Decisión Nº CA-3152-17VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 12-12-2017

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÒN CAPITAL

Caracas, 12 de diciembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-2016-001287
ASUNTO : AP01-R-2016-000186
Decisión Nro.
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
ACUSADO: JOSE ANTONIO RODRIGUEZ MUJICA
VÍCTIMA: G.S.W.J. (Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
DEFENSA PRIVADA: RENE ALEJANDRO HERNANDEZ BERMUDEZ
FISCAL 08° DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA y MEDIDAS DEL ESTADO VARGAS.

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión de los recursos de apelación interpuestos por el profesional del derecho RENE ALEJANDRO HERNANDEZ BERMUDEZ, Defensor del imputado JOSE ANTONIO RODRIGUEZ, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión en fecha 15 de julio de 2016, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, mediante la cual NO ADMITIÓ la testimonial del Dr. Ernesto González Isea, ginecólogo forense, profesor de la cátedra de medicina legal, de la Universidad Católica Andrés Bello y ADMITIÒ la experticia médico-legal Nº 356-2252 practicada a la adolescente G.S.W.J, suscrita por el médico forense Jesús Hernández, solicitando a esta Sala la admisión de la prueba testimonial y la nulidad de la experticia promovida por el Ministerio Público, así como la impugnación efectuada por la abogada JEANNIFER FERRER UGUETO, en su carácter de Fiscala Auxiliar Interina Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en contra de la decisión dictada por dicho Juzgado mediante la cual ADMITIÒ los medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica del acusado y de igual forma admitió solo para su exhibición a decir del recurrente una serie de pruebas documentales.

En fecha 19 de octubre de 2016, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2016-000186, correspondiendo la ponencia a la Abogada Cruz Marina Quintero Montilla, a los fines del conocimiento de la presente causa.

En fecha 25 de octubre de 2016, se observa que el referido Juzgado incumplió con la formación debida del Cuaderno Especial y se le solicito la remisión de las actuaciones faltantes.

En fecha 31 de enero de 2017, se ratifico el oficio librado el 25-10-2016, en virtud que no se había recibido respuesta alguna por parte del Juzgado antes mencionado.

En fecha 23 de marzo de 2017, fueron recibidas por esta Alzada las compulsas faltantes.

En fecha 05 de mayo de 2017, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el abogado RENE ALEJANDRO HERNANDEZ BERMUDEZ, Defensor Privado, actuando en defensa del acusado JOSE ANTONIO RODRIGUEZ.

En fecha 27 de julio de 2017, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana JEANNIFER FERRER UGUETO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Séptima (7º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Vargas.

En fecha 06 de noviembre de 2017, la Coordinación de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, convocó a la Doctora. Maria Elisa Bencomo, quien forma parte de la lista de suplentes de la Corte de Apelaciones para conformar la Sala como Jueza Suplente, con ocasión al reposo medico de la Jueza Provisoria Integrante, CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, procediendo a ABOCARSE al conocimiento de la causa.

En fecha 04-12-2017, se reincorporó a sus funciones como Jueza Integrante y ponente la Doctora . CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO
El profesional del derecho RENE ALEJANDRO HERNANDEZ BERMUDEZ, en su carácter de Defensor Privado, actuando en defensa del acusado JOSE ANTONIO RODRIGUEZ, formula en su escrito recursivo los siguientes alegatos:
“…DE LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS QUE SUSTENTAN LA PREMISA MAYOR

Ahora bien honorables Magistrados, la premisa mayor del presente silogismo jurídico encuentra sustento normativo en el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1768 de fecha 23/11/2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, la cual establece entre otras cosas:
…Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que solo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba solo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación no promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y publico (sic).

En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten legales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un solo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (articulo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de posición y lapsos de admisión de prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la victima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedara plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no solos durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero tramite o mera sustanciación, que no causa un gravamen irreparable, habida cuenta que talo admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta al culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y publico, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y publico, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, mas aun si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronostico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaria la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aun, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y publico, forman parte de a categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…”

PETITORIO
En razón de los motivos expuestos, de la Corte de Apelaciones solicito se sirva de admitir el presente recurso, sustanciarlos conforme con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en definitiva, dictar sentencia declarando con lugar, y en consecuencia, se admita La TESTIMONIAL DEL EXPERTO Dr. ERNESTO GONZALES ISEA y se declare la nulidad de la EXPERTICIA MEDICO-LEGAL Nº 356-2252, practicada a la adolescente; G.S.W.J, V.-27.343.926, en fecha 19 de abril de 2016…”

II
CONTESTACION DE LA FISCALIA
DEL DERECHO

El Ministerio Público, por su parte, procedió en fecha 29-07-2016, a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

“…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación de autos a favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la (sic) recurrente, la decisión del Tribunal A-quo estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como a las normas constitucionales referidas al debido proceso.

En tal sentido es importante señalar que el artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal señala textualmente: (omisis).

Al respecto como señala dicho articulado el consultor técnico podrá presenciar las experticias y en las audiencias podrá acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos propios de su función. En el presente caso el Dr. ERNESTO GONZALEZ ISEA no presenció la práctica de la experticia médico legal realizada a la región genito anal de la victima adolescente, solo se circunscribe a analizar sus resultas.

Por otra parte, como es sabido, la figura del consultor técnico se incorpora a nuestro proceso acusatorio ante la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal contemplado en el artículo 150. Es un derecho que tienen las partes de ser asistida durante el proceso penal por un aseos con conocimiento en determinada ciencias, arte o técnica. No se trata de un perito tampoco adquiere la condición de funcionario público solo se trata de un auxiliar de las partes que refuerza y coadyuva en su labor dentro del proceso, actúa tanto en la etapa investigativa como en la fase de juicio sin tener intervención alguna a la práctica de las mismas limita su actuación a una mera observación para luego hacer las recomendaciones que estima pertinente a la parte a quien asiste a fin de que ante un eventual debate oral pueda ejercer un control eficaz del medio probatorio. Es en la etapa de juicio que tiene una participación activa ya que está expresamente facultado para acompañar a la parta que lo solicita.

En la fase preparatoria no existe contradicción procesal, reduce y confunde tal noción con la univoca de oposición procesal, otorgándole un efecto restrictivo a la garantía del derecho a la defensa, y en consecuencia, descartando arbitrariamente el juzgador que la contradicción procesal supone, más allá de la oposición, la alegación oportuna y el conocimiento oportuno por parte del imputado, ya individualizado, frente a un acto de investigación concreto destinado a obtener un sustento o elemento de convicción para la acusación penal en su contra. Durante el proceso penal, el imputado en ejercicio del derecho a la defensa, cuya vigencia efectiva debe ser respetada en todo estado y grado de la investigación y del proceso “ha de controlar efectivamente la formación de los elementos de convicción durante la fase preparatoria”, por tanto, el principio de contradicción procesal a (sic) mera oposición y negar expresamente la actividad oportuna y real del consultor técnico propuesto y designado por la defensa para controlar técnicamente la formación de un elemento de convicción de eventual fundamento de la acusación fiscal, excede el ámbito de su competencia.

El consultor técnico no es un perito strictu sensu, pues, a decir del autor Giovanni Leone, forma parte de la naturaleza jurídica del defensor y, lejos de ser un tercero allende al proceso, colabora y asiste en la defensa de los intereses de la parte que lo nombra y constituye una de las figuras mediante las cuales se ejerce los que se denomina la defensa técnica. El consultor técnico designado por una de las partes coadyuva directamente a la defensa de sus intereses, no solamente explicando un hecho a partir de la inferencia deductiva que le permita una regla de experiencia, sino también considerando dentro de tal proceso perceptivo, la naturaleza y el alcance de la participación de la parte a quien presta sus servicios.

