REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 27 de abril de 2017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-2015-004861
ASUNTO : AP01-R-2016-000079
CAUSA: AP01-R-2016-000079
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: JUNIOR BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.678.541.
VÍCTIMA: Y.Y.C.Y. Identificación Omitida
DEFENSA PRIVADA: FRANCISCO HERNANDEZ
FISCALIA 115° DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROCEDENCIA: Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones De Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas
DELITOS: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDGAR CISNEROS, en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Decimo Quinto (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, seguido en contra del ciudadano JUNIOR BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.678.541, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es perjuicio de la niña Y.Y.C.Y, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 28-06-2016 y emitido el auto fundado en data 18-08-2016, por medio el cual decretó sobreseimiento de la causa seguida en contra del precitado ciudadano.
En fecha 27 de septiembre de 2016, esta Sala dictó auto, por medio del cual se dejó constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2016-000079, correspondiendo la ponencia a la abogada Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 06 de diciembre de 2016, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDGAR CISNEROS, en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Decimo Quinto (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, seguido en contra del ciudadano JUNIOR BARRIOS CEDEÑO.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 01 de julio de 2016, fue interpuesto recurso de apelación de autos por el abogado EDGAR CISNEROS, en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Decimo Quinto (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección de Niños Niñas y Adolescente, a través del cual realiza los siguientes alegatos:
“…CAPITULO I
CAPITULO III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia que impugna en este acto el Ministerio Publico, es la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de junio de 2016, mediante la cual decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del imputado JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nro 20.678.541, con relación a los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño Niña y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la de la niña Y.Y.C.Y (se omite identidad conforme con dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes), y LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de conformidad con los dispuesto en el articulo 301 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omisis…)
UNICO ARGUMENTO DEL JUEZ DE INSTANCIA PARA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTA CAUSA, A TAL EFECTO SEÑALA LO SIGUIENTE:
UNICO: presentada la acusación del Ministerio Publico y ratificada en este acto en contra del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nº 20.678.541, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niña y Adolescentes (sic) en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionados en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.Y.C.Y (SE OMITE SU IDENTIDAD), este Tribunal una vez revisada la acusación interpuesta por la vindicta pública, evidencia que los hechos por los cuales se inicio dicha investigación, a través de la denuncia interpuesta por la niña víctima, evidentemente se subsume en la comisión de algunos de los delitos previstos en la Ley Especial que rige la materia, no obstante este Juzgador observa que los medios de pruebas ofrecidos por la representante del Ministerio Publico, se contrapone al testimonio de la niña víctima y siendo así, cabe advertir que para pasar a juicio oral y público (sic) al hoy acusado (sic) la investigación debe arrojar ese grado de certeza necesaria que permite inferir un pronóstico de condena en su contra, como exigencia necesaria del legislador de acuerdo a lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone “cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento publico del imputado o imputada, presentara la acusación ante el Tribunal de control´´, en tal sentido dicha acusación debe darse cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestre la participación del imputado en esos hechos, aunado a ello debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio dicha imputación, como colorario de lo anterior encontrándonos en la etapa cual se busca depurar el proceso de toda violación o transgresión de principios, derechos y obligaciones, quien aquí decide sensibilizado como se encuentra en la materia de de violencia de género, observa que los elementos de convicción traídos a colación para acusar al ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, carece de fundamentos serios para acusar por cuanto los datos conviccionales emanados de los elementos de convicción que son fuente de pruebas, son insuficientes, por cuanto no permiten establecer que exista fundamentos serios de la comisión del hecho punible acusado por la Fiscalía: advirtiendo que aquí quien decide, no busca usurpar funciones propias de un Tribunal de Juicio, sino que encontrándonos en la fase preparatoria es deber del Juez de Control realizar un análisis factico y jurídico que sustenten el escrito acusatorio, fungiendo como un filtro a fin de evitar la interposición de un escrito acusatorio infundado y arbitrario, en este caso al no evidenciarse el pronóstico de condena el Juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este lo que la doctrina ha denominado la “Pena del Banquillo”, que no es más que la falta de elementos para enjuiciar a un imputado.
CAPITULO V
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION
Conforme a lo previsto en el numeral 1 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico recurre de la decisión emanada del Tribunal de control antes citado, pues a criterio de esta Representación Fiscal incurrió en violaciones graves que procedo a delatar a continuación:
Primera Denuncia.
Se denuncia la errónea interpretación de sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia.
Los motivos y fundamentos por los cuales el Ministerio Publico impugna la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva proferido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Junio de 2016, a tal efecto debo advertir al tribunal colegiado, que los vicios que presenta la sentencia recurrida en este acto, se circunscribe a violación de la ley por errónea interpretación de Sentencias Vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, lo que encuadra dentro de lo que la doctrina conoce como errores in iudicando, a tal efecto paso a esbozar la primera denuncia, en los siguientes términos:
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley, por ERRONEA INTERPRETACION, de sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, ciudadanos jueces integrantes de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, posterior a la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal Tercero…, como punto único antes de pronunciarse con relación a la admisibilidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico, procedió a rechazar totalmente el libelo acusatorio presentado en su debida oportunidad ante ese órgano jurisdiccional, en contra del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, por estar incurso en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña Y.Y.C.Y (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esbozando para ello criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la obligación del juez de control de ejercer el control material del escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico, y así evitar acusaciones infundadas que generen al acusado la pena del banquillo, al verificar de forma mediática los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio.
(…omissis…)
En consecuencia, a partir de este nuevo criterio jurisprudencial de carácter vinculante para todos los jueces de la República, el juez de control debe limitar su control material en base a las pautas allí establecidas, señalando de forma inequívoca el presente criterio jurisprudencial unas reglas de oros para el ejercicio del control material del libelo acusatorio, y es lo referido a que en ningún momento en la audiencia preliminar se podrá plantear cuestiones propias del juicio oral y público, vale decir, que los aspectos de fondo que ameriten de la recurrida se violaría de forma flagrante estos principios procesales, para la cual ruego a esta instancia superior le ponga el remedio procesal a la sentencia de instancia que padece esta enfermedad desde el punto de vista procesal que va en contra de estos principios procesales, que son vitales en el proceso penal venezolano.
En este mismo tenor debo destacar que de aceptar el criterio de la recurrida el cual por demás vulnera el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha establecido de forma más reciente sobre el control material del libelo acusatorio, así como el principio de inmediación, concertación, contradicción y oralidad, principios procesales que informan al proceso penal venezolano.
SEGUNDA DENUNCIA
INFRACCION DE LEY POR ERROR DEL ALCANCE DE UNA DISPOSICION EXPRESA DE LA LEY y FALTA DE NOTIFICACION DE DECISIONES JURISDICCIONALES
En el presente caso, el Juez a quo, en su intención depuradora, procedió a infringir una disposición expresa de la Ley, al traer a la celebración de la audiencia preliminar, incidencias que son propias del juicio oral, tal como lo establece el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.
(omissis).
Entendiéndose, propias del Juicio Oral, el análisis de pruebas juicios de valor o cualquier otro análisis sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria, y esto es precisamente la Celebración de Juicio Oral, y el cumplimiento de los principios de Inmediación, Concentración, Continuidad y Oralidad, para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas.
Es así, que con base a lo anterior, se observa que Nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, advierte que en la fase intermedia no pueden plantearse cuestiones de fondo, en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, y eso en virtud que las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, ya que esta fase procesal carece como ya se dijo del principio de contradicción y de inmediación, vale decir, el control de la prueba y el contacto directo del Juez con esta y las partes, el hacerlo de forma contraria, le impide a las partes, el precisamente realizar interpelaciones, preguntas, aclaratorias, y escuchar en vivo y de forma oral a través de la percepción a través de los sentidos de estos Órganos de Prueba, garantizando con ello la oralidad, de Inmediación porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas, es posterior a ese debate oral, que el Juez puede apreciarlas emitiendo juicios de valor, cuestión que ratificamos ESTA VETADA PARA EL JUEZ DE CONTROL, por aplicación del último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en la fase intermedia-repetimos-no están sujetas a contradicciones u control pleno por las partes y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos de fondo, por lo cual, se considera que el tribunal cometió una Infracción de Ley en el alcance de una disposición expresa de ley, pues contrapuso o valoro la declaración de la victima para afirmar que la misma es insuficientes para sustentar la acción (acusación) por parte del Ministerio Publico, que además, nuestro máximo tribunal ha referido en reiteradas jurisprudencias, que no constituye plena prueba, mal puede referirse en este sentido el Juez, pues no debe este emitir juicios de valor sobre las pruebas, pues precisamente esta no se ha materializado, pues es en el juicio oral cuando precisamente esta se efectúa.
De esta manera el Juez de Control, aprecia y analiza los elementos de prueba que fueron promovidos para el eventual juicio oral, desvalorándolos como si se trata de una sentencia definitiva que resuelva la presente causa, emitiendo como dijimos juicios, de valor, por su propio conocimiento subjetivo, facultad que no es dada al Juez de Control, y que es competencia nos solo del Juez de Juicio, sino producto de un debate oral, donde participen todas las partes, en un contradictorio, esto vulnera sin duda alguna además, la tutela judicial efectiva, que establece el artículo 26 Constitucional, al no permitir que la presente causa se dilucidara hasta el total esclarecimiento de los hechos denunciados, pues tenemos que efectivamente existe una víctima adolescente, que la asiste su interés superior consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, 78 Constitucional, y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes.
En conclusión, tomando en cuenta los alegatos anteriormente esgrimidos, la Juez del Tribunal Tercero en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, actuó en claro desagravio con el derecho a la tutela judicial efectiva, en desmedro a los principios procesales y el principio de legalidad que rige el proceso penal, al realizar interpretaciones extensivas sobre el alcance de las decisiones patrias, causando no solo el fin del procedimiento sino un gravamen irreparable a la victima aun cuando fue objeto de un delito pluriofensivo, por lo cual se solicita declare con lugar la presente apelación, decretando la nulidad de la audiencia preliminar y los actos subsecuentes como lo fue la declaratoria de sobreseimiento de la causa, conforme al numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar, y se releve a dicho órgano jurisdiccional, por cuanto hubo un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y el derecho…
(…omissis…)
CAPITULO VII
PETITORIO
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, solicito que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren el presente Recurso de Apelación CON LUGAR, ejercido contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control, audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28/06/2016, y por consiguiente anular la audiencia preliminar y los actos subsecuentes como lo fue la declaratoria de sobreseimiento de la causa, conforme al numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar, y se releve a dicho órgano jurisdiccional, por cuanto hubo un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y el derecho…” (cursiva de la Sala)
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, el ciudadano FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS, en su carácter de defensor privado del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado EDGAR CISNEROS, en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Quinto (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:
“...CAPITULO IV
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION
Una vez que se ha explicado los hechos que dieron pie al caso que nos ocupa, es importante destacar los aspectos propios de la recurrida, que dieron lugar al ejercicio de esta contestación del Recurso de Apelación y que representan lo que en esencia debe tratarse en esta oportunidad; en virtud de lo cual se pasan a señalar dichos motivos en forma separada, con sus respectivos fundamentos y la solución que se pretende en cada caso, así entonces, los efectos de organizar la contestación del recurso, este representante legal procede a contestar formalmente de la manera que sigue:
Honorables Magistrados, la decisión dictada por el Juez Tercero de Primero Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra motivada, toda vez, que el Juez del Tribunal A Quo, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó para declarar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 300 de la norma adjetiva penal, a favor del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) niña (sic) Adolescentes (sic) en concordancia con el artículo 99 del Código penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40, y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la adolescente Y.Y.C.Y. (SE OMITE SU IDENTIDAD), pues su decisión dejó claro los motivos por los cuales dicto dicho pronunciamiento.
