REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 09 de enero de 2017
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2016-002525
ASUNTO : AP01-R-2016-000224
Decisión Nro.
CAUSA: AP01-R-2016-000224
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: WILLIAMS RENE SIERRA, titular de la cedula de Identidad Nº V- 10.480.527.
VÍCTIMA: WILLIAM DREY FERRER.
DEFENSA PRIVADA ALEJANDRO YEMES y BLAMYOLY YEMES.
FISCAL 161° DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS
Corresponde a esta Alzada conocer y resolver el recurso de Apelación de auto con efecto Suspensivo interpuesto de forma oral y fundamentada por escrito por la ciudadana Abogada JOYANNE HERNANDEZ DE AGUILLON, actuando con el carácter de Fiscala Centésima Sexagésima Primera (161º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de octubre de 2016 ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual admite parcialmente la acusación presentada, así como los medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y procedió a realizar el cambio de calificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 eiusdem, así como el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad del ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, con fundamento en lo contenido en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal; a saber presentación de dos fiadores que devenguen la cantidad de Ciento Ochenta (180 UT) ante este Tribunal, todo esto estipulado en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal.
Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2016, se dio cuenta en esta Sala de la Corte de Apelaciones, del recurso mencionado, correspondiendo la designación como ponente a la Dra. CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Esta Corte de Apelaciones, en atención a la brevedad que caracteriza la presente acción recursiva, a los fines de conocer el Recurso de Apelación ejercido de forma oral y fundamentada por escrito por la ciudadana Fiscala Centésima Sexagésima Primera del Ministerio Público, habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, se pasa a resolver el recurso en los siguientes términos:
PRIMERO: El presente recurso de Apelación fue ejercido por la ciudadana Abogada JOYANNE HERNANDEZ DE AGUILLON, actuando con el carácter de Fiscal Centésima Sexagésima Primera (161º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; tal como se evidencia en autos.
SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso fue interpuesto temporáneamente, en el lapso establecido en la sentencia Nro. 1268 de fecha 14-08-2012, con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, se observa: que la decisión fue pronunciada en fecha 14-10-2016, siendo publicado el auto fundado en data 08-11-2016, y notificada la Fiscalía Centésima Sexagésima (160º) del Ministerio Público en fecha 10-11-2016, interponiendo la recurrenta recurso de apelación de forma oral con efecto suspensivo en fecha 14-10-2016 y fundamentando por separado en fecha 15-11-2016, según se desprende a los folios 99 al 117 del expediente original; así las cosas, del cómputo de días de despacho, se evidencia que dicho recurso fue interpuesto al tercer día hábil siguiente a la fecha de la publicación del auto fundado, es decir, de manera tempestiva, a saber, el 15-11-2016.
TERCERO: Se verifica que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión, no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, por cuanto se trata de una determinación que comportó la modificación de la calificación inicial realizada por el Ministerio Público del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 eiusdem, así como el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad.
De igual manera se verifica que la Representación de la Defensa interpuso escrito de contestación a la apelación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 21-11-2016; sin embargo por omisión del Tribunal A quo no fue remitido el mismo en conjunto con el expediente, siendo recibido por esta Alzada procedente de la recurrida en fecha 19-12-2016, y toda vez que la recurrida no emplazó a la defensa para la contestación, esta Alzada a los fines de garantizar el derecho de la defensa y dado que se trata de una apelación con efecto suspensivo, admite a trámite el escrito de contestación. Y así también se declara.
