a la posición esgrimida por el representante del Ministerio Público, decidió celebrar el juicio con prescindencia de la representación fiscal.

Precisado lo anterior, se planteo el conflicto entre el Ministerio Público y la representación judicial de la victima, quien señalo:

“La participación de mi representada esta garantizada… En pro de garantizar la justicia en este caso, luego de tres años tratando de buscar justicia, siendo que en nuestro sistema ha tendido a quedar impune, argumentando que los niños no tienen criterio para expresar sus sentimientos y sus emociones; la víctima a la cual represento, es quien mas interés tiene en que se de fin a este proceso. El imputado con su actitud contumaz, está dando pie a que se acciones este novísimo párrafo del artículo 327 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y el sistema está obligado a equilibrar y dejar de lado el hipergarantismo”.

En relación a la posibilidad de diferir el acto de apertura del Juicio hasta que se definiera el proceso de extradición que estaba impulsando el despacho fiscal, en este sentido, las contradicciones planteadas quedaron resueltas por el Tribunal siguiendo el principio establecido en el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que señala “en ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Publico y solo deben obediencia a la Ley, al Derecho y a la Justicia…” . En este orden, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, frente a la posición esgrimida por el representante del Ministerio Público decidió celebrar el juicio con prescindencia de la representación fiscal, siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN dictado en sentencia Nº 1550 de fecha Veintisiete de Noviembre de 2012, respecto a la decisión en la que se declara parcialmente con lugar la solicitud de aclaratoria interpuesta por el Ministerio Publico de la decisión Nº 1268 de fecha catorce de agosto de 2012, donde se le otorga a la victima el Derecho de acusar, la sentencia vinculante in comento dejo claro:

“Cualquier conflicto de intereses que se presente en esta fase entre el Ministerio Publico y la Victima, deberá ser resuelto por el Juez o Jueza que conozca de la causa penal, quien como director del proceso y conforme con la doctrina asentada por la Sala en la Sentencia Nº 1268 de 2012, tomara en cuenta lo pretendido por la victima en la acusación, quien es la afectada, directa o indirectamente, del hecho punible objeto del procedimiento especial de violencia de genero..”

La continuidad del juicio oral y privado, pese al retiro del Ministerio Público de la sala de audiencias durante el debate en el acto de apertura del juicio oral y privado quedó procesalmente fundamentada desde el momento que el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Especializado admitió la acusación particular propia durante la Audiencia Preliminar; de modo que era impropio que este Tribunal de Juicio suspendiera un juicio en detrimento del ejercicio de la acción penal desplegada por la víctima niña a través de su representante judicial cuando presentó una acusación la cual fue admitida de manera oportuna.
(Omissis).

En consecuencia, este Tribunal estima que están cubiertos los extremos constitucionales para condenar al ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN ORAL previsto y sancionado en el artículo 259, segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la ciudadana víctima niña (Identificación omitida), conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 65 de la referida Ley Orgánica; por cuanto están comprobadas y acreditadas la materialidad delictiva del tipo penal antes mencionado, con base en la acción típica desplegada por el acusado de autos, así como por su conducta antijurídica y se ha demostrado que el acusado es culpable y responsable de la comisión del delito que le fue atribuido.
(Omissis)
IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Este Juzgado, a los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el presente capítulo se analizará, en primer lugar, las pruebas traídas al debate, haciendo su apreciación y valoración de cada una de ellas, para luego, compararlas, analizarlas y concatenarlas entre si, que en definitiva darán cuenta motivada y fundadamente del porqué de los hechos que el tribunal estima acreditados para finalmente exponer las razones jurídicas por la cual adoptó la decisión aquí esgrimida, y en consecuencia, la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado INGO RICARDO TROSS VARESCHI, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN ORAL previsto y sancionado en el articulo 259 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
(...)

Se valora este testimonio conforme a la razón, la lógica y las máximas de experiencias, como un elemento de culpabilidad en contra del acusado, por cuanto expuso la experta que es Psicóloga de la Unidad Técnica Especializada del Ministerio Público y quien evaluó a la niña víctima, observando en ella cierta inhibición en el momento de abordar temas que no fueron tan agradables para ella, como fue en el caso de lo sucedido con el papá, por lo que se concluye que es una niña con un nivel intelectual superior a lo esperado para su edad, con un desarrollo psicoevolutivo dentro de lo normal con una identificación tanto a su figura materna como a su figura paterna, hay apego a lo que es la figura materna, pero ante la situación denunciada muestra unos cambios conductuales específicamente que están asociados a los hechos objeto de este juicio y que suelen estar presente de alguna manera los niños o niñas que han estados expuestos a situaciones de abuso sexual.

Como se observa la experta tiene conocimiento técnicos de los hechos por ser una de las Psicólogos de la Unidad Técnica Especializada del Ministerio Público, encargada de evaluar a la niña víctima.
(...)
Lo expuesto por la ciudadana HAYDEE JOSEFINA CASTELLANOS DE PIÑANGO, Psicóloga de la Unidad Técnica Especializada del Ministerio Público y lo expuesto por la ciudadana NANCY COROMOTO ROJAS ZAMBRANO, en su carácter de Trabajadora Social del Niño Niña y Adolescente de la Medicatura Forense, son plenamente coincidentes, cuando afirmaron que la niña manifestó que su papá le había introducido el pene en boca, que su papá cuando hacía esto se sentía muy cansado y la niña hacía la señal del jadeo, testimonios estos que corroboran la afirmación de la niña víctima cuando a lo largo de todo el proceso declaró que: “mi papa me introduce el pipisito se le pone grande y me lo coloca en la boca”, mostrando al principio de la evaluación una conducta de inhibición, pero con buen lenguaje y buena expresión corporal, exponiendo los hechos objetos del proceso, es decir, detallando claramente lo que su progenitor hacía con ella.

Tal contesticidad entre los Expertos dan cuenta de la transparencia del procedimiento y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos que tipifican el delito cometido por parte del condenado INGO RICARDO TROSS VARESCHI. Es por ello que lo antes señalado constituye un elemento incriminatorio en contra del acusado.

El argumento de esta experta es conteste con el contenido del resto de los testimonios de los expertos, pues, indica que a través de su evaluación se observaron cambios en la niña, cambios estos que serían en el área social y en el ámbito familiar, que en su área social los vio un poco significativos, esos cambios por cuanto la niña asemejaba situaciones a los hechos ocurridos.

Constituye su testimonio otro elemento o medio de prueba tendiente a establecer la culpabilidad del acusado de autos en el hecho punible que nos ocupa, siendo que éste órgano de prueba determina una alteración en la conducta de la niña, al igual que los otros, desde la comisión del delito.
(Omissis)

Sin duda este experto revela el conocimiento que de los hechos tiene y permite valorar su experticia para contribuir con el establecimiento de la culpabilidad del acusado de autos como autor del delito acusado por el cual resultó responsable y culpable al dejar claro entre las conclusiones, que se pudo precisar en síntesis que la niña tiene efectivamente una serie de conductas emocionales y conductuales relacionadas con un asunto de abuso sexual y que evidentemente están presentes para el momento de la evaluación, esa experticia fue concluyente para que este Tribunal de Juicio procediera a condenar al acusado de autos, estimando que este medio de prueba se concatena y relaciona con los demás elementos de convicción analizados por este Tribunal.

A su vez, ésta declaración se concatena con la declaración de la experta LCDA. BELKIS ENRIQUE PEROZO, quien por referencia obtenida a través de la entrevista biopsicosocial realizada a la ciudadana representante de la víctima señalando que pudo conocer de las circunstancias que afectaron a la ciudadana niña víctima al manifestar: “los hechos que ella verbalizó en la entrevista, fue que le dijo que la niña estaba sentada en la poceta de vivienda de la casa y le dijo que habían unas situaciones que su papá le hacia a ella, verbalizadas; ella colocó, “hay situaciones mami que no me gustan”, “mi papá me besa la boca y me mete la lengua”, “me llena toda de saliva”. Eso lo verbalizó la señora María Alejandra, su mamá”.
(Omissis)

La testigo representante de la victima, cuenta lo sucedido a su hija de 3 años y sobre su experiencia vivida el día que su hija le contó lo que estaba sucediendo con su papá, dando detalles y por menores del hecho punible, es decir, que su ex pareja ciudadano INGO RICARDO TROSS VARECHI, efectivamente había abusado de su hija, besándola y chupándole la lengua, llenándola toda de saliva, así como la manipulaba para que la niña le acariciara el pene, simulando actos de masturbación, manifestando la niña que no le gusta que su papa le pusiera el pipi en la cara, como tampoco que se lo metiera en la boca.