(Omissis).
En cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, es necesario para la configuración de dicho tipo penal que exista una lesión vagino-rectal, ello se determina en el reconocimiento médico legal que se le realice la presunta víctima, en ese caso de marras, dicha evaluación medico arrojo como conclusión lo siguiente: NO DESFLORACION, SIN SIGNOS DE TRAUMATISMO VAGINAL NI ANO RECTAL. De tal manera que la acción en este tipo penal está dirigida a la penetración genital, anal, manual o a la introducción de algún objeto en la cavidad del cuerpo de la víctima, éste es un requisito indispensable en este tipo penal de lo contrario no será típico el acto. Es así que, según el resultado del Reconocimiento Médico Legal Nº 129-359-15, de fecha 24/01/2015, suscrito por el Médico Forense JOEL BAEZ, adscrito al Servicio Nacional de Ciencias Forenses, practicado a la presunta víctima se evidencia que no existió lesión, traumatismo que pudiera encuadrar la conducta de nuestro representado en el mencionado delito, por su parte, el informe Pericial practicado por expertos adscritos al Ministerio Publico arrojo en sus conclusiones: Área Genital: himen indemne; Área anal; sin lesiones; Área extra genital: Sin lesiones; y Área para genital: Sin lesiones; lo cual de modo alguno es conteste con el reconocimiento médico legal practicado por el órgano de la policía de investigación penal, por preferencia, en el proceso penal, el cual es el cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, es este caso el Servicio Nacional de Ciencias Forenses, órgano competente para realizar el reconocimiento médico legal; sin embargo, pretende el Ministerio Publico agravar la situación jurídica del justiciable con el grado de CONTINUIDAD en el tipo penal principal, siendo que el mismo no ocurrió en forma primaria y mucho menos en los términos expuestos por la Representación Fiscal en su narración de los hechos, no pudiendo subsumir la conducta en el delito y consecuencialmente, la acción que deriva en forma secundaria, esto es, la CONTINUIDAD, obviamente no pudo haberse realizado. Por ello, considera esta defensa, que en cuanto a este tipo penal, no pudo el Ministerio Publico encuadrar dicha conducta.
(Omissis).
En cuanto al delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, no pudo igualmente el Ministerio Publico subsumir la conducta de nuestro representado en dichos tipos penales, sustentando dichos delitos con el PERITAJE PSIQUIATRICO-PSICOLOGICO Nº 9700-134-A-622-15, de fecha 16/062015, suscrito por la Psiquiatra Forense EVA GUEVARA, adscrita al Servicio Nacional de Ciencias Forenses, practicando a la presunta víctima, el cual arrojo como conclusión: NO PRESENTA PARA EL MOMENTO DE LA EVALUACION EVIDENCIA DE ENFERMEDAD MENTAL. NO HAY EVIDENCIA DE ALTERACIONES EMOCIONALES RELEVANTES, NI CAMBIOS SIGNIFICATIVOS EN SUS COMPORTAMIENTOS HABITUALES. Debe destacar esta defensa que en otros aspectos evaluados en dicho estudio se determinó en el área emocional social controles emocionales acordes a la edad, lo que significa que es una persona emocionalmente sana, tal como lo indico la conclusión arrojada no existen alteraciones relevantes, que pueda interferirse de una posible afectación de abuso sexual, en un tiempo determinado de su vida. De tal manera que las evaluaciones psicológicas no están para ser interpretadas sus estudios arrojan resultados expresos que individualizan y determinan la situación emocional del sujeto examinado, en tal sentido, esta defensa, considera que el Ministerio Publico está alejado de subsumir la VIOLENCIA PSICOLOGICA, EL ACOSO U HOSTIGAMIENTO, debe existir necesariamente una alteración mediana, perturbación, signos que representen miedo de esa victima en la psiquis de ese individuo; lo cual es inexistente en el presente caso.
En cuanto al delito de VIOLENCIA FISICA, igualmente considera esta defensa que el Ministerio Publico no pudo configurar dicho tipo penal adecuado la presunta conducta desplegada por nuestro representado en contra de la presunta víctima, ya que el titular de la acción penal, no se apoyo en este delito del reconocimiento médico legal que determine las posibles lesiones sufridas por la victima, según la descripción hecha en la narración de hechos en el presente caso, donde se indico las lesiones en la parte baja de los glúteos, con objeto cortante, así como colocar sustancias acidas que causaran mayor sufrimiento a la lesión causada a la presunta víctima, todo lo cual no pudo ser probado por el Ministerio Publico, por la ausencia del correspondiente reconocimiento médico legal que determinara la existencia de dichas lesiones, y si tomara fuerza o narrado por la presunta víctima en el presente caso.
Igualmente hace mención el recurrente que existen dos testigos que dan fe de las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, en este sentido debe esta defensa hacer mención que el juez de instancia al ejercer su control material sobre la acusación fiscal, pudo observar que al momento del análisis del contenido de las declaraciones de los testigos presuntamente presenciales, a preguntas formuladas por el investigador los mismo fueron contestes en decir que ellos no observaron si la niña fue penetrada, a lo que se pregunta esta defensa si estos testigos eran la punta de lanza del Ministerio Publico, la declaración de los mismo no acredita que mi representado esté incurso en los tipos penales que se le imputaron.
Aunado al hecho que el representante del Ministerio Publico, indica que el juez de la recurrida no realizó los análisis de los elementos de convicción correspondientes de forma objetiva, dejando de un lado que el juez que conoció la causa en la audiencia de presentación de imputados, consideró que existían elementos de convicción para determinar que mi representado fue autor o participe de la comisión de los tipos penales imputados.
En relación al párrafo anterior es importante destacar el desconocimiento total por parte del recurrente sobre los elementos y de la forma como se ha llevado el proceso en la presente causa, toda vez que en el presente caso mi representado fue imputado en sede Fiscal, por lo que mal podría algún juez salvo el que dicto la decisión impugnada, considerar que existían elementos que indicaran que el delito había sido consumado.
Finalmente en relación a la segunda denuncia observa esta defensa que la esencia de la denuncia es la misma que la primera denuncia, toda vez que el recurrente indica que el juez realizó pronunciamiento sobre cuestiones de fondo específicamente sobre los medios de prueba ofrecidos, lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto el Juez solo se limitó a realizar el control formal y material de la acusación, lo cual como ya se explicó anteriormente conllevó al juez de instancia a dictar el sobreseimiento de la causa, por carecer la acusación fiscal de fundamentos serios que vislumbran un pronóstico de condena en contra de mi defendido.
Con acuerdo a lo anterior, esta Defensa, solicita a esa honorable Corte por las razones antes expuestas, DECLARE SIN LUGAR, el medio impugnatorio ejercido por el Fiscal Centésimo Décimo Quinto del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, SEA CONFIRMADA la decisión de fecha 28 de Junio de 2016, pido ASI SE DECLARE.
CAPITULO V
PETITORIO
En base a los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la Representación Fiscal, quien suscribe Abogado FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS, procediendo dentro del plazo legal previsto a tales efectos en el artículo 441 del Código Procesal Penal, solicito muy respetuosamente de esa Honorable Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, SEA DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación de ejercicio por el Fiscal Centésimo Décimo Quinto del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia a la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de junio de 2016, igualmente solicito que la misma sea confirmada en toda y cada una de sus partes…” (cursiva de la Alzada)
III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, emitió su auto fundado en fecha 18-08-2016, en los términos siguientes:
“…El Ministerio Público presentó en fecha 07-10-2015, escrito acusatorio, suscrito por los ciudadanos ANABELLA CARVALLO CAPELLA y JORGE HERNANDEZ, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario (victima niños, niñas y adolescente) mediante el cual solicitan el enjuiciamiento del imputado JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541 por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, estableciendo como hechos objeto del proceso los siguientes:
“El 14 de enero de 2015, en donde la niña Y.Y.C.Y (SE OMITE IDENTIDAD), manifiesta que el ciudadano acusado, en el mes de Octubre comenzó a tocar sus partes y el día 13 de octubre 2014, la lanzo en la cama de la mama de este a la fuerza, le decía que me quedara tranquila, entonces él se quito el pantalón quedando la parte de debajo de su cuerpo desnudo y ahí coloco su pene en la vagina de la niña, diciéndole que se quedara quieta negándose la misma e implorándole que no quería, posteriormente el ciudadano JUNIOR BARRIOS agarró su pene y lo puso en su vagina, la niña hoy victima manifestaba que le dolía demasiado hasta que lo iba introduciendo en su cavidad vaginal, sintiendo que la penetró… el ciudadano JUNIOR BARRIOS la hostigaba imponiéndole varias reglas, entre ellas, era no hablar con su mamá, ponerse seria con su mamá, acostarse temprano… (Omissis) esas reglas cuando no las cumplía era agredida con una correa o palo en los brazos piernas o brazos, ocasionando violencia física… (Omissis) cuando la niña salía con su progenitora el ciudadano JUNIOR BARRIOS le pegaba y le decía que se iba a volver loco la amenazaba que iba a matar a la mamá, causándole un daño a nivel emocional…”.
