Decisión Nº CA-3166-16VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 30-03-2017

Número de expedienteCA-3166-16VCM
Fecha30 Marzo 2017
Número de sentencia076-17
EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
Tipo de procesoSin Lugar
PartesIMPUTADO: RUMUALDO ANDRÉS IBARRA MANGARRET; VÍCTIMA: K.C.M.S, M.N.M.A, A.N.R, R.M, D.F, Y S.S (SE OMITEN IDENTIDADES DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA); DEFENSA PRIVADA: ABG.WILDA ANID CORDERO PEREZ Y ABG.IVONNE VARGAS SIRIT
Distrito JudicialCaracas
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA






EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 30 de marzo de 2017
206° y 158°

Ponenta: Otilia D. Caufman
Asunto Nº CA-3166-16VCM
Decisión N° 076-17

El 01 de julio de 2015 las ciudadanas Wilda Anid Cordero Pérez e Ivonne Vargas Sirit, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, matriculas Nos. 43.317 y 23.347 respectivamente, Defensoras Judiciales del ciudadano Rumualdo Andrés Ibarra Mangarret, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.512.391 interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de junio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, mediante la cual acordó la medida cautelar privativa de libertad del referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de Abuso sexual a niña y adolescente con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Acoso u hostigamiento previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Al respecto, la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial, en fecha 20 de julio de 2015, admitió el presente recurso; recibiendo esta Alzada el Expediente el dia 25 de octubre de 2016; no obstante, mediante Oficio Nº 462 de fecha 28 del mismo mes y año se solicitaron las actuaciones originales, las cuales fueron recibidas el 07 de diciembre de 2016, y en este orden, corresponde a la Instancia Revisora pronunciarse sobre el fondo del recurso en cuestión.

Del recurso de apelación

Argumentas las apelantes en su escrito recursivo lo siguiente:
(...)
Estiman estas Defensoras, que los elementos alegados por el Juez de Control, para decretar una Medida Privativa de Libertad, no se ajustan a la realidad, pues a lo largo de su fundamentación, no hace mas que ratificar lo señalado a lo largo del presente escrito, por estas defensas, y es el hecho de que solo existe una denuncia sin mas elementos de convicción, para señalar responsabilidad penal de RUMUALDO ANDRES IBARRA MANGARRET, por lo que sorprende el otorgamiento de ésta medida de privación de libertad, cuando existen serias dudas de la actuación policial.
(...)
Ciudadanos Magistrados, es evidente que al momento que el tribunal de control decreto (sic) en contra a (sic) nuestro defendido una medida judicial privativa de libertad, se les (sic) está causando un gravamen irreparable ya que de las actas que conforman el presente asunto, tal y como se desprende de las actas procesales, no existe ningún elemento que pudiese ni tan siquiera hacer presumir que nuestro defendido. RUMUALDO ANDRES IBARRA MANGARRET, tenga responsabilidad alguna en el hecho que se le pretende atribuir, o al menos existe una grave duda razonable a favor de los mismos; más aún cuando nos encontramos ante la inexistencia de elementos serios y contestes en las actas procesales, todo lo cual hubiese resultado importante y efectivo para el tribunal tomar en consideración al tomar su decisión; es así que para quienes aquí exponemos, observamos la inexistencia de por lo menos los siguientes elementos que pudiesen ser básicos para decretar esta privación de libertad, tales como:

La existencia de un reconocimiento médico legal a las victimas o certificado médico,
La existencia de testigos presénciales de los hechos o testigos instrumentales.
La inexistencia de antecedentes penales de RUMUALDO ANDRES IBARRA MANGARRET.
La realización de pruebas científicas y técnicas.

Ciudadanos Magistrados, nada de esto cursa en autos, por eso asombra que solo la declaración de unas niñas, que se contradicen en sus declaraciones, le resulten suficientes para decretar una medida privativa de libertad de un ciudadano honrado.

El tribunal de Control ante tal situación debió a los fines de esclarecer el presente asunto decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a nuestro defendido, no obstante considerando estas defensoras que lo ajustado a derecho era decretarle una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES y no cercenarle sus derechos a ser juzgado en libertad, lo cual constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del derecho fundamental de libertad, por lo que nuestra Constitución Política ha preferido que tales limitaciones a la libertad personal estén sometidas al control de la autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad.