Esta juzgadora valora la declaración de la representante de la víctima como el elemento de culpabilidad más contundente en contra del acusado en la perpetración del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN ORAL a la niña víctima, esto en virtud que es la responsable directa de la crianza de su hija y fue la persona que procedió a formular la denuncia ante los organismo de investigación correspondientes (…)
(Omissis)

Como puede observarse del análisis de lo declarado por el experto, se pudo demostrar que el ciudadano INGO RICARDO TROOS VARESCHI, está en pleno y sano ejercicio de sus facultades mentales, con lo cual es fácilmente deducible que la conducta delictual desplegada en contra de su hija (identidad omitida conforme a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), quien funge como víctima en esta causa, se realizó en pleno uso de sus capacidades intelectuales; dejando claro, que es el autor material e intelectual del delito que le ha sido imputado, por el que fue acusado y mediante el juicio oral y privado fue condenado, conforme a derecho y cumpliendo las garantías procesales.
(Omissis)

Como puede observarse del análisis de lo declarado por la experta, “Se solicitó un examen vagino rectal, en el cual no había lesiones genitales externas, configuración acorde a su edad, un himen angular sin lesiones, permeable al tacto vagino rectal y una región anal sin lesiones. La conclusión fue que no había desfloración, que no había signos de traumatismos vaginales ni ano rectal”, sin embargo, según las máximas de experiencia, esta categoría de delito, es decir, VIOLENCIA SEXUAL CON PENETRACION ORAL, constituye una forma de violencia que no deja lesiones físicas, por cuanto la penetración fue de tipo oral, sin embargo hay contundencia por parte de la experta al expresar que tal circunstancia generaría una limitación en el normal y sano desarrollo de la personalidad de una niña; en este sentido, puede evidenciarse que todos los testimonios o los medios de pruebas evacuadas se corresponden, existiendo una correlación respecto a la posibilidad real y cierta que haya sido desplegada la conducta delictual del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI.

Con el testimonio de los (as) expertos (as) y de los resultados de las evaluaciones practicadas mediante las cuales se realizaron entrevistas a la madre y a la niña en situaciones de juegos técnicos para que corroborara lo que estaba ocurriendo, pudiéndose conocer que la niña posee unos resultados de indicadores de abuso sexual específicamente de actos lascivos tanto por el verbato de ella como por los juegos y las pruebas aplicadas, quedando así claramente demostrada la culpabilidad del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN ORAL previsto y sancionado en el artículo 259, segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Este Tribunal conforme a los elementos de pruebas referidos con anterioridad y valorados cada uno de ellos, además de comparados y analizados entre sí, estima y considera que la acusación particular y propia presentada por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA BRACHO MORA representante de la niña víctima (Identidad Omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), a través de una actividad probatoria genuina y completamente normal y consistente, cumpliendo con su deber constitucional y legal logró demostrar conforme a la carga probatoria que tenía en sus hombros que el ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, besaba y chupaba la lengua de su hija de cuatro años de edad, llenándola toda de saliva; de igual forma el ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, la obligaba a bañarse desnuda con él, donde persuadía a su hija para que le acariciara el pene, simulando actos de masturbación, manifestando la niña que no le gustaba que su papá le pusiera el pipí en la cara, como tampoco que se lo metiera en la boca ya que le resultaba asqueroso, hechos estos que ocurrieron de manera reiteradas durante los momentos en que la niña compartió con su padre, durante las visitas realizadas en las residencias del mismo en el sector Los Guayabitos, Municipio Baruta del Estado Miranda, la otra oportunidad en casa de la abuela paterna ubicada en Chuspa, Estado Miranda y por último en la Isla de Aruba durante un periodo vacacional con su padre y su familia.
(Omissis)

Queda claro para este Tribunal Segundo de Juicio que los derechos de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), deben privar frente a otros derechos, y es obligación de este órgano jurisdiccional administrar justicia tomando en consideración los intereses superiores de la niña víctima que fueron debatidos y objeto de este juicio, quien además es la débil jurídico y mediante los órganos de prueba evacuados se logró demostrar la culpabilidad del ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, esto con apego al principio del Debido Proceso, previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, garantizándose así los derechos fundamentales al condenado de autos.

Para esta instancia judicial quedó sin lugar a dudas comprobada la culpabilidad y responsabilidad del acusado INGO RICARDO TROSS VARESCHI, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN ORAL previsto y sancionado en el artículo 259 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 259 Abuso sexual a niños y niñas.

Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.”
PENALIDAD

El artículo 259 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece una pena de 15 a 20 años de presidio, lo que equivale a 35 años, en ese sentido el límite medio sería una pena a imponer de DIECISIETE (17) AÑOS Y CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, luego de aplicar la dosimetría penal establecida en el artículo 37 del Código Penal, tomando en cuenta que el ciudadano condenado ejercía sobre la ciudadana víctima responsabilidad, en virtud de su condición de progenitor; pero al mismo tiempo, este Tribunal pudo constatar que estamos en presencia de un ciudadano que para el momento de dictar la condenatoria no poseía antecedentes penales ni conducta predelictual, que tiene circunstancias agravantes y atenuantes a la pena por lo que este Tribunal ha decidido “compensarlas cuando las haya de una u otra especie”, de conformidad con el referido artículo; más las accesorias propias de la pena de prisión previstas en el artículo 16 del Código Penal, aplicable supletoriamente según la remisión expresa del artículo 537 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Es decir “La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal –aplicable supletoriamente-, se eximen del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 267 eiusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.
V
DECISIÓN

Este Tribunal de Juicio acredita el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN ORAL previsto y sancionado en el articulo 259 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la ciudadana Víctima (Identificación Omitida), en razón de lo anterior, comprobadas o acreditadas la materialidad delictiva del tipo penal antes mencionado, con base en la acción típica desplegada por el acusado de autos por tanto la conducta es antijurídica y que mismo es culpable y responsable de la comisión del delito que le fue acusado, por todo lo antes expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, En nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley Resuelve; PRIMERO: Se CONDENA al ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-10.330.983, soltero, ingeniero mecánico nació en Caracas, a DIECISIETE (17) AÑOS Y CINCO (05) MESES DE PRISIÒN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN ORAL previsto y sancionado en el articulo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente más las penas accesorias propias de la penalidad de prisión previstas en el artículo 16 del Código Penal, aplicable supletoriamente según la remisión expresa del artículo 537 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Es decir “La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta”.SEGUNDO: Se ordena librar Orden de Captura Internacional al acusado INGO RICARDO TROSS VARESCHI, conforme a la contumacia demostrada del Condenado en virtud de la relación de movimientos migratorios que ha recibido este Tribunal Segundo de Juicio, a los fines de asegurar el cumplimiento de la Condena dictada por este Tribunal de Juicio. Ofíciese a los Órganos competentes. TERCERO: Una vez aprehendido el ciudadano condenado INGO RICARDO TROSS VARESCHI sea presentado ante este Tribunal de Juicio para imponerle de la condena dictada por este órgano jurisdiccional. CUARTO: Se ordena, una vez que sea aprehendido el Ciudadano INGO RICARDO TROSS VARESCHI, que sea recluido en la Comunidad Penitenciaría de Coro–Estado Falcón. QUINTO: Ordénese notificar a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas a los veintitrés (23) días del mes enero de dos mil catorce (2014)”.

ANTECEDENTES DEL CASO

Para una mejor comprensión, esta Alzada considera necesario la relación cronológica de las actuaciones administrativas-jurisdiccionales realizadas en las distintas etapas procesales y al efecto, se describen las siguientes:

En fecha 11 de julio de 2011, la ciudadana María Alejandra Bracho Mora, titular de la cédula de identidad Nº V-9.669.157 formuló ante la Fiscalia Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, denuncia en contra del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, ordenándose el mismo día, mes y año, el inicio de la investigación penal, y en este sentido, la representación fiscal impuso al referido ciudadano las medidas de protección y seguridad, establecidas en el entonces artículo 87 (Hoy 90) numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Folios 02, 4 y 9 de la Pieza I)
El 01 de noviembre de 2011, el ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, fue imputado por la representación fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña, cuya identificación se omite por expresa disposición legal. (Folios 144 al 155 de la Pieza I)

En fecha 15 de marzo de 2012, la representación fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, como acto conclusivo, acusación en contra del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, por la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 en el encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña (sic) y Adolescentes. (Folios 342 al 374 de la Pieza I)

El día viernes 4 de mayo de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, realizó audiencia preliminar relacionada con la causa seguida al ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, por la presunta comisión del delito de Violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de una niña cuya identidad se omite por expresa disposición legal, admitiendo parcialmente en esa etapa procesal la acusación presentada por la representación fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas contra el referido ciudadano, y al no haber admitido los hechos el acusado, ordenó la apertura a juicio.(Acta y Resolución anexas a los folios 426 al 448 de la Pieza I)

El 17 de agosto de 2012, el ciudadano Ronnie A Osorio Hernández, Fiscal Auxiliar Nonagésimo Octavo (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada el 4 de mayo de 2012 por el Juzgado Segundo (2º) del Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, y en este sentido, el órgano jurisdiccional el 20 de agosto de 2012, decretó la nulidad absoluta de dicha audiencia, así como los consiguientes autos de sustanciación derivados de dichos actos, reponiendo la causa al estado que se realizara nueva audiencia preliminar. (Folios 85 al 95; y 97 al 104 de la Pieza II)