Así las cosas, en fecha 27 de junio del año en curso, se llevó a cabo Audiencia Preliminar, ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en el cual las partes llamadas a concurrir a dicho acto de forma oral ejercieron sus alegatos y ese Tribunal en Nombre de la República y por autoridad de la Ley emitió el siguiente pronunciamiento:
PUNTO UNICO: presentada la acusación del Ministerio Publico y ratificada en este acto en contra del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.Y.C.Y (SE OMITE IDENTIDAD), este Tribunal una vez revisada la acusación interpuesta de manera tempestiva por la vindicta pública, evidencia que los hechos por los cuales se inició dicha investigación, a través de la denuncia interpuesta por la niña víctima, evidentemente se subsumen en la comisión de algunos de los delitos previstos en la Ley Especial que rige la materia, no obstante este Juzgador observa que los medios de pruebas ofrecidos por la representante del Ministerio Publico, se contraponen al testimonio de la niña víctima y siendo así, cabe advertir que para pasar a juicio oral y público al hoy acusado la investigación debe arrojar ese grado de certeza necesaria que permite inferir un pronóstico de condena en su contra, como exigencia necesaria del legislador de acuerdo a lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone “cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentara la acusación ante el Tribunal de Control”, en tal sentido dicha acusación debe darse cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del imputado en esos hechos, aunado a ello debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio dicha imputación, como colorario de lo anterior encontrándonos en la etapa en la cual se busca depurar el proceso de toda violación o transgresión de principios, derechos y obligaciones, quien aquí decide sensibilizado como se encuentra en la materia de violencia de género, observa que los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública como lo son el examen vagino-rectal y el examen psicológico no arrojan ningún elemento de convicción que permitan demostrar los hechos narrados y explanados en la acusación, siendo medios de pruebas de especial importancia para acreditar la comisión de los delitos supra señalados, arrojando los mismos como conclusiones en los exámenes antes señalados que no existen desfloración, ni ningún tipo de traumatismo ni vaginal ni ano rectal, fundado elemento de convicción para determinar la comisión del delito de abuso sexual con penetración continuado, así como también se puede apreciar en la evaluación psicológica no existen alteraciones emocionales relevantes, detalle este de suma importancia que debe estar presente en las víctimas de delitos de violencia de género como lo son los delitos de Acoso u Hostigamiento y Violencia Psicológica, constatándose asimismo en las actas que conforman el presente asunto ni en la acusación presentada examen físico que determine algún tipo de lesión de las explanadas en la acusación, para acreditar el delito de Violencia Física; advirtiendo que quien aquí decide, no busca usurpar funciones propias de un Tribunal de Juicio, sino que encontrándonos en la fase preparatoria es deber del Juez de Control realizar un análisis factico y jurídico que sustenten el escrito acusatorio, fungiendo como un filtro a fin de evitar la interposición de un escrito acusatorio infundado y arbitrario, en este caso al no evidenciarse el pronóstico de condena el Juez de control no deberá de dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que la doctrina ha denominado la “Pena del Banquillo”, que no es más que la falta de elementos para enjuiciar a un imputado. Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal DESESTIMA la acusación interpuesta, por la vindicta publica en contra del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.Y.C.Y (SE OMITE IDENTIDAD). Y De conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 4º decreta el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.Y.C.Y (SE OMITE IDENTIDAD). Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes…
…Así las cosas considera este Juzgador que es en la audiencia Preliminar donde el Juez de Control realiza un análisis factico y jurídico que sustenten el escrito acusatorio, fungiendo como un filtro a fin de evitar la interposición de un escrito acusatorio infundado y arbitrario, en este caso al no evidenciarse el pronóstico de condena el Juez de control no deberá de dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que la doctrina ha denominado la “Pena del Banquillo”, que no es más que la falta de elementos para enjuiciar a un imputado.
…En este orden de ideas, es imperioso se trae a colación sentencia Nº 1303, de fecha 20 de Julio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), la cual establece:
“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal”.
…Asimismo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 121, de fecha 18 de abril de 2012, dejó asentado:
“…En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio público su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio”.
…Aunado a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, ha señalado la Facultad o deber que tiene el Ministerio Publico como parte acusadora del Estado:
“…la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción que indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.
De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona”.
…De las sentencias anteriormente transcritas al contrastarlas con la denuncia y las diligencias de investigación realizada por la vindicta pública, a fin de fundamentar su acto conclusivo, vale decir, la acusación, se deduce que los hechos por los cuales se inició dicha investigación, a través de la denuncia interpuesta por la niña víctima, evidentemente se subsumen en la comisión de algunos de los delitos previstos en la Ley Especial que rige la materia, no obstante este Juzgador observa que los medios de pruebas ofrecidos por la representante del Ministerio Publico, se contraponen al testimonio de la niña víctima y siendo así, cabe advertir que para pasar a juicio oral y público al hoy acusado la investigación debe arrojar ese grado de certeza necesaria que permite inferir un pronóstico de condena en su contra, como exigencia necesaria del legislador de acuerdo a lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone “cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el Tribunal de Control”, en tal sentido dicha acusación debe darse cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del imputado en esos hechos, aunado a ello debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio dicha imputación, como colorario de lo anterior encontrándonos en la etapa en la cual se busca depurar el proceso de toda violación o transgresión de principios, derechos y obligaciones, quien aquí decide sensibilizado como se encuentra en la materia de violencia de género, observa que los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública como lo son el examen vagino-rectal y el examen psicológico no arrojan ningún elemento de convicción que permitan demostrar los hechos narrados y explanados en la acusación, siendo medios de pruebas de especial importancia para acreditar la comisión de los delitos supra señalados, arrojando los mismos como conclusiones en los exámenes antes señalados que no existen desfloración, ni ningún tipo de traumatismo ni vaginal ni ano rectal, fundado elemento de convicción para determinar la comisión del delito de abuso sexual con penetración continuado, así como también se puede apreciar en la evaluación psicológica no existen alteraciones emocionales relevantes, detalle este de suma importancia que debe estar presente en las víctimas de delitos de violencia de género como lo son los delitos de Acoso u Hostigamiento y Violencia Psicológica, constatándose asimismo en las actas que conforman el presente asunto ni en la acusación presentada examen físico que determine algún tipo de lesión de las explanadas en la acusación, para acreditar el delito de Violencia Física; advirtiendo que quien aquí decide, no busca usurpar funciones propias de un Tribunal de Juicio, sino que encontrándonos en la fase preparatoria es deber del Juez de Control realizar un análisis factico y jurídico que sustenten el escrito acusatorio, fungiendo como un filtro a fin de evitar la interposición de un escrito acusatorio infundado y arbitrario, en este caso al no evidenciarse el pronóstico de condena el Juez de control no deberá de dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que la doctrina ha denominado la “Pena del Banquillo”, que no es más que la falta de elementos para enjuiciar a un imputado…
En consecuencia este juzgador de la revisión del escrito de acusación y las diligencias de investigación incorporadas a la investigación por el Ministerio Público, y que constituyen la fuente de la prueba que sería evacuada en un eventual juicio oral, observa que existen falta de fundamento serio para acusar por cuanto los datos conviccionales emanados de los elementos que son fuente de prueba son insuficiente, por cuanto claramente no permiten establecer que existe un fundamento serio para la imputación de tales delitos, por consiguiente, tales presupuestos no podrían ser verificados probatoriamente, no guardando relación de pertinencia, la prueba ofrecida con los hechos descritos en la citada acusación.
Por otra parte una vez asentada la posición de quien aquí decide, y una vez determinado que no existen suficientes elementos de imputación al examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’, advirtiendo que en el caso de narras a vindicta publica baso su acusación en medios probatorios vagos ya que los hechos referidos en la acusación, no tienen sustento en las actas de la investigación y cuando los medios de prueba ofrecidos no probarían los hechos de la acusación; por lo que resulta imperioso para éste Juzgador concluir, que por una parte, la acusación carece de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, por lo que es procedente, es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN INTERPUESTA POR EL Ministerio Público y DECRETAR el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541 por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.Y.C.Y (SE OMITE IDENTIDAD), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta Juzgadora que a pesar de la falta de certeza no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4º ambos del texto adjetivo penal. Y así se decide….”
En consecuencia, se declara la libertad plena y sin restricciones del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541 y cesa cualquier medida de Protección y Seguridad que haya sido dictada a favor de la víctima, conforme a lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se decide. ..” (cursiva de la Alzada)
V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
En primer lugar, constata esta Alzada que de los planteamientos efectuados en el recurso de apelación recurrente señala como primera denuncia, que el juez a quo erró en la interpretación de sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, al esbozar en la motiva de su decisión criterios jurisprudenciales sobre la obligación del juez en la fase intermedia de ejercer el control material del escrito de acusación, verificando de forma mediática los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, indicando que el juez de la recurrida se extralimitó en la apreciación e interpretación sobre los criterios vinculantes y reiterados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el control material que deben ejercer los jueces de control sobre los escritos de acusación interpuesto por la Representación Fiscal.
El impugnante resalta además, que en la fase intermedia, específicamente en la audiencia preliminar no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, toda vez que los aspectos de fondo solo `podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, lo que a su vez a criterio del impugnante fue vulnerado por él A quo en su decisión, señalando que cada uno de los elementos de convicción con los cuales sustentó el acto conclusivo de acusación fueron obtenidos respetando el debido proceso, indicando el impugnante que la decisión esgrimida por el Tribunal de la recurrida debió ser la de verificar que existe un pronóstico de condena y ordenar el enjuiciamiento del imputado y no decretar el sobreseimiento de la causa, indicando que la forma que utilizó la recurrida para rechazar la acusación a decir del quejoso violó principios procesales fundamentales del juicio oral y que sin lugar a dudas en el presente caso debe celebrarse el juicio oral, al existir una prohibición legal de debatir cuestiones de fondo, al no ser la fase intermedia la adecuada para efectuar valoraciones sobre el contenido de las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso, lo que a criterio del quejoso fue vulnerado por la recurrida, quien a decir del recurrente, al momento de exponer su argumentación para rechazar la acusación, realiza un análisis de los elementos de convicción de forma subjetiva al valorarlos y apreciarlos desligándose totalmente de la objetividad que debe acompañar a todo juzgador.
En este mismo orden, verifica la Alzada que el recurrente en su segunda denuncia indica que el juez de la recurrida procedió a infringir una disposición expresa de Ley, al traer a la celebración de la audiencia preliminar incidencias que son propias del juicio oral, entendiéndose como propias el análisis de pruebas, juicios de valor o cualquier otro análisis de fondo de la controversia, lo que a decir del quejoso corresponde al Tribunal de juicio y no al Juez de Control al carecer en la fase intermedia de los principios de contradicción e inmediación, considerando el impugnante que el Juez de la recurrida cometió una infracción de Ley en el alcance de una disposición expresa de la Ley, al valorar la declaración de la víctima para afirmar que esta era insuficiente para sustentar el acto conclusivo de acusación interpuesto por el Ministerio Público, indicando el apelante que el Juez A quo apreció y analizó los elementos de prueba que fueron promovidos para el juicio oral, desvalorándolos como si se tratara de una sentencia definitiva, emitiendo juicios de valor por su propio conocimiento subjetivo, facultad que le está vedada en dicha fase, actuando a decir del quejoso en claro desagravio con el derecho a la tutela judicial efectiva, en desmedro de los principios procesales y el principio de legalidad que rige el proceso penal, causando un gravamen irreparable a la víctima, solicitando en definitiva sea decretada la nulidad de la audiencia preliminar y los actos subsecuentes como lo fue la declaratoria del Sobreseimiento de la Causa, con fundamento en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la celebración de una nueva audiencia.