En este mismo orden, se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 14 de octubre de 2016, fue interpuesto recurso de apelación oral con efecto suspensivo y de forma escrita en data 15 de noviembre de 2016, por la abogada JOYANNE HERNANDEZ DE AGUILLON, actuando con el carácter de Fiscal Centésima Sexagésima Primera (161º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de octubre de 2016 ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual admite parcialmente la acusación presentada, así como los medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y procedió a realizar el cambio de calificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 eiusdem, así como el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad del ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, con fundamento en lo contenido en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal; a saber presentación de dos fiadores que devenguen la cantidad de Ciento Ochenta (180 UT) ante este Tribunal, todo esto estipulado en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal; fundamentando la recurrente de forma oral en la audiencia preliminar lo siguiente:
“…en vista de los pronunciamientos del juez esta ciudadana fiscal invoca el efecto suspensivo establecido en el articulo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Publico mantiene la teoría de que efectivamente hay un delito de Violencia Sexual. En cuanto a la decisión de la libertad del ciudadano será decisión de la corte de apelación. …” (cursiva de la Sala)
Y de igual forma en el escrito formal de apelación indicó lo siguiente:
“…se denuncia la FALTA DE INMOTIVACION, incurriendo en inobservancia del artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal. Se renuencia la falta de motivación en cuanto al pronunciamiento de la recurrida donde DESESTIMA el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en lo que solo se limita a exponer:
“(…)Este Tribunal de la revisión exhaustiva realizada a las actuaciones que conforman el presente asunto penal procede a realizar el cambio de calificación jurídica al delito ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que considera quien aquí decide que no existen suficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para la configuración del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionada en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: (…) en cuanto al delito de VIOLENCIA SEXUAL por el cual la fiscalía 129º del ministerio publico acuso al ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, titular de la cedula de identidad Nº (SIC). 10.480.527, y ratificada por la fiscalía 161º del ministerio publico, este tribunal 3º en funciones de control, audiencias y medidas de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal penal y de la revisión exhaustiva realizada a las actuaciones que conforman el presente asunto penal procede a realizar el cambio de calificación jurídica al delito de ACTOS LASCIVOS, ya que considera quien aquí decide que no existen suficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para la configuración del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionada en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ya que considera quien aquí decide que no existen suficientes elementos de convicción explanados en la acusación presentada por el ministerio publico para la configuración del delito de VIOLENCIA SEXUAL, por cuanto únicamente se cuenta con (…).
Con lo poco que aduce la recurrida para sustentar el cambio de calificación penal otorgado a la acusación fiscal por el encargado de ejercer el ius puniendo del Estado, no puede sustentar el fundamento del pronunciamiento dictado, pues el A-quo no permite conocer de manera precisa los argumentos facticos-jurídicos que justifican el fallo, incurriendo en una falta de solución racional, clara, y entendible, requisitos estos de obligatorio cumplimiento para estar en presencia de una sentencia motivada.
Nótese estimados magistrados que van a conocer de la presente acción de impugnación, que la recurrida en momento de fundamentar su decisión hace mención que aquella viene dada en atención, a que en su criterio los elementos de convicción que sustentaron la calificación atribuida al imputado de autos, ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, no son suficientes para delimitar el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, justificando su errado juicio con una simple trascripción exacta de los elementos de convicción que sustentaron los hechos y la calificación jurídica otorgada por el ministerio fiscal en el acto conclusivo acusatorio, lo que a todas luces no lo es permisivo a los jueces en momento de dictar un fallo, pues para el caso que nos ocupa, el A-Quo tiene la obligación insoslayable de explicar la razón o motivo que lo conllevaron a tomar la decisión objeto del presente recurso; de una forma racional, lógica y precisa donde explane porque consideran que aquellos (elementos de convicción) se ajustan al delito de ACTOS LASCIVOS, mas no al invocado por el Representante Fiscal, esto es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, con lo que a todo evento omitió su obligación de indicar porque esos elementos de convicción son suficientes para convencer al jurisdicente de la variación del precepto jurídico aplicable invocado por la vindicta publica; infringiendo así el animo del legislador previsto en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, si el A-quo hubiere observado el contenido del artículo 157 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, hubiere dado cumplimiento a la esencia de las motivaciones de la sentencia, cual no es mas que evitar las decisiones productos de la voluntad individual y arbitraria del juez. Motivar una decisión implica expresar de manera fundada las razones por las que llego a tal convicción, pero de una manera inequívoca, sin vacíos ni lagunas y mucho menos inentendible, como es la sentencia objeto de la presente acción recursiva, pues con esa decisión la recurrida no permite la titular de la acción penal conocer las razones del porque aquellos elementos de convicción no son suficientes para sustentar el tipo penal el delito de VIOLENCIA SEXUAL, al no explicar al momento de mencionar cada uno de los elementos de convicción, porque aquellos fundamentan el elemento descriptivo del precepto jurídico aplicable en el acto conclusivo acusatorio. En contrario imperio, considera la recurrida que aquellos llenan los extremos para el cambio de calificación, pero tampoco explica o da a conocer porque esos mismos elementos de convicción si logran sustentar el tipo penal previsto en el artículo 45 de la Ley especial que nos ocupa, convirtiéndose así, la decisión objeto del presente recurso, en una decisión arbitraria, producto de la FALTA DE MOTIVACION.
DEL REMEDIO PROCESAL
Así las cosas, la recurrente considera que con todas las fallas que se evidencia en la decisión recurrida, tanto de conocimiento como de administración de justicia el juez A-Quo dicta una decisión interlocutoria que esta afectada de NULIDAD ABSOLUTA por ser producto de violaciones graves al derecho, a la norma Constitucional que rige el proceso penal y a su principios, obviamente producto del fallo INMOTIVADO con cual no permitió el A-Quo al Ministerio Publico conocer cual era el fundamento de su decisión, violentándose disposiciones de ORDEN PUBLICO; es por lo que lo ajustado a derecho, en humilde criterio de la recurrente que el remedio procesal al quebrantamiento de los derechos y granitas constitucionales de carácter fundamental, no es otro que DECRETAR la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada.