Ahora bien, dadas las circunstancias que rodean el caso en estudio, en el cual la experticia médico legal de carácter vagino rectal impugnada por la defensa en la fase investigativa, como bien es sabido que todo lo concerniente a esta fase del proceso, le compete en exclusividad al Ministerio Publico como titular de la acción penal pública debe producir toda la actividad necesaria a los fines de la investigación preliminar, debiendo efectuar, sin perjuicio de ello, investigaciones sobre hechos y circunstancias que puedan también ser favorables a la persona objeto de la investigación. Así las cosas, la dirección de las pesquisas en esta fase preliminar de cualquier proceso penal, le corresponde por excelencia al Ministerio Publico, por ser este el titular de la acción penal, en tal sentido seria violatorio del debido proceso, señalarle al mismo, como debe llevar a cabo o imponerle, como debe desarrollar las diligencias a practicar en dicha etapa.

Por otra parte el dictamen pericial suscrito por el Dr. JESUS HERNANDEZ, Médico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Vargas cumple a cabalidad lo consagrado en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal ya que describe de manera clara y precisa la región genito anal de la adolescente victima en el estado físico en que se encontraba para ese momento, concluyendo que arrojaba un traumatismo vaginal reciente todo ello de acuerdo con los principios de su ciencia y conocimiento profesionales en el área, no obstante quien lo suscribe como órgano de prueba en el debate oral y reservado depondrá sobre su pericia pudiendo responder a las preguntas que le formulen las partes y el Juez si lo considera pertinente.

En este sentido consideramos por razones obvias que no es violatorio del debido proceso probatorio técnico científico el no ser acompañada en la planilla del registro de cadena de custodia como le aduce la respetada defensa.


PETITORIO
En merito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa privada del imputado JOSE ANTONIO RODRIGUEZ MUJICA , y en consecuencia no se admita la declaración del Dr. ERNESTO GONZALEZ ISEA, manteniendo incólume la experticia medico legal de carácter vagino rectal numero 356-2252, de fecha 19-04-2016, suscrita por el Dr., JESUS HERNANDEZ, Médico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Vargas por cuanto su contenido cumple a cabalidad con lo establecido en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal….”

III
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA FISCALIA SEPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO VARGAS
La profesional del derecho JEANNIFER FERRER UGUETO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Séptima (7ma) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, formula en su escrito recursivo los siguientes alegatos:
“…CAPITULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Del Contexto de la decisión recurrida, surte a juicio de esta Representación Fiscal, una serie de parámetros que contraviene un conjunto de normas tanto constitucional, procesales y especiales que amerita una separación contextual de los MOTIVOS DE IMPUGNACION, de allí que a los efectos de enarbolar la técnica recursiva, en el presente capitulo se explanara en forma de denuncias las base normativas violadas: (omisis).

CAPITULO IV
PETITORIO

Por todos lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, resulta obligante para el Tribunal de alzada conforme los razonamientos antes expuestos y en consecuencia esta Representación Fiscal solicita:

PRIMERO: sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELCION DE AUTO DE PASE A JUICIO de fecha 15-07-2016 referida a la admisión de los medios de prueba ofrecidas por la defensa.

SEGUNDO: SE INADMITA LOS MEDIOS PROBATORIOS ANTES SEÑALADOS OFRECIDOS POR LA DEFENSA.

TERCERO: SE ADMITAN para ser incorporados por su lectura conforme a los parámetros exigidos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, los medios de prueba documentales y experticias por el Ministerio Publico.

CUARTO: Que se notifique a esta Representación Fiscal de la decisión….”


IV
CONTESTACION DEL PROFESIONAL DEL DERECHO RENE ALEJANDRO HERNANDEZ BERMUDEZ EN SU CARÀCTER DE DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO JOSE ANTONIO RODRIGUEZ MUJICA

El profesional del Derecho René Alejandro Hernández Bermúdez, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano José Antonio Rodríguez Mujica, por su parte, procedió en fecha 10-08-2016, a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

“…Esta defensa técnica disiente de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos por el representante del Ministerio Publico, y en ese sentido señala que, el principio de libertad de pruebas tiene dos aspectos: la libertad de medios y la libertad de objeto. El primero se refiere a que no se debe limitar los medios de pruebas admisibles y el segundo se refiere a que puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y que las partes puedan intervenir en la práctica. Según sentencia Nº 311 de fecha 12/08/2003 de la sala de casación Penal de nuestro máximo tribunal, al referirse a la prueba se estableció: (omisis).

Conforme dicha norma son las partes quienes designan el consultor Técnico y no el Tribunal, por lo que se requiere únicamente que las partes lo comuniquen al Juez.

Igualmente el Consultor Técnico forma parte de la defensa, no es un perito, por lo que su función es de carácter defensivo y prestación de su obre intelectual a particulares, en su interés particular. De allí, que auxilian a la parte que los designe, pueden orientarla en el debate probatorio con relación a la experticia realizada, pero no pueden intervenir en la audiencia oral y pública como peritos o expertos.

En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, dicto la Sentencia Nº 937 de fecha 24 de mayo de 2005, cuyo Ponente fue el Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en donde expuso lo siguiente: (omisis).

PETITORIO

En razón de los motivos expuesto, de la Corte de Apelaciones solicito se sirva de admitir el presente recurso, sustanciarlos conforme con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en definitiva, DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO, y en consecuencia, se admita La TESTIMONIAL DEL EXPERTO Dr. ERNESTO GONZALES ISEA…”

II
DE LA DECISION IMPUGNADA

De los folios 02 al 13 de la pieza II de la actuaciones originales, cursa acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, así como la resolución dictada al respecto, publicado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en fecha 15 de julio de 2016, en la cual, decretó lo siguiente:

”… PRIMERO: se ADMITE la Acusación presentada por la Fiscal Séptima (7) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en contra del ciudadano JOSE ANTONIO RODRIGUEZ MUJICA, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.516.842, en virtud que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por las Fiscalìas del Ministerio Publico, y en tal sentido admite: LA TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDO POR LA REPRESENTACION DEL MINISTERIO PUBLICO. Así como de admite la declaración de la Victima Adolescente W.J.G.S. de 16 años de edad, realizada en fecha (20) de abril de 2016, como PRUEBA ANTICIPADA, de conformidad con el articulo 84 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para su Exhibición y Lectura. TERCERO: Se admite la Precalificación Jurídica dada a los hechos como lo es ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 259 concatenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo en el artículo 77 numeral 9 del Código Penal, en perjuicio la adolescente W.J.G.S de 16 años de edad. CUARTO: Se admite el escrito De Excepciones presentado por la Defensa Privada, en virtud que fue presentado en tiempo hábil. QUINTO: En cuanto a los órganos de prueba promovidos por la Defensa Privada en el escrito de excepciones, este tribunal NO ADMITE la testimonial del Dr. Roberto González Isea ya que el mismo fue Juramentado como CONSULTOR TECNICO en la presente causa, quien dará apoyo Técnico a la Defensa Privada en un posible Juicio oral y Privado. Se admiten los testimóniales de los Ciudadanos JUAN DE JESUS HERRERA, GLADIS ELENA RODRIGUEZ MUJICA, ROSALBA AMARISTA, EVELIN DEL CARMEN ASTUDILLO DE NAVARRO Y LUIS ALFREDO JAUREGUI BLANCO. SEXTO: En cuanto a que no fueron tomadas las peticiones en reiteradas oportunidades de la Defensa Privada ante la Fiscalía Octava (8) y Séptima (7) del Ministerio Publico, de Realizar una prueba Grafotécnica al Medico Forense, y la declaración de los testigos promovidos por la defensa Privada, este Tribunal acordó el Control Judicial previa solicitud de la defensa privada, siendo que para el momento ya había sido consignado por parte del Ministerio Publico la Acusación en contra del ciudadano JOSE ANTONI9O RODRIGUEZ MUJICA, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.516.842. SEPTIMO: Con relación a los errores que pudieran existir en la EXPERTICIA MEDICO LEGAL practicada a la adolescente victima, este tribunal no pasa a valorar las pruebas ya que son cuestiones propias del Juicio Oral y Privado. OCTAVO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de que no sea admitido el escrito acusatorio. DUODECIMO: Se mantiene LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE ANTONI9O RODRIGUEZ MUJICA, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.516.842 …”