Al respecto, la Alzada, observa que ambas denuncias se refieren a atacar la decisión emanada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, al considerar el quejoso, que el A quo decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano Junior Barrios Cedeño, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal y los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; al señalar que el juez de la recurrida procedió a efectuar juicios de valor a los elementos de prueba que fueron promovidos como medio, entre ellos la deposición de la presunta víctima niña Y.Y.C.Y. cuya identificación se omite por expresa disposición legal, analizando de manera errada jurisprudencia emanada de nuestro máximo tribunal para llegar a la conclusión de emitir el pronunciamiento que en definitiva causó un gravamen irreparable.
En tal sentido, considera esta Sala que al tratarse ambas denuncias de un punto que puede ser resuelto a través de un mismo pronunciamiento, procede a darles un solo tratamiento, lo cual de seguidas se pasa a enunciar:
El artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, prevé los parámetros que debe observar el Juez o Jueza en Funciones de Control, Audiencia y Medidas al recibir un acto conclusivo de acusación, en cuanto a los lapsos para la fijación, celebración y cargas de las partes a fin de llevar a efecto el acto de la audiencia preliminar, y, en este orden, toda vez que la Ley Especial, no establece las formalidades que han de cumplirse durante la celebración de la audiencia preliminar, deben los jueces y juezas especializados circunscribirse a la normativa establecida en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley referida ley orgánica.
Así las cosas, en base a las anteriores consideraciones, se examinarán los contenidos de los artículos 312 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, normas procesales que han de observarse durante la fase intermedia del proceso penal, la cual tiene como finalidad la celebración de la audiencia preliminar; en cuyo acto una vez efectuada en la presente causa, la recurrida dictó la decisión objeto de impugnación, cuyas normas, textualmente consagran lo siguiente:
“Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
(…)
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”
“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
(…)”.
Al respecto, la jurisprudencia patria y en particular la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, del 7 de diciembre de 2004, al pronunciarse sobre la finalidad de la audiencia preliminar, entre otros aspectos estableció lo siguiente:
“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”
En virtud del anterior criterio jurisprudencial, es dable señalar que los jueces y las juezas durante la fase intermedia del proceso, no les corresponde valorar los medios de pruebas aportados conjuntamente en el escrito de acusación fiscal o la acusación particular propia por parte de la víctima, en caso de haberla presentado, para el momento de resolver conforme a lo consagrado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si les corresponde estudiarlos, con el objeto de establecer si existe o no fundamento serio para acordar el enjuiciamiento del justiciable y de esta forma dictar el auto de apertura a juicio, previsto en el artículo 314 del mismo Código, pues, la importancia de la audiencia preliminar radica, en la verdadera depuración del proceso, con el irrestricto objetivo de no pasar a la fase del juicio oral, bajo la existencia de obstáculos o vicios sustanciales de índole procesal, que solo podría conducir visiblemente a una sentencia absolutoria.
Conforme a lo expuesto, resulta ineludible advertir, que al juez o jueza del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, bien durante la fase preparatoria, como en la fase intermedia y con mayor razón en esta última, está obligado u obligada a ejercer el control judicial en resguardo de los principios constitucionales y legales de las partes, más aún una vez celebrada la audiencia preliminar, donde debe cumplirse con el control formal y el control material o sustancial de la acusación presentada tanto por el Ministerio Público, como por la victima, si así fuera el caso; tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia vinculante Nº 1303, del 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, al referirse a los controles formales y materiales que deben ejercer los jueces o juezas en la fase procesal intermedia, sobre el escrito de acusación presentado, en la cual se estableció entre otras cosas que:
“…Con fundamento, a lo anterior, puede señalarse que durante el control formal de la acusación, el juez o jueza verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material o sustancial implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la acusación, es decir, si existe o no basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputada. De allí debe señalarse, que una vez finalizada la audiencia preliminar, el órgano jurisdiccional debe ejercer cabalmente la función de filtro y así garantizar que en los asuntos donde se dicte el pase a la fase del juicio oral, ostente un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria, de lo contrario no solo estaría causándole un grave daño al proceso y por ende al Estado, quien ha movilizado todo el sistema judicial y de justicia, sino que además de forma irremediable, estaría sometiendo a un ciudadano a un proceso innecesario, que redundaría en un castigo injustificado….” (Cursiva y negrillas de la Alzada)
En el mismo sentido, con relación a las funciones del Juez o Jueza durante la fase intermedia y muy específicamente durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. (Negrillas de esta Alzada)
Al mismo tiempo y sobre la base de lo establecido en el fallo trascrito de forma parcial precedentemente, a criterio de este tribunal Colegiado el juez o jueza en funciones de Control, durante la fase intermedia debe controlar el acto de la acusación, más allá de una simple revisión formal, pues debe constatar si realmente existen basamentos serios que permitan distinguir además de la posible comisión de un hecho punible, la posible participación del imputado, como autor o participe de la comisión de dicho hecho
En atención a las consideraciones legales y jurisprudenciales anteriormente señaladas, observa esta Alzada que la impugnación efectuada por el Ministerio Público, es realizada en contra de la decisión dictada el 28 de junio de 2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, cuyo auto fundado fue pronunciado el 18-08-2016, mediante la cual inadmitió la acusación presentada por el Ministerio Público, decretando el Sobreseimiento de la Causa seguida en contra del ciudadano JUNIOR JOSÉ BARRIOS, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal y los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; con fundamento a la causal prevista en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, es posible y necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón al apelante y para ello se hace necesario no solo verificar los elementos de convicción que fueron discriminados en el acto conclusivo de acusación, sino el trámite que a los mismos efectuó la recurrida en su decisión y a tal efecto se observa:
“…PRIMERO: ACTA DE DENUNCIA, de fecha 14 de enero de 1.015 (sic)formulada por la ciudadana YANCE KATERIN, conjuntamente con la niña Y.Y.C.Y., de 10 años de edad, ante la Sub-Delegación oeste del CICPC, donde manifestó lo siguiente:
“(…) Resulta que el día de hoy mi hija Y.Y.C.Y., me manifestó que el ciudadano JUNIOR BARRIO CEDEÑO, abusaba sexualmente de manera violenta amenazándola si hablaba de lo sucedido, mi hija me manifestó lo ocurrido luego de que le pregunté qué sucedió con el ciudadano JUNIOR BARRIO CEDEÑO, porque mis vecinos de nombres Johnny y Mariana me informaron que había visto al ciudadano JUNIOR BARRIO acosando a mi hija. Es todo.”SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de lo antes relatado? CONTESTÓ: “Eso ocurrió en Catia, Gramoven, barrio Federico Quiroz, sector calle vista al mar, frente al Fabricio Ojeda, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital, en horas de la mañana aproximadamente, el día Jueves 01/01/2015.”PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del sujeto a quien menciona como autor del presente hecho? CONTESTÓ: “Solo sé que se llama JUNIOR BARRIO CEDEÑO, de 22 años de edad aproximadamente, desconozco más datos”. PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características físicas del sujeto que menciona como autor del presente hecho?. CONTESTO: “Si es de tez blanca, de contextura delgado, de 1.65 metros de estatura aproximadamente, cabello corto tipo liso, color de cabello negro, ojos color marrón claro”.(…)
(omisis)
-SEGUNDO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de enero de 2.015, tomada a la niña Y.Y.C.Y., de 10 años de edad, ante la Sub-Delegación Oeste del CICPC, donde manifestó lo siguiente:
“(…) Lo que paso fue que JUNIOR desde el mes de octubre me comenzó a tocar mis partes y el 13 de octubre me tiro a la cama de la mama a la fuerza y me penetro, yo me vestí y me cuando me iba para mi casa él me dijo que me fuera, después en la noche yo subí para su casa a decírselo a la mama pero no pude decirle porque él me dijo que eso era un secreto entre los dos y si le contaba a alguien me iba a pegar es todo.” (…)
(omisis)
-TERCERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 14 de enero de 2.015, suscrita por el Funcionario TSU Detective Edgar CAMACARO, adscrito a la Sub-Oeste del CICPC, deja constancia de la siguiente actuación policial:
“(…) me trasladé en compañía de la Funcionaria Detective Jelanny DUARTE a bordo de la unidad marca Toyota, Modelo Land Cruiser, Placa 30-493, hacia la siguiente dirección: CATIA, GRAMOVEN, BARRIO FEDERICO QUIROZ, SECTOR CALLE VISTA AL MAR, ADYACENTE AL FABRICIO OJEDA, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, a fin de llevar a cabo la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y a su vez ubicar, identificar y citar al ciudadano Junior BARRIO CEDEÑO, una vez estando en el referido lugar plenamente identificados como Funcionarios Activos de este Cuerpo Detectivesco, realizamos varios llamados a la puerta principal de la referida morada, donde luego de una breve espera nos aborda una ciudadana que quedó identificada como Marisol del Valle CEDEÑO OLIVIER, de 49 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V-10.113.464, quien al interponerle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la progenitora del ciudadano en cuestión, acotando además desconocer el paradero del ciudadano requerido por la comisión policial(…)”