(...)
Es por ello que el Artículo 49 de la vigente Constitución reza:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa; en consecuencia:
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(…)
Estiman quienes aquí exponemos, que el hecho que se otorgue una medida cautelar a favor de RUMUALDO ANDRES IBARRA MANGARRET, de forma alguna interfiere o menoscaba el desarrollo de la investigación ni de los actos procesales que de esta devienen, además que mal puede RUMUALDO ANDRES IBARRA MANGARRET, sustraerse de la acción de la justicia, menos aún obstaculizar la justicia, en razón de lo cual resulta procedente el pedimiento de la defensa de revocar la medida privativa solicitada por el Ministerio Público sin fundamento alguno:

Asimismo, consideran quienes suscriben, que la decisión del Tribunal A quo infringió lo establecido en los artículos 236, 237, (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de los cuales se establece claramente el principio IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO, es decir, que solo cuando están dados los supuestos establecidos en el referido artículo 236 Ejusdem a saber:
(…)

En este sentido, de haberse ceñido la Jueza de Control, en su actividad a los hechos a los que se refiere la representante de la Fiscalía y de los inexistentes elementos, debió observar que dicha detención no cumplía con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, no se garantizaron los derecho (sic) de nuestro patrocinado por lo que no hubo un estricto cumplimiento a lo señalado.

Ciudadanos Jueces, es un hecho innegable, que la Titular (…) del Juzgado 2º de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la mismo (sic) posee debió tomar en consideración; tal y como efectivamente se evidencia de las actas; que NO concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el artículo 236 del COPP, (sic) en relación con la entidad del daño causado o la gravedad del mismo.
(...)

Por otra parte, no se acredita la materialización de un hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa no se cumplió este requerimiento, por lo que no se lleno (sic) los requisitos exigidos en el artículo 238 numeral 2 del Codito Orgánico Procesal Penal, que establecen:
(...)
No puede considerarse la existencia del peligro de obstaculización por parte de RUMUALDO ANDRES IBARRA MANGARRET, cuando del análisis de los hechos narrados por la representación fiscal, podemos concluir que no existe una relación clara , precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye, por cuanto no se desprende de estos elementos el porqué nuestro patrocinado, no es responsable de la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña y Adolescente con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y el Delito de Acoso u Hostigamiento previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que el solo hecho de narrar que las niñas en algunos momentos dicen haber sido abusadas y en otros que no fueron abusadas, no resulta ser suficiente, o un hecho claro o preciso, como para pedir la detención del mismo.
(...)

Por todo lo expresado a lo largo de este escrito, estimamos que la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Vargas, ha causado un gravamen irreparable, pues al serle impuesto una medida privativa de libertad a RUMUALDO ANDRES IBARRA MANGARRET, sin elementos serios algunos, sin explicar, razonar o dar cuenta de los soportes de la misma, lo que cimienta el daño irreparable, dejando en total indefensión al Imputado...”

En definitiva, las apelantes solicitan se admita, se declare con lugar el recurso de apelación y como consecuencia de ello declarar la libertad plena y sin restricciones a favor del ciudadano Rumualdo Andrés Ibarra Mangarret y en su defecto, se le otorgue una mediada cautelar menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal.

De la contestación del recurso

Las representantes de la Fiscalía Octava de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, abogadas Yoneski Mudarra Romero y Liliana Orihuela Franco, con motivo de la contestación del referido recurso, una vez hacer referencia a la relación circunstanciada de los alegatos de la defensa; el cumplimiento del requisito exigido en el artículo 236 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, citar doctrina referente a la presunción del peligro de fuga, a los artículos 78 constitucional, 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativo al principio del interés superior del niño, alegan:

“En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y el capitulo precedente.
(…)
Tomando como premisas el contenido del artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República (sic) en el sentido que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a (sic) contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

En cuanto el peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), por cuanto conoce perfectamente donde viven las victimas, toda vez que son vecinos en el Territorio Insular Francisco de Miranda en el Archipiélago Los Roques, lugar que por lo pequeño se conocen todos sus habitantes. En consecuencia el imputado de alguna manera puede intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actuó no solo a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores (sic) nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado (sic) de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de las personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en toda y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Decisión adversada
En fecha 19 de junio de 2015, con ocasión de la audiencia realizada en los términos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de la recurrida expuso:

“... En la audiencia oral para oír a la Imputada (sic) celebrada por este Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ejusdem, aplicable por supletoriedad del artículo 64 (sic) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, YONESKI MUDARRA, presentó ante este Despacho a la ciudadana (sic) RUMUALDO ANDRES IBARRA MANGARRET, identificado (sic) ut supra, quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de vigilancia (sic) Costera Nº 45 Los Roques, en virtud de la orden de aprehensión número 082-15, dictada por este Tribunal en fecha 18 de Junio de 2015.
(...)
Con relación a la solicitud de la Medida Preventiva Privativa de Libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 eiusdem, solicitado por el Ministerio Público, este Tribunal la acuerda ya que permite su acreditación al no haber ningún elemento de convicción adicional que destruya la veracidad de los elementos incriminatorios anteriormente señalados, lo cual fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada , toda vez que existe la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud que a pesar que el imputado tiene arraigo en el país, y la pena que podría llegar a imponerse, de mediana gravedad, cobra importancia el riesgo latente, fundado y serio de que esté en peligro la vida de las victima (...) por lo que lo procedente y ajustado en Derecho es declarar Con Lugar la Medida Preventiva de Privación Preventiva de Libertad de la ciudadana (... )ROMUALDO ANDRÉS IBARRA MANGARRET, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.512.391 (...)(Folios 75-82 de la Pieza I)

DISPOSITIVA
(....) emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Este tribunal acuerda la precalificación jurídica del Ministerio Público en cuanto el delito de
ABUSO SEXUAL A NIÑA Y ADOLESCENTE CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las niñas (:..) las adolescentes (...) y el delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la (sic)victima (sic) (...) CUARTO: Se ACUERDA la Medida Cautelar de PRIVATIVA DE LIBERTAD del ciudadano ROMUALDO ANDRÉS IBARRA MANGARRET, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.512.391, de conformidad con lo establecido en el (sic)artículo 236 y 237 numeral (sic) 2,3 y párrafo primero (sic) y 238 numeral 2 del código orgánico procesal penal (...)




Consideraciones para decidir

Al respecto, la Instancia Revisora en atención a los alegatos de la defensa del ciudadano Rumualdo Andrés Ibarra Mangarret, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.512.39, en cuanto a la inexistencia de un reconocimiento médico legal de las victimas o certificado médico; de testigos presénciales de los hechos o testigos instrumentales, de antecedentes penales de su defendido y la realización de pruebas científicas y técnicas; además que solo existe una denuncia sin más elementos de convicción, para señalar responsabilidad penal de su defendido, que la decisión causa un gravamen irreparable, y en líneas generales, que la decisión del Tribunal A quo infringió lo establecido en los artículos 236, 237, (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a verificar .si en el presente caso le asiste o no la razón a las apelantes, siendo necesario para ello revisar la causa, y en este sentido, se evidencia lo siguiente:

1.- Oficio s/n de fecha 17 de junio de 2015, mediante el cual, la ciudadana Abogada Maryflor Mory, Coordinadora de la Oficina de Adopción, adscrita al Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (IDENA), hizo del conocimiento a la Fiscalía Octava (08ª) del estado Vargas, la situación presentada con las niñas y las adolescentes en cuanto la presunta comisión de Acoso y Actos lascivos por parte del ciudadano Rumualdo Andrés Ibarra Mangarret, titular de la cedula de identidad Nº V-10.512.391 (Folio 41 de la Pieza I)

2.- Acta de Entrevista de fecha 17 de junio de 2015, efectuada a la niña A.N.R de 11 años de edad, quien acompañada de su progenitora, ciudadana María Rivera, declaró lo siguiente: “El Sr. Guapechìas, el me tocó las partes ”Las tetitas”, si quieres buscar mas niñitas, para tocarle las partes, yo le digo no y no, yo le dije las amiguitas mías, no vayas a la casa de Guapechìas; porque las van a meter presa a ustedes y al Señor (...) un día yo vi por la ventana, de la casa de Guapechìa y estaba Dayana con Guapechìa, jurungándose (sic) las partes de la niña “las tetas se las estaba besando” y un día me fui con Sara a casa de Guapechìa; yo estaba en el baño y Sara me dijo para hacer grosería, yo le dije que no y Sara estaba ahì había una (sic) y le dijo vamos a esperar que Ingri se vaya, y le tocó las Tetas, la cuchara y el Pompi y yo me fui y Sara se quedó haciendo grosería...” (Folios 51 y 52 de la Pieza I)