III
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión efectuada a las actuaciones contenidas en el expediente WP01-S-2016-001287, nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, seguido contra el ciudadano José Antonio Rodríguez Mújica, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa que constan los actos procesales siguientes:

Consta al folio 6 de la I pieza del expediente original, denuncia interpuesta por la ciudadana Jenny Josefina Serrano en contra del ciudadano José Antonio Rodríguez ante el órgano receptor de denuncia, en fecha 18-04-2016.

Consta al folio 07 de la I pieza del expediente, acta de entrevista suscrita por la adolescente W.J.G.S. ante el Comando de Zona 45 del Destacamento de Comando Rurales de la Guardia Nacional.

Consta al folio 08 de la I pieza del expediente, acta de entrevista suscrita por la adolescente Y.A.G.S. ante el Comando de Zona 45 del Destacamento de Comando Rurales de la Guardia Nacional.

Cursa al folio 12 de la Primera Pieza del expediente, resultado de experticia médico-legal, suscrita por el médico forense Jesús García, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

Consta a los folios del 18 al 23, acta referente a la celebración de audiencia de calificación de flagrancia, celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, de fecha 20-04-2016.

Consta a los folios del 30 al 38 resolución judicial, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, mediante la cual emite auto fundado de la decisión emitida en audiencia, de fecha 20-04-2016.

Consta al folio 43 de la I pieza del expediente solicitud de prórroga de 15 días impetrada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del estado Vargas, de fecha 14-05-2016.

Consta a los folios del 44 al 47 de la I pieza del expediente, decisión mediante la cual acuerda la prórroga solicitada por el Ministerio Público.

Cursa a los folios del 54 al 65, de la Primera Pieza del expediente acto conclusivo de acusación interpuesto por la Séptima (07º) del Ministerio Público en contra del acusado José Antonio Rodríguez, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLECENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cursa al folio 78 de la I pieza del expediente, auto dictado por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, de fecha 06 de junio de 2016, mediante el cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia fija la celebración como primera oportunidad de la Audiencia Preliminar, para el 20-06-2016.

Consta al folio 86 del expediente, escrito interpuesto por el abogado René Alejandro Hernández Bermúdez, en su carácter de defensor del ciudadano José Antonio Rodríguez Mújica, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, mediante el cual solicitan control judicial.

Cursa al folio 93 de la Primera Pieza del expediente, auto mediante el cual, el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, acuerda u ordena entrevistar nuevamente a los ciudadanos cuya entrevista es impetrada por la defensa, a través del Control Judicial.

Consta a los folios 96 y 97 de la Primera Pieza del expediente, escrito consignado por el abogado René Hernández, en su carácter de defensor del acusado José Rodríguez, mediante el cual solicita al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, la designación como consultor técnico del ciudadano Ernesto González Isea, médico forense jubilado.

Cursa al folio 100 de la primera pieza del expediente, auto mediante el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, admite de conformidad con el artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal al Dr. Ernesto González Isea como consultor técnico.

Cursa a los folios del 106 al 103 de la primera pieza del expediente, escrito de descargo interpuesto por la defensa Dr. René Alejandro Hernández Bermúdez, de fecha 15-06-2016.

Cursa a los folios del 140 al 153 de la primera pieza del expediente, escrito de promoción de pruebas interpuesto por la defensa Dr. René Alejandro Hernández Bermúdez, de fecha 17-05-2016.

Cursa a los folios del 154 al 160 de la primera pieza del expediente, escrito de solicitud de control judicial interpuesto por la defensa Dr. René Alejandro Hernández Bermúdez, de fecha 31-05-2016.

Cursa a los folios del 161 al 162 de la primera pieza del expediente, escrito de solicitud de consultor técnico del Dr. Ernesto González interpuesto por la defensa Dr. René Alejandro Hernández Bermúdez, de fecha 07-06-2016.

Cursa a los folios del 02 al 42 de la segunda pieza del expediente, acta con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 15-07-2016 así como auto motivado de esa misma fecha.

Cursa a los folios del 43 al 49 de la segunda pieza del expediente, auto de apertura a juicio.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala, luego de las argumentaciones realizadas por los recurrentes, observa que las impugnaciones están fundamentadas en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, al efectuarse un análisis de lo expuesto por los impugnantes, se verifica que la apelación es interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 15 de junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, a través de la cual NO ADMITIÓ la testimonial del Dr. Ernesto González Isea, ginecólogo forense, profesor de la cátedra de medicina legal, de la Universidad Católica Andrés Bello y ADMITIÒ la experticia médico-legal Nº 356-2252 practicada a la adolescente G.S.W.J, suscrita por el médico forense Jesús Hernández, y por otra parte ADMITIÒ los medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica del acusado y de igual forma solo para su exhibición admitió una serie de pruebas documentales.

En tal sentido si bien, se trata de dos recursos de apelaciones, interpuestos por la defensa y por parte del Ministerio Público, el punto álgido de impugnación se refiere a adversar la admisión y no admisión de diversas pruebas propuestas por las partes, por lo que esta Alzada procede a estudiar las mismas en su conjunto.

Así las cosas, se procede a indicar que la Defensa impugna la no admisión de la testimonial del Doctor. Ernesto González Isea, ginecólogo forense, profesor de la cátedra de medicina legal, de la Universidad Católica Andrés Bello y, la admisión de la experticia médico-legal Nº 356-2252 practicada a la adolescente G.S.W.J, suscrita por el médico forense Jesús Hernández, testigo éste propuesto por la Representación Fiscal, y el Ministerio Público recurre de la admisión de los medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica del acusado relativa a seis (06) fotografías que fueron tomadas en el lugar de los hechos por el testigo Luís Alfredo Jáuregui Blanco, y que fueron admitidas como pruebas documentales; de igual forma impugna la admisión como medio de prueba documental del análisis forense que efectuare a la Experticia Médico Legal Nro. 356-2252, suscrito por el Doctor. Jesús Hernández, el Dr. Ernesto González Isea ofrecida por la Defensa, y asimismo recurre de la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por parte de la recurrida, al señalar el Juzgado a quo que:”Se admiten para su exhibición…”, cuando la Representación Fiscal la ofreció para ser incorporados para su lectura, evidenciándose a decir de los quejosos violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, garantizados en el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando la defensa sea admitida la prueba inadmitida y el Ministerio Público por su parte solicita la inadmisión de la prueba ofertada por la Defensa y la admisión para la incorporación por su lectura de las pruebas ofrecidas y no solo para su exhibición.