(omisis)
-CUARTO: INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 2361, de fecha 15 de enero de 2.015, suscrita por los DETECTIVES DUARTE JELANNY y CAMACARO EDGAR. Adscritos a la Sub-Delegación Oeste del CICPC, donde consta la siguiente diligencia policial:
“(…) hacia la siguiente dirección: GRAMOVEN BARRIO FEDERICO QUIROZ, SECTOR CALLE VISTA MAR, FRENTE EL FABRICIO OJEDA, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL,(omisis)
-QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de enero de 2.015, tomada al ciudadano HERBER CONTRERAS, ante la Sub-Delegación Oeste del CICPC, donde manifestó lo siguiente:
“(…) Comparezco en este despacho debido a que recibí una citación de una comisión del CICPC, motivado a la conducta de un vecino de nombre Junior Barrio con una niña de nombre Y., de lo cual puedo manifestar que en reiteradas oportunidades he visto una conducta inadecuada de parte de Junior barrio hacia la niña Y.C., tanto así que a finales de año observé al mencionado ciudadano en una ventana atrás de la niña arrecostando sus partes íntimas y haciendo movimientos obscenos como si mantuviera relaciones sexuales yo estaba en compañía de mi pareja de nombre Mariana Vásquez, diciéndole que no comentáramos nada al respecto para evitar problemas, hasta que el día 01-01-2015, que la señora Katerin madre de la niña le comento que veía a la niña extraña manfiestándole mi pareja lo que habíamos observado los días anteriores. Es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIORECEPTOR INTERROGA AL, ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha donde ocurrió el hecho que se investiga? CONTESTO: “Lo observado ocurrió en la casa del ciudadano Junior Barrios, ubicada en el barrio Federico Quiroz, calle Miramar, parroquia Sucre, Municipio Libertador en fecha y hora imprecisa” PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento motivo por el cual se suscitaron los hechos antes narrado? CONTESTO: “Desconozco, quizás tengan una relación amorosa” PREGUNTA: ¿Diga usted, la niña de nombre Y.C., reside en casa del ciudadano Junior Barrio? CONTESTO: “Reside en la parte de debajo de la casa pero en todo momento la observo en casa de junior. PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales son el rasgo fisionómico del ciudadano autor del hecho antes narrado? CONTESTO: Es de tez blanca, cabello color negro crespo negro largo, de contextura delgada, de 1.65 metros de estatura aproximadamente, de 25 años de edad aproximadamente” PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta del ciudadano Junior Barrios? CONTESTO: A él lo veo como extraño, no trabaja, no estudia, siempre en su casa y normalmente en compañía de la niña Y.C,. PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta de la niña Y.C.? CONTESTO: “Es una niña tranquila en ocasiones la veo llorando en las escaleras de su casa, desconozco el motivo” PREGUNTA: ¿Diga usted, ha escuchado en algún momento peleas entre los ciudadanos que residen con Junior Barrio? CONTESTO: No. PREGUNTA: ¿Diga usted, con quien vive Junior Barrio?” CONTESTO: en la segunda planta de una casa únicamente con su mama de nombre Marisol y su hermano de Nombre Daniel” PREGUNTA: ¿Diga usted, se ha percatado si la niña Y.C, ha visitado a Junior Blanco cuando esta toda la familia? CONTESTO: “Indistinto a veces está sola y a veces hay personas” PREGUNTA: ¿Diga usted, que edad tiene la niña Y.C.? CONTESTO: “Aproximadamente diez (10) años” PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano en cuestión ha estado detenido en un organismo de seguridad o pertenece a alguna banda delictiva de la zona? CONTESTO: “No creo, parece es enfermo” PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona se percató de los hechos antes narrados? CONTESO: “Desconozco”…”
(omisis)
-SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de enero de 2.015, tomada la ciudadana MARIANA VAZQUEZ, ante la Sub-Delegación Oeste del CICPC, donde manifestó lo siguiente:
(…) Comparezco en este despacho debido a que recibí una citación de una comisión del CICPC, motivado a que ellos llevan una investigación contra un vecino de nombre JUNIOR BARRIO, porque presuntamente, ha estado abusando sexualmente a una niña de nombre Y., de 10 años de edad en relación al referido desde el mes de diciembre del año pasado, no recuerdo exactamente la fecha exacta, yo he notado desde mi ventana que el toca a la niña, también en varias oportunidades observe que él le estaba haciéndole algo a esta niña, en realidad no logre observar si la estaba penetrando pero si estaba muy pegados, yo me indigne y quería decirle a la madre de nombre KATHERIN, pero mi esposo siempre me decía que eso no es problema de nosotros que era mejor no decir nada para evitar problemas, también observe que discutían como marido y mujer y siempre veía a la niña llorando y el la trataba mal y ella como una gafa detrás de él como enamorada es todo.” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL, ENTREVISTADO DE LA AMNERA SIGUIENTE: PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha donde ocurrieron este tipo de eventualidad? CONTESTO: “Eso ocurría en la residencia del ciudadano JUNIOR, ubicada en el sector Federico Quiroz, cale Miramar, no se el número de la casa, Parroquia Sucre, Municipio Libertador” PREGUNTA:¿Diga usted, donde se encontraba para el momento de ocurrido el hecho? CONTESTO: “desde mi ventana se veía todo ya que vivimos muy cerca” PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar si este ciudadano penetraba con su pene a la niña? CONTESTO: “ No logre ver si la penetraba pero siempre estaban muy cerca uno del otro se movían como si estaban haciendo el amor y hacían cosas obscenas”. PREGUNTA: ¿Diga usted cuantas veces logró observar este tipo de eventualidades? CONTESTO: “Alrededor de cuatro veces” PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar si el ciudadano JUNIOR, acosaba a la niña Y,? CONTESTO: Siempre lo observaba juntos y ella detrás de él como enamorada”. (omisis) PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: “Si, una vez yo le dije que la dejara tranquila que ella era una niña que dejara el fastidio con ella, es todo”.(…).
(omisis)
-SEPTIMA: ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 26 de marzo de 2.015, suscrita por el Funcionario TSU Detective DANIEL GALVIZ, adscrito a la Sub-Oeste del CICPC, deja constancia de la siguiente actuación policial:
“(…) me trasladé en compañía de los Funcionarias Detective YESFERSON MONATERIO y OSMAR PEREIRA a bordo de la unidad marca Toyota, Modelo Land Cruiser, Placa 30-929, hacia la siguiente dirección: BARRIO FEDERICO QUIROZ, CALLE LA MURAMAR, CASA Nº41-1, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL. Con la finalidad de ubicar, identificar y citar al ciudadano JUNIOR BARRIO, una vez en el lugar plenamente identificados como Funcionarios ACTIVOS DE ESTE Cuerpo Detectivesco, llegamos a las afueras de la casa Nº 41-1 donde procedí a tocar la puerta de dicha vivienda en reiteradas oportunidades, donde no fuimos atendidos por ninguna persona, logramos sostener conversación con una persona quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, manifestando no haber observado ninguna irregularidad ni tener conocimiento del caso que se investiga (…)”
(omisis)
-OCTAVA: OFICIO Nº DPIF-F-107-2299-2015, de fecha 03 de junio de 2.015, suscrita por esta oficina fiscal, dirigido a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, deja constancia de la siguiente actuación fiscal:
(…) Me dirijo a usted d notificarle que esta dependencia fiscal inicio la investigación Penal signada con el Nº MP-22919-2015(nomenclatura de esta Representación Fiscal) en contra del ciudadano JUNIOR BARRIO CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678..541, en ocasión a denuncia interpuesta por la ciudadana KATERIN YANCE, titular de la cédula de identidad Nº V-18.315.168 donde resulto agraviada la niña Y.Y.C.Y., de 10 año de edad.
(omisis)
-NOVENA: OFICIO Nº01-DPIF-F-107-2304-2015, de fecha 04 de junio de 2.015 suscrita por esta oficina fiscal, dirigido a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, deja constancia de la siguiente actuación fiscal:
(…) En virtud de lo anteriormente expuesto, encontrándonos dentro del lapso establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitamos a este Tribunal muy respetuosamente acuerde PRORROGA DE NOVENTA (90) DIAS, para presentar seria y fundadamente el ACTO CONCLUSIVO aplicable en la causa seguida al ciudadano JUNIOR BARRIO CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678..541, en aras de una justicia sana, transparente, imparcial y objetiva investigación.
(omisis)
-DECIMO: PERITAJE PSIQUIATRICO-PSICOLÓGICO Nº 9700-134-A-622-15, de fecha 16 de junio de 2015, suscrito por Dra. EVA GUEVARA, Psiquiatra Forense, y Lic. VIVIANA DAZA, Psicólogo Clínico Forense, Adscritas al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia lo siguiente en historia Nº 202-12
(…) CONCLUSIONES:
Posterior a evaluaciones Psiquiátrica y Psicológica realizadas, se concluye que la consultante no presenta para el momento de la evaluación evidencia de enfermedad mental. No hay evidencia de alteraciones emocionales relevantes, ni cambios significativos en sus comportamientos habituales,. Sin embargo, es importante señalar que la evaluada presenta un discurso válido y consistente sobre la situación de abuso sexual sufrida.
Se recomienda atención y apoyo psicológico acorde al caso, con la finalidad de evitar complicaciones en la esfera psicosexual de la evaluada (…).
(omisis)
-DECIMO PRIMERO: RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 129-359-15, de fecha 24 de enero de 2015, suscrito por JOEL BAEZ, titular de la cédula de identidad Nº V 17.184.398, Médico Forense Adscrito al Servicio Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, mediante el cual deja constancia del siguiente Dictamen pericial practicado a la niña Y.Y.C.Y de diez (10) años de edad.
“Examinado en este servicio el día 15-01-15.
- EXAMEN VAGINAL
- Genitales externos de aspectos y configuración normal para la edad, introito vaginal no se evidencian signos de traumatismo recientes ni antiguos y himen elástico.
