Decisión Nº CA-3095-16VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 01-06-2018

EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
Número de expedienteCA-3095-16VCM
Número de sentencia142-18
PartesACUSADO: FRANKLIN VELASQUEZ PINTO; REPRESENTANTE LEGAL DE LAS VÍCTIMAS: SABRINA GALARRAGA KARINA DEL CARMEN, PROGENITORA DE LAS NIÑAS VÍCTIMAS L.K.S.S. Y L.K.S.S; FISCALÍA OCTAVA (08º) DEL MP VARGAS; DEFENSA PÚBLICA Nº 02 VARGAS
PonenteFelix A Camargo López
Tipo de procesoSin Lugar
TSJ Regiones - Decisión


Caracas, 1 de junio de 2018
208º y 159º

EXP. Nro. CA-3095-16 VCM
SENTENCIA Nº 142-18

INTEGRANTES DE LA CORTE: FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ. JUEZ PRESENTE PONENTE. OTILIA D. CAUFMAN y CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, JUEZAS INTEGRANTES. SECRETARIA: NORYS ESTHER MARTÍNEZ NIÑO

MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO EL ESTADO VARGAS

ACUSADO: FRANKLIN VELASQUEZ PINTO, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.865.843.

DEFENSORA DEL ACUSADO: Abogada NEVIDA VARGAS, Defensora Publica Segunda de Violencia del estado Vargas.

REPRESENTANTE LEGAL DE LAS VÍCTIMAS: SABRINA GALARRAGA KARINA DEL CARMEN, progenitora de las niñas víctimas L.K.S.S. y L.K.S.S., de 6 y 4 años

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación de sentencia, interpuesto por la ciudadana NEVIDA VARGAS, actuando en su carácter Defensora Publica Segunda de Violencia del estado Vargas en la causa seguida contra el ciudadano FRANKLIN VELASQUEZ PINTO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.865.843, según se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 112 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la sentencia condenatoria, publicada en su texto integro el 29 de julio de 2016, por el Juzgado Primero (01º) de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a través de la cual condenó al referido ciudadano por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Juzgado a quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a los fines de ser distribuido a esta Corte, siendo recibido el 29 de septiembre de 2016, designándose ponente al Juez Integrante Presidente JESUS BOSCAN URDANETA.

En fecha 08 de diciembre de 2016, esta Alzada dictó decisión Nº 279-16, mediante la cual admitió el presente recurso de apelación de sentencia.

En fecha 07 de Julio de 2017, se abocó al conocimiento de la presente causa el Juez FELIX ALEXIS CAMARGO LÓPEZ, en sustitución del Juez JESÚS BOSCAN URDANETA, quien asumió la ponencia y actúa y suscribe la presente decisión con tal carácter.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 29 de Julio de 2016, la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Vargas, emitió sentencia a través de la cual condenó al ciudadano FRANKLIN VELASQUEZ PINTO por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual consta lo siguiente:

“…1.- CULPABLE, al ciudadano FRANKLINVELASQUEZ PINTO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.865.843, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑAS AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 259 DE LA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las niñas L.K.S.S de seis (06) años de edad y L.K.S.S, de cuatro (4) años de edad (identidad omitida de conformidad con lo previsto en el articulo 65 ejusdem. En consecuencia,
2.- SE CONDENA a cumplir la pena de VENTISIETE (27) AÑOS Y DOS MESES DE PRISION de prisión y las accesorias de ley contenidas en el articulo 69 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relativas a la inhabilitación política, y al sometimiento a vigilancia de la autoridad por una quinta parte de la pena luego de cumplida esta Igualmente como consecuencia de la presente decisión conforme a lo previsto en el articulo 70 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta y evitar que pueda reincidir en ella, mientras cumpla la condena.
3.- SE ORDENA LA RECLUSION en el Internado de YARE III, hasta tanto el Tribunal de Ejecución decida el sitio en el cual cumplirá definitivamente la pena impuesta,
4.- Se establece provisionalmente como fecha en que la condena finaliza el día 11 de NOVIEMBRE del año 2042.
5.- No se condena en Costas al ciudadano FRANKLIN VELASQUEZ PINTO…”

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana NEVIDA VARGAS, actuando en su carácter Defensora Pública Segunda de Violencia del Estado Vargas en su escrito de apelación inserto entre los folios 95 - 110 de la pieza IV, alegó lo siguiente:
“(…)
II
UNICA DENUNCIA

DENUNCIA DE LA FALTA MANIFIESTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA, EN VIOLACION AL ARTICULO 112 Numeral 2º DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA EN FRANCA RELACION CON LOS ARTICULOS 345 NUMERAL 2 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y ADMINICULADO AL RTITICULO 49 NUMERAL 1º DE LA CONTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

(…)
En este orden de ideas, es menester destacar que la sentencia esta sujeta a los requisitos taxativos de los artículos 345 y 346 de la ley adjetiva penal, del cual el de mayor relevancia con relación a lo alegado y aprobado es lo relativo a la congruencia, entendida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituyen el objeto del proceso, por cuanto delimitan el objeto del proceso (MORALES, Rodrigo, en su obra Actividad probatoria y valoración racional de la prueba, 2010)

En materia penal, se tiene como principio, que para construir la congruencia el juez debe hacer un examen exhaustivo entre la acusación y la sentencia, debiendo a conservarse la identidad entre el hecho imputado, el hecho juzgado o que se ventila en el juicio y el hecho sentenciado, ya que solo se podrá sentenciar sobre lo probado en el juicio, sobre la base de la acusación.

La Sentencia recurrida adolece de logicidad y motivación en cuanto a las consideraciones que utilizo el Juez para arribar a su pronunciamiento; en el capitulo que denomino ¨DE LAS PORUEBAS RECEPCIONALES¨ hace una serie de aseveraciones sin un fundamento lógico, ya que da por producidos unos hechos sin indicar cuales son los medios probatorios que lo llevan a esa convicción, es decir, no valora adecuadamente conforme a la sana critica los medios probatorios evacuados, y así permitir con logicidad y sin lugar a dudas, vale decir, con certeza, conocer de donde emano su convicción; soslaya e ignora totalmente los alegatos de las defensa y las declaraciones rendidas en el debate de juicio oral y publico de las personas que al mismo comparecieron, sin argumentar los motivos que lo conducen a desechar los alegatos, dando por acreditados incluso hechos que no se establecieron en el debate de juicio oral y reservado, a saber:
(…)

Ahora en la sentencia se verifica que la decisora aquo, no da respuestas ni positiva ni negativa de las premisa verdaderas de la controversia, siendo que la juez debía decidir la Litis en los términos que fue planteada, por lo que en virtud de la congruencia procesal en la que se debe basar la sentencia, no puede ir mas allá, ni fundarse en hechos distintos o diversos a los alegatos.

Debiendo existir una correlación tal entre la pretensión y lo decidido, con lo que se vicio la sentencia al infringir la congruencia al no considerar los hechos que fueron alegados por las partes se violenta no solo la forma de la sentencia conforme a los artículos 345 y 346 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que la colación del principio de congruencia genera nulidad de la sentencia, pues viola principios constitucionales y normas legales, que vician la sentencia de in motivación.

En atención a las consideraciones de hecho y derecho denunciadas y por cuanto se determina que la recurrida incurrió en vicio en la motiva violación del principio de congruencia conforme a la previsión de los artículos 345 y 346 numeral 2º adminiculado al articulo 112 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en relación con El artículos 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es por lo que, quien suscribe solicita muy respetuosamente sea declare CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia se decrete la nulidad de la sentencia impugnada ordenándose que se declare un nuevo Juicio Oral y Publico ante un Juez al que pronuncio la sentencia, ordenándose la libertad de mi defendido antes de la irrita decisión condenatoria.

E tal sentido es necesario advertir lo siguiente, la Digna Magistrado de la decisión AQuo obvio flagrantemente los requisitos mínimos establecidos para la motivación de la sentencia y que no indicar la Juzgadora de manera concisa, una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimo como acreditados por loa cuales arribo a tal decisión, que constituye la base para establecer la congruencia de la sentencia; Esto puede observarse de la simple estructuración que hizo la juez de la recurrida.

Esta norma impone al Tribunal de Instancia la oblación de determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que estime que han quedado acreditados durante el transcurso de debate oral. En el capitulo de la Sentencia recurrida subtitulado ¨HECHOS ACREDITADOS POR MEDIO DE LAS PRUEBAS RECEPCIONADAS, la Juez de Juicio no determina, no fija, no indica, de manera precisa y exacta cuales son esos hechos que en debate quedaron acreditados, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Lo que delimita una falta de motivación, por cuanto la sentencia no expresa los fundamentos de hechos y circunstancias que permite la adecuación a la norma, es decir tal como afirma RODRIGO RIVIERA, no sustenta lo decidido, no explica la conexión entre lo aprobado y lo alegado.
(…)

En atención a las consideraciones de hecho y derecho se determina que la recurrida incurrió en vicio de Inmotivacion por violación de la los requisitos de en los que se basa la congruencia de la sentencia consagrado en el articulo 346, numerales 3º en relación con el articulo 112 Numeral 2º De La Ley Orgánica Sobre el Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre de Violencia, es por lo que quien suscribe solicita muy respetuosamente sea declare CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia se decrete la nulidad de la sentencia impugnada ordenándose que se celebre un nuevo Juicio Oral y Publico ante un Juez distinto al que se pronuncio la sentencia, ordenándose la libertad inmediata de mi defendido en virtud de la irrita decisión condenatoria.

Estimas esta Representante de la Defensa, que la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación por violación del numeral 2º, del articulo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que establece nuestra norma adjetiva penal, como requisito de la sentencia que debe realizarse la interpretación de las pruebas según la sana critica observando las reglas de la lógica, lo conocimientos científicos y las máximas de experiencias.

Siendo que este tipo de error se refiere al contenido de los medios probatorios o mas propiamente dicho al resultado de la practica del medio probatorio, dado bajo dos modalidades; agregando contenido factico o expresiones facticas al medio probatorio; mutilando o suprimiendo contenido factico o expresiones y tergiversando el contenido probatorio o factico, hay propiamente un error de interpretación del contenido del medio probarotio (RIVIERA, Rodrigo, 2010)

En este orden de ideas, podemos observar la decisión Aquo, el vicio que doctrinalmente se ha advertido, ya que la juzgadora en el análisis que realiza de las declaraciones los expertos incorporados al debate DE LA PSICOLOGA NORMA XIOMARA SALCEDO, cometió este error básico, toda vez que en la interpretación de sus deposiciones, se puede verificar que mutilo algunas cosa, de lo que dicen y en otras adiciono efectos o tergiverso su contenido que no se desprende de sus declaraciones, elementos evidenciados en la valoración que hiciera la Juez en Funciones de Juicio, cuando describe las deposiciones testimoniales y las valoro a los efectos al fundamentar su decisión.
Con fundamento en el articulo 112 numeral 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia, Denuncio el Vicio de Inmotivacion del fallo por falta de aplicación de una norma jurídica, específicamente la contenida en el articulo 346 ejusdem, que establece que (…)

Así las cosas según la Juzgadora, señalo en la Audiencia del juicio que se respetaron y acataron todos los principios procesales establecidos en la Constitucional Nacional, Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, especialmente los principios de la necesidad de las pruebas, de la prohibición de aplicar el conocimiento privado de los jueces sobre los hechos, de la eficacion jurídica y legal de las pruebas, del conjunto probatorio del juicio, de la comunidad de las pruebas de la veracidad de las pruebas, de la contradicción, de la igualdad de oportunidades, de la publicidad de las pruebas, de la formalidad y legitimidad de las pruebas, de la inmediación, de la imparcialidad del Juez o Jueza de la evaluación de las pruebas y de la licitud de las mismas, entre otros principios.