3.-Acta de Entrevista de fecha 17 de junio de 2015, de la adolescente S.S.V, de 12 años de edad, quien en compañía de su progenitora manifestó ante la representación fiscal: “Andrés Guapechìa; yo lo conocí por que yo iba pasando por ahí y el me llamó y lo conocí por que siempre me mandaban tarea con el hijo del, siempre me ofrecía dinero pero yo no lo agarré, para tocarme, pero no me ha tocado, me lo ha pedido como tres veces; yo fui un día a la casa de Guapechìa hacer tarea con su hijo y Asley estaba ahí (...) (Folio 53 y 54 de la Pieza I )

4.- Acta de Entrevista del 18 de junio de 2015, rendida por la niña M.N.M.A., de 09 años de edad, quien acompañada de su progenitora, expresó: “Andrés, hay dos niñitas Sarai y Asley se la pasa con el Andrés, hacen sexo sexuales, y Andrés le da rial; Rosa Mary va pero no lo hacen, ella va con Dayana a llevarle flores a su hijo muerto, Andrés me ha llamado y me dijo quienes van , yo entrado con mi hermana y Dayana, pero yo no hago sexo; El le da dinero Sarai y Asley y yon (sic) he visto a ellas, el me ha llamado pero le he dicho que no, nosotras vamos pero cuando está Ingrid, Dayana va todos los días donde Guapechìa, se la pasa allá...” (Folios 57 y 58 de la Pieza I)

5.- Acta de Entrevista rendida por la niña D.F., de 11 años de edad el 18 de junio de 2015, en la expuso: “El señor Andrés es el papa de Noel; yo nunca he ido a la casa de èl, solo fui con su esposa, fue un día que estaba con la niñita en el cementerio; vi lo que estaba ahí cuando le llevaron flores, vi lo que estaban haciendo, el no me ha hecho nada, no me llama ni nada:” (Folios 59-60 de la Pieza I)

6.- Acta de Entrevista de fecha 18 de junio de 2015, mediante la cual la adolescente D.CH., de 13 años de edad, manifestó ante la representación fiscal que: “Eso está pasando desde que yo tenía 11 años; eso ha pasado varias veces; las veces que voy a su casa, Andrés Guapechìa el me llamaba y me da real cada vez que voy, un día yo Rosmary a casa de Andrés, y ella se estaba haciendo un pan, y yo fui a ver las comiquitas en la cama y vino el fue a donde yo estaba y me estaba agarrando el cabello, me estaba dando besitos en la cabeza, y me empezó a sobar los pies, y al rato me empezó a tocar mis partes, la cucharita y el ano (...) y el nos invita a los tres a mi Rosemary y Sara a tener Relaciones (sic) con él, y nosotras le decimos que porqué el hace eso, y me llama para el cuarto y me toca otra vez mis partes y me dice para hacerlo, me desabrocha el cierre y yo le digo que no y me obliga hacerlo (...) el año pasado el me quito la ropa, y yo me puse a llorar y me metió el dedo en la cuchara; y se motò (sic) encima y me empezó a besar y yo lloraba (...) y le dije a las muchachas que no fuéramos, y agarró a Rosemary y Rosemary le dijo que la soltara llorando que si no se lo iba a decir a su mamá (...) (Folios 61-63 de la Pieza I)

7.-Acta de Entrevista de la niña R.M., de 11 años de edad rendida el 18 de junio de 2015, quien ante la Fiscalía Octava de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, manifestó: “Un día fuimos yo y Dayana a casa de Andrés a visitar a Ingrid y ella nos sacó los piojitos, yo fui a orinar y yo estaba en la poseta y el llegó diciéndole que si íbamos ir hoy en la noche y yo le dije que no y me dijo que no si nos iba a decir algo, y yo le dije que si y me metió una nalgada entonces nos fuimos con Ingrid para el cementerio (...) y nos fuimos entonces al día siguiente fuimos con Ingrid y nos sacó los piojitos, y nos fuimos, yo iba bajando a casa de mi abuela entonces iba subiendo para la casa, y el se asomó a la ventana y me llamó un momentito y yo de gafa fui y me dijo lo vamos hacer; y yo le dije que no y el me tiró en la cama y se me montó encima y yo le estaba dando patadas y agarré a mis cosas y me fui (...) (Folios 64-66 de la Pieza I)

