Decisión Nº CA-3159-16VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 09-01-2017

EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
PonenteOtilia Delgado de Caufman
Número de expedienteCA-3159-16VCM
Fecha09 Enero 2017
Tipo de procesoSin Lugar
PartesIMPUTADO: JUAN CARLOS ROJAS RIVERO; VÍCTIMA: IDENTIDAD OMITIDA; DEFENSA PRIVADA: JUAN JOSÉ GONZÁLEZ S
Número de sentencia002-17
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas 09 de enero de 2017
206° y 157°

Ponenta: Otilia D. Caufman
Asunto Nº CA-3159-16VCM
Decisión N° 002-17

El 22 de junio de 2015 el ciudadano Juan José González S. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 49.221, Defensor del ciudadano Juan Carlos Rojas Rivero, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.312.409, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2015 por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Juan Carlos Rojas Rivero, titular de la cédula de identidad Nº V-14.312.409, “... por la presunta comisión de los delitos (sic) )de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, en la modalidad de actos lascivos, tipificado en el artículo 259, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente...”, y al efecto, la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial, admitió en fecha 14 de julio de 2015, el recurso en cuestión:

Del recurso de apelación

Argumenta la defensa en su escrito recursivo que “…en el caso que nos ocupa se han violado flagrantemente todos los derechos del ciudadano Juan Carlos Rojas, ya que con una simple lectura de las actas nos podemos dar cuenta que la misma representación Fiscal NO tiene fecha cierta ni aproximada en (sic) “supuestamente “ ocurre algún hecho por ser todo totalmente falso y tratarse de un problema personal de mi patrocinado y la mama de su hija, y sin embargo solicita del tribunal de control ratifique la privación de libertad sin hacer una investigación real y exhaustiva para luego solicitar una Orden de detención, nuestra Constitución Nacional establece que “nadie puede ser detenido sino en virtud de una orden judicial o a menos que haya sido detenido de manera flagrante cometiendo un delito” y en el caso que nos ocupa NO se ha dado ninguno de los supuestos y por lo tanto se debió haber decretado la nulidad de la detención y ordenar la libertad del ciudadano de autos, en otro orden de ideas el tribunal de control también debió tomar en cuenta el resultado del reconocimiento médico legal y la experticia médico legal, cursantes a los folios 04 y 03 donde los médicos forenses concluyen una vez examinada la menor sus genitales están en perfecto estado y así NO ratificar la detención ilegal y depurar el presente proceso.
Es necesario destacar que el proceso de investigación debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la victima y sin una mínima actividad probatoria, tal y como lo ilustra ejemplarmente el Maestro Miranda Estrampes

CAPÍTULO IV
FUNDAMENTO JURIDICO.

(…) esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducida, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal SEGUNDO de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, (sic) por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente; “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”, puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas (…)

En definitiva, el apelante solicita se admita, se declare con lugar el recurso de apelación y como consecuencia de ello declarar la libertad sin restricciones de su defendido Juan Carlos Rojas Rivero, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, en fecha 17 de junio de 2015, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Decisión adversada

En fecha 17 de junio de 2015, con ocasión de la audiencia realizada en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la jueza de la recurrida expuso:
“... Ahora bien, a los fines de decidir, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la presente causa, este Tribunal procede a decidir en los siguientes términos:

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de que la presente causa se ventile por el procedimiento especial previsto en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta juzgadora acuerda el mismo en virtud de que para el juzgamiento de los delitos tipificados en este cuerpo normativo se determinó que debe seguirse un procedimiento especial contenido en la Sección Sexta del Capítulo IX de la ley especial, aún en los supuestos de flagrancia, con la única excepción de aquellos casos en los cuales se decrete la medida privativa de libertad, caso en el cual debe orientar el procedimiento por el contenido del parágrafo único (sic) del artículo 79 (...)

Visto asimismo la aprehensión en flagrancia de JUAN CARLOS ROJAS RIVERO, en virtud de los hechos acaecidos, este tribunal declara con lugar la misma conforme al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que se evidencia de los autos que, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub Delegación de La Guaira, aprehendieron al imputado en autos, en el momento en que los mismos, tuvieron conocimiento (sic) de la comisión del hecho punible (...)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007 señaló que:”... la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que han de deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa, acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es de integridad físico de la mujer victima...”, Por lo anterior, este Tribunal acuerda la aprehensión en Flagrancia del ciudadano JUAN CARLOS ROJAS RIVERO y en tal sentido, sea tramitada la presente causa por el procedimiento especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Se puede concluir entonces que resulta proporcional que para asegurar la integridad de la victima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 33 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser visto no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres. (...)