Sin embargo se puede observar que durante la Audiencia y el Debate del Juicio oral y privado que pase a que en su dicho la magistrado de la decisión Aquo, refiere que no se acepto ni valoro ninguna prueba ilícita, ilegalmente obtenida, ni prohibida. Todas las pruebas recibidas, decepcionadas, valoradas y apreciadas fueron legitimas, por lo cual en el juicio se le respetaron al acusado todas y cada una de las garantías constitucionales procesales y legales consagradas y existentes en nuestra legislación.

Por ultimo, pero no menos importante, se vicia francamente de Inmotivacion la decisión puesto que en la presente, no se tomo en consideración ninguno de los alegatos que la Defensa realizo, es decir no se valoro o desecho ningún argumento a favor o en asistencia del acusado, pues de la lectura de la sentencia se tiene, que se acoge totalmente la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico a los hechos, así como los alegatos del fiscal en su interrogativo obviando la deposición y las múltiples oposiciones de la defensa, las cuales fueron mencionadas cada una de ellas, tal como las contradicciones, las incorporaciones ilegales denunciadas, el silencio de prueba alegado por la defensa en las conclusiones.

De lo anterior se desprende que la recurrida no motivo suficiente como para satisfacer los alegatos de la defensa, ya que motivar no constituye el hecho de justificar sin mayor explicación un hecho, por el contrario, motivar es exponer las razones que van a servir de fundamento al dispositivo del fallo, estimando lo que se considera verdadero y desechando lo que el Juez considera falso o inverosímil, mal se puede exponer esas razones si toman en cuanta todos los alegatos de las partes realizados en el debate oral y publico a cuyo efecto se requiere efectuar un examen de cada alegato, compararlo con las pruebas para admitir lo cierto y desechar lo que no es verdadero, llegándose así a la precisa determinación de los hechos, al convencimiento de la realidad como paso.

Si los alegatos de la defensa no son relevantes para el sentenciador entonces jamás podríamos llegar a un verdadero fundamento lógico que produzca la certeza o convicción sobre la inocencia o culpabilidad de una persona en un hecho punible, por el contrario la razón debe obedecer a la lógica que es la esencia de un análisis a través de todos los alegatos y de los elementos de prueba que dan nacimiento a una convicción, no se puede hacer aparecer el fallo como producto de un capricho del sentenciador, con menosprecio a los principios de legalidad sino de lo que se debatió en el juicio oral y publico y lo que quedo probado a través de un razonamiento lógico es que al no existir correspondencia con los dichos de los intervinientes y el resultado promovido mas no evacuado, y por ende, no demostrado durante el debate, de las evaluaciones realizadas, debe plantearse en la mente del juzgador una duda razonable en la cual debió el juez absolver por manifiesta contradicción entre si de los elementos probatorios ofrecidos.
(…)

DEL PETITORIO

Con la fuerza en los alegatos ut supra indicado es por lo que esta Defensa solicita de esta digna Corte que ha de conocer; ADMITA el presente Recurso de Apelación, y al momento de avocarse al conocimiento y respectivo análisis conforme a derecho de las violaciones denunciadas SE DECLARE CON LUGAR, y en consecuencia DECRETE la Nulidad de la Sentencia Condenatoria dictada en contra del ciudadano FRANKLIN JOSE VELASQUEZ; ordenándose que se celebre un nuevo Juicio Oral y Reservado ante un Juez distinto al que se pronuncio…”.

III


DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el abogado JOHNNY RAMIREZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Octavo del Ministerio Publico del estado Vargas, consignó escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual cursa inserto entre los folios 116 – 117 de la pieza IV y alego lo siguiente:

¨¨…(…)

II
RELACION CIRCUNTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y SU DEBIDA OPOSICION

Esta Representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito recursivo interpuesto por la respetada defensora considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la sentencia definitiva condenatoria en contra de su defendido dictada en fecha 11-11-2015 aduciendo la FALTA MANIFIESTA DE LOGICIDAD Y DE MOTIVACION DEL FALLO con fundamento en lo dispuesto en el articulo 112, numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Sobre este punto es valido acotar que motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de lo cual se adopta determinada solución, por lo tanto es menester desglosar el contenido de cada prueba, analizarla, compárala con las demás existentes en los autos y por ultimo, valorarlas según la sana critica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia como lo dispone el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 83 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En el presente caso se evidencia a través de la descripción fáctica que forma el objeto del proceso penal y sobre todo del sometimiento a juicio con los cuales se establece las bases del debate oral y privado se procedió al análisis exhaustivo de cada uno de los órganos de prueba y con absoluta apego a los derechos constitucionales así como los principios rectores del juicio oral apreciados estos según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia cumpliendo de esta manea con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Estaríamos hablando de in motivación en una sentencia cuando no se ha expresado claramente en ella las razones de hechos y de derecho en que se ha basado la misma.
(…)
III
PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente asunto sea Declarado SIN LUGAR el recurso de intentado CONFIRMANDO LA SENTENCIA DEFINITIVA dictada en fecha 11-11-2015, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en la Causa Nº wp01-s-2015-0003284, en contra del acusado FRANKLIN VELASQUEZ PINTO…¨


IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado, que el recurrente empleó deficientemente la técnica de apelación, pues al fundamentar su única delación: la inmotivación de la sentencia impugnada, arguyó que tal vicio se debía a la falta de motivación del fallo, a su ilogicidad y su incongruencia, sustentándose en los artículos112, numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y 345 y 346, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido expuso la parte apelante:

Vicio de Incongruencia:

“…En este orden de ideas, es menester destacar que la sentencia esta sujeta a los requisitos taxativos de los artículos 345 y 346 de la ley adjetiva penal, del cual el de mayor relevancia con relación a lo alegado y aprobado es lo relativo a la congruencia, entendida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituyen el objeto del proceso, por cuanto delimitan el objeto del proceso (MORALES, Rodrigo, en su obra Actividad probatoria y valoración racional de la prueba, 2010)

En materia penal, se tiene como principio, que para construir la congruencia el juez debe hacer un examen exhaustivo entre la acusación y la sentencia, debiendo a conservarse la identidad entre el hecho imputado, el hecho juzgado o que se ventila en el juicio y el hecho sentenciado, ya que solo se podrá sentenciar sobre lo probado en el juicio, sobre la base de la acusación. …”.


Vicios de Ilogicidad:

“…La Sentencia recurrida adolece de logicidad y motivación en cuanto a las consideraciones que utilizo el Juez para arribar a su pronunciamiento; en el capitulo que denomino ¨DE LAS PORUEBAS RECEPCIONALES¨ hace una serie de aseveraciones sin un fundamento lógico, ya que da por producidos unos hechos sin indicar cuales son los medios probatorios que lo llevan a esa convicción, es decir, no valora adecuadamente conforme a la sana critica los medios probatorios evacuados, y así permitir con logicidad y sin lugar a dudas, vale decir, con certeza, conocer de donde emano su convicción;…”.


Vicio de Falta de Motivación:

“…soslaya e ignora totalmente los alegatos de las defensa y las declaraciones rendidas en el debate de juicio oral y publico de las personas que al mismo comparecieron, sin argumentar los motivos que lo conducen a desechar los alegatos, dando por acreditados incluso hechos que no se establecieron en el debate de juicio oral y reservado, a saber:
(…)

Ahora en la sentencia se verifica que la decisora a quo, no da respuestas ni positiva ni negativa de las premisa verdaderas de la controversia, siendo que la juez debía decidir la Litis en los términos que fue planteada, por lo que en virtud de la congruencia procesal en la que se debe basar la sentencia, no puede ir mas allá, ni fundarse en hechos distintos o diversos a los alegatos.

Debiendo existir una correlación tal entre la pretensión y lo decidido, con lo que se vicio la sentencia al infringir la congruencia al no considerar los hechos que fueron alegados por las partes se violenta no solo la forma de la sentencia conforme a los artículos 345 y 346 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que la colación del principio de congruencia genera nulidad de la sentencia, pues viola principios constitucionales y normas legales, que vician la sentencia de in motivación. …”.

Como se observa de las anteriores transcripciones, el apelante opone indiscriminadamente, distintas formas del vicio en la motivación de la decisión, presentándolas como uno solo vicio; lo cierto es que tales formas son independientes y excluyentes entre sí; verbigracia, si es alegado el vicio de falta de motivación, que implica la ausencia de fundamentación, no es posible alegar su ilogicidad, o su incongruencia, pues ello supone que existan tales razonamientos. Este error en la técnica de apelación, conlleva a advertir, por primera y única vez, el abogado apelante para que ciña su actuación profesional dentro de los límites establecidos en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, para que en adelante haga uso correcto de los recursos establecidos en la Ley.

Ahora bien, se observa que durante la audiencia a que se refiere el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la representante de la Defensoría Pública Décima Cuarta con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer, en respuestas a las preguntas formuladas por los Jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones, expuso la existencia de una única denuncia sustentada en la falta de motivación de la sentencia, según lo establecido en el artículo 112, numeral 2 euisdem, circunscribiendo dicho vicio, en la presunta omisión de la recurrida de valorar las pruebas referidas al “…informe de fecha 12-8-2017 y su deposición, entrevista realizada a la niña … [L. K.], y declaración de la experta xiomara salcedo. …”.