Así, en fecha 5 de noviembre de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, efectúo dicha audiencia en la cual, admitió parcialmente la acusación fiscal y la acusación particular propia, al considerar que ambas cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesa Penal, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración Oral, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; declaró sin lugar la solicitud fiscal referente a la privación judicial preventiva de libertad y del acusador privado, acordando de oficio la prohibición de salida del país, conforme a los entonces artículos 256 numeral 4 en concordancia con el articulo 250 numerales 1 y 2 del Texto Adjetivo Penal, y en virtud de no admitir los hechos el acusado, ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, dictó auto de apertura a juicio. (Acta y resolución anexas a los folios 222 al 259 Pieza II)

En fecha 09 del mismo mes y año el ciudadano Igor Yuri Hernández Bracho, defensor privado, apeló de la decisión en cuanto a la admisión de la acusación particular propia de la victima y la testimonial de la ciudadana Yelitza Gómez, Trabajadora Social, y en tal sentido, esta Corte de Apelaciones, con ocasión de admitir el recurso de apelación en fecha 20 de diciembre de 2012, como consta a los folios 137 y 138 del Anexo II, consideró que la admisión de la acusación particular propia de la victima, es inimpugnable por cuanto debe aplicarse el mismo criterio establecido para la decisión del tribunal de control que admite la acusación fiscal, la cual por disposición expresa de la Ley y de conformidad con lo establecido en Sentencia vinculante Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es irrecurrible, toda vez que no causa gravamen irreparable.

En este orden, la Instancia Revisora, mediante Resolución Judicial Nº 168-13 de fecha 21 de mayo de 2013, declaró con lugar dicho recurso en lo que respecta a la admisión del testimonio de la ciudadana Yelitza M. Gómez, trabajadora social de la Dirección de Desarrollo Social del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, revocando la decisión que admitió dicho testimonio y por consecuencia, declaró inadmisible el recurso. (Folios 158 al 161 del Anexo II)

Es oportuno resaltar, que en fecha 28 de noviembre de 2012, la defensa del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, solicitó al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, autorización judicial para que el referido acusado pudiera viajar al exterior del país, ello en virtud de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta en fecha 05 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas; no obstante, en fecha 07 de diciembre de 2012, el órgano jurisdiccional negó la autorización solicitada, por lo que el día 18 del mismo mes y año, la defensa técnica del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, interpuso recurso de revocación en contra de esta última decisión, el cual fue declarado sin lugar el 21 de diciembre de 2012, manteniendo la decisión de fecha 07-12-2012. (Folios 303 y 304; 307 y 308 de la Pieza II)

El 04 de marzo de 2013, la defensa técnica del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, solicitó autorización judicial para viajar al exterior el 11 de marzo de 2013, y al respecto, la Jueza una vez evaluadas las circunstancias, acordó la autorización de salida del país del referido ciudadano sólo por el lapso establecido entre los días 11 al 16 de marzo de 2013, a la ciudad de Allentown, Pennsilvania, EEUU, debiéndose presentar el día lunes 18 del mismo mes y año. (Folios 160 al 164; 185 al 190 de la Pieza III)

En este orden, el 20 de marzo de 2013 se inició el juicio oral y privado estando presentes todas las partes, (El Representante de la Fiscalia Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado Lino Ávila; el Apoderado Judicial de la Victima como parte querellante, abogado Alexander Ruiz; el acusado, Ingo Ricardo Tross Vareschi, asistido por los defensores privados, abogados Roger López e Igor Yuri Hernández; así como, la representante legal de la victima, ciudadana Maria Alejandra Bracho Mora), declarando la Jueza sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa técnica del acusado conforme al articulo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; la relacionada con la incompetencia del tribunal; y lo referente al desistimiento de la acusación propia. Y al efecto, se acordó suspender la continuación del juicio oral y privado para el día 25 de marzo de 2013. (Folios 210 al 267 de la Pieza III)

El 25 de marzo de 2013, el ciudadano José Luís Tamayo Rodríguez, defensor técnico del acusado Ingo Ricardo Tross Vareschi, propuso en contra de la ciudadana Lucia Yantse Peña Chacòn, Jueza Segunda de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, recusación (sobrevenida) conforme al articulo 89.8 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual fue declarada por esta Alzada inadmisible mediante Resolución Judicial Nº 123-13 de fecha 05 de abril de 2013 (Folios 119-121 Anexo IV)

Como consecuencia, la ciudadana Jueza fijó el acto para el 22 de mayo de 2013; observándose al folio 20 de la Pieza IV, que en fecha 21 de mayo de 2013 los ciudadanos José Luís Tamayo Rodríguez, Roger José López Mendoza e Igor Yuri Hernández Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con las matriculas Nos 17.744, 104.834 y 104.931, renunciaron irrevocablemente a la defensa técnica del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, y en fecha 30 del mismo mes y año se juramentó como su nueva defensa, el abogado, Luís Enrique Ortega Ruiz, circunstancia que conllevó a la Jueza a diferir el juicio para el día viernes 14 de junio de 2013; fecha en la cual la nueva defensa técnica solicitó el diferimiento de la audiencia en virtud de la solicitud que hiciera de nulidad absoluta de todas las actuaciones llevadas por el órgano jurisdiccional. (Folios 50 al 63 de la misma pieza).

El 14 de junio de 2013, verificada la incomparecencia del ciudadano acusado, así como la de su defensa quien se retiró del recinto estando en pleno conocimiento de que el despacho se constituiría en Sala, la Jueza con fundamento en los artículos 26 y 257 constitucional; 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de una Vida Libre de Violencia y la Sentencia de fecha 27 de abril de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decretó la orden de búsqueda, localización y traslado del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, y acordó paralizar la presente causa hasta tanto se logre la captura del acusado. (Folios 70 al 75 de la Pieza IV).

En fecha 19 de junio de 2013, la Jueza Segunda (2º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada en fecha 14 de junio de 2013, por la defensa del acusado, abogado Luís Enrique Ortega Ruiz. (Folios 91 al 98 Pieza IV).

En la misma fecha, la referida defensa consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de Caracas, recurso de revocación contra el acto de fecha 14 de junio de 2013, dictado por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial, el cual fue declarado por la jueza sin lugar en fecha 25 de junio de 2013, y al efecto, la defensa interpuso el día 26 del mismo mes y año, recurso de apelación contra la decisión de 19 de junio de 2013, recurso este, declarado sin lugar por la Corte de Apelaciones mediante Resolución Judicial Nº 435-13 de fecha 08 de noviembre de 2013. (Folios 99 al 104; 113 al 121 Pieza IV).

Ahora bien, en fecha 02 de julio de 2013 la ciudadana Maria Alejandra Bracho Mora, representante legal de la victima, solicitó al órgano jurisdiccional el movimiento migratorio del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, y en este orden, mediante auto de fecha 04 del mismo mes y año, la ciudadana Jueza acordó libró oficio al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), solicitando los respectivos movimientos migratorios y la inclusión inmediata del referido ciudadano en el registro de personas con “prohibición de salida del país”, medida esta acordada el 05 de noviembre de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas EN Materia De Delito De Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, información que se corrobora en la comunicación dirigida al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, por el representante de la Fiscalia Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. (Folios 152 y 153; 155 al 159 Pieza IV)

En fecha 12 de julio de 2013 el ciudadano Luís Enrique Ortega Ruiz, defensor del acusado, Ingo Ricardo Tross Vareschi, presentó recusación contra la ciudadana Jueza, Lucia Yantse Peña Chacòn de conformidad con lo establecido en el artículo 89.8 del Código Orgánico Procesal Penal, recusación declarada sin lugar por esta Corte de Apelaciones mediante Resolución Judicial Nº 277-13 de fecha 14 de agosto de 2013. (Folios 140 al 145 Anexo V)

En fecha 18 de julio de 2013, la representación fiscal Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, la privación judicial preventiva de libertad del acusado, por lo que el órgano jurisdiccional el 19 del mismo mes y año previa revocatoria de la medida cautelar sustitutiva impuesta por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en fecha 05 de noviembre de 2012, y decretó la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 248 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el articulo 237 numerales 1, 2, 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 227 al 229; 230 al 253 Pieza IV)

En fecha 23 de julio de 2013, el ciudadano Luís Enrique Ortega Ruiz, defensor técnico del acusado Ingo Ricardo Tross Vareschi, solicitó al órgano jurisdiccional el diferimiento de la audiencia para una fecha posterior al 03 de agosto del 2013; sin embargo, en fecha 26 del mismo mes y año, la ciudadana Maria Elisa Bencomo Pirela, Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, vista la decisión de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual acordó revocar la medida cautelar sustitutiva y en consecuencia decretar la privación judicial preventiva de libertad, suspendió la convocatoria de juicio oral hasta tanto sea capturado y trasladado a la sede de este despacho el ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983. (Folios 254 al 265 Pieza IV).