(...)
PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 96 de la ley especial.(...) TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO (sic) el artículo 259 segundo aparte de la ley; Y DE POSESION ILICITA DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto (sic) sancionado en el artículo 111 concatenado con el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones. (...) QUINTO: Se ACUERDA la Medida Cautelar de PRIVATIVA DE LIBERTAD del ciudadano JUAN CARLOS ROJAS RIVERO, Titular de la cedula de Identidad Nº V-14.312.409 de conformidad con lo establecido en el artículo (...) 236 y 237 numeral (sic) 2, 3 y parágrafo primero (...) y 238 numeral 2 del código orgánico procesal penal (sic)
(...)

Consideraciones para decidir

Analizado el contenido del escrito recursivo y las actuaciones contenidas en el expediente, esta Alzada al conocer solo del fundamento de las decisiones emanadas de una primera instancia, observa en primer lugar que efectivamente la aprehensión del ciudadano Juan Carlos Rojas Rivero, titular de la cédula de identidad Nº V-14.312.409, la presentación ante el órgano jurisdiccional, la realización de la respectiva audiencia en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la privación judicial preventiva de libertad, constituye el motivo del recurso, en el cual la defensa alega la falta de una investigación exhaustiva para solicitar la orden de detención, ello con base al principio de que “nadie puede ser detenido sino en virtud de orden judicial o a menos que haya sido detenido de manera flagrante cometiendo un delito…”; no tomarse en consideración el reconocimiento practicado a la niña y en resumen no estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en autos suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de su representado en el ilícito calificado por el Ministerio Público

Ahora bien, denuncia el recurrente la violación del artículo 44 numeral 1 constitucional al señalar que el ciudadano Juan Carlos Rojas Rivero, titular de la cédula de identidad Nº V-14.312.409, no fue aprehendido en flagrancia ni en virtud de una orden judicial, requisitos obviados por la recurrida al decretar dentro de sus pronunciamientos que acordaba la aprehensión en flagrancia y al respecto este Tribunal Colegiado trae a colación la Sentencia Nº 272 de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual asentó lo siguiente:

(...)
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
(…)
Del citado precepto, la parte solicitante y la representación del Ministerio Público, en resumen, solicitan que esta Sala indique cómo se articula la flagrancia en los delitos de género, para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin trasgredir el mencionado precepto. En concreto, la parte solicitante se pregunta ¿cuál es la definición de flagrancia desde la perspectiva de los delitos vinculados a la violencia doméstica? ¿Cuál es el alcance de la previsión constitucional referida a las limitaciones del derecho a la libertad, frente a los derechos constitucionalidad a la integridad persona, a la vida y a la igualdad? ¿Cómo se armoniza el texto constitucional sin menoscabar el derecho de las mujeres víctimas de violencia doméstica a estar protegidas como grupo vulnerable? ¿Cuándo se estará ante una situación de flagrancia en los delitos de género? ¿En qué supuestos los órganos receptores de denuncia procederían a requerir una orden judicial para ejecutar la medida cautelar y cuándo estarían ante un hecho flagrante que justifique la detención preventiva?
(...)
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
(...)
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante.
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:
“En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.
La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81).
Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones)
En este orden, se observa que si bien no se indicó fecha exacta de los hechos denunciados, no es menos cierto que la victima es una niña de 8 años y el testigo presencial un niño de 7 años, a quienes la edad como lo ha establecido el estudio de la psicología infantil, les imposibilita precisar fechas y horas, describiendo solo el día, la noche y lugar; limitación esta que no impide para el momento procesal que la versión de la niña y del niño carezca de credibilidad, y en este sentido, la jurisprudencia entes citada ha determinado que siempre y cuando la versión de la victima sea corroborada o adminiculada con algún elemento incriminatorio o diligencia de investigación aún cuando haya transcurrido un lapso superior a las 24 horas de la ocurrencia de los hechos, conforme al artículo 93 (hoy 96) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debe entenderse que se está en presencia de un delito flagrante en relación a los hechos punibles previstos en el instrumento jurídico regulador de esta matera; y esto es así, dado la connotación del mismo, la vulnerabilidad de la victima y ser delitos que atentan contra la salud pública, lo cual fue considerado por la recurrida en su decisión y observado como cumplido por esta Sala. En consecuencia, no le asiste la razón a la defensa del imputado en cuanto a esta denuncia, y en virtud de ello, se declara sin lugar la misma. Y así se decide.