Puntualizada entonces, la impugnación de la parte apelante, pasa este Tribunal Colegiado a decidir dentro de los límites establecido por el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa este Tribunal Colegiado, que durante el debate oral y privado fueron evacuadas las siguientes pruebas:

DEL MINISTERIO PÚBLICO: Promovidas, admitidas y evacuadas:

1- Declaración del Dr. JESUS HERNANDEZ, Médico Forense quien practico la Experticia Medico Legal N 9700-138-1641 y 9700-138-1642, ambas de fecha 31-07-2014.
2- Declaración de la Licenciada NORMA XIOMARA SALCEDO, Psicóloga Clínico quien realizo el Informe Psicológico de fecha 18/08/2014 practicado a las niñas L.K.S.S y L.K.S.S, de 6 y 4 años.
3- La testimonial de los funcionarios oficial Alfonzo Javier y el Oficial Gómez Smith, adscritos a la Policía del Estado Vargas, funcionarios actuantes.
4- Testimonial de la niña L.K.S.S (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) de 06 años de edad, en su carácter de víctima.
5- Testimonial de la niña L.K.S.S (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) de 04 años de edad, en su carácter de víctima.
6- Acta de Investigación Policial de fecha 31/07/2014, suscrita por los funcionarios Oficial Alfonzo Javier y el Oficial Gómez Smith, adscritos a la Policía del Estado Vargas.
7- Acta de Denuncia de fecha 31/07/2014, rendida por la ciudadana SANABRIA GALARRAGA KARINA DEL CARMEN, ante la Policía del Estado Vargas.
8- Acta de Entrevista de fecha 31/07/2014, rendida por la niña L.K.S.S, de 06 años de edad ante la Policía del Estado Vargas.
9- Experticia Medico Legal Nº 9700-138-1642. Del 31/07/2014, del experto Médico Forense Dr. Jesús Hernández, adscrito al departamento de Ciencias Forense del Estado Vargas, practicado a la niña L.K.S.S de 6 años de edad, conclusión desfloración negativa.
10- Experticia Medico Legal Nº 9700-138-1641. Del 31/07/2014, del experto Médico Forense Dr. Jesús Hernández, adscrito al departamento de Ciencias Forense del Estado Vargas, practicado a la niña L.K.S.S de 4 años de edad, conclusión desfloración negativa.
11- Informe Psicológico de fecha 12/08/2014, suscrito por la Licenciada Norma Xiomara Salcedo, Psicólogo Clínico adscrito al Instituto Nacional de la Mujer del Estado Vargas.
i. Para su lectura:
12- Experticia Medico Legal Nº 9700-138-1642. Del 31/07/2014, del experto Médico Forense Dr. Jesús Hernández, adscrito al departamento de Ciencias Forense del Estado Vargas, practicado a la niña L.K.S.S de 6 años de edad, conclusión desfloración negativa.
13- Experticia Medico Legal Nº 9700-138-1641. Del 31/07/2014, del experto Médico Forense Dr. Jesús Hernández, adscrito al departamento de Ciencias Forense del Estado Vargas, practicado a la niña L.K.S.S de 4 años de edad, conclusión desfloración negativa.
14- Informe Psicologico de fecha 12/08/2014, suscrito por la Licenciada Norma Xiomara Salcedo, Psicólogo Clínico adscrito al Instituto Nacional de la Mujer del Estado Vargas.
15- Acta de Investigación Policial de fecha 31/07/2014, suscrita por los funcionarios Oficial Alfonzo Javier y el Oficial Gómez Smith, adscritos a la Policía del Estado Vargas.
16- Acta de Entrevista rendida por la niña L.K.S.S, de 04 años de edad en su condición de víctima rendida conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control; Audiencia y Medidas del Estado Vargas.
17- Acta de Entrevista rendida por la niña L.K.S.S, de 06 años de edad en su condición de víctima rendida conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control; Audiencia y Medidas del Estado Vargas.

DE LA DEFENSA PÚBLICA: Promovidas, admitidas y evacuadas:

18- Escrito de Entrevista realizada a la ciudadana SANABRIA GALARRAGA KARINA DEL CARMEN, de fecha 22/08/2014.

Ahora bien, en lo que respecta al tema decidendum, en el Código Orgánico Procesal Penal, “el régimen probatorio en el sistema penal acusatorio venezolano, tiene su base en el Principio de Libertad de Pruebas, (…), en virtud del cual en el proceso penal todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso concreto pueden ser probados, por cualquier medio de prueba, incorporado conforme las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, que no esté expresamente prohibido por la ley, a los fines de lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los mismos”. (C.S.C.F.E.B. sobre el Derecho Procesal Penal, Editorial Buchivacoa, Caracas 2011, p. 120).

De allí precisamente que, cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos sean lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho a todo acusado, pues debe tomar en cuenta los elementos probatorios para llegar a una decisión condenatoria estos se deben ajustar con tal perfección para que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende quede establecida la culpabilidad.

Se aprecia igualmente, que nuestro sistema acusatorio al indicar que su base es la libertad probatoria, se debe entender que este no depende de un cúmulo abundante de las mismas, pues basta con la existencia de una prueba lo suficientemente contundente para demostrar la participación de una persona en un hecho delictivo.

En atención de lo anterior, procede a pronunciarse sobre los puntos de apelación en el siguiente orden:


ÚNICA DELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE APELANTE
VICIO DE INMOTIVACIÓN:

Considera necesario esta Alzada, reproducir lo señalado por la recurrida con referencia al informe psicológico fechado el 12 de agosto de 2018, de las declaraciones de las niñas víctimas L.K.S.S. y L.K.S.S., de 6 y 4 años, y de la declaración de la testiga experta, respecto a:

1. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL INFORME DE FECHA 12-08-2014, Y DE LA DECLARACIÓN DE LA EXPERTA XIOMARA SALCEDO.

1.1 FALTA DE MOTIVACIÓN DEL INFORME DE FECHA 12-08-2014:

Observa esta Alzada, con relación al informe de fecha 06 de octubre de 2015, la recurrida dejó constancia de la incorporación, al debate oral y público, por su lectura de la referida prueba, dejando constancia de lo siguiente:

“…el día 6 de octubre de 2015, a la 01:30, horas de la tarde, llegada la oportunidad se incorporo para su lectura INFORME PSICOLÓGICO de fecha 12/08/2014, suscrito por la LIC. NORMA XIOMARA SALCEDO, PSICOLÓGO CLÍNICO adscrita al INSTITUO ESTADAL DE LA MUJER DEL ESTADO VARGAS, practicado a las niñas (L.K.S.S) de seis (06) años de edad y (L.K.S.S) de cuatro (04) años de edad, (se omite identidad art. 65 Ley Orgánica Para La Protección De Niño, Niña Y Adolescente). “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, GOBERNACION DEL ESTADO VARGAS, INSTITUTO ESTADAL DE LA MUJER DEL ESTADO VARGAS, MAIQUETIA 12/08/2014. INFORME PSICOLOGICO DE LAS NIÑAS LIZ KARINA Y LIS KARELIS SIFONTE SANABRIA. CAUSA: ABUSO SEXUAL EN MENOR DE EDAD. FISCALIA OCTAVA. OFICIO Nº 23F8-1856-2014, 1.- DATOS PERSONALES DE LA MADRE DE LAS NIÑAS: Nombre y Apellidos: KARINA DEL CARMEN SANABRIA GALARRAGA, Lugar y Fecha de nacimiento: La Guaira, 20-10-1974. Edad: 39 años. C.I Nº 12.164.503. Estado civil: Soltera. Nivel de instrucción: Primer año de bachillerato aprobado. Ocupación: Camarera en el hotel Ocean Dorado en Macuto. Religión: Católica. Dirección de habitación: Primera línea del Rincón, Kenepe, casa s/n, parroquia Maiquetía, Tiempo de residencia: 39 años. Teléfonos: (426) 315-43-52, (212) 332-46-29. Fecha de evaluación: 12-08-2014. Procedencia: Fiscalía Octava. II Motivo de consulta: Evaluación psicológica de las niñas Liz Karina y Liz Karelia (sic) Sifontes Sanabria, requerida por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, según oficio Nº 23F8-1856-2014, de fecha 5 de agosto de 2014. III Instrumentos empleados en la evaluación clínica: Entrevista clínico Forense. Administración del dibujo de la figura humana de Karen Machover a las niñas. IV.- Versión de los Hechos/ Descripción de la Problemática aportada por la madre: “Yo había discutido con mi pareja, Franklin Pinto Velásquez, de 38 años de edad, el se iba a ir, yo no quería que se fuera, yo tenía rabia y le invente unas cosas, que él había abusado de las niñas, llego la policía y se lo llevaron. Dije que el estaba besando a la niña grande por la cara, y que se saco sus partes y dijo que se lo chupara. Pensaba que eso era para darle un susto. V.- Aspectos significativos del Examen Mental: Se trata de mujer de apariencia acorde a sus 39 años de edad. De características afro-descendiente, contextura delgada, estatura promedio, ojos color claros. Tiene cierta dificultad para comprender las ideas que se le plantean. Parca en su lenguaje al responder, evasiva frente al tema en estudio. Al preguntársele sobre fechas de nacimiento de sus hijas y otros datos del desarrollo evolutivo de las mismas, no los recordaba. Afecto poco resonante. No muestra autocritica. Psicomoticidad conservada. Juicio de realidad conservado. VI.- Hábitos Psico-biologicos: Niega consumo de cigarrillos de bebidas alcohólicas y de drogas ilícitas. No puede dormir y tiene pérdida de apetito. VII.- Antecedentes Biopsicopatologicos: Padece de cálculos renales. Y enfermedad asociada a anemia. VIII.- Historia Psico-Social: Las niñas Liz Carina (sic) y Liz Karelis Sanabria Sifontes, de respectivamente seis (6) años de edad y cuatro (4) años de edad viven con la madre y padrastro Franklin Pinto Velásquez, de 38 años de edad. La madre relato que llevaba dos (2) años de relaciones con su pareja y este no estaba trabajando, y se quedaba en la casa cuidando a las niñas. El padre biológico de las niñas se llama José Gregorio Sifontes Rodríguez, de 45 años de edad, de acuerdo a lo expresado por la señora Sanabria, se separaron debido a que no había afecto entre ambos. La señora Karina Sanabria se describe ‘mentirosa’. Los conflictos entre ella y su pareja surgieron debido a que ella ‘lo mandaba mucho a él, era celopata, y no lo dejaba salir’. De la relación de su pareja con las niñas expreso ‘El siempre ha sido bien con las niñas’, las llevaba a la escuela, el limpiaba la casa, y se quedaba con las niñas en el hospital cuando se enfermaban. Las niñas le dicen papa. Agrego que el investigado esta privado de libertad en Macuto. Evaluación de Liz Karina. Liz Karina, de seis (6) años de edad, nació 13 de junio de 2008, en la Guaira. Producto de parto aparente normal, de nueve (9) meses de gestación. Tuvo control de embarazo. Nació de bajo peso, la talla la madre no la recuerda. Al año comenzó a hablar. A caminar al año. De tez morena, contextura muy delgada impresiona con menor de edad. Sostiene una actitud comunicativa. Cursa primer nivel en la Unidad Educativa ‘Manuel Segundo Sánchez’, observándose, un funcionamiento intelectual por debajo de lo esperado para su edad (probablemente por falta de estimulación educativa y carencia socio-cultural). Aun no presenta en su desarrollo cognitivo el esquema corporal, ejecutando dibujos cefalópodos. Es hiperactiva. Habla rápido. La pequeña manifestó que le duelen mucho los huesos de las piernas. Al ser abordada en torno al tema en estudio, se torno muy ansiosa, evasiva y no sostenía la mirada hacia la examinadora. Luego de establecer un clima de confianza con la niña, expreso inmediatamente: ‘lo que dijo mi mama es verdad’. Se le pregunto de que estaba hablando, ya que no se le había requerido algún aspecto relativo a la temática en estudio. Se le pregunto: ¿Cuál es la verdad? Y manifestó: Mi mama se estaba devolviendo del trabajo, se devolvió del periférico salió vino me llevo para la policía que hablara, y lo van a encerrar en la cárcel, mi hermana se estaba besando con Franklin, yo estaba allá arriba con la abuela. Es mentira no me beso, no me echo azúcar y sal en el pipi. Franklin estaba desnudo, mi papa se bajaba el short. Al pedírsele que dibuje a Franklin contesto yo no le se dibujar el pipi’. Dice sentirse triste. Agrego que Franklin, le ‘ha tocado sus genitales con la mano y también la estaba besando a ella’. La niña al momento de este relato, estaba dibujando y realizo una gran descarga motriz, reveladora de gran ansiedad al enfrentarse al tema. Liz Karelis, de cuatro (4) años, nació el 3 de marzo de 2010, nació en la Guaira, producto de embarazo de 9 meses, parto normal. Debido a la gran ansiedad de separación, que muestra con respecto a su madre, hostilidad y llanto, no pudo ser abordada. IX.- Resultados de la evaluación e impresión diagnostica: Víctimas de abuso sexual, en edades de seis (6) y cuatro (4) años de edad, siendo el denunciado Franklin Pinto Velásquez, de 38 años de edad, Se abordo a Liz Carina (sic), de seis (6) años de edad, encontrándose en su testimonio la certeza de la ocurrencia del hecho, conjuntamente con los indicadores de ansiedad descarga motriz intensa en el trazado, tendencia a evadió el tema, no sostener la mirada, aunada a una afectividad que ella manifestó como triste. La proyección que realiza al pedírsele que dibuje a Franklin confirma la existencia del abuso. Cabe, destacar, que la literatura respecto a las investigaciones sobre el tema, aseguran que cuando un niño habla de la situación de abuso sexual, hay la certeza en el 99% de que el hecho haya ocurrido. Por otra parte, la retractación, que es la asumida por los niños (as), es esperada en estos casos, más aun si se les induce a negar que el hecho ocurrió. Se observo que ambas niñas carecen de estimulación educativa. La madre refirió que tiene parásitos, lo que siguiere descuido en la salud física de las pequeñas. La madre negó lo ocurrido, no estando consiente de las repercusiones bio-psico-sociales del abuso en las niñas. XI Recomendaciones: Referir a las niñas a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), ente especializado que brinda tratamiento a los niños y niñas abusados sexualmente, ubicado en la Avenida panteón, Quinta Avesa, Caracas. A la madre realizar talleres sobre Violencia Basada en Genero. Asimismo, se sugiere a la madre con carácter obligatorio, realizar Talleres de Escuela Para padres, que se imparten en Plafam o en Fondenima (Oficina Nacional del Niño (a) Maltratado (a), este último que (sic) en el Hospital J.M De Los Ríos, ubicado en San Bernardino-Caracas, Torre Anexa, piso 4. Orientación psicológica a fin de que concientice la gravedad y consecuencias en el desarrollo psicosocial en los niños. Evaluación pediátrica de las niñas. Evaluación neuro-pediatrica de la niña Lis Carina (sic), de seis (6) años de edad, debido a su conducta hiperactiva. Lic. Norma Xiomara Salcedo. Psicóloga del Instituto Estadal de la Mujer F.V.P Nª 2758.”. …”.