En fecha 05 de agosto de 2013, el profesional del derecho Alexander Ruiz Arreaza, representante de la ciudadana Maria Alejandra Bracho Mora, progenitora de la niña victima solicitó al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, dejar sin efecto la decisión de fecha 26 de julio de 2013 y en su defecto, se fijara la oportunidad de la realización del juicio oral, prescindiendo de la presencia del presunto agresor. (Folios 279 al 287 Pieza IV).

Mediante oficio Nº 134186 de fecha 08 de julio de 2013, emanado de la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, se le informa a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, sobre el registro de movimientos migratorios, correspondientes al ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983. (Folios 291 al 304 de la Pieza IV)

En fecha 27 de agosto de 2013, mediante Oficio Nº 9700-190-1906, la ciudadana, Comisaría Leidy Suárez Jefa de la División de Investigaciones Interpol-Caracas, informa que en el supuesto de considerar la inclusión del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, en el Sistema de Comunicación Internacional denominado I-24/7 (Notificación Roja), deberá solicitarlo mediante Oficio dirigido a la Dirección de Policía Internacional, acompañada de la copia certificada de la orden de aprehensión del referido ciudadano y acompañar el formato digital anexo al oficio. (Folio 318 al 325 de la Pieza IV)

En fecha 25 de septiembre de 2013, la ciudadana Indira Ocando Arguelles, Jueza Segunda en Función de Juicio de este Circuito Judicial, mediante auto se abocó al conocimiento de la causa ya iniciada, notificando a las partes de esta circunstancia. (Folio 337 de la Pieza IV).

En fecha 11 de noviembre de 2013, la ciudadana Maria Alejandra Bracho Mora, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito mediante el cual solicita al órgano jurisdiccional la designación de un defensor de los Derechos Humanos de la Mujer. (Folios 81 y 82 de la Pieza V)

En fecha 15 de noviembre de 2013, la ciudadana Maria Alejandra Bracho Mora, progenitora de la niña victima, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito en el cual dejó sin efecto la Defensa Privada que ejercía el profesional del Derecho, Alexander Ruiz Arreaza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con la matricula Nº 128.154. (Folios 123 y 125 de la Pieza V)

En fecha 6 de noviembre de 2013, se constituyó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de esta Circuito Judicial para la realización de la audiencia oral en los términos del articulo 105 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estando presentes el ciudadano Lino Ávila, Fiscal Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien planteo como punto previo, que: “debería suspenderse este juicio, toda vez que ya se inició un proceso de extradición, estando a la espera de la respuesta; a parte (sic) el juicio en ausencia va a ser elevado el día de hoy a la Fiscal General de la República a fin de que la misma de respuesta sobre el mismo...”.; el apoderado judicial de la victima, abogado Alexander Luís Arreaza y el defensor privado del acusado, abogado Luís Enrique Ortega. (Folios 207 al 235 de la Pieza V.

En este orden, la Corte constata en la respectiva acta, la continuación del debate los días: miércoles 13, lunes 18, lunes 25 de noviembre; lunes 02, lunes 09, lunes 16 y viernes 20 de diciembre de 2013, a cuyas audiencias asistió el defensor privado del acusado, quien solicitó la nulidad del presente acto en virtud de violentarse el debido proceso, exponiendo en la audiencia del día 13 de noviembre de 2013 que: “.la defensa entiende que se esta llevando un juicio en ausencia de mi defendido conforme a parámetros del Código Orgánico Procesal Penal, y también del Ministerio Público y del acusador particular propio. apoderado, serían tres ausentes, solicito se deje constancia de ello, lo cual no esta establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ni en la Ley Especial, ni en la sentencia de la Sala Constitucional...”, reiterando en la audiencia de fecha 2 de diciembre de 2013, “... razón por la cual, esta (sic) juicio esta viciado de nulidad, y así quede asentado, siendo un juicio irrito, siendo que mi defendido está ausente y tiene sus temores, razones que después demostrará...” (Folios 207 al 235 de la Pieza V)

El día viernes 20 de diciembre de 2013, fecha de la continuación del juicio oral y privado se declaró cerrado el debate de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto, conforme al articulo 344 eiusdem se leyó la dispositiva del fallo, como fue la acreditación del delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración Oral, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña cuya identificación se omite por disposición legal, condenándose al ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y cinco (05) meses de prisión; ordenó librar la orden de captura internacional conforme a la contumacia demostrada en la relación de movimientos migratorios; quedando notificadas las partes. (Folios 207-240 Pieza V).

En fecha 23 de enero de 2014, se publicó conforme a lo dispuesto en los artículos 105, 106 y 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y las disposiciones previstas en los artículos 345, 346 y 347 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se publica el texto integro del fallo. (Folios 02-48 Pieza VI).

En fecha 12 de junio de 2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, procedió a cumplir con lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de abril de 2015, relacionado con imponer al ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, del fallo dictado el 23 de enero de 2014. (Folios 99-100 Pieza VI).

En fecha 17 de junio de 2015, los ciudadanos William Jiménez Gaviria y Luís Alberto Orozco Villalobos, abogados defensores privados del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, y las ciudadanas Anabella Carvallo Capella, Yurimar Alvarado y ciudadano Jorge Hernández, Fiscala Provisoria y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario), respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia condenatoria publicada en fecha 23 de enero de 2014, dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial. (Folios 106-138 de la Pieza VI).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los recursos de apelación interpuestos contra la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 y publicada en fecha 23 de enero de 2014; por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, así como lo expuesto por la defensa del acusado Ingo Ricardo Tross Vareschi y por la representante fiscal en la audiencia realizada el 17 de Agosto de 2017, en los términos del artículo 114 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta Superior Instancia, si bien observa en el primero de ellos la carencia de técnica recursiva en cuanto alegatos dispersos que de alguna manera imposibilita la correcta comprensión de las denuncias, lo cual no puede en principio la Sala suplirlas, a fin de garantizarles a las partes lo correspondientes derechos constitucionales y legales se procede a resolver el fondo de la manera siguiente:

En cuanto a la denuncia relacionada con la preclusión alegada en el escrito recursivo por la defensa del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, esta Corte de Apelaciones, ha destacado que la preclusión se entiende en general, como la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrándose su fundamento en el orden consecutivo del proceso; es decir, en la especial disposición en que se han de desarrollar los actos procesales. Para algunos ese orden consecutivo es estrictamente legal, para otros es jurídico; esto es, abierto a diversas fuentes, pero sometido al principio de legalidad.
Es importante hacer referencia a la Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual dispuso que:
“...Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”

Estableciendo la misma Sala en Sentencia Nº 757 de fecha 5 de abril de 2006, lo siguiente:

“...Con relación al debido proceso, la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal de la República, ha sostenido entre otras cosas lo siguiente:
“El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado" (Sentencia N°. 106/2003, del 19 de marzo) –Resaltado del presente fallo-
Para Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett:
“El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas” (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).
(...)
Así, según Borrego, “el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…” (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332).
(…)
Por otra parte, con relación al derecho a la defensa esta Sala ha señalado, entre otras cosas, lo que se transcribe a continuación:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas… en cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Sentencia N° 05/2001, del 24 de enero) (...).
De las sentencias parcialmente trascritas, se concluye que el derecho a la defensa efectivamente constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el órgano jurisdiccional, a fin de que esa asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen y solo de esta manera se podrá entender el cabal respeto a lo consagrado en el artículo 49 constitucional; y en este particular la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 171 del 21 de mayo de 2012, ha señalado que: “...De la citada norma constitucional se desprende que el derecho a la defensa es una garantía fundamental del proceso y un elemento esencial para el acatamiento de la garantía genérica del debido proceso, derechos que requieren estar presentes en todas las actuaciones de los distintos órganos del estado.”
De las consideraciones anteriores se puede afirmar que los actos procesales establecidos por el ordenamiento jurídico, fueron practicados en los lapsos establecidos, y esto es así por estar el proceso determinado en etapas las cuales una vez culminadas no pueden ser reabiertas; y al respecto, advierte esta Sala que las partes una vez concluida la audiencia preliminar y dictado el auto de apertura a juicio tuvieron la oportunidad de ejercer los remedios judiciales correspondientes y obtener el pronunciamiento a que hubiere lugar; por tanto esta denuncia debe declararse sin lugar. Y así se declara.
En atención a la denuncia relacionada con dejar sin efecto la “acusación particular propia”, debe advertirse a la Defensa que esta Corte de Apelaciones, con ocasión de admitir el recurso de apelación, mediante Resolución Judicial Nº 168-13 de fecha 21 de mayo de 2013 como consta a los folios 137 y 138 del Anexo II, consideró que la admisión de la acusación particular propia de la victima, es inimpugnable por cuanto debe aplicarse el mismo criterio establecido para la decisión del tribunal de control que admite la acusación fiscal, la cual por disposición expresa de la Ley y de conformidad con lo establecido en Sentencia vinculante Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es irrecurrible, toda vez que no causa gravamen irreparable; razón por la cual, de haber considerado la Defensa que este pronunciamiento constituía una violación de alguna garantía constitucional, pudo intentar una acción de amparo, lo cual no se verifica en el presente caso, motivo por el cual, esta denuncia debe ser declarada sin lugar. Y así se declara.