Al respecto, se verifica que el juez para acreditar la calificación provisional dada a los hechos por el Ministerio Público y declarar con lugar la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Abuso sexual agravado, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas en perjuicio de una niña de 8 años cuya identificación se omite por expresa disposición de ley, y Posesión Ilícita de facsímile de arma de juego, previsto y sancionado en el artículo 111 concatenado con el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, tomó en consideración los elementos de convicción siguientes:

1.- Denuncia común del día domingo 14 de junio de 2015, formulada por la ciudadana María Sojo, progenitora de la niña victima quien expuso ante Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas: “…Comparezco por antes esta oficina ya que el día de hoy mi hijo de nombre JUAN CARLOS ROJAS, de 07 años de edad, me comentó que su padre de nombre JUAN CARLOS ROJAS RIVERO, lo mando a comprar un helado, cuando regreso se asomo por un hueco que tiene la casa y vio a su padre y a su hermana de nombre EHIMI ROJAS, de 08 años de edad desnudos en la casa, le pregunte a la niña que le había pasado pero no me quiso decir nada porque estaba asustada, luego de un rato me comentó que ella había hecho el amor con su papa y no me quiso decir más nada…” (Folio 01 y vuelto del cuaderno de Flagrancia)

2.- Acta de Entrevista de fecha 14 de junio de 2015, efectuada a la niña E.R., quien en presencia de su progenitora, manifestó:”...Yo voy los fines de semana para la casa de mi papá, algunas veces él me ha quitado la ropa y me toca la totona con la mano y con el pipi también, cuando estamos solos en el cuarto...” (Folio 05 y vuelto del cuaderno de flagrancia)

3.-Acta de Entrevista de fecha 14 de julio de 2015, efectuada al niño J.C.R de 7 años de edad, quien acompañado de su progenitora, expresó:” Un fin de semana que fui donde mi papá, me mandó a comprar helados, al llegar a la casa vi a mi papa desnudo con mi hermana Ehimy y el le decía a mi hermana que si no quería que le pegara con la pistola, tenía que hacer todo lo que le dijera...” (Folio 06 y vuelto del cuaderno de flagrancia)

4.- Acta de Investigación Penal de fecha 16 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Estadal Vargas “Sub-Delegación La Guaira” en la cual dejan constancia de la inspección técnica y ubicación del presunto agresor, Juan Rojas. (Folios 08 y 09 del mismo cuaderno)

5.-Acta de Inspección Técnica N° 1426 de fecha 16 de junio de 2015 en la cual se dejó constancia donde se incautó Un (01) facsímil, tipo pistola elaborado en material sintético de color negro, como evidencia de interés criminalística. (Folios
14 y 15 del referido cuaderno)

6.- Experticia Medico Legal N° 356-2252 de fecha 14 de junio de 2015, suscrito por el Doctor Roberto J. González, Medico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Vargas practicado a la niña E.R., de 7 años de edad en el cual se tuvo como resultado: Himen anular, bordes lisos, sin desgarros. Esfínter (...) sin lesión (...) No desfloración. (Folios 03 y 04 del cuaderno de flagrancia)

7.-Informe de Evaluación Psicológica, en el cual la ciudadana María Gabriela Angellini, Psicóloga de la Unidad de Atención a la Victima de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Coordinación Nacional para la Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales del Ministerio Público, con ocasión de la entrevista clínica el día 22 de junio de 2015, a la niña E.R.S de 8 años de edad, concluye:
VI Resultados
“… De igual forma, se aprecia que experimenta altos montos de ansiedad, tendiendo a experimentar emociones desagradables, sintiéndose vulnerable e indefensa frente a los estresores presentes en su entorno.
Con respecto a los hechos denunciados, se aprecia que la niña aún no es capaz de significarlos como una actividad violenta que transgreda su derecho a la libertad de escogencia, así como tampoco, es capaz de comprende sus connotación erótica-sexual, sin embargo, es capaz de comprender, de acuerdo a su pensamiento moral, que es algo malo por lo cual podía ser reprendida por su madre. De igual forma, impresiona que Ehime Rojas se encuentra afectada emocionalmente, sintiéndose confundida y aturdida por lo que esta viviendo, presentando algunos indicadores represivos

VII. Impresión diagnostica
Basado en los resultado de las pruebas y técnicas aplicadas se propone la siguiente impresión diagnostica de la paciente, tomando como referencia el diagnostico multiaxial propuesto en el Manual Diagnostico y Estadístico de los Trastornos Mentales en su Cuarta Edición Revisada (DSM-IV-TR)
Eje I F32.9 Trastorno depresivo no especificado. Trastorno depresivo menor (311)
(…)
Eje IV Abuso sexual continuado por parte del progenitor. Dinámica familiar disfuncional…”
VIII Recomendaciones.
“…Inicio de proceso psicoterapéutico para la niña (…) a fin de que pueda significar y simbolizar el evento traumático vivido con su progenitor.
(Folios 10 y 11 vueltos de la Pieza I)