En este sentido, la Sala procedió a efectuar una revisión del recorrido procesal observando que la presente causa se inició con ocasión a denuncia que interpusiera la ciudadana Jenny Josefina Serrano en contra del ciudadano José Antonio Rodríguez ante el órgano receptor de denuncia, en fecha 18-04-2016; es así como luego de su aprehensión fue presentado ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, a quien le correspondió el conocimiento de la causa.

Es así como en fecha 20-04-2016, se llevó a efecto audiencia de calificación de flagrancia, celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, publicándose la decisión en esa misma fecha mediante la cual se decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del justiciable, interponiendo el Ministerio Público en fecha 03-06-2016, acto conclusivo de a acusación en contra del acusado José Antonio Rodríguez, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLECENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose la celebración de la audiencia preliminar.

En este orden, el profesional del derecho René Hernández, en su carácter de defensor del acusado José Rodríguez, en fecha 07-06-2016 mediante escrito, solicita al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, la designación como consultor técnico del ciudadano Ernesto González Isea, médico forense jubilado, cuya solicitud fue aprobada en fecha 09-06-2016 por dicho Juzgado.

De igual forma se observa que en fecha 15-06-2016, el Dr. René Alejandro Hernández Bermúdez, en su carácter de defensa del acusado, interpone escrito ante dicho juzgado promoviendo como experto la declaración del Dr. Ernesto González Isea, a los fines de que el mismo depusiera como experto, indicando que el mismo efectuaría un análisis forense a la experticia médico legal Nro. 356-2252, efectuado por el médico forense Jesús Hernández.

Se observa igualmente de las actuaciones que en data 15-07-2016, se celebró la audiencia preliminar ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, donde el Juzgador, emite el siguiente pronunciamiento:

“…QUINTO: En cuanto a los órgano (sic) de prueba promovidos por la Defensa Privada en el escrito de excepciones, este tribunal NO ADMITE la testimonial del Dr. Roberto Gonzalez Isea ya que el mismo fue Juramentado como CONSULTOR TÈCNICO en la presente causa, quien dará apoyo Técnico a la Defensa Privada en un posible Juicio oral y Privado…”

Transcrito lo anterior, resulta oportuno señalar que la jurisprudencia patria, específicamente la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 286, del 4-3- 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al referirse entre otros particulares, a los Consultores Técnicos, como auxiliares de las partes, estableció lo siguiente:

“…Si en esta fase de investigación ya hay imputados y el Ministerio Público ha ordenado la experticia, sin importar de que categoría de expertos se trata, el imputado tiene el derecho de que un consultor técnico nombrado por él acuda a la práctica de la prueba y la presencie, a fin de que luego, en el juicio oral, si se llevare a cabo, lo asesore para el control de dicha prueba. Ello es así, porque el Código Orgánico Procesal Penal no distingue con relación a las experticias y a la época de su práctica, cuando procederá el nombramiento del consultor técnico.

Ahora bien, debido a que la institución del consultor técnico atiende al derecho de defensa de las partes, y que éste es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso (artículo 49.2 Constitucional), en las pericias que tienen lugar en la fase investigativa, las partes (entre ellos el imputado), si está en conocimiento de su práctica, puede comunicar al juez de control que utilizará este auxiliar, y se procederá a nombrarlo. Con ello no se persigue enervar o entorpecer la prueba, que se comienza a formar a instancia del Ministerio Público, sino conocer su desarrollo.

Deviene el consultor técnico en un auxilio especializado para las partes, que le permite conocer como se esta practicando la experticia, a fin que si ella va a ser utilizada en otra fase del proceso, pueda impugnarla o controlarla, fundada en los vicios observados durante el iter de su formación. De allí, que el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, se limita a señalar que el consultor técnico podrá presenciar las experticias. Es decir, el comienzo de la formación de dicha prueba.

Con el conocimiento adquirido, y con el que emana de su ciencia o arte, el consultor técnico podrá ser requerido por la parte para que lo acompañe en las audiencias y lo asista en ellas, de manera que si la experticia se está incorporando, pueda atacarla y haga al experto las preguntas que considere conveniente, o aconseje a la parte sobre cómo manejar las preguntas que persiguen desvirtuar la experticia.

Es en las audiencias donde el consultor técnico asesorará a la parte, razón por la cual se le permite participar en estrados junto a su asistido, y donde éste procederá a controlar la prueba de experticia, tal como lo destacan los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

Debido a que la función del consultor técnico, que pudo presenciar las experticias, se desarrollará en las audiencias, el Código Orgánico Procesal Penal no prevé que antes tenga actividad alguna en el proceso, diferente a la de presenciar la experticia, como lo señala el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal…”.


Igualmente, la misma Sala del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 937, del 24-05-2005, recalcó:

“…Como un auxilio en las experticias, el Código Orgánico Procesal Penal al Consultor técnico, el cual colabora con la parte que lo nombra, presenciando las experticias.
Dicho consultor no realiza las experticias, sino que colabora con la parte en la mejor inteligencia de las mismas, y la asesora sobre los vicios y aciertos de las mismas.

En consecuencia, el consultor técnico no es un medio de prueba, y a pesar de su pericia, no dictamina, limitándose a asesorar a la parte que lo designa, sobre la experticia…”.

Tanto del contenido del artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal, como de los anteriores fallos, se infiere que las partes durante cualquier fase del proceso, inclusive la investigativa, podrán comunicarle al juez o jueza que corresponda, su voluntad de ser asistida por un consultor o consultora técnica, pues para ello, a criterio de esta Corte de Apelaciones, deberá la parte requirente además de cumplir con dicha comunicación, aportar la credencial, información o justificativo necesario del designado consultor o consultora, que evidencie su ciencia, arte o técnica, relacionada con la asistencia o auxilio que prestaría a la parte.

Asimismo, debe señalarse, que el mencionado precepto legal en ningún momento, dispone que los Consultores Técnicos, como auxiliares de las partes, deben ser “promovidos” en el escrito acusatorio o en el tiempo otorgado en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, para que las partes ejerzan sus facultades y cargas durante la fase intermedia; por consiguiente, la decisión del tribunal a quo recurrido, fue asertiva al señalar que la pretensión de la defensa penal del ciudadano JOSÈ ANTONIO RODRIGUEZ MUJICA, al promover la testimonial como experto del Dr. Roberto González Isea, ante un eventual juicio oral, no debe ser admitida como medio de prueba.

Por consiguiente, la figura de los Consultores Técnicos, no debe ser concebida como un medio de prueba, como lo pretenden los recurrentes, toda vez que sólo constituye una “herramienta de refuerzo” para las partes, para disponer de una asistencia o apoyo, durante el ejercicio del derecho a la defensa que les asiste conforme lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin que el consultor técnico o consultora técnica sostenga intervención alguna frente al tribunal y demás partes del proceso.

Así las cosas, esta Alzada observa que a los folios 96 y 97 de la Primera Pieza del expediente, cursa escrito presentado por la defensa del acusado JOSÉ ANTONIO RODRIGUEZ MUJICA, quien de conformidad con lo consagrado en el artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal, dio a conocer al Tribunal recurrido, su pretensión de ser asistida por el Dr. Ernesto Gonzáles Isea, Médico Forense Jubilado y titular de la Cédula de Identidad Nª V-5.451.741, lo que fue admitido en ese sentido por el Juzgado de Instancia.