En cuanto a la denuncia relativa a no advertir la jueza en función de juicio, la posibilidad de un cambio de calificación jurídica distinta a la admitida en el auto de apertura a juicio, es importante indicar que el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, otorga discrecionalidad al juez o jueza para advertir un eventual cambio de calificación inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho; en el caso que nos ocupa, se infiere que la Jueza en Función de Juicio de este Circuito Judicial, no consideró la posibilidad de cambio alguno, no constituyendo esta denuncia un vicio que afecte de nulidad el juicio oral y privado; y en este particular, resulta necesario destacar por guardar relación con esta denuncia, que si bien el ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, en fecha 01 de noviembre de 2011 fue imputado por el delito de Violencia sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; acusado el 15 de marzo de 2012 por el mismo delito; realizada la primera audiencia preliminar el día 4 de mayo de 2012 por el referido delito, la Jueza Segunda en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, con ocasión de efectuarse la segunda audiencia preliminar el 05 de noviembre de 2012, declaró sin lugar la excepción promovida por la defensa del imputado en cuanto a la incompetencia del Tribunal en los términos del articulo 28 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que al ser la victima directa una niña de tres años, era la jurisdicción especial la que debía conocer por expresa disposición del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:
“...Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren victimas de ambos sexos conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido...”.

Así, en base a estos supuestos resulta forzoso declarar sin lugar esta denuncia. Y así se declara.
Por otra parte, en relación a la primera denuncia por parte de la representación de la Fiscalia Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, referente al quebrantamiento de formas sustanciales que causen indefensión en cuanto a no realizarse el juicio con todas las garantías establecidas legalmente; entre ello, la flagrante violación al principio acusatorio del proceso penal y a la titularidad de la acción penal, igualdad de las partes y el contradictorio contemplados en los artículos 11, 12 y 18 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como la errónea interpretación de las Sentencias Nos 1268 y 1550 de fechas 14 de agosto y 27 de noviembre de 2012, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y la no presencia del Ministerio Público arguyendo que la victima interpuso acusación propia, esta Alzada en primer lugar entiende que la indefensión como lo ha señalado el Alto Tribunal es la imputable al juez o jueza y existe cuando priva o limita el ejercicio pleno de los medios procesales que la ley les concede para la defensa de sus derechos pero no cuando teniendo recursos a su disposición para enervar la situación jurídica infringida, las partes no la ejercen, o cuando una vez ejercidos los mismos son declarados improcedentes, independientemente de las razones dadas por el sentenciador.
Efectivamente, los artículos 11, 12 y 18 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, invocados por la Fiscalía apelante, disponen:
“La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que esta obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales legales.”
“La Defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades”
(...)
“El proceso tendrá carácter contradictorio”.
En este orden, si bien la norma descrita en el artículo 11 antes citado, no admite interpretación, esta Sala debe advertir a la apelante que la suspensión del debate, requerida por el representante fiscal en el acto de apertura a juicio, en el supuesto afirmativo, solo procedía por las causas establecidas en los artículos 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 318 del Decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

“....Se podrá suspender por un plazo máximo de quince días, computados continuamente, sólo en los casos siguientes:
1.-Para resolver una cuestión incidental o practicar algún acto fuera de la sala de audiencia, siempre que no sea posible resolverla o practicarlo en el intervalo entre dos sesiones.
2.-Cuando no comparezcan testigos, expertos o expertas o interpretes cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido con la fuerza pública.
3.- Cuando algún Juez o Jueza, el acusado o acusada, su defensor o defensora o el o la fiscal del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados o reemplazadas inmediatamente. La regla regirá también en caso de muerte de un Juez o Jueza, Fiscal, defensor o defensora.
4.- Si el Ministerio Público lo requiere para ampliar la acusación, o el defensor o defensora lo solicite en razón de la ampliación de la acusación, siempre que, por las características del caso, no se pueda continuar inmediatamente”.

Causas que no guardaban relación alguna con la solicitud del entonces fiscal, pudiendo afirmarse que dicho funcionario, fundamentó su retiro en un falso supuesto, como fue: plantear como punto previo, la tramitación de un proceso de extradición de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 383 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, trámite que no fue corroborado por la jueza, ni dejó constancia en las actas procesales.

En cuanto a la prescindencia del Ministerio Público en el desarrollo del debate, esta Corte de manera objetiva sostiene que efectivamente la jueza de la recurrida al fundamentar su decisión en las Sentencias 1268 y 1550 de fechas 14 de agosto y 27 de noviembre de 2012, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tergiversó el propósito de las mismas, al disponer estas:

“la Sala precisa que para el efectivo cumplimiento de la doctrina asentada en el presente fallo que la victima podrá presentar acusación particular propia ante el Juez de control, con el respectivo ofrecimiento de medios de pruebas que este conociendo la investigación, para que éste proceda a fijar la celebración de la audiencia preliminar conforme a las disposiciones legales establecidas en los distintos sistemas penales procesales-de acuerdo a la materia-; permitiéndose asimismo, que el imputado ejerza su derecho a la defensa a través de la oposición de excepciones, medios de pruebas, y descargos necesarios. Si el Ministerio Público presenta una acusación posteriormente a la interpuesta por la victima, antes de la celebración de la audiencia preliminar, el juez de control conocerá de las mismas y decidirá sobre su admisión en la audiencia. En el caso de que sea admitida la acusación particular propia presentada solamente por la victima, y los medios de pruebas ofrecidos, la causa será enviada al respectivo Juez de Juicio para la celebración de la audiencia de juicio con prescindencia del Ministerio Público. Sin embargo, dicho órgano fiscal como parte de buena fe, podrá coadyuvar con los intereses de la victima, facilitando, entre otros aspectos, la evacuación de los medios de pruebas ofrecidos por la victima...”

Entonces, debe entenderse que la prescindencia del Ministerio Público se refiere a aquellos casos en los cuales se haya producido la omisión fiscal, y como consecuencia, la victima presente acusación particular propia; es decir, se traspasa por vía de sanción a la victima esta facultad y, el Ministerio Público solo entrará a la contienda judicial como auxilio de ésta a los efectos de la practica de las pruebas y cargas procesales del debate; en el caso concreto, esta circunstancia no existió, toda vez que la representación Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como lo asevera la Fiscala apelante, cumplió sus atribuciones descritas en el articulo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al presentar en fecha 15 de marzo de 2012, como acto conclusivo acusación en contra del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983; sin que esto significara desconocer la acusación particular propia presentada por la victima el día 31 de octubre de 2012, y la cual fue admitida en la audiencia preliminar realizada el 05 de noviembre de 2012.

En conclusión, a criterio de esta Alzada al distorsionar la jueza la intención de la Sala, Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual consideró necesario extender el contenido de la sentencia Nº 3267 del 20 de junio de 2002 (Caso: Tulio Alberto Álvarez) a los procesos de violencia contra la mujer, ello en virtud del principio de celeridad que rige el procedimiento especial; determinándose que con el objeto de permitir a la mujer actuar en forma directa-presentación de acusación particular propia contra el imputado con prescindencia de la representación fiscal- cuando el Ministerio Público no concluyera la investigación en los términos del hoy artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, subvirtió el orden procesal; razón por la cual esta denuncia debe ser declarada con lugar. Y así se declara. (Negrillas y subrayado de esta Corte)
En cuanto a la denuncia relacionada con la realización del juicio a espaldas del acusado por considerar la jueza que este se encontraba contumaz, se formulan algunas consideraciones sobre la figura de la contumacia: “El término contumacia esta ligado a la rebeldía, cuando un procesado se niega a comparecer en juicio, teniendo conocimiento de su procesamiento; se es contumaz porque no concurre al juzgado a absolver los cargos que se le formulan, exigiéndose entonces dos supuestos: 1) Que exista una instrucción incoada a una imputación delictuosa y 2) Que este enterado y a pesar de lo cual, desobedece los mandatos judiciales, no concurre; por tanto implica la voluntad de alejarse del proceso, impidiendo su juzgamiento efectivo; sin embargo, se ha señalado que el rebelde, sería aquel que habiendo sido citado con la demanda no comparece en el término legal. A solicitud del actor se le declarará rebelde, se le hará conocer de esa providencia y no se contará más con él, sino para notificarle la sentencia, (Defensa Técnica o de Oficio) surgiendo otra figura como el ausente, aquel procesado o acusado que habiendo tenido noticia, en cualquier forma, de que se ha instaurado un proceso penal en su contra, no ha designado defensor, no ha comparecido a rendir su versión ni a otras diligencias propias de la Instrucción o de la etapa Intermedia; y, en general, se ha desentendido absolutamente del trámite procesal, y por último el prófugo, como el encausado en contra de quien se hubieren dictado medidas cautelares personales, que no se han hecho efectivas, que no hubiere designado defensor; y, con mayor razón, en contra de quien se hubiere dictado auto de llamamiento a juicio y no se hubiere presentado a la audiencia de juzgamiento oral. Obviamente, también sería el que habiendo estado privado de la libertad, por una orden de detención o por una de prisión preventiva se ha evadido del Centro de Detención o de Rehabilitación tornando ineficaz la acción de la Policía, fiscales y jueces.”
Referida la anterior consideración doctrinaria, esta Alzada se permite destacar que el moderno sistema acusatorio señala que mientras una persona no sea condenada como culpable de delito se presume su inocencia y que de acuerdo a lo pautado en su derogado artículo 125, numeral 12, no era posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos y ciudadanas, salvo lo dispuesto en el texto constitucional, por considerarse violatorio del debido proceso que impone la necesidad de que el investigado o investigada sea notificado o notificada de la acusación, de asegurarle la asistencia de abogado o abogada, de ser oído u oída, de obtener una sentencia motivada y poder recurrir contra ésta, demandando también su presencia en determinados actos del proceso, como lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a los eventos que encierra el proceso penal, debido a lo cual, existen una serie de actos que forzosamente requieren la presencia del acusado o acusada, no siendo delegable en mandatarios (defensores o defensoras) la facultad para representarlos en esos actos, ello como garantía de sus derechos constitucionales.