En este orden, el juez de la recurrida pudo verificar los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal ajustados a la naturaleza de los delitos descritos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y acreditó conforme la exigencia de los artículos 236.1.2 y 3; 237.2 y 3, Parágrafo Primero y 238.2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe de dichos hechos, y una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto en la investigación.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia relacionada con la insuficiencia de elementos incriminatorios para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad,
esta Corte reitera que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto para esa etapa procesal, eran suficientes los elementos de convicción señalados en ella para dar por satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la acreditación de los delitos de Abuso sexual agravado y Posesión ilícita de fascimil de arma de fuego, advirtiéndose serios indicios de culpabilidad contra el imputado, entre otros el dicho de la niña el cual está revestido de los requisitos de garantía de certeza, en razón que no existe ninguna evidencia de que la misma tenga razones para denunciar falsamente a su progenitor; observándose elementos objetivos corroborantes de las declaraciones que se extraen de las: actas de entrevistas, acta de denuncia mediante la cual la progenitora denunció el hecho punible; informe psicológico y dictámenes periciales; evidenciándose igualmente la persistencia en la incriminación ya que ha sido directa, sin incurrir en contradicciones ni ambigüedades al señalar como autor de los hechos al imputado, no habiendo ningún elemento de convicción adicional que destruya la veracidad de los elementos incriminatorios anteriormente señalados.

Resulta oportuno y necesario para esta Instancia Revisora reiterar que la violencia de género en contra de las mujeres no obstante los esfuerzos del Estado, persiste; en el caso concreto, la violencia descrita en el artículo 2, literal a) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “ Belem Do Para”; es decir, la que tenga lugar en el ámbito doméstico, y en este sentido, se confirma una vez mas, la dificultad de los operadores y operadoras de justicia para determinar la significación sexual del acto, cuando se refieren a “...no se basta el simple testimonio de la victima...“, requiriéndose elementos objetivos y otros factores condicionantes, lo cual si bien son necesarios para una objetiva y responsable decisión, corresponde a otras etapas procesales.

En conclusión, analizadas las actuaciones, la correspondiente normativa y jurisprudencia, se observa que el Juzgado a quo decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Juan Carlos Rojas Rivero, titular de la cédula de identidad Nº V-14.312.409, al constatar la concurrencia de los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en otros términos, el juez de la recurrida examinó las circunstancias fàcticas del caso, como la gravedad y la magnitud del daño causado a la niña victima del abuso sexual, conducta inadecuada generadora de interferencias graves en su personalidad además de las secuelas futuras, entre ellas alteraciones psicopatológicas; así como, las condiciones particulares del imputado (progenitor de la niña) conforme los principios de provisionalidad y proporcionalidad y en el marco de la fase investigativa del proceso en atención a las formas y requisitos legalmente establecidos; advirtiendo esta Instancia sensibilizada en la materia de violencia contra las mujeres, que la sujeta activa de la decisión adversada es una niña amparada por el principio del interés superior del niño, consagrado en los artículos 3 de la Convención de los Derechos del Niño; 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, previsiones cuya aplicación no afectan los derechos y garantías del imputado; aunado a ello tener especial relevancia los temas vinculados con la protección de niñas, niños y adolescentes, sean victimas, testigos o cualquier condición en los procesos judiciales, argumentos por los cuales el juzgador con su decisión no incurrió en exceso alguno como lo asevera la defensa del imputado, ciudadano Juan Carlos Rojas Rivero; y al respecto, lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación de auto interpuesto y Confirmar el fallo apelado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

UNICO: Declara sin lugar el recurso de apelación presentado por el ciudadano Juan José González S. Defensor del ciudadano Juan Carlos Rojas Rivero, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.312.409, contra de la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2015 por el Juzgado Segundo de Violencia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del estado Vargas, mediante la cual acordó la medida cautelar de privativa de libertad del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Abuso sexual agravado, previsto y sancionado en el artículo 259, segundo a parte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Posesión ilícita de facsímil de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 concatenado con el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en consecuencia, confirma el fallo apelado.
Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

LAS JUEZAS INTEGRANTES


CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA

PRESIDENTA
(Encargada)


OTILIA D. CAUFMAN.- MARIA ELISA BENCOMO PIRELA
Ponenta

LA SECRETARIA,

ANDREA M. ACOSTA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ANDREA M. ACOSTA

CMQM/ODC/MEBP.
Asunto N° CA-3159-16VCM

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