8.-Acta de Entrevista rendida en fecha 17 de junio de 2015 por la ciudadana Delimar del Valle Larez Salazar, titular de la cedula de identidad N° V-18.359.244, quien expuso ante la referida representación fiscal, lo siguiente: “El día martes 02 de Junio de 2015, como a las 12:30 m (sic) cuando ya los niños habían salido, se acercó a mi salón una compañera de trabajo MARIELBIS MARIN, haciendo el comentario de lo que se rumoraba en la comunidad respecto a la niña Sarai De La Cruz Santana de 12 años de edad, de lo que se rumoraba de la niña y el Sr. Andrés Ibarra; el rumor era que la niña pasaba horas ahí y el señor le pagaba y se dejaban tocar; ella me lo manifiesta porque yo soy la profesora de sexto grado, para que indagara la situación, al dia siguiente espere que los niños salieran del salón y le dije a la niña que había de cierto lo que estaban diciendo en la comunidad, de que el Sr. Andrés Ibarra le daba dinero para que se dejara tocar sus partes, la niña le dijo que sí, que el señor le había ofrecido dinero y que ella no lo había aceptado y tampoco la había tocado, pero no podía pasar por el frente de la casa del señor, porque la llamaba y le mostraba el dinero por la ventana, luego le volví a preguntar que si estaba segura de lo que estaba diciendo que si el señor no la había tocado y ella me dijo que si estaba segura de lo que dijo; le pregunte por que no se lo había contado a su mama, y la niña me dijo que no le había contado nada a su mama porque la catalogaba como mentirosa; luego le pregunte si habían mas niñas, y me dijo que si que eran KARINA MATA, ROSEMARI MARIN Y DAYANA CHIRINOS, yo le hice el comentario que no fuera más a su casa para que esto no pase, y ella me dijo que solo iba cuando tenia que hacer una tarea con su amiguito NOEL IBARRA, que (sic) el hijo del señor ANDRES IBARRA, yo le dije que cuando tuviera que hacer una tarea con NOEL, que no vaya a su casa, si no que lo hagan en la casa de ella, bueno el día Jueves 04 de Junio, me trasladé a la Dirección con la Profesora Anabel Salazar, y la Jefa del Departamento de evaluación Graciela Mar Beschomer, le comente lo que estaba pasando con las niñas y la preocupación que yo tenía en ese caso, comenzamos a llamar a cada una de las niñas, primero hablamos con KARINA MATA, y le preguntamos si era verdad que el señor andres le ofrecía dinero para tocarla por lo que se rumoraba en la comunidad, la niña al principio lo negó, pero que un dia iba con Sarai y ella se fue a su casa (...) con la niña DAYANA CHIRINOS no hablamos porque es más fácil y envuelve a las personas fácilmente, por eso no hablamos con ella (...) (Folios 48 y 49 de la Pieza I)

9.- Acta de Entrevista de fecha 22 de junio de 2015 en la cual la adolescente KCMS, manifestó ante el órgano receptor lo siguiente:”Yo iba con Graciela el mes pasado, por frente de la casa de Andrés; y el me hala por los pelos, y le dijo a Graciela Vete, yo le dije a Graciela que no se fuera, le metí un golpe en la barriga y salí corriendo, al otro día yo iba con mi prima yo la llevaba cargada y Andrés se me acercó y me agarró por los pelos y me quitó la niña la tiro para afuera,. Y me encerró en la casa, no había nadie y el vino y me empezó a manosear mis partes (señalando su vagina y los senos) por dentro de la ropa, yo le decía suéltame, suéltame y no me quería soltar el tenía mas fuerza que yo (...) y después vino me volvió a halar por los pelos y me metió para la casa otra vez, también eso paso hace un mes más o menos no recuerdo la fecha y me metió su parte en mi vagina el no uso condón, me lo hizo en la cama el me quitó la ropa yo dure como 20 minutos en la cama, ya no he vuelto a pasar por el frente de la casa de él; él me (sic) hizo eso tres veces; y yo se que él se lo hizo también a DAYANA; ROSAMAY, SARAI Y ASHLEY; y un día vi que iba entrando a la casa de el a Sheila es de primer año...” (Folio 03 de la Pieza I)