- Examen rectal:
- Pliegues ano-rectal conservados, esfínter tónico, sin signos de traumatismo
- CONCLUSIÓN:
- NO DESFLORACIÓN
- SIN SIGNOS DE TRAUMATISMO VAGINAL NI ANO-RECTAL
(omisis)
-DECIMO SEGUNDO: AMPLIACIÓN DE ENTREVISTA, de fecha 12 de agosto de 2015, rendida a la niña Y.Y.C.Y., ante esta oficina fiscal del Ministerio Público manifestó lo siguiente:
“(…)resulta que JUNIR BARRIOS, de veintidós (22) años de edad, quien es el sobrino de padrastro de nombre JOSÉ LUIS CEDEÑO, me tocaba desde que yo tenía ocho (08) años de edad. Ya que cuando yo iba para la casa de él a jugar con la prima de él de nombre GÉNESIS, siendo que su casa ubicada arriba de la mí, en el Barrio Federico Quiroz, Sector Calle Vista, Parroquia Sucre, él siempre le decía a su prima GÉNESIS que fuera a jugar juego de video Wii, entonces cuando yo me quedaba en la sala de la casa, él me comenzó a manosear mis senos, ese tiempo yo tenía ocho (08) años de edad, luego me llevó para el cuarto de su mamá, y entonces ahí me trataba de quitar la ropa pero yo no me deje, me fui al mueble de la sala y me quedé dormida, y ahí él JUNIOR me paso al cuarto de su mamá, me desnudo tocando con su mano todo el cuerpo y mi ahí abajo, en mi vagina. Él se bajó el pantalón y su pene me lo coloco en la parle de afuera de mi vagina, intentando penetrar en mi vagina. Así pasaron los días y él a veces me tocaba, eso no era todos los días y me besaba en la boca, me amenazaba que no le diera nada a mi mamá ni nadie, porque si no iba a pegar y me mostraba un palo como un tubo de hierro. Esos meses que pasaron cuando yo iba a dormir a mi casa, él me decía varias reglas, las cuales eran no hablarle a mi mamá, ponerme seria con mi mamá, acostarme temprano y abrir una ventana del cuarto para que él me viera que yo estaba dormida, esas reglas que él me indicaba yo tenía que repetírselas cuando me iba de la casa, y cuando yo no cumplía esas reglas, él me pegaba con correa, palo en los brazos, piernas y manos, en todo el cuerpo. Y cuando yo salía con mi mamá, él me pegaba y me decía que se iba a volver loco e iba a matar a mi mamá. Mi padrastro JOSE LUIS me daba el regalo del navidad, yo no podía abrazarlo para darle las gracias, ya que JUNIOR, se molestaba y me pegaba, también cuando iba para la playa, tenia que colocarme una falta encima del traje de baño, ya que si yo llegaba sin la marca de braceado de la daifa, él me cortaba en la pierna y debajo del glúteo con una navaja y me echaba sal y limón, Mi mamá KATERIN, se deba cuenta de los morados y marcas que tenía en las piernas y ella me preguntaba y yo le decía mintiéndole que me había caído por las escaleras. Recuerdo que JUNIOR, me mandaba a decir en el colegio a mi maestra LILIBETH, bueno cuando yo estaba en tercer 3º grado. Que mi mamá me pegaba y que los morados de las piernas me los hacia ella, todo eso fue mentira, porque él me mandaba a decir esas cosas, luego la maestra yo le dije que todo era mentira, ya que él quería que mi mamá fuera presa sin hacerme nada. JUNIOR me colocaba las manos hacia atrás y mis manos me las amarrabas con tira plástica que se cierra, me acostaba boca abajo y me pegaba. También si un niño se sentaba al lado mío, él se molestaba y me pegaba. Después en el 13 de octubre de 2014, en la casa de JUNIOR, en el cuarto de la mamá de él, me decía que me quedará tranquila, me acostó en la cama entonces él se quitó el pantalón quedando la parte de debajo de su cuerpo desnudo, y ahí colocó su pene en mi vagina y decía que me quedará quieta, porque yo le decía que no quería, entonces agarró su pene y me lo puso en mi vagina, a mi dolía demasiado, hasta que iba entrando en mi vagina, hasta que yo sentí que me penetró y el tocaba su pene y boto los espermatozoide en el baño, luego se sentó a mi lado de la cama y me dijo que las mujeres tiene una pared en su vagina, y que cuando el pene entra en la vagina eso se explota y comienzo a sangrar por la vagina, yo no bote sangre por mi vagina, así me llegó a penetrar su pene en mi vagina como seis (06) veces, cada vez que iba para su casa. El día el 31 de diciembre del año pasado 2014, en la casa de la abuela de JUIOR, que queda cerca de la casa, me tocaba con sus manos por encima de mi ropa, los senos y partes intimas, y me obligó que me agachará por encima de su rodilla, él se bajó los pantalones, me dijo hazlo, yo le dije que no. Y después me quiso dar una cachetada por no hacerlo, entonces el me obligó y me puso su pipí en mi boca, y botaba espermatozoide en mi boca y yo escupí eso de mi boca en el baño, y mandaba a enjuagar la boca con agua. Después de ahí, en el mes de enero del 2015, los vecinos de dijeron a mi mamá que ellos vieron cuando JUNIOR me estaba penetrando su pene en mi vagina en el cuarto de su mamá entonces mi mamá me llamo llorando, cuando yo estaba en la casa de él, me preguntó lo que los vecinos le habían dicho, yo se lo negué por miedo por dentro. En ese momento mi mamá me reviso mis partes íntimas y me vio una toalla sanitaria, y me preguntó que porque yo tenía una toalla, y yo le dije que me había desarrollado, entonces mi mamá fue y me dejó en la casa encerrada, y llamo a la familia y le contó así llamaron a la policía, este después mi tío el hermano de mi mamá estaba molesto, llegaron los primos de mi mamá, me abrazaron y me dijeron que dijera la verdad, y yo lo negaba todo en esos momentos. Mi mamá fue a formular la denuncia a la policía, y me fui a vivir con mi papá ICAREY CASTEJÓN, actualmente estoy viviendo con mi papá y no quiero ir más para esa casa. Es todo”
-DECIMO TERCERO: RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº RML-3261-2015, realizado a la víctima Y.Y.C.Y., de 10 años de edad, examinada el 12-08-15, por la Dra. DAYAN SALAZAR, profesional forense II., y Dr. JORGE REYES profesional Forense II. Adscritos a la División Médico Forense del Ministerio Público, en el cual se dejan constancia de lo siguiente:
ÁREA GENITAL:
Genitales Externos: Femeninos
Configuración/ Aspecto: Normal.
Himen presente: Si, Descripción Himen: Anular.
Descripción: Himen anular borde libre liso festoneado elástico dilatable al tacto bidigital, no se observa desgarros.
AREA ANO RECTAL Y PERINÉ:
Configuración/ Aspecto: Normal.
Tono Esfinter: Tónico. Descripción Esfínter: Tónico
Estriaciones Presentes: Si, Descripción Estriaciones: Radiadas Presentes. Desgarros: No.
Descripción: Esfínter anal tónico con estriaciones radiadas presentes sin lesiones traumáticas o desgarros.
CONCLUSIONES:
Área Genital: Himen Indemne.
Área Anal: Sin lesiones.
Área Extra Genital: Sin lesiones
Área Para Genital: Sin lesiones
(omisis)…”
En este orden de la citada decisión recurrida, se observa que el juez a quo para dictar el sobreseimiento de la causa en el presente asunto, entre otros particulares señaló lo siguiente:
“…El Ministerio Público presentó…, escrito acusatorio…mediante el cual solicitan el enjuiciamiento del imputado JUNIOR JOSE BARRIOS…por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, estableciendo como hechos objeto del proceso los siguientes:
“El 14 de enero de 2015, en donde la niña Y.Y.C.Y (SE OMITE IDENTIDAD), manifiesta que el ciudadano acusado, en el mes de Octubre comenzó a tocar sus partes y el día 13 de octubre 2014, la lanzo en la cama de la mama de este a la fuerza, le decía que me quedara tranquila, entonces él se quito el pantalón quedando la parte de debajo de su cuerpo desnudo y ahí coloco su pene en la vagina de la niña, diciéndole que se quedara quieta negándose la misma e implorándole que no quería, posteriormente el ciudadano JUNIOR BARRIOS agarró su pene y lo puso en su vagina, la niña hoy victima manifestaba que le dolía demasiado hasta que lo iba introduciendo en su cavidad vaginal, sintiendo que la penetró… el ciudadano JUNIOR BARRIOS la hostigaba imponiéndole varias reglas, entre ellas, era no hablar con su mamá, ponerse seria con su mamá, acostarse temprano… (Omissis) esas reglas cuando no las cumplía era agredida con una correa o palo en los brazos piernas o brazos, ocasionando violencia física… (Omissis) cuando la niña salía con su progenitora el ciudadano JUNIOR BARRIOS le pegaba y le decía que se iba a volver loco la amenazaba que iba a matar a la mamá, causándole un daño a nivel emocional…”.
PUNTO UNICO: presentada la acusación del Ministerio Publico y ratificada en este acto en contra del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.Y.C.Y (SE OMITE IDENTIDAD), este Tribunal una vez revisada la acusación interpuesta de manera tempestiva por la vindicta pública, evidencia que los hechos por los cuales se inició dicha investigación, a través de la denuncia interpuesta por la niña víctima, evidentemente se subsumen en la comisión de algunos de los delitos previstos en la Ley Especial que rige la materia, no obstante este Juzgador observa que los medios de pruebas ofrecidos por la representante del Ministerio Publico, se contraponen al testimonio de la niña víctima y siendo así, cabe advertir que para pasar a juicio oral y público (sic) al hoy acusado (sic) la investigación debe arrojar ese grado de certeza necesaria que permite inferir un pronóstico de condena en su contra, como exigencia necesaria del legislador de acuerdo a lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal… en tal sentido dicha acusación debe darse cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del imputado en esos hechos, aunado a ello debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio dicha imputación, como colorario de lo anterior encontrándonos en la etapa en la cual se busca depurar el proceso de toda violación o transgresión de principios, derechos y obligaciones, quien aquí decide sensibilizado como se encuentra en la materia de violencia de género, observa que los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública como lo son el examen vagino-rectal y el examen psicológico no arrojan ningún elemento de convicción que permitan demostrar los hechos narrados y explanados en la acusación, siendo medios de pruebas de especial importancia para acreditar la comisión de los delitos supra señalados, arrojando los mismos como conclusiones en los exámenes antes señalados que no existen desfloración, ni ningún tipo de traumatismo ni vaginal ni ano rectal, fundado elemento de convicción para determinar la comisión del delito de abuso sexual con penetración continuado, así como también se puede apreciar en la evaluación psicológica no existen alteraciones emocionales relevantes, detalle este de suma importancia que debe estar presente en las víctimas de delitos de violencia de género como lo son los delitos de Acoso u Hostigamiento y Violencia Psicológica, constatándose asimismo en las actas que conforman el presente asunto ni en la acusación presentada examen físico que determine algún tipo de lesión de las explanadas en la acusación, para acreditar el delito de Violencia Física; advirtiendo que quien aquí decide, no busca usurpar funciones propias de un Tribunal de Juicio, sino que encontrándonos en la fase preparatoria es deber del Juez de Control realizar un análisis factico y jurídico que sustenten el escrito acusatorio, fungiendo como un filtro a fin de evitar la interposición de un escrito acusatorio infundado y arbitrario, en este caso al no evidenciarse el pronóstico de condena el Juez de control no deberá de dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que la doctrina ha denominado la “Pena del Banquillo”, que no es más que la falta de elementos para enjuiciar a un imputado. Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal DESESTIMA la acusación interpuesta, por la vindicta publica en contra del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS,… por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.Y.C.Y (SE OMITE IDENTIDAD). Y De conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 4º decreta el sobreseimiento de la causa…
…En este orden de ideas, es imperioso se trae a colación sentencia Nº 1303, de fecha 20 de Julio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), la cual establece:
“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal”.
…Asimismo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 121, de fecha 18 de abril de 2012, dejó asentado:
“…En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio público su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio”.
…Aunado a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, ha señalado la Facultad o deber que tiene el Ministerio Público como parte acusadora del Estado:
“…la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción que indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.
De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona”.
…De las sentencias anteriormente transcritas al contrastarlas con la denuncia y las diligencias de investigación realizada por la vindicta pública, a fin de fundamentar su acto conclusivo, vale decir, la acusación, se deduce que los hechos por los cuales se inició dicha investigación, a través de la denuncia interpuesta por la niña víctima, evidentemente se subsumen en la comisión de algunos de los delitos previstos en la Ley Especial que rige la materia…
… En consecuencia este juzgador de la revisión del escrito de acusación y las diligencias de investigación incorporadas a la investigación por el Ministerio Público, y que constituyen la fuente de la prueba que sería evacuada en un eventual juicio oral, observa que existen falta de fundamento serio para acusar por cuanto los datos conviccionales emanados de los elementos que son fuente de prueba son insuficiente, por cuanto claramente no permiten establecer que existe un fundamento serio para la imputación de tales delitos, por consiguiente, tales presupuestos no podrían ser verificados probatoriamente, no guardando relación de pertinencia, la prueba ofrecida con los hechos descritos en la citada acusación.