Así mismo, la recurrida a los folios 52 y su vuelto, expresó los motivos de hecho y de derecho respecto al informe psicológico de fecha 12 de agosto de 2014, suscrito por la Licenciada Norma Xiomara Salcedo, Psicóloga Clínica, adscrita al Instituto Nacional de la Mujer del estado Vargas, señalando lo siguiente:

“…Por lo que es importante destacar que dicho informe pericial psicológico adquiere una relevancia ya que dicha evaluación da credibilidad al testimonio rendido por la testigo experta, Lic. NORMA XIOMARA SALCEDO, quien describe una correlación de los hechos concatenando con el testimonio de las niñas víctimas y de su progenitora, dan la convicción plena a esta juzgadora de que los hechos ocurrieron, tal y como es señalado, una sola vez, un día que llovía y de la manera descrita por las niñas víctimas, a quienes ellas reconocen como papá. Igualmente refirió la experta que las niña presenta indicadores neurológicos, sin embargo, ello no altera su capacidad de juicio afirmando la experta que no es manipulable tomando en consideración las características negativista desafiantes de la misma. De igual forma señaló la experta la afectación evidente que le ocasiona a la víctima las acciones desplegadas por el ciudadano Franklin Velásquez Pinto, ya que se mostró con tristeza, ansiedad, inseguridad y por supuesto el haber proyectado gráficamente el falo. Por otro lado, el testimonio de las niñas L.K.S.S. de seis (06) años de edad y L.K.S.S. de cuatro (04) años de edad, evacuado como prueba anticipada, expresaron que su papá Franklin se había colocado azúcar y sal en su “pipí”, y ejecutó el abuso sexual en ellas penetrándolas oralmente con el mismo al hacérselos chupar, lo que conforme a las máximas de experiencias hacen inferir a esta juzgadora de tal actuación que el contacto del cuerpo y sus fluidos corporales con azúcar les dio sensación a las papilas gustativas entre lo salado y lo ácido del limón que por asociación las niñas infieren al contacto con el miembro viril del ciudadano Franklin Velásquez Pinto. Queda acreditado para esta sentenciadora que tal y como lo refieren las víctimas del presente asunto, el ciudadano Franklin Pinto, a quienes ellas llaman Papá, trascendió la libertad sexual de las niñas al indicarle que chuparan su miembro luego de que éste se colocara azúcar en el mismo e introduciéndolo en la boca tal y como lo indicó la niña de seis (06) años corroborándose con el testimonio de su hermana de cuatro (04) años y el de la psicóloga experta quien practicó la evaluación de las niñas al referir los indicadores obtenidos de las pruebas y ratificar lo expresado por las victimas, llegando a dibujar incluso un falo, durante la evolución psicológica , pudiendo verificar el informe pericial psicológico el cual adquiere una relevancia especial ya que dicha evaluación da credibilidad al testimonio rendido por las víctimas lo cual genera certeza a esta juzgadora, siendo que dicha prueba, está incluida en las denominadas pruebas científicas, al aportar los conocimientos provenientes de la ciencia de la psicología, al ejercicio de la función de esta juzgadora, siendo ese el valor probatorio que se le otorga. Y ASÍ SE DECIDE. …”.

Considera esta Alzada, que en este punto de la apelación no le asiste la razón a la parte apelante, pues el vicio de falta de motivación implica la ausencia absoluta de razonamientos, asunto que no fue ocurrido en el fallo recurrido, pues al a quo sujetó su juicio a argumentaciones suficientes que permiten a esta Alzada sentenciadora el control de la legalidad, por lo que resulta cumplido el requisito de la motivación a que se refiere el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando infundada la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

1.2 FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA EXPERTA XIOMARA SALCEDO:

Observa esta Alzada, que a los folios 49 vuelto al 50 vuelto, ambos inclusive, la recurrida expuso los fundamentos de hecho y derecho con relación a la valoración del testimonio de la testiga experta Norma Xiomara Salcedo, Psicóloga Clínica, quien practicó el informe psicológico de fecha 18 de agosto de 2014 a las niñas L.K.S.S. y L.K.S.S., de 6 y 4 años, exhibido conforme de lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; En este aspecto señaló textualmente la recurrida:

“…Declaración de la Licenciada NORMA XIOMARA SALCEDO, Psicóloga Clínica, quien realizó el Informe Psicológico de fecha 18/08/2014 practicado a las niñas L.K.S.S. y L.K.S.S., de 6 y 4 años, el cual fue exhibido conforme a lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la Testimonial de la Licenciada Norma Salcedo, Psicóloga adscrita al Instituto estadal de la Mujer del Estado Vargas, quien realizara el informe de fecha 12-08-2014, practicado a las víctimas, en la cual quedo acreditado para el Tribunal que efectivamente luego de que evaluara a las niñas (L.K.S.S.) de cuatro (04) años de edad y (L.K.S.S.) de seis (06) años de edad, respectivamente, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconociendo como suya la firma que suscribe el Informe de la Evaluación Psicológica, encontró los siguientes hallazgos: “(…)¿Podría indicar en qué conclusión arrojó su informe? Contesto: Se abordó a Liz Karina de 6 años de edad encontrándose en su testimonio certeza de ocurrencia de hechos conjuntamente con los indicadores de ansiedad, descarga motriz intensa en el trazado, tendencia a evadir el tema, no sostenía la mirada aunado a una afectividad que ella manifestó como triste, la descripción que realiza al pedírsele que dibuje a Franklin confirma la existencia del abuso, cabe destacar que la literatura al respecto de las investigaciones sobre el tema que se usa en cuanto al tema que cuando un niño habla del tema en cuanto abuso sexual hay la certeza de un 99% de que el hecho haya ocurrido (…)¿Qué dibujo hizo la niña, para que usted indique que ella expreso esos sentimientos, que quiso decir la niña con ese dibujo? Contesto Nosotros tenemos como una de las herramientas o técnicas psicológicas el dibujo de la figura humana, sin embargo yo le pedí que dibujara a franklin y ella realizo un pene a lo largo de la hoja y recuerdo que el dibujo tenía su orificio y no es normal que los niños hagan esta proyección a menos que hayan estado en contacto con esa situación o temas eróticos ¿y siendo que usted le solicitara a la niña que hiciera la figura humana de su padrastro cómo nosotros podemos explicar que ella lo único que dibujo fue el pene, hizo alguna referencia que ese era el pene del ciudadano franklin? Contesto No hizo ninguna referencia pero es un dibujo sumamente fálico y tiene digamos el orificio del falo. ¿es normal que una niña de esa edad tenga el conocimiento sobre la descripción de los genitales? Contesto No, a menos que haya tenido un evento en el cual haya podido tener contacto directo con esos genitales (…) ¿puede concluir usted que ambas niñas presentaban indicadores de abuso sexual? Contesto Ellas tienen indicadores que están presentes en niñas que han sido abusadas pero que no son exclusivos, la hiperactividad, la ansiedad, en la mayor la afectividad triste pues, al narrar el hecho como sucedió cuando le pregunte que sentiste después que sucedió eso, y ella reflejo tristeza ¿ella llego a manifestarle a usted cuantas veces ocurrió este hecho? Contesto Creo que ese solo episodio ¿ella le dijo a usted quien fue la primera persona a quien ella le conto lo ocurrido? Contesto A la mamá. Igualmente quedó acreditado que las niñas (L.K.S.S.) de cuatro (04) años de edad y (L.K.S.S.) de seis (06) años de edad, respectivamente, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no estaba siendo manipulada y que la identificación de la fecha y la hora en que ocurrieron los hechos es una narrativa genuina. Tal aseveración se desprende de las preguntas realizadas por las partes y de los contestes de la Psicóloga quien manifestó textualmente a preguntas formuladas: (…)¿Llego usted a conseguir la colaboración de esta niña, indicadores de que ella había sido manipulada para repetir esta historia de que había sido abusada por su familia? Contesto: No porque digamos tanto la persona, tanto la madre como las niñas no alcanza en ese nivel intelectual para digamos al caso de aquellos que si son manipulados y logran de verdad ser muy manipulados al respecto pero en este caso la mamá no tiene el nivel intelectual como para mantenerse en una posición firme de que esto es lo que voy a decir y mucho menos las niñas que no tienen ninguna estimulación de ningún tipo educativa. (…)¿usted considera en la proyección que haya abuso, cuales son los hechos para los que usted dictamine que hay un abuso? Contesto No lo digo yo lo dice la teoría en género y en abuso y la principal certeza es la aclaratoria de la víctima y es el principal testimonio así ha sido descrito en la literatura, luego vamos aunado una serie de elementos hay una proyección grafica al que hace alusión al órgano genital masculino, luego encontramos una hiperactividad en la niña, una descarga motriz , trazado en eso cuando se le toca el tema y hay que centrarla no mira a los ojos y tiene mucha ansiedad (…)¿Considera usted que en el presente caso existen indicadores de abuso sexual? Contesto: Por la declaración de la niña y la proyección grafica si ¿pudiera usted indicar que tipos de indicadores encontró con relación a eso que usted observo? Contesto La proyección grafica de la niña es la de un falo, la ansiedad frente al tema, el modo de no establecer el contacto visual cuando se está abordando el tema, mucha inseguridad, la afectividad triste que ella reflejo para el momento después de lo ocurrido ¿considera usted que este tipo de indicadores puede ser manipulado? Contesto No ¿es decir que más allá de lo que a las niñas le pudieran decir que dijeran, esos indicadores están presentes cuando son víctimas de algún tipo de delito como los que hoy estamos debatiendo? Contesto Los síntomas pueden variar de un niño a otro hay niños que pudieran tener pesadillas, o alteración en el sueño, otras niñas muestran la ansiedad, la inseguridad, hay que buscar el punto de los síntomas de los niños, como el relato de los niños que pueden ser contradictorios, pero la proyección de las graficas no es posible manipularlas ¿es decir que los indicadores que usted encontró no pueden ser manipulados por personas externas a lo que la niña manifestó en la entrevista que sostuvo con usted? Contesto No ¿adicional a ello cree usted que la niña pudiera estar mintiendo, estuviera creando, o tuviera algún tipo de patología o alguna situación neurológica que le permita ver las cosas desde otro punto de vista? Contesto de que tiene indicadores neurológicos los tiene, pero eso es incompatible de inventar cosas con el hecho en concreto ¿cree usted que estos hechos que usted encontró haya sido una sola vez o de acuerdo al relato que evaluó de ella y la proyección grafica han ocurrido en otras oportunidades o Si es posible que haya ocurrido en otras oportunidades? Contesto No, solamente esta vez”, la cual fue debidamente evacuada en la fase de juicio oral y a puertas cerrada, siendo sometidas al contradictorio a través de preguntas y repreguntas de las partes, consultando el correspondiente dictamen pericial, de igual manera este tribunal acatando la sentencia de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia de fechas 7 de marzo de 2008, expediente N° 07-529, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, así como la sentencia N° 153, expediente 07-0292, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, esta prueba de experticia se debe bastar por sí misma, pero sin embargo se requiere de la presencia del funcionario experto para su interpretación, como en efecto se hizo se salvaguardo el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso, como bien lo ha señalado la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 170, expediente N° RC-06-0452, de fecha 24 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Con la deposición de la testigo experto sube a las actas para ser incorporada el informe psicológico practicado por la experta. Por lo que es importante destacar que dicho informe pericial psicológico adquiere una relevancia especial ya que dicha evaluación da credibilidad al testimonio rendido por la victima, quien describe una correlación de los hechos que adminiculados con el testimonio de las niñas víctimas y de su progenitora, dan la convicción plena a esta juzgadora de que los hechos ocurrieron, tal y como es señalado, una sola vez, un día que llovía y de la manera descrita por las niñas víctimas, a quienes ellas reconocen como papá. Igualmente refirió la experta que las niña presenta indicadores neurológicos sin embargo, ello no altera su capacidad de juicio afirmando la experta que no es manipulable tomando en consideración las características negativista desafiantes de la misma. De igual forma señaló la experta la afectación evidente que le ocasiona a la víctima las acciones desplegadas por el ciudadano Franklin Pinto ya que se mostró con tristeza, ansiedad, inseguridad y por supuesto el haber proyectado gráficamente el falo. El testimonio de las niñas L.K.S.S. de seis (06) años de edad y L.K.S.S de cuatro (04) años de edad, evacuado como prueba anticipada, expresaron que su Papá Franklin se había colocado azúcar y sal en su pene, y ejecutó el abuso sexual en ellas penetrándolas con el mismo al hacérselos chupar, toda vez que el contacto del cuerpo y sus fluidos corporales con azúcar les dio la sensación a las papilas gustativas entre lo salado y lo ácido del limón que por asociación las mismas infieren al contacto con el miembro viril del ciudadano Franklin Pinto. Queda acreditado para esta sentenciadora que tal y como refieren las víctimas del presente asunto, el ciudadano Franklin Pinto, a quienes ellas llaman Papá, trascendió la libertad sexual de las niñas al indicarle que chuparan su miembro luego de que éste se colocara azúcar en el mismo e introduciéndolo en la boca tal y como lo indicó la niña de seis (06) años corroborándose con el testimonio de la psicóloga experta quien práctico la evaluación de la niñas al referir los indicadores obtenidos de las pruebas y ratificar lo expresado por las víctimas, pudiendo verificar del informe pericial psicológico el cual adquiere una relevancia especial ya que dicha evaluación da credibilidad al testimonio rendido por las víctimas lo cual genera certeza en esta juzgadora, siendo que dicha prueba, está incluida en la denominadas pruebas científicas, al aportar los conocimientos provenientes de la ciencia psicología, al ejercicio de la función de esta juzgadora. Y ASÍ SE DECIDE. …”.

Sobre el valor probatorio del informe pericial, en Sentencia N° 490 de fecha 06/08/07, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció: “…para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio...”. En el caso de marras, la prueba fue ofrecida por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, y admitida por el Juez de Control, Audiencia y Medidas durante la audiencia preliminar, y aparece admitida en el auto de apertura a juicio. A su vez, se constata del acta del juicio oral y privado que el día 6 de octubre de 2015, a la 01:30, horas de la tarde, fue incorporada por su lectura el INFORME PSICOLÓGICO de fecha 12/08/2014, suscrito por la LIC. NORMA XIOMARA SALCEDO, PSICOLÓGO CLÍNICO adscrita al INSTITUO ESTADAL DE LA MUJER DEL ESTADO VARGAS, practicado a las niñas (L.K.S.S) de seis (06) años de edad y (L.K.S.S) de cuatro (04) años de edad, (se omite identidad art. 65 Ley Orgánica Para La Protección De Niño, Niña Y Adolescente).

De dicho informe concluyó el a quo, que las capacidades de juicio de las niñas L.K.S.S. y L.K.S.S., de 6 y 4 años, no fueron alteradas, es decir, no fueron manipuladas, concordando con los hechos denunciados y vinculando a la persona del acusado. A su vez se constata, que su contenido fue ratificado por la testiga experta que lo elaboró. Así mismo se observa, que la recurrida basó su análisis en lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo un discurso coherente

En ese orden, el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (LOSMVLV), dispone la aplicación supletoria de las disposiciones del COPP, en cuanto no se opongan a ellas.

Establece, el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 224. Peritos. Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.
Los o las peritos serán designados y juramentados por el juez o jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. ..." (Subrayado de esta Alzada).

Por su parte, el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor:

"...El dictamen pericial, deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia."

De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una de esas exigencias, la designación y juramentación del juez.

Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que "...se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal...", supuesto en el cual, "...bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato....". Este es el caso de los funcionarios forenses (psicólogos, psiquiátras, trabajadores sociales) adscritos a la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Mujeres Víctimas, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, designados por la Fiscal General de la República, según Oficio N° DRH-DTD-DRS-1164-2010, cuyas atribuciones se encuentran previstas en la Resolución N° 987 de fecha 29 de julio de 2010, publicada en Gaceta Oficial N° 39.483 de fecha 09/08/10, quienes actúan en calidad de expertos de conformidad con los artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP); y los expertos adscritos al Ministerio del Poder Popular de la Mujer.

La designación y juramentación de los funcionarios o experto no forenses, por parte del Juez de Control, constituye un formalismo esencial para la legalidad y validez de su actuación, (253 Constitucional), ya que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido.

Tampoco, están habilitados estos profesionales no forenses para actuar, sin la exigencia de la prestación de su juramento, conforme a las previsiones de la disposición transitoria PRIMERA de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto la misma establece:

"... PRIMERA: Hasta tanto sean creadas las Unidades de atención y tratamiento de hechos de Violencia contra la Mujer, los jueces y las juezas para sentenciar, podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud…”.

En efecto, dicha disposición refiere a los informes emitidos por un organismo público o privado de salud, y por cuanto el informe presentado y realizado por un profesional (Psicólogo, psiquiatra, trabajador social) a título particular, fuera de una jerarquización institucional, no le corresponden los alcances de dicha norma.

Oportuno es señalar que, el artículo 35 y la disposición Primera de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, habilita al fiscal en materia penal, a recurrir de los informes y funcionarios de otros entes públicos o privados de salud, sin que esto, exonere la obligación legal de la designación, y juramentación ante el Tribunal. Propicio es señalar que si bien las diversas instituciones públicas y privadas cumplen una encomiable labor en aras de la erradicación de la violencia contra mujeres, las mismas no tienen el carácter de órgano investigativo, pues sus actividades están dirigidas al asesoramiento y orientación para contribuir al empoderamiento y acompañamiento de la Mujer y su tratamiento, atendiendo los problemas de violencia, desde la perspectiva de sus orígenes y consecuencias, bien a título personal tratándose de una víctima en particular o colectivo cuando realizan eventos de promoción y educación en las comunidades o como apoyo a las diferentes organizaciones dedicadas a la materia de género, desde el punto de vista de su formación; por consiguiente, cuando actúan con fines de coadyuvar en la construcción de los elementos necesarios para sustentar el ejercicio de la acción penal por parte del representante fiscal, como único y facultado por la Ley, debe recibir el tratamiento legal adecuado para integrarlo al proceso penal como perito y en consecuencia, aplicar las reglas que regirán su actuación, tal como lo estipula la Ley Adjetiva Penal (Sentencia reiterada de la Sala de Casación Penal (SSCP) del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2012, Expediente N° 2010-302).

De allí que sea ineludible de parte del Ministerio Público, como único y excluyente facultado para accionar penalmente y dirigir las investigaciones, garantizar la construcción de los elementos que servirán de base al ejercicio del Ius Puniendi que le otorga el estado a través de las Leyes, con eficacia y cumplimiento exacto de las reglas de actuación procesal, máxime cuando se sustenta esta especial jurisdicción en la libertad de juezas y jueces de valorar libremente el grado de las pruebas producidas en la etapa de investigación correspondiente (sentencia citada).

Respecto a la importancia de la declaración de los expertos durante el Debate Oral y Privado a los fines de ratificar el contenido de la experticia por ellos realizadas el Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país en la Sala de Casación Penal en sentencia N° 170, de fecha 24 de abril de 2007, estableció lo siguiente:

“…El Juez de Juicio está en lo cierto cuando decide no darle valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, en el sentido de que si el experto “...no vino a declarar... la valoración de esta prueba, sería... permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio...”.

Al respecto es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.

La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.

Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura.

De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso.