Entonces, sobre la base de lo verificado en las actuaciones, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, con relación a dicho punto recurrido es declarar sin lugar la apelación interpuesta por el profesional del Derecho René Alejandro Hernández Bermúdez, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano José Antonio Rodríguez Mújica. Y así se declara.

Ahora bien, impugna de igual forma la defensa privada del acusado José Antonio Rodríguez, a través del presente recurso, la admisión de la experticia médico-legal Nº 356-2252, practicada a la adolescente G.S.W.J, suscrita por el médico forense Jesús Hernández, aduciendo el quejoso que la referida experticia no llena los extremos exigidos en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que dicha fuente de prueba debe ser declarada ilegal, al no ser acompañada por el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, violentando a decir del quejoso, el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden, es necesario transcribir, el contenido del artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:”…El dictamen pericial deberá contener; de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia…”

Trascrito lo anterior, y toda vez que el impugnante basa su apelación aduciendo que el medio de prueba constituido por la experticia médico legal suscrita por el médico forense Jesús Hernández no cumple con los requisitos exigidos en dicha norma procesal, se verifica del contenido del peritaje lo siguiente:

“… Yo, Jesús Hernández; cédula de identidad…Médico Forense de la Medicatura DEL Estado Vargas, en el cumplimiento a lo ordenado por ese despacho, rindo Experticia de reconocimiento Médico-Legal practicado al Ciudadano (a): G.S.W.J, 16 años…Examinado (a) en este servicio el 19-04-2011, apreciamos: F.U.R. 25-03-2016. Playa Bikiny- Las Salinas, 3 pm, aproximadamente.
Al examen físico médico legal – vagino rectal se evidencia: vagina de aspecto y configuración estructura normal para su edad, himen anular con desgarros completos y antiguos a la 1 y 7 según las esferas del reloj, se aprecia excoriación reciente a nivel del borde lateral izquierdo del clítoris, así como contusión equimótica en labio menor derecho.
Anal: Sin lesiones que describir
Extra y Para genital: Sin lesiones que describir.
Conclusión:
1) Desfloración positiva y antigua
2) Traumatismo Vaginal reciente.
Dr. Jesús Hernández.
C.I. 6.495.657
Forense…”