…En consecuencia, se declara la libertad plena y sin restricciones del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541 y cesa cualquier medida de Protección y Seguridad que haya sido dictada a favor de la víctima, conforme a lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se decide. ..” (cursiva de la Alzada)
Estimando la recurrida, que al contrastar los hechos señalados en la acusación penal, los cuales a juicio del Ministerio Publico, constituyen el presunto delito objeto de impugnación, con las exposición dada por la madre de la victima niña Y.Y.C.Y Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 10 años de edad, en su denuncia interpuesta ante la Sub delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 14 de enero de 2015, así como la versión aportada por la niña víctima no se corrobora o se compadece con el resultado del reconocimiento médico legal ginecológico efectuado por la División de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, indicando además el A quo que el reconocimiento médico legal, así como el informe psicológico no arrojan “…ningún elemento de convicción que permitan demostrar los hechos narrados y explanados en la acusación, siendo medios de pruebas de especial importancia para acreditar la comisión de los delitos supra señalados, arrojando los mismos como conclusiones en los exámenes antes señalados que no existen desfloración, ni ningún tipo de traumatismo ni vaginal ni ano rectal, fundado elemento de convicción para determinar la comisión del delito de abuso sexual con penetración continuado, así como también se puede apreciar en la evaluación psicológica no existen alteraciones emocionales relevantes…”. (cursiva de la Sala)
En este orden, advierte esta Sala que el juez en el fallo impugnado, no tomó en cuenta que de las actas de investigación, que fueron aportados como elementos de convicción, cursan las entrevistas del ciudadano HERBER CONTRERAS, ante la Sub-Delegación Oeste del CICPC, quien señaló entre otras cosas que en reiteradas oportunidades observó:”…una conducta inadecuada de parte de Junior barrio hacia la niña Y.C., tanto así que a finales de año observé al mencionado ciudadano en una ventana atrás de la niña arrecostando sus partes íntimas y haciendo movimientos obscenos como si mantuviera relaciones sexuales yo estaba en compañía de mi pareja de nombre Mariana Vásquez…”; y la ciudadana MARIANA VAZQUEZ, ante la Sub-Delegación Oeste del CICPC, quien manifestó que”…desde el mes de diciembre del año pasado…yo he notado desde mi ventana que el toca a la niña, también en varias oportunidades observe que él le estaba haciéndole algo a esta niña, en realidad no logre observar si la estaba penetrando pero si estaba muy pegados, yo me indigne y quería decirle a la madre de nombre KATHERIN, pero mi esposo siempre me decía que eso no es problema de nosotros que era mejor no decir nada para evitar problemas, también observe que discutían como marido y mujer y siempre veía a la niña llorando y el la trataba mal y ella como una gafa detrás de él como enamorada…”; y si bien, en la fase intermedia, no es necesario realizar una valoración a fondo de los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, debe efectuarse un análisis por separado y en conjunto de los elementos de convicción, en el cumplimiento del control sustancial de la acusación.
Asimismo, aduce la recurrida que de la revisión del escrito acusatorio presentado, como de los actos investigativos que la sustentan, como medios probatorios para ser evacuados en un posible juicio oral, “…observa que los medios de pruebas ofrecidos por la representante del Ministerio Publico, se contraponen al testimonio de la niña víctima… en tal sentido dicha acusación debe darse cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho…”, es decir, que no existe una coherencia o concordancia, entre lo expuesto por la victima y las pruebas técnicas olvidándose la recurrida del resultado del informe psiquiátrico-psicológico efectuado a la niña Y.Y.C.Y. por expertos adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual se concluyó:”… Sin embargo, es importante señalar que la evaluada presenta un discurso válido y consistente sobre la situación de abuso sexual sufrida…”.
Conforme a lo expuesto, le asiste la razón al recurrente, quien denunció que el juez a quo, efectuó una errónea interpretación a diversas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al control material y formal de la acusación pues del fallo recurrido se logró establecer apreciaciones de fondo sobre los hechos que dieron origen a la acusación penal, por cuanto las consideración aportadas en dicha decisión, es el resultado de la determinación de los hechos objeto de acusación, extendida a todos los aspectos relacionados o supeditados con el presunto delito y la autoría o el grado de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que permitieron concluir a la inexistencia de un posible pronostico de condena.
Así mismo, este Tribunal Colegiado constata de la decisión objeto de impugnación, que el juez a quo, como fundamento para inadmitir la acusación penal, se circunscribió únicamente a señalar que la versión aportada por la niña Y.Y.C.Y., no se corroboraba con el resultado del reconocimiento médico legal, indicando además que en el resultado del informe psiquiátrico-psicológico, se concluyó que la niña no presenta ningún tipo de alteración emocional relevante, verificando esta Alada, que la recurrida efectuó una valoración a priori del contenido del mismo; además, de establecer que la exposición de la niña era carente de similitud en cuanto al modo de comisión de los hechos, lo que determinó el Juez de instancia en su decisión, al realizar una comparación de la versión de esta frente a los demás medios probatorios presentes en actas, producto de la investigación, verificándose en consecuencia que la instancia en su decisión procedió a efectuar un juicio de valor adelantado al fondo del asunto.
En virtud de lo expresado, concluye esta Alzada que en el presente caso el juez a quo, una vez finalizada la audiencia preliminar, señaló:”…de la revisión del escrito de acusación y las diligencias de investigación incorporadas a la investigación por el Ministerio Público, y que constituyen la fuente de la prueba que sería evacuada en un eventual juicio oral, observa que existen falta de fundamento serio para acusar por cuanto los datos conviccionales emanados de los elementos que son fuente de prueba son insuficiente, por cuanto claramente no permiten establecer que existe un fundamento serio para la imputación de tales delitos, por consiguiente, tales presupuestos no podrían ser verificados probatoriamente, no guardando relación de pertinencia, la prueba ofrecida con los hechos descritos en la citada acusación; y tal como se destacó up supra, dicha apreciación constituyó una valoración no solo sobre la estimación de la ocurrencia de los tipos delictivos calificados en el acto conclusivo de acusación, sino la posibilidad de que los mismos pudieran ser atribuidos a dicho ciudadano…”, lo que efectivamente le correspondió resolver conforme a las facultades previstas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando la Sala que el A quo efectuó un juicio de valor más allá de un análisis formal y material del acto conclusivo de acusación, y además no tomó en cuenta todos los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público sustentó la acusación, procediendo a inadmitir el acto conclusivo constituyendo a criterio de este Tribunal Colegiado vulneración al principio de inmediación, denunciado por el recurrente.
Es así como se debe enfatizar en la garantía del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual contiene implícitamente los postulados que se deben aplicar a todas las actuaciones, tanto de índole administrativas como judiciales, y a estos efectos resulta oportuno conceptualizar el mismo, acogiendo para ello la definición dada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, así:
“Se denomina debido proceso, a aquel proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude al artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”
En este orden, el debido proceso, es un principio legal y constitucional por el cual el Estado debe respetar todos los derechos legales que posee una persona según la ley. Y desde el punto de vista procesal, es un principio jurídico según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez.
Así las cosas, el Debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro un proceso penal por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitución con el objetivo de que: los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente.
Vista las anteriores definiciones, debemos concluir que siempre que en un proceso judicial se vulnere alguno de los postulados contenidos en los ocho (8) numerales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indefectiblemente se estará desconociendo la tutela judicial efectiva, a que se contrae el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no solo basta que se respete el principio de la igualdad entre las partes, asegurándose la estabilidad de las actuaciones procesales, la cosa juzgada y la efectividad de lo decidido, sino, que todo lo anterior lo realice el Juzgado con competencia para hacerlo, bajo las normas de procedimiento establecidas en las leyes.
En pocas palabras, el derecho constitucional al debido proceso se traduce y se concentra en la exigencia de que se respeten todas las garantías procesales establecidas en la ley a los fines de garantizar un proceso justo.
Uno de los derechos que rige el debido proceso y la tutela judicial efectiva lo constituye el principio de seguridad jurídica, y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3180 del 15 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, asentó lo siguiente:
“…Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En este sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la Ley Sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 Constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 Constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad…”.
Ahora bien, debe señalarse que el proceso como conjunto de actos, está sometido a ciertas formalidades. Según éstas, los actos deben realizarse de acuerdo con condiciones de tiempo y lugar, de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que, los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del Derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica y la certeza.
Esta Sala se permite referirse al hecho de que las formas no se establecen caprichosamente, sino por una finalidad trascendente, y a ello obedecen. En otras palabras, las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el Código Orgánico Procesal Penal, no formulan unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función. Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, la actividad procesal de las partes para la reclamación de sus derechos, quedaría librada a un acto gracioso de la autoridad, que podría ser arbitrario, creándose así un caos.
Las formalidades deben ser completadas con la legalidad de las formas lo cual es opuesto a la libertad que se le da a los jueces para imponer la forma de los actos procesales, ya que la legalidad de las formas se da porque la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y precisamente esto impide que las partes y el juez modifiquen, aunque sea bajo acuerdo, formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso.
Así las cosas, observa este Tribunal Superior Colegiado, que la violación a las formas esenciales constituye un hecho grave, el conjunto de modalidades y formalidades que conforman el procedimiento fue instituido para conceder la confianza en la población y precisamente la consecuencia del no cumplimiento de las formas es la nulidad de cualquier acto que las viole.
Es así como, toda vez que el representante del Ministerio Pùblico aduce que la recurrida violentó la garantía contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hace necesario que esta superioridad de manera previa verifique vicios que supongan quebrantamiento de principios constitucionales y normas procesales, con ocasión de las actuaciones jurisdiccionales, y, en este sentido reitera el criterio sostenido en decisión nro. 393-12, de fecha 23 de octubre 2012, asunto CA-1357-12 VCM, en la cual se señaló lo siguiente:
“...En este sentido se aprecia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conceptúa al Estado venezolano como de Derecho, siendo éste el que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, salvaguardando los bienes superiores a saber: la vida, la libertad, la justicia, la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos; pudiendo afirmarse que el Estado, acapara la función punitiva, la cual no ejerce de manera absoluta sino con sujeción a ciertos límites, entre otros, el del juicio legal, porque el destinatario o la destinataria de la acción penal tiene derecho a un proceso que debe desarrollarse de manera predeterminada, sin que pueda sorprendérsele con un delito y una pena no señalado con anterioridad, ni con un rito desconocido.
Se establece así el proceso para garantizarle a todo ciudadano y ciudadana y a la sociedad, una recta impartición de justicia, por parte de sus operadores y operadoras bajo lineamientos dictados desde la Constitución Política, quienes han de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derechos fundamentales y las demás garantías; para ello se cuenta con el debido proceso, que en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico otorga, en pro de hacer valer sus derechos sustanciales dentro de un procedimiento judicial o administrativo, cuyos alcances están determinados por atribuciones y mecanismos establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento, de acuerdo a ciertos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que el debido proceso tiene una doble dimensión: La formal y material.