Por consiguiente, y en base a todos lo antes expuesto, esta Sala considera procedente declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se declara…”

Doctrinariamente, el autor Roberto Delgado Salazar, en sus obras: Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano, Vadell Hnos. Editores, Caracas, 2.004, p. 182 y 183; y La Prueba Penal Anticipada, Idem, 2.005, p. 103 y 104; diserta sobre las posturas contrarias que dan valor a la lectura de experticia en el debate oral por ser una prueba instrumental, apartándose de dicho criterio en tanto y en cuanto existe un mandato legal contenido en el artículo 339.1 del Código Orgánico Procesal Penal que proscribe la incorporación por su lectura de las experticias a menos que se hayan evacuado con las formalidades de la prueba anticipada.
El criterio jurisprudencial y doctrinario citado, determina la importancia de la presencia del experto en el juicio, siendo que la misma radica en que el experto debe explicar el valor de su conclusión, así como comprobar que la experticia efectuada es concordante entre sus fundamentos y conclusiones; y cuando esto no es posible por la incomparecencia del mismo al debate, las partes no pueden realizar el respectivo control de la prueba, lo que imposibilitaría obtener la convicción del contenido de la misma; en razón a ello mal podría el Juzgador otorgarle valor probatorio y apreciar a una experticia por muy determinante que ella fuera, cuando el contenido de la misma no es ratificado en el Debate Oral y Público, ya que de hacerlo el juez estaría violentando el principio de defensa, la igualdad entre las partes y el debido proceso; a menos que de otras pruebas de autos se podría llegar a la misma conclusión.

Sobre el particular que se analiza son reiteradas las sentencias que al respecto ha dictado la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la República, en las que se analizan ambos extremos que tienen que ver con la valoración de la experticia como prueba documental y del testimonio del experto, tal como puede verificarse de la sentencia N° 314 dictada el 15/06/2007, que dispuso:

”...la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso….”

Asimismo, en la sentencia N° 415 de 10/08/2009, asentó la siguiente doctrina:

”... al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa. …”.

Sobre la base de las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas procederá esta Sala a revisar el contenido de las actas de debate levantadas durante las audiencias del juicio oral y privado, y así se observa que las mismas fueron transcritas también en el texto de la sentencia objeto del recurso, llegando a la conclusión que la decisión impugnada es congruente con lo señalado en el escrito acusatorio, y el contenido de las actas del juicio oral y privado levantadas por la recurrida al efecto.

Con base a todo lo anterior, forzosamente debe esta Alzada declarar sin lugar este punto de la apelación por infundado. Y ASÍ SE DECIDE.


2. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA ENTREVISTA REALIZADA A LAS NIÑAS L.K.S.S. y L.K.S.S., DE 4 Y 6 AÑOS DE EDAD

Observa esta Alzada, que a los folios 54 al 62, ambos inclusive, la recurrida expuso los fundamentos de hecho y derecho con relación a la valoración del testimonio de las Niñas L.K. de seis (6) años de edad, y L.K. de cuatro años de edad, identificado en la sentencia en el punto “…1.8. Del testimonio de las Niñas L.K.S.S. de Seis (06) años de edad y L.K.S.S. de cuatro (04) años de edad, evacuado como prueba anticipada, de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 01 de agosto de 2014, incorporada según lo establecido en el artículo 322 ejusdem. …”; contenido en el punto uno: “…1. DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL CONSIDERA ACREDITADOS, ANÁLISIS, VALORACIÓN Y CONCATENACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS. …”. En este aspecto señaló textualmente el a quo:

“…Del Testimonio de las Niñas L.K.S.S. de Seis (06) años de edad y L.K.S.S. de cuatro (04) años de edad, evacuado como prueba anticipada.
Antes de proceder a valorar el testimonio de las niñas victimas L.K.S.S y L.K.S.S de 6 y 4 años de edad, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales fueron evacuados como prueba anticipada, se hace necesario señalar para este caso particular que la pruebas para que puedan ser apreciadas por el Tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia a las disposiciones legales y al respecto señala el texto adjetivo penal en su artículo 174 lo siguiente: “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

En ese sentido se hace imperioso para esta juzgadora destacar que en el caso de la violencia de género, y particularmente en la intrafamiliar existe un riesgo inminente de que la declaración de la víctima se modifique en el tiempo, tomando en consideración las características en que se presenta, resultando así ideal la posibilidad de que la declaración de la víctima sea rendida como prueba anticipada, por existir un obstáculo difícil de superar para que ella pueda rendirse en la fase de juicio. Sobre este particular refiere el autor Moros en su obra: La Declaración de la Mujer Víctima de Violencia de Género como Prueba Anticipada. En Derecho Contra la Violencia. Corpula, Mérida, lo siguiente:

“Es así como se recomienda, desde el comienzo de la investigación por delitos de violencia contra la mujer, recoger la declaración de la mujer víctima, bajo las formas y normas de la prueba anticipada, en efecto, en primer lugar ayudaría a evitar las perniciosas contradicciones y/o retractaciones y en segundo lugar la realización de la declaración de la manera indicada durante la fase preparatoria de la investigación penal, ahorraría a la mujer víctima de malos tartos, el tener que revivir, nuevamente en el juicio oral, unos acontecimientos que pueden ser ciertamente traumáticos.”

Así las cosas, La doctrina de Protección Integral establece como una de sus premisas principales el Principio de Interés Superior del Niño, el cual refiere que las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben tener como norte al momento de tomar medidas en las cuales se encuentren involucrados los niños, niñas y/o adolescente, atender de manera primordial el bienestar de éstos; lo cual se encuentra consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre el Derecho del Niño, y que ha sido desarrollado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:

“ Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

En ocasión a ello, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, desplegó de manera amplia el Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, como de interpretación y aplicación obligatoria respecto a la toma de decisiones judiciales que les concierne, a los efectos de asegurar el desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y a los efectos de determinar el principio de orden constitucional en casos concretos se deberá apreciar las circunstancias contenidas en el parágrafo primero del referido artículo legal orgánico, para finalmente dejar por sentado y sin lugar a interpretaciones colaterales que prevalecerá en los casos en los cuales surjan conflictos frente a otros derechos e intereses de igual jerarquía.

Al respecto el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“…cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio. El Ministerio Público o cualquiera de las partes podrán requerir del juez de control que lo realice…”

El Artículo 81 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece que los Juzgado de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas son los competentes para autorizar pruebas anticipadas, acordar medidas de coerción personal, resolver incidencias, excepciones y peticiones de las partes durante la fase preparatoria del proceso. Así pues se observa que el Tribunal de Control, acordó evacuar el testimonio de las niñas victimas L.K.S.S y L.K.S.S de 6 y 4 años de edad, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como prueba anticipada a los fines de su incorporación en el Debate de juicio Oral.

En virtud de ello debe destacar esta Juzgadora que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales que impiden a la mujer, a las adolescentes y a las niñas gozar de dichos derechos, y corresponde al Estado ser garante de esos derechos humanos y promover un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Por mandato constitucional La Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia garantiza el goce y el ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de todos los ciudadanos y de todas las ciudadanas, por ello el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la mujer, la adolescente o la niña, sus propiedades y para el disfrute de sus derechos.

En este sentido, en fecha 29 de Agosto de 1990, mediante (Gaceta Oficial N° 34.541), Venezuela ratificó la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, la cual introduce en nuestra legislación entre otros, el concepto de niño, así como, el término de “Interés Superior del Niño” de la siguiente manera:

“Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Artículo 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Artículo 39. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. (Negrillas del tribunal)

De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, a medida de que contengan normas más favorables en las establecidas en la constitución y las leyes. Es por lo anteriormente expuesto, que los jueces debemos adoptar medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño o niña víctima.

Así mismo, es necesario acotar que la prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento de sus resultados por lo cual debe ser apreciada como si se hubiese practicado en el juicio, por lo que constituye una excepción al principio de inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en Sentencia Nº 1049, de fecha 30 de julio de 2013, estableció criterio con carácter vinculante, señalando lo siguiente:

“…esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente (…) Omissis
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. (…) Omissis
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara….”

Siendo así, del análisis de los fundamentos esgrimidos y de conformidad con los artículos 38 y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces de la República debemos adoptar nuestras decisiones con la finalidad de que el proceso establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, razones por la cuales este Tribunal considera que el testimonio de las niñas L.K.S.S., y L.K.S.S, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 6 y 4 años de edad, respectivamente, que fueran evacuadas como prueba anticipada y en virtud de que se debe actuar con ponderación, responsabilidad y sensibilidad al cual estamos llamados a proceder los administradores de justicia con conocimiento de casos de violencia de género y aún más cuando la víctima sea niña o adolescente, en virtud de incidir de manera positiva y satisfactoria en el desarrollo y formación integral a los fines de evitar el contacto innecesario y perjudicial con el presente proceso penal, con el objeto de no someterla a vivencia de hechos violentos el cual produce afecciones negativas, pasa de seguidas esta Juzgadora a Valorar el Testimonio de la víctima que fuera evacuado como prueba anticipada.