Así las cosas, es imperioso resaltar lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, respecto al caso que nos ocupa, refiriéndose éste a la oportunidad procesal para las partes, de ejercer las facultades conferidas por la misma ley, y en éste sentido el artículo, establece lo siguiente:
“Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia…” (Negrillas y subrayado de la Sala)
Por lo que, resulta importante para ésta Sala acentuar, que la fase intermedia del procedimiento penal persigue como finalidad esencial, depurar el procedimiento, hacer del conocimiento del imputado respecto a la acusación interpuesta en su contra y, permitir que el Juez ejerza el control de la misma; implicando ésta última facultad, la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase del proceso como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, y en este mismo sentido, es oportuno mencionar que ésta fase procesal comprende diversas actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, nos encontramos con actuaciones previas a la audiencia preliminar, tal como lo es la acusación, así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez o Jueza en Funciones de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de la Ley adjetiva penal (Sentencia Nro. 1676 del 03 de agosto de 2007 de la Sala Constitucional).
En este sentido, el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también el de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) Ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal.
Con fundamento en lo antes expresado, esta Corte de Apelaciones reitera, que el proceso penal, además de estar sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, a actos procesales, dándole a cada uno de ellos una finalidad específica, siendo uno de estos momentos la Audiencia preliminar, concediéndole dentro de las facultades al Juez garantista de Control, las contenidas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de ellas la del numeral 9, el cual prevé: “…Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes según corresponda:…9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Subrayado de la Alzada)
Así las cosas, debe el Juez o Jueza de control, al momento de pronunciarse sobre la admisión o no de un medio de prueba, señalar su pertinencia, necesidad, utilidad y legalidad y en caso de adolecer dicho medio de algún vicio que la convierta en ilícita, deberá no admitirla, verificando esta Alzada, que la experticia Nro. 356-2252, cuya ilegalidad señala el impugnante por haber sido realizada de manera manuscrita, no adolece de algún vicio que la haga anulable o la convierta en ilegal, verificando que el médico forense cuya firma en manuscrito aparece inserta en la parte inferior central es el Dr. Jesús Hernández, quien presuntamente es quien efectuó el vaciado de la misma, y de igual forma, se verifica que el peritaje, cumple con los extremos exigidos en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal para su admisión, observando este Tribunal de alzada, tal y como lo asentó la recurrida, que dicho medio de prueba deberá ser presentado al juicio de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, para su exhibición al experto y no incorporado para su lectura.
Es así como resulta relevante resaltar que el principio de legalidad de las pruebas que se encuentra recogido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en que sólo serán admisibles como medios de prueba, aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas del Código de legislaciones particulares. Por consiguiente, el principio de legalidad abarca dos aspectos fundamentales, como son en primer término, el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas en el Código, y en leyes especiales para la obtención de la evidencia, y en estos casos se dice que estamos ante el llamado sentido del principio de licitud de la prueba, y que solo falta el quebrantamiento de las formalidades exigida produce la ilegalidad de la prueba así obtenida. En segundo término, tenemos que el principio de licitud de la prueba exige que la prueba no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, torturas físicas o psicológicas, ni por medio de hipnóticos o por suministro de fármacos, estupefacientes enervantes de la voluntad de las personas.
En este orden se observa, que en el resultado médico legal el experto dejó expresa constancia del nombre de la evaluada, un resumen mínimo de los hechos al señalar “Playa Bikiny Las Salinas, 3 pm aprox.”, el examen físico efectuado y los hallazgos encontrados, por lo que esta Corte de Apelaciones, muy al contrario de los señalado por el impugnante, considera que en el presente caso no nos encontramos en presencia de una prueba ilegal o ilícita, y mas aún verificando la data reciente de los presuntos hechos, siendo que el médico evaluador, dejó constancia de la fecha de la evaluación, a saber el 19-04-2016, y los presuntos hechos, según lo verificado en las actuaciones ocurrieron presuntamente el 18-04-2016.
De igual forma, se observa que el impugnante efectúa una serie de interrogantes respecto a este medio de prueba admitido por el Juzgado de Control, entre ellas:
”…¿Quién escribió la experticia el médico o un (a) transcrito (a)? ¿por qué se envía una experticia sin la firma del médico? ¿Es costumbre en esa Medicatura Forense hacer las experticias manuscritas?. Esto debe ser aclarado para darle valor probatorio a esa experticia. Preguntarle al médico Forense si realmente esa experticia fue realizada por él, porque no la firmo…
2…Cuando en la experticia hace la siguiente descripción “Vagina de aspecto….”. Esta no es la forma habitual que un Médico Forense hace la descripción del área genital…
3) En la descripción donde coloca:”himen anular…”
Interrogantes estas que sólo le corresponde al Juzgado de juicio aclarar a través del principio de inmediación, oralidad y contradicción, no correspondiendo a la Corte de apelaciones, valorar o apreciar los medios de prueba, pues tal y como lo ha plasmado y señalado la jurisprudencia, es sólo y única función del Juez de juicio en el debate probatorio.
En consecuencia esta Corte de Apelaciones, forzosamente debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado René Alejandro Hernández Bermúdez, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano José Antonio Rodríguez Mújica, con relación a dicho punto recurrido, Y así se declara.
Con relación, a la apelación interpuesta por el Ministerio Público quien impugna la admisión efectuada por el Juzgado Segundo en Función de Control, de los medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica del acusado relativa a seis (06) fotografías que fueron tomadas en el lugar de los hechos por el testigo Luís Alfredo Jáuregui Blanco, y que fueron admitidas como pruebas documentales; esta Corte de Apelaciones al respecto señala lo siguiente:
Efectivamente se verifica que a los folios del 106 al 133 de la primera pieza del expediente, cursa escrito contentivo entre otros argumentos, de la promoción de pruebas por parte del Dr. Rene Alejandro Hernández Bermúdez, en su carácter de defensor privado del ciudadano José Antonio Rodríguez, señalando en el capítulo denominado “DOCUMENTALES” lo siguiente:
“…Se ofrecen de conformidad con lo previsto en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal para su exhibición y lectura, las siguientes documentales:
PRIMERO: Seis (6) fotografías tomadas en el lugar de los hechos por el testigo referencial LUIS ALFREDO JAUREGUI BLANCO, V-16.992.389; pertinente, por cuanto comprueba la existencia y características del sitio del suceso; son importantes, y necesarias porque será exhibida al testigo que tomo las fotos para que reconozcan su contenido y evacué con su deposición las características del suceso…”
Así las cosas, el Ministerio Público impugnante refiere que dichas fotografías ofrecidas por la defensa y admitidas en la Audiencia preliminar por el Juzgado en Funciones de Control, no fueron incorporadas al proceso conforme al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Verificando la Alzada luego de una revisión efectuada al cuaderno de apelación y al expediente original, que dichos “medios de prueba” que fueron ofrecidos por la Representación de la Defensa del acusado José Antonio Rodríguez, no constan en la totalidad del expediente ni acompañaron el escrito de su promoción, y, por otra parte, verifica que la promoción va dirigida a comprobar la existencia y características del sitio del suceso, a fin de que sean exhibidas al ciudadano Luís Jáuregui, testigo quien tomó las imágenes fotográficas.
En este orden, debe señalarse que corresponde al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas o a los funcionarios de las Fuerzas Armadas Nacionales, conforme a la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en sus artículos 24 y 25, la práctica de inspecciones, a fin de comprobar el estado de los lugares y cosas (artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal), verificación y resguardo del sitio del suceso.
Verificando que la Defensa promovió las imágenes fotográficas que no cursan en el expediente, ni antes, ni durante ni luego de celebrada la audiencia preliminar, aduciendo que las mismas serían exhibidas al ciudadano Luís Alfredo Jáuregui, quien es testigo del sitio del suceso, siendo admitido en los mismos términos por la recurrida.
Al respecto, esta Sala considera que efectivamente si bien, el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, permite la Libertad de Prueba en esta materia, salvo prohibición de Ley, permitiendo a las partes la promoción de pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos, correspondiendo al Juez de Juicio su valoración a través de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; no obstante, la obtención de dicha prueba debe efectuarse a través de un procedimiento licito, y asimismo debe garantizarse el control de la prueba; resaltando esta Corte, tal y como se indicó ut supra que solo corresponde el resguardo y características del sitio del suceso a los órganos de investigación penal y no a los particulares, y es importante destacar, que en caso que las fotografías devinieran de una inspección técnica, estas deben cursar en el expediente si fueron ofrecidas antes de la celebración de la audiencia preliminar, a fin de garantizar el principio de Control de la Prueba, con el objeto de permitirle a la contra parte con su examen el efectuar las alegaciones que sobre la misma consideren, lo que en el presente caso, no fue cumplido por la recurrida.
En consecuencia esta Corte de Apelaciones, declara con lugar la denuncia interpuesta por Jennifer Ferrer Ugueto, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Séptima del Ministerio Público del estado Vargas, en relación a la no admisión de seis (6) fotografías que fueron promovidas por la defensa del acusado José Antonio Rodríguez Mújica. Y así se declara.
En este orden, el Ministerio Público como segunda denuncia impugna la admisión del Análisis Forense efectuado por el Dr. Ernesto González Isea, en relación a la Experticia Médico Legal realizada a la adolescente W.J.G.S., medio de prueba este que fuere admitido por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, y al respecto, esta Alzada recalca, tal y como lo señaló ut supra, que el Dr. Ernesto González, fue autorizado por el Juzgado de instancia como Consultor Técnico para asistir a la Defensa, durante el Juicio Oral, en relación al conocimiento que sobre determinada materia tiene, motivo por el cual ni su testimonio ni el análisis que por escrito dicho Consultor Técnico haya efectuado en relación a la Experticia 356-2252, realizada por el médico Forense Jesús Hernández, debe ser admitida como medio probatorio, tal y como lo señaló nuestro máximo Tribunal en sentencias dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 286, del 4-3- 2004, y 937 del 24-05-2005.
En consecuencia, se declara con lugar la presente denuncia interpuesta por el Ministerio Público, y en consecuencia se INADMITE la promoción efectuada por la defensa privada del acusado José Antonio Rodríguez, relativa al: “…ANALISIS FORENSE, a la EXPERTICIA MEDICO LEGAL NRO. 356-2252 practicado por el Dr. ERNESTO GONZALES ISEA, ginecólogo forense, jubilado y Profesor de la cátedra de medicina Legal, de la Universidad Católica Andrés Bello….”, y que fuera admitida en su oportunidad por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, audiencia y Medidas del estado Vargas. Y así también se decide.
Por último, con relación a la denuncia interpuesta por el Ministerio Público en relación a la admisión para su exhibición de la prueba a decir de la recurrente “documental” promovida por dicha representación, violando a decir de la quejosa el derecho de la defensa, esta Sala considera necesario verificar lo que señaló la recurrida, y al respecto se observa lo siguiente del auto de apertura a juicio:
“…MEDIOS DE PRUEBA PARA SER INCORPORADOS POR SU LECTURA Y EXHIBICIÒN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCULO 228 EN CONCORDANCIA CON EL 322 ORDINAL 2 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
(omissis)
1.- ACTA DE INVESTIGACIÒN POLICIAL…
2.- EXPERTICIA MEDICO LEGAL…
3.- Acta de fecha (20) de Abril de 2016…PRUEBA ANTICIPADA…
4.- INFORME DE EVALUACIÒN PSICOLOGICA…”
Al respecto este Tribunal colegiado quiere acotar, que en doctrina se ha efectuado una diferencia entre los que son actos de investigación y actos de prueba, para concluir, cuales medios pueden ser incorporados por su lectura por ser per se pruebas documentales y los considerados sólo actos de los cuales devienen medios de prueba, y en este sentido esta Sala de fecha 20 de julio de 2009, número 095-09, con ponencia de la Dra. Renèe Moros Tròccoli, en la cual se señaló lo siguiente:
“…la recurrente y representante del Ministerio Público, confunde los actos de investigación con los actos de prueba. De ahí que, debido a dicha confusión, considere la exhibición o lectura del dictamen pericial como un medio de prueba, siendo que dicho medio de prueba resulta inidóneo, toda vez que no está previsto así en el Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En este sentido y en concordancia con lo decidido por el Tribunal a quo este Tribunal Superior Colegiado observa que se hace necesario realizar la distinción sobre los actos de investigación y los actos de prueba con objeto de clarificar las dudas.
En este orden de ideas se precisa que: Los actos de investigación deben ir encaminados a la comprobación del hecho y la responsabilidad de los partícipes en el mismo. Tales diligencias de investigación no tienen carácter de diligencias judiciales sino se trata más bien de actuaciones extrajudiciales, practicadas por el órgano del Ministerio Público, el cual carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria.
La finalidad de los actos o “diligencias de investigación” no es otra que permitir al Ministerio Público, recabar aquellos datos suficientes para la comprobación del delito y establecer los elementos de inculpación o en su caso de exculpación de los presuntos autores o partícipes del mismo.
De tal forma que no pueden tener valor probatorio propiamente dicho, y ni siquiera cabría la posibilidad de introducirlas por su lectura en el juicio oral por la vía de su incorporación por su lectura, y ello es así por cuanto dichas diligencias de investigación del Ministerio Público no se encaminan a la producción de pruebas sino, a la búsqueda, localización y en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba.
En un sistema acusatorio formal como el que rige nuestro sistema procesal penal, no significa que las diligencias de investigación para servir de fundamento a la imputación o a la exculpación tengan que ser repetidas ante el órgano jurisdiccional, a los fines de que se apliquen los principios de garantía de la prueba anticipada, no, en este caso, debe entenderse que las diligencias de investigación están revestidas del principio de “Presunción de autenticidad” que tiene su fundamento en los Principios de Legalidad, Imparcialidad y Buena Fe, que son fundamento de la actuación del Ministerio Público.
Este Principio de “Presunción de autenticidad” se interpreta en el sentido de que el órgano jurisdiccional debe presumir, no, la verdad material de lo investigado y recabado a través de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, sino la presunción de verdad formal, es decir, de que efectivamente la diligencia o acto de investigación se practicó y el resultado que arrojó es el que consta en dicha diligencia.
Esto significa que no se tendrá como cierto el contenido de las diligencias de investigación con el resultado de una prueba, sino que la presunción de autenticidad de estas diligencias o actos de investigación sirven para hacer innecesaria la ratificación de las mismas ante el Juez o Jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas.
De allí que la clave para determinar la verdadera naturaleza de las diligencias de investigación, es la distinción entre la actividad de averiguación y la actividad de verificación probatoria y en este sentido es importante que bastaría con recordar que el destinatario de la prueba es el juez o jueza y así se comprueba que en los actos de investigación, no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional, con lo cual, no cabe confundirlos con los actos de prueba.
Los actos de prueba, como advierte GIOVENA SENDRA, requieren del cumplimiento de al menos dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano jurisdiccional. (Gimeno Sendra, Vicente; “El nuevo Proceso Penal, cit., pags. 80-81).
El profesor ORTELLIS RAMOS señala diferencias fundamentales que se ajustan como lo apunta esta Sala, al sistema acusatorio penal formal venezolano:
1.- Diferencia estructural: los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Por su parte, los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fácticas que van a constituir su objeto.
2.- Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la instrucción preliminar (investigación preparatoria) y cumplen, por tanto, la misma finalidad que se asigna a ésta: la preparación del juicio oral ___ con las excepciones de los supuestos de la prueba anticipada___ y su finalidad es lograr la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es, también distinta: en los actos de investigación la preparación de un juicio oral, en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador.
3.- Durante la investigación preparatoria se adoptan una serie de resoluciones judiciales __privación de libertad, medidas cautelares__ así como, en su caso, el pase o apertura a juicio oral y público, que tienen su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez o jueza tenga el pleno convencimiento sobre la responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones judiciales. Basta, en este momento un juicio de mera probabilidad objetiva o verosimilitud objetiva, basado en datos fácticos o indicios, no en mera sospecha o conjeturas. Así por ejemplo, en el momento de acordar la apertura del juicio oral, se exige la existencia de indicios racionales de criminalidad contra una persona determinada. Como señala GIMENO SENDRA los actos de investigación tienen por misión introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez o jueza el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar oportunas medidas cautelares.
Sin embargo, en el momento de dictar sentencia se requiere que el juzgador o juzgadora, esté plenamente convencido/a de la responsabilidad; convencimiento que se debe basar necesariamente en actos de prueba, no bastando un mero juicio de probabilidad objetiva, ya que el mismo debe conducir necesariamente a la absolución.
4.- Por último, las diferencias se observan, también, en las diferentes garantías que presiden la realización de ambas clases de actos. El principio de contradicción no es absoluto en los actos de investigación ya que puede declararse la reserva de las actuaciones. Por el contrario, los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradicción. (Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).
Distinto es, asimismo, el papel o protagonismo de las partes en ambos tipos de actos. En los actos de investigación el protagonismo corresponde al Ministerio Público, quien dirige la investigación y ordena las diligencias actuando como parte o a solicitud de alguna de las otras, teniendo éstas un papel secundario puesto que deben actuar por conducto de la autoridad investigativa. Por el contrario, en los actos de prueba, el protagonismo corresponde a las partes. Así en el interrogatorio de los testigos se sigue el sistema de interrogatorio cruzado, también para el interrogatorio de los peritos y en la declaración del acusado. (Ortellis Ramos, Manuel; Derecho Jurisdiccional, Tomo III).
De lo anteriormente expuesto está claro para esta Alzada, que lo único que puede ser incorporado por su lectura como prueba en el juicio oral y público, a tenor de lo pautado en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección realizadas conforme a lo previsto dicho Código.
De manera pues, que hay que diferenciar, la experticia, como un acto de investigación, constitutivo de la opinión calificada del perito o experto, recogida de manera documentada, vale decir, por escrito, del documento, el cual puede ser público o privado y se constituye extra-proceso, mientras que la experticia como acto de investigación se realiza intra-proceso. De allí que se autorice la lectura del documento debido a que trae en si mismo la prueba. (Ejm: partida de nacimiento, toda vez que el órgano de la prueba y sujeto de la prueba es el experto y el medio para incorporar ese dato conviccional que arrojó el dictamen, es su declaración en el juicio oral y público, tal y como está concebido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte hay que mencionar que el propio legislador, atendiendo a los principios que rigen la garantía de la prueba, diferenció la experticia, como un acto de investigación, del documento como prueba preconcebida, en el referido artículo 339 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refiere que: “solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura: 1.- Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible. 2.- La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código. 3.- Las actas de pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias…. Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación”.
Resulta evidente entonces, que el dictamen que recoge la experticia de manera documentada, vale decir, por escrito, no es medio de prueba para ser incorporado por su lectura, de acuerdo con la disposición que rige la actividad probatoria en nuestro sistema acusatorio penal formal venezolano, y esto por cuanto lo que se autoriza leer en el caso de las experticias, es la prueba anticipada propiamente dicha que la constituye el acta documentada donde no solamente consta el dictamen pericial, u opinión calificada de los expertos, sino también las observaciones de las partes y /o el tribunal, referida a dicha opinión. De tal forma que no es el dictamen lo que se autoriza incorporar por su lectura sino toda el acta que contiene también el dictamen pericial.
Y esto tiene una razón, esta es la excepción a la regla, porque la experticia practicada bajo las normas y formas de la prueba anticipada, va revestida de los principios de garantía de la prueba, a excepción del Principio de Concentración, Inmediación absoluta y Publicidad Absoluta, ya que median en su práctica, el Principio de Oralidad y Contradicción.
Y las razones de excepción se determinan en la naturaleza de la prueba anticipada, la cual se practica sólo cuando: “… sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…”.
Debe destacarse entonces, que el legislador diferenció el documento de la experticia practicada como prueba anticipada, así como la diferenció de la prueba de informes y de las actas de reconocimiento, inspección o registro, en numeral 2º del artículo 339 del Código Orgánico Procesal.
De tal forma que documento no es lo mismo que experticia o que dictamen pericial, y prueba de informes, o actas de reconocimiento, inspección o registro, y es necesario señalar que el documento, como se dijo, es extra-proceso, la prueba de informes es aquella establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, ésta que se practica “cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades, civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque estas no sean partes en el juicio”; y las actas de reconocimiento, inspección o registro realizadas con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Pena, se encuentran delimitadas en los artículos 202, 204, 205, 207, 208, 209, 230 y 235 entre otras.
Siendo ello así, debe entender que en nuestro sistema acusatorio no existe la experticia como prueba, a excepción de la prueba anticipada, sino la experticia como acto de investigación cuyo medio de prueba es la declaración de los expertos, instituyéndose así en este sistema procesal penal, la prueba de expertos, por ser la declaración de éstos, el acto de la prueba de acuerdo con el cual, el juzgador o juzgadora obtendrá el convencimiento, ya no como dato conviccional sino como parte del acervo probatorio que creará la certeza de prueba plena del hecho punible y responsabilidad del acusado.
Y siendo que se requiere que para la apreciación de las pruebas, su práctica su práctica deba efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la incorporación por su lectura del dictamen pericial, al ser inidónea, ya que no está establecida en al Ley, no llenaría los presupuestos para su apreciación.
De forma que este Tribunal Superior Colegiado considera que el pronunciamiento del Tribunal A quo de ninguna forma causa indefensión al Ministerio Público puesto que lo que busca la recurrente con la apelación fue decidido por la recurrida así: “ …es la deposición de estos expertos que ya ha sido admitida lo que será objeto de contradictorio en la fase de Juicio Oral y Público sobre la base del interrogatorio de las partes, dejando expresa, constancia el tribunal que ambos expertos podrán consultar dichos documentos periciales de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal durante su deposición, y a ser preguntados y repreguntados por las partes…”. (Resaltado de la Sala).
Y efectivamente la prueba de expertos comprende la declaración de éstos y la consulta del dictamen o notas, antes o durante de su declaración _para lo cual podrán exigir al juez o jueza que les otorgue el tiempo suficiente ya que no están obligados a rememorar como sí lo está un testigo ordinario_ y al ser preguntado por las partes y el Tribunal, lo que determina, que se apreciará esa declaración la cual se referirá a la actividad de investigación, como lo es, el dictamen pericial, sin que se haga necesaria la exhibición del dictamen como medio de prueba, toda vez que conforma la prueba de expertos al establecer la Ley, en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de los expertos de responder a las preguntas que les formulen las partes y el Tribunal y a consultar el dictamen y/o notas para realizar su declaración y dar respuesta a dichas preguntas, puesto que portan consigo el órgano de la prueba y esta Sala debe señalar que en el único aparte del referido articulo está proscrita la lectura del dictamen cuando se establece: “... Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura…”. (cursiva y resaltado de esta Sala)