En este orden, no era dable el proceso en ausencia, por cuanto dentro de las garantías constitucionales se prevé que a quien se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser oído directa y personalmente en el curso del proceso, garantía fundamental que alcanza la fase de ejecución penal, lo cual repetimos, guarda estrecha relación con el debido proceso, el derecho a la defensa y la garantía del juez natural, conforme las previsiones del hoy artículo 49 constitucional.

Ahora bien, es importante destacar, que en casos como la contumacia del enjuiciado o enjuiciada, la jurisprudencia ha tratado el tema señalando de manera pacífica y reiterada, que frente a la ausencia del justiciable, no se puede proseguir el juicio, concreta y principalmente por no tener legitimidad los defensores y defensoras que dicen representarlos, ello sobre la base de que no existía el juicio en ausencia, a tenor de lo previsto en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se podría vulnerar el derecho a ser oído, y en este sentido, la jurisprudencia emanada de las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se han pronunciado de la manera siguiente:

La Sentencia Nº 384 del 27 de marzo de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, realizó un análisis sobre la prohibición del juicio en ausencia en cuyo fallo indicó lo siguiente:

“La prohibición prevista en el Código Orgánico Procesal Penal relativa al juicio en ausencia configura una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas, esto es, sin haberle imputado los delitos y sin darle oportunidad de contestar y probar lo conducente para su defensa (…) Sin embargo, la prohibición del denominado juicio en ausencia debe ser entendida como un mecanismo para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado en causa penal, no pudiendo configurarse como un mecanismo que vaya en detrimento de éste o limite su derecho a ser juzgado en libertad…”.

En fecha 12 de junio de 2006, en sentencia Nº 1173 la misma Sala, precisó:
“…esta Sala considera necesario referirse a la supuesta legitimidad de los defensores del ciudadano (...) para apelar en ausencia de su defendido del auto de aprehensión consagrado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debe ponderarse el derecho a ser oído, de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, frente al derecho de ser enjuiciado en libertad del demandado (…) Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado (…) Para concluir, a juicio de esta Sala, la apelación del auto de aprehensión es un acto que requiere la presencia del imputado, por lo que el juzgado accionado actuó ajustado a derecho al declarar la ilegitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Dielinger Lozada, quien a todas luces estaría realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso en su contra, que está en una fase intermedia y donde se le han respetado sus derechos constitucionales a conocer de los motivos de su acusación, a nombrar defensores, a acceder a las actas, a rendir declaración y a impugnar las decisiones previas que le fueron desfavorables, motivo por el cual se declaran improcedentes in limine litis las denuncias de violación al derecho a la defensa esgrimidas y así se declara…”

(...) Por otra parte, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 142, de fecha 12 de abril de 2007, indicó lo siguiente:

“…En este orden de ideas, el proceso penal encierra una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, por lo que no puede ser delegable en mandatarios tal facultad, en virtud de la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa, como se indicó anteriormente la mencionada ciudadana hasta la presente fecha no ha comparecido, ni ha sido conducida ante el Tribunal que la requiere y tal circunstancia no es imputable al órgano jurisdiccional…”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 730 de fecha 25 de abril de 2007, dejo asentado:
“... Precisado lo anterior esta Sala estima necesario observar que entre los principios que caracterizan el proceso penal se encuentra el de inmediación, tal como lo refieren los artículos 16, 332 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a este principio el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes. En efecto, durante el proceso penal ordinario suceden diversas audiencias orales, siendo una de ella la llamada del juicio oral y público, en la que se necesita, para su celebración, la asistencia obligatoria de algunas de las partes, a saber: el acusado y el Ministerio Público. Sin su presencia, el tribunal de juicio no puede ni siquiera iniciar dicha audiencia, ni mucho menos terminarla (vid. sentencia N° 2550, del 8 de noviembre de 2004, caso: Linda Loaiza López Soto).
La garantía de participación de las partes en virtud de ese principio es cónsona con el derecho al debido proceso, que contiene, a su vez, el derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga (numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así pues, al estar presente el acusado específicamente en la respectiva audiencia, éste verifica que está siendo procesado por los mismos hechos que le fueron atribuidos por la parte acusadora, lo cual, además, le permite determinar cómo transcurre la audiencia de juicio oral y público.
Ahora bien, ante la negativa injustificada del acusado a comparecer a la audiencia de juicio, cabe preguntarse: ¿Puede el acusado abusar de su condición procesal y lograr con su contumacia o rebeldía obstruir la justicia en su provecho?
Para dar respuesta a tal interrogante es oportuno precisar que la conducta contumaz en el proceso penal es aquella proveniente de la rebeldía de todo imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cuales es procesado. Esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta al derecho de ser oído en un acto público al cual ha sido llamado por la autoridad competente, la cual es contraria a lo dispuesto en el artículo 257 de la Carta Magna que establece que el proceso es un instrumento para el logro de la justicia, así como al artículo 26 eiusdem, que prescribe el derecho a una tutela judicial efectiva, específicamente, a celebrase un juicio sin dilaciones indebidas.
En el caso de autos se constata que el acusado no fue trasladado a la sede del Tribunal para la continuación de la audiencia de juicio oral y público el día el 20 de abril de 2005, oportunidad en la que rindió declaración la víctima del delito que se imputa. De ello se dejó constancia en el acta respectiva (folios 36 y 37 del expediente) en la que se señaló que se obtuvo información por parte del Cabo Segundo, de apellido Álvarez, adscrito al Internado Judicial Capital El Rodeo II, al manifestar “que el acusado WILMER OSWALDO PERALES PÉREZ, no obstante de haber sido llamado para su salida para la continuación del este (sic) Juicio, el mismo se negó a salir”; por lo que podría ser considerado como una conducta contumaz por parte del referido acusado, pues sus efectos, además de ocasionar una dilación o un retardo en el juicio oral y público, podrían impedir en definitiva que se le tomase declaración a la víctima, y hasta en otros supuestos, viciar de nulidad la continuación de la audiencia con fundamento en el alegato de su incomparecencia a dicho acto.
Así entonces, la conducta del ciudadano Wilmer Oswaldo Perales, pretendió constituirse en un obstáculo a la prosecución de la causa seguida en su contra, ante una inasistencia injustificada a la audiencia oral y pública, y ello no puede ser tolerado por el Estado, como administrador de justicia, toda vez que el imputado no puede resultar beneficiado de su actuar contrario a derecho, pues nadie puede beneficiarse de su propia torpeza.
Ello debió ser advertido por el Juzgado Vigésimo Segundo de juicio del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual con el uso de la fuerza pública, en el ejercicio del ius puniendi con que cuenta el Estado, debió garantizar el efectivo traslado del imputado, para evitar que quede en manos de éste, el inicio o celebración del juicio oral y público.
No obstante, el juez de juicio, en su condición de director del proceso, y ante la obligación de hacer todo lo necesario para que se efectúe la audiencia de juicio oral y público, con el objeto de hallar la verdad de los hechos y aplicar la justicia, continuó con la celebración de la audiencia, la cual se dio por concluida el 27 de abril de 2005, estando presente para esa oportunidad el acusado, resultando condenado por la comisión del delito de robo agravado.
Ante tal circunstancia, es oportuno referir que el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“…omissis…
El imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal. Si después de su declaración rehusa permanecer, será custodiado en una sala próxima y para todos sus efectos podrá ser representado por el defensor. Sólo en caso de que la acusación sea ampliada, quien presida la audiencia lo hará comparecer para los fines de la intimación que corresponda.
Si su presencia es necesaria para practicar algún reconocimiento u otro acto, podrá ser compelido a comparecer a la audiencia por la fuerza pública…omissis…”
La anterior disposición normativa, no se refiere literalmente a la conducta contumaz del acusado de no acudir a la sede del Tribunal, para que se celebre la audiencia de juicio oral y público. No obstante, esta Sala hace notar que el mismo artículo 332 de dicho texto penal adjetivo establece la posibilidad de que el imputado, después de declarar, pueda rehusarse a permanecer en la sede del juzgado, el cual será custodiado en una Sala de juicio próxima y para todos los efectos podrá ser representado por el defensor, circunstancia que coadyuva a la resolución del caso de autos.
Ello así, esta Sala observa que el imputado de autos declaró en la audiencia celebrada el 4 de abril de 2005, primer día de la audiencia de juicio oral y público, y compareció en aquellos días posteriores en los que, conforme a la legislación vigente, era indispensable su presencia, siendo representado por su defensor privado el día 20 de abril de 2005, ocasión en la que la víctima rindió declaración, para lo cual, en criterio de esta Sala, no existía ningún impedimento, al manifestar que no estaría presente por voluntad propia, y no tratarse de aquellos actos en los que resultaba inexorable su presencia, tal como expresamente lo apreció el Juez de juicio.
En efecto, de acuerdo con lo señalado por un funcionario de la Guardia Nacional en el sitio donde se encontraba recluido el acusado, el imputado se escondió para no ser trasladado a la sede del Tribunal, evidenciando su voluntad de no querer estar presente en la Sala de Juicio, y al estar presente al abogado defensor del acusado en el momento en que la víctima realizó su declaración, en virtud del contenido del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, estaba legitimado para representarlo plenamente en esa audiencia de juicio que tuvo como objeto único la declaración de la víctima, quien, por demás fue llevada a la sede del Tribunal a través del uso de la fuerza pública, y ello era del conocimiento de la defensa del acusado con anticipación.
Lo anterior, a juicio de esta Sala, no equivale a la celebración de un juicio en ausencia, por cuanto, en los actos en los cuales se requería la presencia del imputado, el mismo fue trasladado a la sede del Tribunal, como ocurrió cuando se le informó, personalmente, que resultó condenado por la comisión del delito de robo agravado. La ausencia del acusado en la continuación de la audiencia de juicio oral y público en la oportunidad en la que la víctima declaró no vició el acto, por cuanto, como se ha dicho, estuvo representado por su abogado defensor, quien tenía plena facultad para hacerlo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal.
Establecido lo anterior, esta Sala considera que la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas vulneró el debido proceso del Ministerio Público, quien representaba, a su vez, a la víctima en el proceso penal, por cuanto anuló la declaración de la misma y todo el juicio oral, a pesar de que podía ser repreguntada por el abogado defensor, en virtud de la conducta contumaz del imputado de no asistir a la sede del Tribunal. La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones aplicó indebidamente el contenido del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permitía al imputado, una vez rendida su declaración, ser representado por su defensor.
Por lo tanto, visto que en el caso bajo estudio la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas consideró erróneamente que la incomparecencia del acusado a la sede del Tribunal se traducía en un juicio en ausencia y visto, igualmente, que al ordenar que se realice una nueva audiencia de juicio oral, anuló indebidamente la declaración que rindió la víctima en el proceso penal que motivó el amparo, esta Sala considera que dicho juzgado colegiado con su actuar cercenó el derecho al debido proceso del Ministerio Público, en virtud de que aplicó indebidamente el contenido del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Sala declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Pedro A. Belisario Flames, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia dictada, el 18 de octubre de 2005, por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula, y en consecuencia, se ordena a una nueva Sala de la Corte de Apelaciones decidir la apelación interpuesta por el abogado José Joel Gómez Cordero, en su condición de defensor del ciudadano Wilmer Oswaldo Perales Pérez. Asimismo, se levanta la medida cautelar referida a la suspensión de los efectos de la decisión adversada con el amparo que había sido acordada por este alto Tribunal el 21 de febrero de 2006. Así se decide.
No obstante decidido lo anterior esta hace notar, tanto al Juez Vigésimo Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como a la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial que, de acuerdo con el contenido del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus funciones, estando las demás autoridades de la República obligadas a prestarle la colaboración que les requieran. En caso de desacato, el Juez debe tomar las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones, respetando el debido proceso.
Por lo tanto, es deber de todo Juez velar para que se haga efectivo el traslado de un imputado que se encuentra detenido a la sede judicial. Si la orden de traslado no se lleva a cabo, el Juez debe verificar cuáles fueron las causas que lo impidieron y, en el caso de que observe que la misma no se hizo efectiva por voluntad del propio imputado, debe tomar en cuenta la contumacia para que ello no obstruya la culminación del proceso.
Además, esta Sala considera útil señalar que el Juez de Juicio como director del proceso, está en la obligación de hacer todo lo necesario para que se efectúe una audiencia de juicio oral y público. En efecto, con el objeto de buscar la verdad de los hechos y aplicar una justicia equitativa, todo Juez penal debe velar para que se lleven a cabo todos aquellos actos en los cuales deben estar presentes las partes, en especial, el imputado o acusado.
Así pues, si el acusado se encuentra en libertad y éste no quiere presentarse en la Sala de Juicio, sin manifestar alguna excusa valedera, el Juez deberá hacer uso de la fuerza pública, aplicando en forma extensiva el contenido del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar la presencia del acusado y evitar que se realice un juicio sin dilaciones indebidas. Ahora, si el acusado se encuentra recluido, en virtud de que en su contra se decretó una medida de de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe usar, igualmente, la fuerza pública, por cuanto el Estado está obligado a ejercer su ius puniendi y evitar que, por voluntad de la persona que se encuentre detenida, los juicios se paralicen indefinidamente. De modo que, en principio, el Juez de Juicio ordenará que, a través de la fuerza pública, sea trasladado el acusado a la sede del Tribunal, así se encuentre recluido, para lo cual oficiará a los organismos competentes para que el traslado se lleve cabo, respetando la integridad física del acusado; pese a ello, de no ser posible el traslado del detenido, el Juez apreciará la rebeldía del acusado y motivará la actuación procesal que considere pertinente dictar para la efectiva realización de la audiencia, ello de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No puede aceptar el Estado, a través del ejercicio del ius puniendi, que quede en manos del acusado la intención de que se inicie o celebre el juicio oral y público. El Estado tiene el deber de que el juicio se celebre, sin dilaciones indebidas, por cuanto está ejecutando, con la celebración de juicio, un control social formal y público que debe existir en toda sociedad. Así se declara....”
No obstante, debe precisarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la prohibición del juicio en ausencia, es anterior a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, reglamentándose en el hoy artículo 327 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el juicio en ausencia para aquellos acusados y acusadas en estado de contumacia:

Apertura
“En el día y hora fijados, el Juez o Jueza se constituirá en el lugar señalado para la audiencia.
Después de verificar la presencia de las partes, expertos o expertas, intérpretes o testigos que deban intervenir, el Juez o Jueza declarará abierto el debate, advirtiendo al acusado o acusada y al público sobre la importancia y significado del acto.
En caso que el acusado o acusada en estado contumaz se niegue a asistir al debate, se entenderá que no quiere hacer uso de su derecho a ser oído en el proceso, por lo que se procederá a realizar el debate fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con un defensor o defensora pública que se le designará a tal efecto; de igual manera se procederá en caso que el acusado o acusada que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida cautelar sustitutiva, no asista al debate injustificadamente, pudiendo el Juez o Jueza, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, revocar la medida cautelar. Seguidamente, en forma sucinta, el o la Fiscal y el o la querellante expondrán sus acusaciones y el defensor o defensora su defensa”. (negrillas de la Corte)
En este orden, y a manera ilustrativa se infiere que la recurrida para establecer la contumacia precisó que el acusado Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, con ocasión del inicio del debate oral y privado el 20 de marzo de 2013, estuvo presente en el mismo, evidenciándose a los folios 225-234 de la Pieza III, su declaración y varias testimóniales, fijándose la continuación del juicio para el día 25 del mismo mes y año, fecha en la cual la ciudadana jueza fue objeto de recusación por parte de la defensa del referido ciudadano, circunstancias que indican inequívocamente que el ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, estaba en conocimiento del proceso seguido en su contra y el estado procesal en que el mismo se encontraba; cabe destacar que es en fecha 14 de junio del 2013 que la jueza del tribunal aquo, libra orden de búsqueda y localización, por incomparecencia del acusado, a pesar de que fue la única vez que el acusado no asistía, y la defensa había solicitado por escrito el diferimiento. De la apertura del juicio pautado para ese día. Ya que el acusado se encontraba fuera del territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela tal como se verifican Reportes de Movimientos Migratorios de dicho ciudadano, expedido por el Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interiores y Justicia, concretamente al folio 185 de la Pieza IV, por lo que su incomparecencia injustificada a las posteriores audiencias, no obstante la jueza de la recurrida argumento a pesar de la solicitudes de la defensa privada y del ministerio publico de diferir y no comenzar el juicio. Alegando la jueza de la recurrida la jurisprudencia 730 de Carmen Zuleta Merchan de fecha 25 de Abril del 2007, para alegar la contumacia, fue el único fundamento usado por la jueza y esta sala a revisar la jurisprudencia, observamos que la misma yerra en su vinculación al caso que nos ocupa, ya que la jurisprudencia invocada por la recurrida trata de un acusado que se encontraba privado de libertad y que cuando se fue a trasladarse para la continuación del juicio no quiso ser trasladado, constancia esta que quedo asentado y que alego la jueza de la recurrida en la jurisprudencia vinculante de la Sala constitucional, para poder alegar la contumacia, algo totalmente ajeno del caso que nos ocupa, ya que en este caso el acusado Ingo tross se encontraba en libertad y que ni siquiera se le había notificado de la apertura del juicio; motivo por el cual no existe tal carácter vinculante, y por ser el único argumento para fundamentar la contumacia alegada por la juez de juicio, lo que a criterio de esta Alzada al no existir la vinculación jurisprudencial, y no haber soportado con otra norma jurídica para declarar la contumacia, podemos decir que la jueza incumplió con los requisito formales valorado uno por uno para poder declarar el acusado en contumacia, al momento del inicio del Juicio Oral y privado; razón por la cual esta denuncia debe ser declarada con lugar. Y así se declara. (Negrillas y subrayado de esta Corte)