10. Experticias Psiquiatras Forenses, suscritas por el Dr. Wilfredo de Jesús Pérez Delgado, de la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños y Adolescentes del Ministerio Público, de fecha 30 de julio de 2015, con ocasión de las pruebas practicada a las niñas y adolescentes: K.C.M.S, quien expresó que el ciudadano Rumualdo Ibarra, en dos oportunidades la agredió e intentó abusar de ella. “Resultados. En las actividades gráficas, también se pudo observar la presencia de indicadores que señala que la adolescente ha sido expuesta a situaciones sexualizadas y experimenta preocupaciones relacionadas con la genitalidad masculina, siendo estos hallazgos congruentes con el relato sobre su experiencia de haber sido victima de actos lascivos, con lo cual impresiona que se valida la veracidad de los hechos narrados”; S.S., quien manifestó que él le ofreció dinero para tocarla, que eso le paso como tres veces. Para el momento de la evaluación presenta indicadores emocionales y conductuales de abuso sexual. A.N.R., quien manifestó que ese señor le tocaba las tetillas, le decía que le llevara más niñas, que la toco solo una vez. Para el momento de la evaluación presenta indicadores emocionales de abuso sexual; R.M.A. Hace tiempo ella iba a esa casa, que fue tres semanas, que él le tocaba las partes, le daba plata, que tocaba a Dayana y a Sara. Para el momento de la evaluación presenta indicadores emocionales y conductuales de abuso sexual. D.CH., Para el momento de la evaluación presenta indicadores emocionales y conductuales de abuso sexual, adicionalmente presenta Trastorno por Estrés Postraumático. Niña M.N.M.A. Él le tocaba sus partes, le daba 50 bs. Eso le paso sola. Para el momento de la evaluación presenta indicadores emocionales y conducta de abuso sexual. (Folios 42 al 64 de la Pieza II)

11.- Cabe resaltar que según se evidencia de los Informes Psicológicos, elaborados por la Licenciada Inés Lugo Díaz, Psicóloga Clínica del Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (IDENA), en fecha 17 de junio de 2015, le fueron practicados las respectivas pruebas psicológicas a las niñas y adolescentes: S.S., quien reconoce que el Sr. Andres la ha invitado a su casa pero no le ha tocado sus partes, le ha ofrecido dinero para tocarla. En la entrevista se observa rasgos ansiosos y de tristeza de manera temporal por la situación presente por la presunta situación que esta involucrada por abuso de índole sexual. Es una joven que tiene signos de evidencia de estar maltratada de forma física y psicológica como consecuencia de mantener una relación con su presunto agresor que es miembro de la comunidad y por su madre antes las conductas de desobediencia y de oposición. A.N.R., quien es una niña que ha sido maltratada de forma física y psicológica como consecuencia de mantener una relación con su presunto agresor evidenciándose conductas de victima a nivel psicológico como temor, reservada, observadora, habla del tema con mucha ansiedad y agitación (...) R.M., quien manifiesta que el Sr. Andres no le ha hecho nada; D.CH., quien asevera que conoce al Sr. Andres y quiere que ningún niño o niña se acerque como sus amiguitas y les dice que se alejen y tengan cuidado que no las toque. Que el señor Andres le ha tocado el cabello, le da besos y los pies pero no le gusta, se siente incomoda y no le dijo nada porque le da miedo, que no le ha tocado sus partes pero si la llama y le dice que vaya a su casa, concluyéndose que se evidencia signos conductuales, afectivos y psicológico de ser victima de violencia física y psicológica por la persona de quien se presume es su agresor, y M., quien reconoce que el Sr. Andres las llamaba para que fueran a su casa, niega que haya sido victima de maltrato fisico o psicológico por el presunto agresor (Folios 42-47 de la Pieza I).