Criterio que se mantiene por quienes hoy integran este Tribunal Superior Colegido, considerando que efectivamente tanto el acta de investigación policial, de fecha 18-04-2016, suscrita por los funcionarios García Maluenga Jesús, Gallego Polanco Jairo y Rodríguez Mejías Anderson, adscritos a la Guardia Nacional, señalado con el número 1, así como el resultado de la experticia médico legal Nro. 356-2252 de fecha 19-04-2016, suscrito por el médico forense Jesús Hernández, señalado con el número 2 y, el Resultado del Informe de Evaluación Psicológica, de fecha 31-05-2016, suscrita por la licenciada María Gabriela Agelini, no constituyen pruebas documentales, conforme a lo establecido en el artículo 322 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que las experticias no fueron realizadas con las formalidades de la prueba anticipada, y el acta policial, solo constituye un acto de investigación, motivo por el cual, en ningún modo dichas pruebas pudieran ser admitidas para ser incorporados por su lectura, sino tal y como lo señaló la recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal y 341 eiusdem, solo PARA SU EXHIBICIÒN y así es considerado por esta Alzada.
En este orden, solo constituye una prueba documental por excelencia el acta de fecha 20-04-2016, que recoge la declaración de la adolescente (W.J.G.S.) de 16 años de edad, con las formalidades de la prueba anticipada, por lo que dicha acta si debió ser admitida para su incorporación por su lectura, conforme a lo previsto en el artículo 322 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y no solo para su exhibición, lo que en consecuencia acuerda este Tribunal Colegiado que así se efectúe durante la celebración del juicio oral y privado.
Por lo que procedente y ajustado en Derecho, es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR la presente denuncia interpuesta por la abogada JEANNIFER FERRER UGUETO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Séptima del Ministerio Público del estado Vargas. Y asì se declara.
En consecuencia esta Sala de la Corte de Apelaciones, declara sin lugar el recurso de apelación propuesto por el profesional del derecho René Alejandro Hernández Bermúdez, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano José Antonio Rodríguez Mujica y declara Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la profesional del derecho Jeannifer Ferrer Ugueto, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Séptima del Ministerio Público del estado Vargas, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, con ocasión a la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual se presentó acusación formal contra el ciudadano JOSÈ ANTONIO RODRIGUEZ MUJICA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 77 numeral 9 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación propuesto por el profesional del derecho René Alejandro Hernández Bermúdez, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano José Antonio Rodríguez Mujica contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, en audiencia preliminar celebrada en fecha 15-07-2016.