Para concluir, esta Alzada revisadas las anteriores actuaciones procesales evidencia que en el juicio seguido contra el acusado Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad Nº V-10.330.983, la Jueza como directora del debate no ejerció la dirección y disciplina debida del mismo, ni veló por la regularidad del proceso, ello conforme lo establece los artículos 107 y 324 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerándose consecuencialmente normas constitucionales, como las consagradas en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al debido proceso y el proceso como instrumento para la realización de la justicia; contravención y/o inobservancia que al no ser subsanables, indefectiblemente conllevan a la nulidad del fallo recurrido; y en este sentido; la Corte hace referencia a la Sentencia Nº 003, de fecha once (11) de enero de 2002, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció que:

“El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal - la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme. Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8o de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. (...) Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes (...) En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. (...) Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho. (...)". Este criterio ha sido reiterado de manera constante durante más de una década. En particular, en relación a la nulidad de los actos procesales llevados a cabo en menoscabo al derecho al debido proceso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 032, de fecha diez (10) de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, ahondó al señalar lo siguiente: "La institución de la nulidad es considerada en el proceso penal actual, como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico. Dicha sanción conlleva la supresión de los efectos legales del acto revocado, retrotrayendo el proceso a la etapa anterior en la que se realizó dicho acto. El sistema de las nulidades se fundamenta en el principio estipulado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula: "No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado" (...) Es decir, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos realizados en desacato o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por el Estado, no pueden apreciarse como fundamento de una decisión judicial, ni como presupuestos de ella. (...)”. Las formas dentro proceso penal, fueron concebidas como garantías materiales de los derechos y principios establecidos en nuestro marco constitucional y legal, vale decir, -supralegal- y -orgánico-; esto, con la finalidad de que las personas involucradas dentro de un proceso, tengan las reglas del juego claras, evitando así violaciones innecesarias a las directrices rectoras de la constitucionalidad..”

De manera que, analizado el antes criterio jurisprudencial y el razonamiento dado por esta Corte, respecto de la contumacia como causa de la actuación jurisdiccional; la ausencia del representante fiscal y del acusado en el debate oral y privado, lo procedente y ajustado a derecho es decretar con fundamento en los artículos 174, 175 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta del juicio oral y privado, cuyo texto integro del fallo fue publicado en fecha 23 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial y los actos siguientes, a excepción de la presente sentencia, reponiéndose la causa al estado que otro Juez o Jueza distinto al que dictó la sentencia anulada realice nuevo juicio oral y privado, con prescindencia de los vicios aquí observados; todo ello por vulneración de los artículos 26, 49 y 257 constitucional. Y así se declara.
Ahora bien vista la solicitud realizada por la Defensa del acusado Ingo Ricardo Tross Vareschi, donde entre otras cosa solicita que tomemos en consideración la cantidad de violaciones del debido Proceso que pesa en el expediente, precisamente en el juicio oral y privado, realizado en ausencia de su defendido, solicita la defensa que en caso de la anulación del juicio oral y privado, una medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, sea concedida una medida menos gravosa que considere esta sala, para el acusado, de las contemplada en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Tomando en consideración que lleva casi tres años privado de libertad sin una decisión justa, ya que existen violaciones del debido proceso y así pide que sea anulada.; así como la declaración del Ministerio Publico donde no se oponía y que lo dejaba a discreción de esta corte de apelación en sobre la medida solicitada por la defensa.
Ahora bien esta sala visto los argumentos ante señalado y en consideración que la sentencia por el cual fue condenado el acusado Ingo Ricardo Tross, esta siendo anulada, y el acusado lleva tres (3) años y Ocho (8) meses privado de libertad, sin un juicio justo, y que de las revisiones de las acta no se evidencia que ni la Fiscalia del Ministerio Publico o el querellante haya solicitado una prorroga a la privación de libertad y considerando el tiempo que tiene privado el hoy acusado; esta corte pasa analizar si en la actualidad están llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, como lo es el numeral 3 del Peligro de Fuga, podemos encontrar en todo el transcurso del la fase de inicio y la fase intermedio que el acusado Ingo Ricardo Tross, siempre estuvo a apegado al proceso y a los llamados por partes de las Autoridades Jurisdiccionales, que acudió a todas las audiencia, e inclusive, que la ultima efectuada el 14 de junio del 2013, donde el tribunal de instancia le decreta la medida de privación, se evidencio que el mismo solicito el diferimiento, antes de celebrarse la apertura del juicio y el cual no se celebro, verificando esta alzada de la revisión efectuada a las actuaciones que el justiciable acudió a todos los llamados realizado por el órgano jurisdiccional justificando su incomparecencia en las oportunidades que tuvo que viajar fuera de la Republica Bolivariana de Venezuela y que la privación de libertad de acusado se ejecuta al ingresar al territorio venezolano, constando en las actuaciones varias solicitudes de permiso correspondiente dirigidas al tribunal para viajar, apreciando esta sala que la privación de libertad del acusado se ejecuta al ingresar al territorio venezolano, lo que dice que ingreso al territorio nacional fue por voluntad propia, y no decidió quedarse fuera del territorio, teniendo los medios disponible para hacerlo. Por lo que se colige que aún no persiste el supuesto de Peligro de Fuga que señala nuestro Código Adjetivo Penal en su artículo 237. Adicionalmente, es oportuno señalar que con la nulidad decretada por esta sala del Juicio Oral y Privado, se anula sentencia emitida por el tribunal aquo, por lo cual no pesa condena alguna en el hoy acusado; por cual esta Sala en las atribuciones conferida por la Ley revoca la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer Circuito Judicial del Área metropolitana de Caracas, de imponiendo las misma medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el articulo 242 numeral 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, asi como las medidas de protección y seguridad a la victima prevista y sancionada en el articulo 90 ordinales 5, 6 y 13 de la la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia al referido acusado, ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983. . Y así se declara.

DISPOSITIVO

Por las razonamientos que anteceden, esta Corte de Apelaciones con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

Primero: Declara con lugar los recursos de apelación interpuestos el 17 de junio de 2015, por los ciudadanos William Jiménez Gaviria y Luís Alberto Orozco Villalobos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, matriculas Nos. 138.950 y 139.978 respectivamente, Defensores Técnicos del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, y por la ciudadana Anabella Carvallo Capella, Fiscala Provisoria Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario), contra la sentencia publicada en fecha 23 de enero de 2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial, en la cual se condenó al referido acusado a cumplir la pena de prisión de 17 años y 5 meses por la comisión del delito de Abuso sexual a niña con penetración oral, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Segundo: Anula con fundamento en los artículos 174, 175 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2013, publicada en fecha 23 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial, por contravención de los artículos 26, 49 y 257 constitucional.
Tercero: Ordena que el mismo Juzgado que dicto el pronunciamiento, realice con la urgencia del caso un nuevo juicio con prescindencia de los vicios anteriormente señalados; y en cumplimiento de las previsiones contenidas en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se revoca la privación judicial preventiva de libertad imponiendo la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el articulo 242 numeral 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal al referido acusado, ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.983, a saber presentaciones cada 8 días en la oficina de alguacilazgo y prohibición de salir del país, de la localidad en el cual reside o en el ámbito territorial que fije el tribunal, manteniendo las medidas de protección y seguridad impuesta.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
LOS JUECES y LA JUEZA INTEGRANTE

FELIX CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE

ROMMEL ALEXANDER PUGA GONZALEZ
Ponente
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA

LA SECRETARIA

ABOGADA ANDREINA M. AYALA ARWAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABOGADA ANDREINA M. AYALA ARWAS
FCL/RAPG/CMQM/amaa.
Asunto N° CA-1942-15VCM