Del testimonio de de las niñas L.K.S.S. de seis (06) años de edad, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 6 y 4 años de edad, evacuadas como prueba anticipada, quien expresó:“ (…)¿Qué edad tiene tu? 6 años ¿Con quién vives? En quenepe. Con mi mamá con mi hermano ramón, mi hermana, mi papa Joselo, mi papa cachito y mi papa franklin tengo tres papas ¿En qué grado estas? Yo pase para primer grado. Y me gane una medalla, un lápiz, ¿Que paso con tu papa franklin? Que mi hermana se estaba besando con franklin. ¿En el cachete? No en la boca, Después franklin agarro la azúcar y la sal y se lo hecho en el pipi. Cuál es el pipi? No hubo repuesta. En lugar dice “Vino la policía y llevo a franklin a la cárcel” ¿Qué les hacia tu papa?, ¿Tu te lo chupastes? El le dijo chupatelo, chupatelo eso se lo dijo a mi hermana cosi. ¿Cuántas veces paso? Este pasado que estaba lloviendo y yo me estaba bañando en la lluvia y me caí ¿te hiciste daño? No ¿Cuántas veces paso esto? Uno, dos y tres ¿quiénes lo hicieron? Coci ¿Quién lo hizo? Se lo hizo a cosi nada más. ¿Tú no le distes besito? No ¿Por qué eso es malo? Porque eso no se hace, mi mamá se fue para el trabajo y cuando regreso le dio una cachetada a franklin y ella hablo con la policía y lo encerraron en la cárcel. ¿Quién es franklin? Mi papa. ¿Para qué era el azúcar? El se lo hecho, yo no se lo baje el se bajo el interior, estábamos en el cuarto de mi mamá. ¿Que estaban haciendo? El nos pregunto quieren chuparlo, no eso es malo yo no quiero chuparlo nada Defensor Publico ¿Luz karina tu has probado el azúcar? Si ¿sabe es como el azúcar a que sabe el azúcar? Cosi se chupo la sal y el azúcar ¿De dónde agarraba eso? De arriba de donde se agarra la comida. ¿A qué hora fue? En la tarde ¿Estaba en la escuela? Yo fui a la escuela es día y mi mamá me busco me gane una medalla un crayón un lápiz, al rato pasa lo que paso con franklin. ¿Y cuando paso lo de Franklin? Al ratico y mi mamá le dio una cachetada a franklin ¿Cuándo le dijiste eso a tu mamá? Cuando llego. ¿Quién le dijo a tu mamá? Luz karelis. ¿Cómo era el pipi? grande ¿de qué color era? Verde ¿y cómo es el color verde? Así, no así, no No sabe diferenciar los colores Se deja constancia que señala la mesa que es de color marrón, como el color del pipi, También el defensor hizo preguntas ratificando que es del color de la mesa. ¿Cómo era el pipi? Era grande señala como el largo el ancho de una hoja de papel. ¿Cuándo paso eso con franklin quienes estaban? Mi mamá se fue al trabajo ¿Tu vistes que tu hermana se lo chupo? Si se lo metió más adentro de la boca. Boto algo por el pipi? Si algo como esto. Se deja constancia que mostró el color blanco de la hoja. Seguidamente se le pregunta a la Defensa Publica se desea hacer alguna pregunta accediendo pregunta: ¿con quién estabas? con mi hermano Alexander, Alexis, ramón y yo, ellos estaban afuera jugando y Vino mi tía Nancy. ¿Cuándo paso eso con franklin quienes estaban? Nosotras solas.
Del testimonio de de las niñas L.K.S.S. de cuatro (04) años de edad, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 6 y 4 años de edad, evacuadas como prueba anticipada, quien expresó:“ (…)¿Cómo es el pipi? Hace un dibujo de forma ovalado. ¿A qué color se parece el pipi? Es morado, señala que es de todos los colores. ¿Era grandote como una casa? Si. ¿Qué tenía? Estaba limpio. ¿Cómo era? Largo. ¿Dónde estaba el azúcar? arriba. ¿Quién se monto y busco la azúcar? Karina. ¿Tu probaste el azúcar? No. ¿El le decía algo a karina?. No nada. ¿El te dijo algo a ti?---- ¿Mira franklin te hizo algo a ti?----Te dio besitos? No. Se le señalan varios lugares del cuerpo y dice que no le dieron ningún beso. Manifiesta que los besos se lo dio a karina. ¿Luz Karina se dejo dar besitos?.Si. ¿Qué hizo con el pipi de franklin? No se,¿ Le dio besitos? -----¿Luz karina se comió azúcar que franklin puso? Si. En el pipi ¿Es bueno o malo que sabe el azúcar como la azúcar? Es malo. ¿Sabes porque es malo? No. ¿Las regañaron? A mi no a mi hermana. ¿ Por que las regañaron? No se. Seguidamente el Ciudadano representante de la defensa publica interviene y realiza las siguientes preguntas: ¿Cosi con quien estaba tu es tu casa ese día?--¿Que hora era?--- ¿Cosí con quien vives tu?---.¿Tu sabes que es la azúcar? No, ¿La sal a que sabe? A limón. ¿De que color es la azúcar? ---¿Cosi quien te dijo que eso es azúcar? Luz karina. ¿Qué otra cosa te dijo karina?--- La representante del equipo Interdisciplinario pregunta:¿Qué hizo karina? Karina se chupo la azúcar ¿Donde se comió el azúcar karina? en el cuarto. ¿Cuando fue eso? ---¿Como estaba vestido franklin? Estaba desnudo. ¿Tu le vistes el pipi? No, no. ¿Cómo es el pipi? Se deja constancia que la niña hace un dibujo señalando eso como el pipi ¿De que color es?- ¿A que color se parece? Se deja constancia que no especifica un color definido ¿Tu papa es bueno o malo? Malo porque hace cosas malas. ¿Y tú agarras el azúcar? No liz karina es la que se monta y agarra el azúcar (…) omissis.

Del extracto trascrito ut supra del testimonio de las víctimas de cuatro (04) y seis (06) años de edad, se puede evidenciar las circunstancias de TIEMPO, MODO Y LUGAR en que ocurrieron los hechos objeto del debate, y en ese sentido es importante resaltar que conforme a las máximas de experiencia los niños a esas edad, no suelen diferenciar las horas ni el tiempo de cómo han ocurrido los mismos, por no tener suficiente discernimiento, sirviendo para determinar tales circunstancias con los detalles que ellos puedan referir tales como si era de día, de noche, si llovía, si hacía calor, si era en el horario de comer, de dormir, de levantarse para ir al colegio, o de llegar del mismo, si estaban viendo comiquitas en el espacio recreativo infantil, algún acontecimiento que de alguna manera pueda fijar su atención que posteriormente asociará al hecho vivido. Así las cosas y luego de que las partes realizaran las preguntas a las niñas víctimas, las mismas indicaron que el hecho había ocurrido un día que estaba lloviendo, ya que además ella estaba jugando en la lluvia, luego de haber llegado del colegio y que ese día se había ganado una medalla, un lápiz y un creyón y que posteriormente le comentó a su mamá lo ocurrido, por lo cual su progenitora procedió a llamar a la policía y colocó la denuncia el día 31 de julio del año 2014, fecha que coincide con la época en que a los niños culminan clases y son premiados con medallas, según su desempeño, quedando así determinada las circunstancias del TIEMPO.

Indica igualmente la niña L.K.S. de seis (06) años de edad, que el ciudadano Franklin a quien señala como su papá se echó azúcar y sal en su “pipi”, y le decía que lo chupara, luego bajó su interior llegando a quedar desnudo introduciendo su pene en la boca y diciéndole “chúpatelo, chúpatelo”. Por otro lado L.K.S. de seis (06) años de edad, expuso que su papá Franklin se lo había hecho a “cosi” quien es su hermana, con besos en la boca y la introducción del miembro viril por la misma vía, constatándose de las preguntas formuladas a la niña con relación a la introducción del pene a su hermanita “Cosi”, indicando: ¿Tu vistes que tu hermana se lo chupo? Si se lo metió más adentro de la boca, describiendo igualmente miembro viril del imputado en las preguntas que le fueron formuladas por las partes, señalando lo siguiente: “…¿Cómo era el pipi? grande ¿de qué color era? Verde ¿y cómo es el color verde? Así, no así, no No sabe diferenciar los colores Se deja constancia que señala la mesa que es de color marrón, como el color del pipi, También el defensor hizo preguntas ratificando que es del color de la mesa. ¿Cómo era el pipi? Era grande señala como el largo el ancho de una hoja de papel (…)Boto algo por el pipi? Si algo como esto. Se deja constancia que mostró el color blanco de la hoja…”(…). En igual sentido se constató de las interrogantes que le fueran formuladas por las partes a la niña L.K.S. de cuatro (04) años de edad que lo siguiente “…:¿Qué hizo karina? Karina se chupo la azúcar (…) ¿Como estaba vestido franklin? Estaba desnudo. ¿Tu le vistes el pipi? No, no. ¿Cómo es el pipi? Se deja constancia que la niña hace un dibujo señalando eso como el pipi ¿De que color es?- ¿A que color se parece? Se deja constancia que no especifica un color definido ¿Tu papa es bueno o malo? Malo porque hace cosas malas. ¿Y tú agarras el azúcar? No liz karina es la que se monta y agarra el azúcar. Quedando así determinadas las circunstancias del MODO en que ocurrió el hecho.

Asimismo quedó determinado el LUGAR en que ocurrieron los actos punitivos en perjuicio de las niñas víctimas en el presente asunto, al señalar que fue en su casa, específicamente en el cuarto de su mamá, tales aseveraciones se observan a su vez de las interrogantes que le fueron realizadas por las partes a la niña L.K.S.S. de seis (06) años de edad indicando que ¿Quién es franklin? Mi papa. ¿Para qué era el azúcar? El se lo hecho, yo no se lo baje el se bajo el interior, estábamos en el cuarto de mi mamá. (…) Igualmente se constató de las preguntas realizadas a L.K.S.S. de cuatro (04) años de edad cuando señala: “….¿Donde se comió el azúcar karina? en el cuarto. ¿Cuando fue eso? --- (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, es importante en el presente caso, traer a colación el criterio del tratadista Jairo Parra Quijano, con lo que respecta a la valoración del testimonio de la víctima y nos ilustra en el siguiente sentido:

“Testimonio del ofendido: Es tema pacífico que la presunción de inocencia pueda ser desvirtuada por el testimonio único de la víctima … No sería ciencia aquello que sólo tiene tino para estudiar determinadas cuestiones y que tienden de antemano rechazar in límine algunas, porque no tiene la estructura para juzgarlas y valorarlas, dándole valor probatorio o negándoselas, pero previo estudio, todas las ciencias auxiliares y todos los excedentes extralegales son suficientes, para poder afirmar que cualquier medio probatorio puede ser juzgado para saber si del mismo se puede o no extraer la certeza objetiva que se persigue conseguir con el proceso (…) El testimonio de la víctima es por cierto muy especial, porque se supone que el funcionario (juez), tiene que estudiar una síntesis que requiere ponderación y buen juicio, que es la que nace entre la imparcialidad (testimonio) y parcialidad (víctima, supuestamente interesada en que se sancione a quien acusa). Hay que ser cauteloso. A la víctima de un delito no se le puede vender la idea de que por no existir, sino su versión, no es posible investigar el hecho, como si ella fuera la culpable de la poca cantidad de pruebas. Inclusive muchas veces la cantidad no significa buena calidad en la prueba recaudada. Debemos valorar su versión para saber si crea la certeza objetiva suficiente para poder condenar al señalado. (…) Las Cortes de modelo acusatorio en muchas determinaciones sobre el particular, han estimado que cuando esta clase de declarantes ostenta ponderación, coherencia y razonada, resulta suficiente para informar el convencimiento del juzgador sobre la responsabilidad del acusado”.

En el caso particular de la declaración de las niñas víctimas, resulta de gran importancia observar que nuestro sistema de valoración de pruebas se rige por el principio de la sana crítica, según el cual el Juez debe apreciar las pruebas siguiendo los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. Así pues, con relación a la verosimilitud en el dicho de las niñas L.K.S.S y L.K.S.S de 6 y 4 años de edad, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evacuado como prueba anticipada, esta Juzgadora ha realizado al momento de valorar la declaración de las víctimas la debida comparación con todos y cada uno de los órganos de prueba a los que se les ha otorgado valor probatorio, constatando que los hechos tal como los ha expresado las víctimas pueden ser corroborados por otros elementos distintos a su testimonio, entre ellos, el de su progenitora, KARINA DEL CARMEN SANABRIA, la cual fue conteste con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, adminiculadas con la declaración del médico forense Dr. JESÚS HERNÁNDEZ, quien le realiza el reconocimiento médico legal, indicando que ninguna de las niñas presentaba desfloración y refiriendo que la forma de verificar si las mismas fueron abusadas era con la evaluación psicológica, y siendo que del testimonio de la Lic. NORMA XIOMARA SALCEDO psicóloga experta, quien al practicar la referida evaluación concluye que el hecho había ocurrido al encontrar en la víctima indicadores de abuso sexual, deponiendo este órgano de prueba en juicio señalando que existe la certeza del 99% de que el hecho ocurrió.