SEGUNDO: DECLARA Parcialmente con Lugar el recurso de apelación propuesto por la profesional del derecho Jeannifer Ferrer Ugueto, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Séptima del Ministerio Público del estado Vargas, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de esa misma Circunscripción, en audiencia preliminar celebrada en fecha 15-07-2016.

TERCERO: Como consecuencia del presente fallo SE INADMITEN las SEIS (06) fotografías, y el análisis forense efectuado por el Dr. Ernesto González Isea a la experticia médico Legal Nro. 356-2252, que fueron admitidas por el Juzgado Segundo en Función de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, y SE ADMITEN SOLO para ser EXHIBIDAS en el Juicio oral y Privado las Pruebas señaladas en el Auto de Apertura a Juicio con los números 1, 2 y 4, contentivas de acta de investigación policial, de fecha 18-04-2016, suscrita por los funcionarios García Maluenga Jesús, Gallego Polanco Jairo y Rodríguez Mejías Anderson, adscritos a la Guardia Nacional; resultado de la experticia médico legal Nro. 356-2252 de fecha 19-04-2016, suscrito por el médico forense Jesús Hernández; y, el Resultado del Informe de Evaluación Psicológica, de fecha 31-05-2016, suscrita por la licenciada María Gabriela Agelini, Y SE ADMITEN PARA SU INCORPORACIÒN POR SU LECTURA el acta que recoge el testimonio con las formalidades de la prueba anticipada de la adolescente W.J.G.S.

En consecuencia se MODIFICA el pronunciamiento dictado por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en la causa alfanumérica WP01-S-2016-001287. (Nomenclatura del Juzgado).
Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase el presente cuaderno al Tribunal de origen.
Dado, firmado y sellado en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de diciembre de 2017.
EL JUEZ PRESIDENTE.

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,

ZULEIMA ALARCON

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

ZULEIMA ALARCON