12.-Informes Periciales de fechas 22 de junio de 2016, suscritos por la Doctora Dayana Salazar y el Doctor Richard Merchán, adscrita y adscrito a la División Medico Forense, relacionados con las evaluaciones forenses practicadas a: Niña R., de 11 años de edad, concluyendo: Himen: Sin desgarros. Área Extra genital y Para Genital: Sin lesiones. Área Anal: Sin lesiones; Niña A. de 11 años de edad, concluyendo Himen: Sin desgarros. Área Extra y Para genital: Sin lesiones y Área Anal: Sin lesiones; Adolescente S., conclusión Himen: Sin desgarros. Área Extra genital: sin lesiones. Área Anal: Sin lesiones. Adolescente D., conclusión, Himen: Sin lesiones. Área Extra genital: Sin lesiones. Área Anal: Sin lesiones. Niña M., de 09 años, conclusión, Himen: Sin lesiones. Área Extra genital: Sin lesiones. Área Anal: Sin lesiones. Adolescente D. 13 años de edad. Conclusiones: Desgarro antiguo parcial. Área Para Genital y Extra Genital: Sin lesiones. Área Anal: Sin desgarros, y Experticia Ginecológica practicada a la adolescente K.C.M.S, concluyendo: Desfloración negativa. Extra y Para genital: Sin lesiones que describir. (Folios 04-34 de la Pieza II)

Por consecuencia, se advierte a la defensa que las experticias Psiquiatricas Forenses, los Informes Psicológicos y los Informes Periciales, estos últimos relacionados con el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal-Vagino Rectal practicado a las niñas y adolescentes victimas, constituyen los instrumentos científicos por excelencia para determinar el estado fisico, mental y emocional de las mismas, reiterando asimismo, que los delitos de naturaleza sexual ocurren rutinariamente en la clandestinidad aislado el sujeto activo de toda cautela y cuidado, donde solo la victima (mujer, niña o adolescentes) puede señalar a su agresor; por lo que la denuncia de la defensa en cuanto la inexistencia de un reconocimiento medico legal a las victimas o certificado medico, de testigos presénciales de los hechos y la sola declaración de la victima, entre otros, no se corresponde con la pretensión de la defensa; sin obviar esta Alzada el riesgo que supone la edad de las niñas y adolescentes victimas sin discernimiento alguno, el cual como lo ha establecido la jurisprudencia patria, no es igual en todas las personas ya que puede variar dependiendo de su entorno social, educación en el hogar, sus emociones, entre otros aspectos; por lo que es obligación del Estado garantizar el Principio del Interés Superior del Niño, consagrado en los artículos 3 de la Convención de los Derechos del Niño; 78 Constitucional y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en este sentido, la denuncia debe ser declarada sin lugar.

Ahora bien, en cuanto causar la decisión un gravamen irreparable al ciudadano Rumualdo Andrés Ibarra Mangarret, titular de la cedula de identidad Nº V-10.512.391, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra en su Tomo IV, destaca: Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

En el caso concreto, no se aprecia que la decisión adversada haya causado un gravamen y mucho menos de consideración irreparable con la decisión tomada por el juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso, debe ser igualmente declarada sin lugar. Y así se decide.

Con relación a la infracción de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar al hacer referencia al artículo 236, tenemos:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurran los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de la víctima, si estuviere presente y resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa...”. (Negrillas de la Corte de Apelaciones).

De la norma trascrita se infiere expresamente la facultad del juez o jueza para decretar la privación judicial de la libertad del imputado al acreditarse un hecho punible, fundados elementos de convicción y la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización; así como, la del Ministerio Público, de solicitar orden de aprehensión, lo cual una vez producida, el juez o jueza deberá realizar la audiencia de presentación para decidir el mantenimiento o sustitución de la privación judicial preventiva de libertad, previamente dictada en la modalidad de orden de aprehensión; y en tal sentido, esta Alzada en reiterados pronunciamientos, concretamente en la Resolución Judicial Nº 042-15 de fecha 13 de abril de 2015, correspondiente al Asunto CA-1828-14VCM, declaró que el objetivo de la audiencia efectuada conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es la verificación de circunstancias que permitan al juez o jueza la posibilidad de presumir que el imputado no se fugará u obstaculizará el proceso; no pudiendo realizar nuevamente el análisis de los elementos que acreditan el hecho punible o los indicios de culpabilidad que ya le fueron suministrados por el Ministerio Público en la solicitud de orden de aprehensión, y con los cuales ya hubo pronunciamiento judicial en relación con el decreto de detención del imputado, advirtiendo la posibilidad de analizar nuevos elementos que aporte la defensa para establecer el juicio de valor sobre la sustitución de la medida de privación de libertad.