Debe señalarse entonces que el testimonio de las víctimas L.K.S.S. de seis (06) años de edad y L.K.S.S de cuatro (04) años de edad, de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evacuado como prueba anticipada y reproducida el Acta de fecha 01 de Agosto de 2014, que cursa a los folios dieciocho (18) al veinticinco (25), ambos inclusive, de la Pieza I, en el Debate de juicio oral, una vez realizado el correspondiente análisis permitió a esta Juzgadora determinar con plena certeza y sin lugar a dudas el hecho sufrido, de modo que el mismo quedo perfectamente concatenado con el resultado de la Evaluación Psicológica, con lo cual quedó comprobada la existencia real de indicadores en su personalidad como consecuencia del abuso sexual infringido por el acusado en su interés por satisfacer sus instintos libidinosos.

Sobre el asunto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido su criterio sobre su valor probatorio, en la sentencia N° 179, de fecha 10-05-2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, expediente C04-0239:

"El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto".

Luego de razonar lo dado por acreditado para el Tribunal, a través de la recepción de las pruebas ofertadas por las partes, tal y como lo expresa el Doctrinario Tulio Chiossone, en su Manual de Derecho Procesal Penal, citado por el Autor Juvenal Salcedo Cárdenas en su texto Los Indicios Son Pruebas, el cual dice:
“…en el derecho venezolano el indicio es siempre un hecho, y la presunción un proceso mental que tiene como punto de partida el hecho indiciario. Estas presunciones son de las denominadas hominis, porque son deducidas por medio de un razonamiento del Juez, en oposición a las presunciones legales que son las establecidas por el legislador y son de juris et de jure, por lo general (…) la presunción es la conclusión a la que se llega después que se ha hecho el razonamiento lógico-critico, habiendo partido de un hecho conocido, debidamente probado (lo sabido, el hecho indicador) y por inducción-deducción, aplicando las reglas de la experiencia, de los conocimientos científicos y de la lógica, se ha estructurado en un indicio y se llega a un hecho desconocido (por saber, desconocido). Se parte del hecho indicador probado, se llega al indicio y se concluye presumiendo (presunción) que se cometió un hecho punible, y, o, y quien fue el autor…”.

Esta declaración en nuestro sistema de valoración de pruebas se rige por el principio de la sana crítica, según el cual el Juez debe apreciar las pruebas siguiendo los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Por ello analizado como ha sido este testimonio de las agraviadas en el presente proceso, quienes además son testigo presencial y directas de los hechos objeto del presente proceso, es necesario indicar el por qué se le da valoración a la totalidad del testimonio de la víctimas en la presente causa, por lo que ante la ausencia de suficiente doctrina y jurisprudencia en relación a la valoración de la declaración de la víctima en delitos de esta naturaleza, acudimos al derecho comparado específicamente al Sistema Español cuyo Sistema de Valoración de las Pruebas, es el de la Sana Critica, y en tal sentido analizamos lo sostenido al respecto por el Tribunal Supremo Español, el cual admite que:

“la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo de legítima. Su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal”. (Negrillas del Tribunal).

En el mismo sentido, la Sala Segunda del Tribunal Supremo Español en Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 1988, señaló parámetros que deberían ser tomados en cuenta por el Juzgador bajo el Sistema de la Sana Crítica para estimar como valedero ese testigo único en los delitos de clandestinidad, lo cual hizo en los siguientes términos:
“...para la credibilidad de una prueba testifical de cargo se han de rellenar cuando menos las notas siguientes: 1. Ausencia de Incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado / víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar este estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2 Verosimilitud; El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa...ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.3 Persistencia en la Incriminación: Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, con arreglo a los clásicos...” (Negrillas del Tribunal)

En el caso que nos ocupa, estos tres requisitos se encuentran satisfechos al realizar un análisis de las circunstancias particulares del caso, como lo son: Sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva, se sostuvo durante todo el juicio, que las niñas víctimas en el presente asunto se refieren al acusado de autos como su Papá Franklin, a quien le respeta y además tiene afecto y cariño hacia él, lo cual se corrobora con el testimonio de la experta Psicólogo, cuando señala que: “Se abordó a Liz Karina de 6 años de edad encontrándose en su testimonio certeza de ocurrencia de hechos conjuntamente con los indicadores de ansiedad, descarga motriz intensa en el trazado, tendencia a evadir el tema, no sostenía la mirada aunado a una afectividad que ella manifestó como triste, la descripción que realiza al pedírsele que dibuje a Franklin confirma la existencia del abuso, cabe destacar que la literatura al respecto de las investigaciones sobre el tema que se usa en cuanto al tema que cuando un niño habla del tema en cuanto abuso sexual hay la certeza de un 99% de que el hecho haya ocurrido. También refirió que la niña de seis años le refirió que su hermana “(…) se lo estaba chupando el pipi, franklin estaba desnudo, mi papa se bajaba el short, al pedírsele dibujar a franklin dijo yo no sé dibujar un pipi, dice sentirse triste y alego que franklin le ha tocado sus genitales con las manos y que también la estaba besando a ella. De igual forma señala la experto que “(…) La niña al momento del relato estaba dibujando y realizo una descarga motriz, demostrando de gran ansiedad en cuanto al tema .(…) de lo que se desprende que las niñas al ser contestes coherentes, creíbles con lo relatado por lo cual considera esta juzgadora se observa la ausencia de incredibilidad subjetiva, toda vez que no hay elementos que pongan de relieve un posible móvil espurio de venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio de las niñas. (Negrillas del Tribunal)

En relación a la verosimilitud en el dicho, esta Juzgadora ha realizado al momento de valorar la declaración de las víctimas la debida comparación con todos y cada uno de los órganos de prueba a los que se les ha otorgado valor probatorio, constatando que los hechos pueden ser verificados por otros elementos distintos a su testimonio, entre ellos por la evaluación Psicológica, incorporada mediante la declaración de la Psicóloga Clínica Lic. Norma Xiomara Salcedo, de la declaración del Médico Forense y la experticia Médica realizada, Dr. Jesús Hernández, quien la suscribe, así como de la Declaración de la ciudadana Karina Sanabria Galarraga, quien es la madre de la víctima, aunado a ello, lo planteado por las víctimas es verificado además cuando en el dicho de los testigos se constata no sólo lo señalado por las víctimas, sino la existencia del espacio y tiempo verificable en el cual se ejecuto el hecho, el cual es corroborado por todas las versiones aportadas al presente proceso. En virtud de lo señalado se puede concluir de manera indubitable que el testimonio de las víctimas está rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, encontrándose en consecuencia dotada de aptitud probatoria, por lo que es certero el testimonio de las víctimas.(Negrillas del Tribunal).

Sobre el último de los requisitos, se pudo verificar con la evacuación de las pruebas a las cuales el Tribunal otorgó valor probatorio, pudiendo corroborarse así el dicho de la víctima, los cuales al ser analizados podemos observar que la víctima manifestó a su Progenitora, que su papá le había golpeado con un palo por las “nalga”, coincidiendo con el testimonio del médico forense al describir las características de las lesiones que presentaba la víctima, y a lo que su madre señaló que conversaría con el acusado de autos, ya que no estaban de acuerdo con ese tipo de correcciones, las cuales ocurrían cada vez que la adolescente no hacía las cosas tal y como se las ordenaba el ciudadano Andrés Sosa, a quién ella además profería como Papá, siendo la persona que ejercía Autoridad sobre la adolescente, y por la cual sentía afecto, ya que a pesar de las distintos hechos de violencia que se ejercían en su contra, la adolescente (M.S.) pretendía únicamente al denunciar que su papá cambiará y dejara de cometer dichos actos de violencia en su contra, quien no solamente le agredía de manera física, sino que le vejaba con tratos y palabras humillantes, al hacerle parar firme, dejarla sin comer y designarle con calificativos como prostituta llegando incluso a invadir su dignidad como persona al hacerle desnudar y mostrarle sus partes íntimas con el fin de verificar si la misma era virgen, llegando a tocar sus genitales, encontrándose indicadores en la evaluación psicológica practicada a la víctima de la afectación producto de los hechos debatidos en el Juicio Oral y reservado, además de la confirmación por parte de la experta de que en ningún momento existían indicios de que la adolescente M.S. estuviere mintiendo, motivos por los cuales podemos afirmar que la victima dice la verdad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, con lo cual se puede concluir que la declaración de la víctima en el presente proceso cumple con el requisito de persistencia en la incriminación, por lo que al cumplir con este tercer y último requisito se puede concluir de una manera absolutamente indubitable, que el dicho de la víctima aportado en las condiciones expresadas cumple de manera satisfactoria con los requisitos para ser estimado como actividad mínima probatoria, lo cual se ve reforzado además por la existencia en la presente causa de otras pruebas que refuerzan el dicho de la misma, con lo cual se vio totalmente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado de autos. Y ASÍ SE DECIDE. …”.

Sobre la prueba anticipada establecida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1049 de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado:

“…Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta S. considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. …”.


De la trascripción anterior se observa que la recurrida si expresó las razones de hecho y de derecho con relación a la valoración de las entrevistas de las niñas L.K.S.S. de Seis (06) años de edad y L.K.S.S. de cuatro (04) años de edad, evacuado como prueba anticipada, considerándolas testigas presénciales y directas y las concatenó con la evaluación psicológica de la experta Norma Xiomara Salcedo, con la declaración y experticia médica del médico forense Jesús Hernández, concluyentes de la existencia de abuso sexual; con la declaración de la ciudadana Karina Sanabria Galárraga, madre de las niñas víctimas, en la que la recurrida apreció circunstancias de modo, tiempo y lugar; llegando a la conclusión que las pruebas técnicas son concluyentes, y los testigos contestes de los hechos por los cuales fue condenado el ciudadano Franklin Velásquez Pinto.

Así mismo, la recurrida determinó que el testimonio de las niñas víctimas fueron contestes entre sí, coherentes, totalmente creíbles y sin manipulación, y señalan al ciudadano Franklin Velásquez Pinto, como el autor de los hechos por los cuales fue juzgado.

Por último, la recurrida indicó que con relación al requisito de la verosimilitud del dicho, cada uno de los órganos de prueba y su comparación soportan lo expuesto por las niñas víctimas, desglosando y valorando para ello, cada una de las experticias e informes técnicos; y con relación al requisito de la persistencia de la incriminación, tales declaraciones, incluyendo las del resto de los testigos, individualizan como responsables de los hechos al ciudadano Franklin Velásquez Pinto.

En este sentido, debe forzosamente desestimarse este punto de la denuncia, por infundado. Y ASÍ SE DECIDE.


V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NEVIDA VARGAS, actuando en su carácter Defensora Publica Segunda de Violencia del estado Vargas en la causa seguida contra el ciudadano FRANKLIN VELASQUEZ PINTO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.865.843, según se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia condenatoria, publicada en su texto integro el 29 de julio de 2016, por el Juzgado Primero (01º) de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a través de la cual condeno al referido ciudadano por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada por secretaria. Impóngase la presente decisión al ciudadano FRANKLIN VELASQUEZ PINTO, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.865.843.


EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE y PONENTE)



OTILIA D. CAUFMAN CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA


LA SECRETARIA,

NORYS ESTHER MARTÍNEZ NIÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

NORYS ESTHER MARTÍNEZ NIÑO

FACL/ODC/CMQ/gs
Exp Nº : CA-3095-16