El debido proceso formal, consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida para que se cumpla el axioma de que no es posible condenar a una persona, sin antes ser oída por sus jueces naturales y vencido con la plenitud de las formalidades legales, es decir, la existencia previa de los procedimientos investigativos y de juzgamiento a los que debe ser sometido el imputado y mediante la cual se fijan las competencias, las formas y maneras que han de presidir la realización de toda actuación penal, indicando esto que el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario o funcionaria competente, en la oportunidad y lugar determinado, con las formalidades legales, conjugándose así en el mismo, conceptos como los de legalidad y del juez o jueza natural, limitados en el tiempo, espacio y modo.
El debido proceso material, es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales como límite a la función punitiva del Estado, no refiriéndose al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto, por ende, hay debido proceso desde el punto de vista material, si se respetan los fines superiores, como: la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica; los derechos fundamentales, como la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la inmediación, la prohibición de reformas in peius y del doble proceso por el mismo hecho, entre otros.
Al efecto, debe distinguirse el proceso del procedimiento, entendiéndose al primero como el conjunto de directrices que intervienen organizadamente con el objeto de realizar la función jurisdiccional (la cual es la resolución del conflicto planteado), siendo el instrumento para cumplir ciertos objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica adecuada al derecho, brindar una tutela judicial efectiva y establece el orden de los actos, mientras que el segundo es el método de ejecución y regulación de un acto que se desarrolla en el tiempo, es la regla por la cual se producen modificaciones en una realidad para obtener un determinado resultado, siendo la medida del proceso; avalando a su vez el equilibrio de potestades, sujeciones, derechos, deberes, expectativas y cargas de los diversos sujetos procesales.
El proceso como conjunto de conductas, está constituido por actos, que son una clase de hechos que dependen de la voluntad humana, considerados algunos como jurídicos que afectan al proceso y su procesabilidad; estos son los llamados actos procesales, realizados por la víctima, el Ministerio Público, el imputado, la Defensa y el órgano jurisdiccional, pudiéndose diferenciar los relativos a la constitución del proceso: Denuncia y querella; referentes a su modificación o desarrollo: Acusación, impugnación, archivo y los que terminan o extinguen el proceso: Solicitud de sobreseimiento o desestimación y la oposición de excepciones; por lo que su clasificación depende de quien provenga, y con arreglo a la función que cumplen en el proceso.
De estas categorías interesan los actos jurídicos relacionados con la modificación o desarrollo del proceso, específicamente la acusación, la cual es uno de los actos que finalizan la llamada fase investigativa dando inicio a la intermedia concretando el ejercicio de la acción por parte del Estado, representado por el Ministerio Público; en otros términos, transforma el proceso de una etapa a otra.
En este orden de ideas, se considera que la violación del debido proceso, trae como consecuencia la nulidad del acto trasgresor, sobre la base del contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al indicar que todo “(…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”
Por lo tanto, los actos procesales deben en todo momento respetar las garantías, es decir, aquellos derechos consagrados a fin de la defensa de la dignidad humana, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Es así como, la nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni mucho menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad.
Es pertinente diferenciar entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad, y ello tiene trascendencia en la medida que un acto con vicios puede eventualmente generar la pérdida de su efecto jurídico y sin embargo dejar válido el proceso, lo que no ocurre en el proceso viciado de nulidad, que afecta a su universo; presumiéndose iuris tantum, que todos los actos procesales deberían ser saneables, estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1115 de fecha 6 de junio de 2004, que el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 de la ley procesal penal, por lo que ningún acto que contravenga la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y las leyes, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; de forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables de aquellas saneables; por ende, al no ser saneable el acto, se establece la nulidad absoluta, prevista en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace valer ex officio y de pleno efecto, siendo conminatorias, teniendo los jueces y las juezas la potestad de rechazarlas o admitirlas. (Decisión de esta Sala Nro. 171-13, causa CA-1441-13 VCM del 23 de mayo de 2013).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2907 del 7 de octubre de 2005, dispuso el carácter taxativo de la enumeración de las situaciones que conlleva a la nulidad absoluta, disponiendo que “…siendo las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan; resultando amplio los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, y como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, el listado en cuestión no está totalmente enunciado en el texto de la misma y correspondiéndole al juez o jueza determinar si el derecho que resulta lesionado es de aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables mediante la nulidad absoluta....”.
En este orden, se hizo necesario para la Alzada, hacer una revisión de la decisión impugnada así como de los elementos de convicción indicados por el recurrente a fin de verificar si el pronunciamiento fue emitido ceñido al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y de esta manera constatar la existencia o no del vicio aludido por el quejoso, constatando que el Ministerio Público interpuso acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano Junior Barrios Cedeño, acusación ésta en la cual el impugnante discrimina una serie de elementos de convicción que forman parte de los medios de pruebas ofertados, y con los cuales pretende demostrar la ocurrencia de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es perjuicio de la niña Y.Y.C.Y, así como la participación del imputado en la comisión de los mismos.
En este orden, se verifica que el Tribunal procedió a establecer que el acto conclusivo de acusación no cumple con los extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el resultado del reconocimiento médico legal ginecológico, no corrobora el verbatum aportado por la niña presunta víctima, aduciendo además que el informe psiquiátrico-psicológico dejó establecido que la niña evaluada no presentaba ningún tipo de alteración emocional, sin embargo nada señaló en relación a las deposiciones de dos presuntos testigos cuyas actas de entrevistas fueron tomadas por el despacho fiscal y que fueron señaladas en su acto conclusivo, además de la conclusión a la que arribó el experto forense.
En el caso concreto tal y como se estableció supra en relación a la institución de las nulidades, este Tribunal Colegiado, efectuó una revisión a la determinación dictada por la recurrida, observando que efectivamente el A quo celebró la audiencia preliminar, acto siguiente a la interposición del acto conclusivo de acusación por el Ministerio Pùblico; sin embargo, del contenido de la decisión que cursa en las actuaciones se verifica que la misma carece de total motivación, toda vez que si bien, el Juzgador de Instancia inicia su determinación efectuando un análisis de los hechos, señalando que:”… evidencia que los hechos por los cuales se inició dicha investigación, a través de la denuncia interpuesta por la niña víctima, evidentemente se subsumen en la comisión de algunos de los delitos previstos en la Ley Especial que rige la materia…” para luego señalar que los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Pùblico sustenta su acto conclusivo no son suficientes para la demostración de los hechos calificados en el mismo, concluyendo que en consecuencia lo procedente era decretar El Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano Junior Barrios Cedeño.
Verificando esta alzada que no existe ilación u orden dentro de la motivación para llegar a la conclusión arribada por la recurrida de inadmitir el acto conclusivo de acusación y proceder a decretar el Sobreseimiento de la Causa Penal seguida al ciudadano Junior Barrios Cedeño. Así las cosas, en cuanto al deber de motivar, los criterios establecidos por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, señalan que el Tribunal debe realizar un adecuado análisis de cada una de las solicitudes efectuadas por las partes, cumpliendo cabalmente con la garantía del Debido Proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; debiendo dichas decisiones ser claras, precisas y congruentes con las solicitudes de las partes, tomando en consideración los argumentos empleados en la respectiva pretensión, con la finalidad de dar una respuesta lógica acerca de las razones por los que se aceptan o se rechazan las peticiones impetradas por los justiciables.
Al respecto, la Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1893, del 12 de agosto de 2002, indicó, que:
“... en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los Jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro).
Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.
Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público…”.
Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 46, del 11 de febrero de 2003, dispuso que:
“… la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva…”.
El artículo 157 del Código Adjetivo, prevé: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
De las transcripciones anteriores, es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las solicitudes, y de igual forma, es un deber para esta Alzada constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos.
Por tales razones, el Tribunal debe cumplir con la fundamentación debida, y en caso contrario indefectiblemente quebrantaría el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que deben acompañar a todas las decisiones judiciales en el sentido de que sean debidamente motivadas y por ende congruentes con relación al caso concreto; siendo deber ineludible de todo órgano jurisdiccional analizar conforme a derecho todas las peticiones que les corresponda resolver en los distintos asuntos sometidos a su conocimiento.
Una vez sentado lo anterior, esta Sala observa que si bien hubo pronunciamiento por parte del A quo, su conclusión no explicó de manera razonada y motivada que conllevó a emitir tal pronunciamiento, considerando la Sala que el Tribunal de instancia violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y efectuó una errónea interpretación de las sentencias Nro. 1303 del 20-07-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y 121 del 18-04-2012 de la Sala de Casación Penal, y si bien, la jurisprudencia, prevé el control formal y material de la acusación, este control debe efectuarse de manera motivado y analizado y con relación al análisis de los requisitos de fondo, estos deben efectuarse por separado y engranados entre si, y no de forma genérica, obviando unos de otros,
En este orden, toda vez que el juez de la recurrida, no cumplió con el deber de emitir la decisión clara, precisa y motivada, conforme lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a establecer las razones y sustento en los cuales basó su determinación, lo que indefectiblemente conlleva a declarar con lugar la apelación interpuesta por el Abogado Edgar Cisneros, Fiscal Provisorio Centésimo Decimo Quinto (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y, en consecuencia este Tribunal Colegiado, actuando bajo el mandato del segundo aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal procede a anular la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, y, en su lugar ordena que un Juez o Jueza distinto al Juzgado cuya decisión es anulada conozca y se pronuncie de manera motivada en relación a la admisión o no del acto conclusivo de acusación, con prescindencia del vicio señalado en el presente dispositivo. Y así se declara.
Por consiguiente, esta Sala de la Corte de Apelaciones declara con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Edgar Cisneros en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Decimo Quinto (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y en consecuencia ANULA la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 174, 175, 180 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena que un Juez o Jueza distinto al que celebró la audiencia anulada se pronuncie de manera motivada sobre la admisión o no del acto conclusivo de acusación.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley UNICO: ANULA la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 180 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena que un Juez o Jueza distinto al que celebró la audiencia anulada se pronuncie de manera motivada sobre la admisión o no del acto conclusivo de acusación, con prescindencia del vicio señalado en la presente decisión, en la causa alfanumérica AP01-S-2015-0004861, nomenclatura del referido Juzgado.
Publíquese, Registrese y déjese copia de la presente decisión y remítase a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que sea distribuido a un Juzgado distinto al Tribunal Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 27 días del mes de abril de 2017.
EL JUEZ PRESIDENTE.
JESUS BOSCAN URDANETA
LAS JUEZAS INTEGRANTES
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA CARMERYS MATERANO
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,
ANDREA ACOSTA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,
ANDREA ACOSTA