Como puede observarse el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad del imputado, ciudadano Romualdo Andrés Ibarra Mangarret titular de la cedula de identidad Nº V-10.512.391, se encuentra ajustado a la naturaleza de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de los delitos de Abuso sexual a niña y adolescente con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Acoso u hostigamiento previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, atendiendo a los objetivos de protección de las victimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor; razón por la cual los alegatos de hecho y de Derecho a través del cual el juzgador dictó la decisión que consideró correcta, a criterio de esta Alzada la denuncia objeto del recurso, debe ser declarada sin lugar. Y así se declara.

Resulta oportuno y necesario para esta Instancia Revisora reiterar que la violencia de género en contra de las mujeres no obstante los esfuerzos del Estado, persiste; en el caso concreto, la violencia descrita en el artículo 2, literal b) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “ Belem Do Para”; es decir, “…que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar .” generando en las victimas de violencia sexual, máxime niñas y adolescentes interferencias graves en su personalidad además de las secuelas futuras, entre ellas alteraciones psicopatológicas; sin que esto signifique desvirtuar la presunción de inocencia del imputado, confirma una vez mas, la dificultad de los operadores y operadoras de justicia para determinar la significación sexual del acto, al requerirse elementos objetivos y otros factores condicionantes, lo cual si bien son necesarios para una objetiva y responsable decisión, corresponde a otras etapas procesales.

Ahora bien, revisadas todas y cada una de las actuaciones administrativas-jurisdiccional propias del recurso de apelación, esta Corte con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, considera impretermitible modificar la calificación provisional del Ministerio Público, y acredita por el órgano jurisdiccional, referente a los delitos de Abuso sexual a niña y adolescente con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y Acoso u hostigamiento previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las niñas y adolescentes: A.N.R; S.S.V; M.N.M.A; D.F; D.CH; R.M y K.C.M.S; cuyas identidades se omiten por expresa disposición de ley, toda vez que la conducta inadecuada del ciudadano Romualdo Andrés Ibarra Mangarret titular de la cedula de identidad Nº V-10.512.391, no se adecua con la tipologìa descrita para determinadas victimas

Por ello, la Instancia Revisora procede al cambio de calificación de Abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cuanto la adolescente D.CH., de 13 años de edad; Abuso sexual a adolescente sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con relación a la adolescente K.C.M.S., de 12 años de edad y, referente a las niñas M.N.M.A., A.N.R., R.M., y de 09, 11 años de edad y las adolescentes D.F., y S.S., 12 y 13 años de edad, Acoso u hostigamiento, previsto y sancionado en el articulo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; manteniendo la privación judicial preventiva de libertad decretada 19 de junio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Vargas.


DISPOSITIVA

Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

Primero: Declara sin lugar el recurso de apelación presentado por las ciudadanas Wilda Anid Cordero Pérez e Ivonne Vargas Sirit, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nos. 43.317 y 23.347 respectivamente, Defensoras Judiciales del ciudadano Rumualdo Andrés Ibarra Mangarret, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.512.39, contra de la decisión dictada en fecha 19 de junio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas.

Segundo: Modifica con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la calificación fiscal de los delitos de Abuso sexual a niña y adolescente con penetración y Acoso u hostigamiento, previstos y sancionados en los artículos 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en su defecto Abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cuanto a la adolescente D.CH., de 13 años de edad; Abuso sexual a adolescente sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con relación a la adolescente K.C.M.S., de 12 años de edad y, referente a las niñas M.N.M.A., A.N.R., R.M., de 09 y 11 años de edad y las adolescentes D.F., y S.S., 12 y 13 años de edad, Acoso u hostigamiento, previsto y sancionado en el articulo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Tercero: Confirma el fallo apelado manteniendo la privación judicial preventiva de libertad decretada 19 de junio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Vargas. Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES

JESUS BOSCAN URDANETA

PRESIDENTE

OTILIA D. CAUFMAN.- CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
Ponenta

LA SECRETARIA,

ABOGADA ANDREA M. ACOSTA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABOGADA ANDREA M. ACOSTA

JBU/ODC/CMQM/aa .
Asunto N° CA-3166-16VCM

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