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones:
PRIMERO: Se ADMITA el Recurso de Apelacion de autos interpuesto toda vez que cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador en los artículos,
SEGUNDO: Solicitamos se Declare CON LUGAR en su definitiva el recurso de apelación interpuesto en virtud que la recurrida viola flagrantemente garantías y derechos fundamentales establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por via de consecuencia se DECRETE la NULIDAD ABSOLUTA del fallo objeto de la presente acción recursiva, ello en atención a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal, ordenándose la celebración de una nueva audiencia a la que se contrae el artículo 107 de la ley especial que nos ocupa, ante un tribunal distinto al que se recurre.
TERCERO: Solicito se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado WILLIAM RENE SIERRA en virtud que no han varias las circunstancias de modo, tiempo, lugar que origino la misma, igualmente se cumple los extremos de ley que establece los artículos 236, 237, 238 todos los del Código Orgánico Procesal Penal…” (cursiva de la Sala)
II
DE LA CONTESTACIÓN
En este orden, los abogados Alejandro Yemes y Blamyoly Yemes, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano WILLIAM RENE SIERRA ESCARRAGA, a través de escrito señalaron:
“…Primero: El Ministerio Público en su largo, infundado e incomprensible escrito, plantea el Recurso de apelación de Autos, siendo que dicho Recurso no esta previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia.
Segundo: El Ministerio Público apela de un auto que es INAPELABLE, como lo es el Auto de APERTURA A JUICIO, pues el legislador se ha esmerado en explicar al cansancio, que de los pronunciamientos tomados al finalizar la audiencia Preliminar, solo es apelable la inadmision de un aprueba o la admisión de una prueba ilegal.
Tercero: El Ministerio Público, apela de la decisión del tribunal de Cambiar la Calificación Jurídica dada a los hechos, siendo que esta es una de las facultades expresa de la Ley concedidas al Juez de Control durante la Audiencia preliminar.
Cuarto: El Ministerio Público ejerce el EFECTO SUSPENSIVO de la decisión de juez, para que la misma no pueda ejecutarse, sin percatarse, que solo por vía de excepción pueden suspenderse la ejecución de la sentencia, del auto o de la decisión del Juez, a no ser que se quiera violar el Derecho a la Libertad y al debido Proceso.
En este punto es importante poner de relieve a los magistrados que conozcan de este asunto, que el Ministerio Publico cuando ejerce el Efecto Suspensivo, parece olvidar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016) al Expediente.- 16-0069, resolvió la aplicación de este efecto, limitándolo su ejercicio y procedencia solo a la Fase Preparatoria y a la fase de Juicio, por lo que dicho efecto NO ES PROPONIBLE ni ADMISIBLE en la FASE PRELIMINAR, es por ello que pido a los magistrados que decidan este asunto, que con preferencia a cualquier otro asunto, se sirvan dictar el Auto Interlocutorio, declarando Improcedente Inadmisible el Efecto Suspensivo intentando por el Ministerio Publico, ya que el mismo no se encuentra regulado ni permitido por la Ley adjetiva ni por la sentencia comentada.
Estos elementos sede convicción esgrimidos por el Ministerio publico en su acusación, en criterio de esta defensa, no constituyen ELEMENTOS DE CONVICCION serios para Acusar.
Pero no solo eso honorable Magistrados, El Ministerio Público, arribo a un ACTO CONCLUSIVO DE ACUSACION, sin haber terminado la investigación, sin esperar las resultas de las diligencias ordenadas en la fase investigativa.
Pero lo que a juicio de la defensa enloda aun mas el proceder fiscal, lo constituye, el hecho de que realizo o permitió se realizaran un sinfín de diligencias SIN HABER EXPEDIDA LA ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION, esa conducta del ministerio publico, es censurable en un Estado de Derecho, donde ya debió aperturarsele un PROCEDIMIENTO DISCIPLINARTIO por las graves y consecutivas faltas en el ejercicio del ministerio publico, la defensa de la Ley y de los derechos del individuo.
Llego al descaro la conducta del ministerio Publico, cuando en varias oportunidades no compareció la Audiencia preliminar, siendo que el día 21 de septiembre de 2016, el Ministerio Publico, solicito el diferimiento de la Audiencia Preliminar pautada para ese día, y estando presente todas las partes, porque a su juicio faltaba una diligencia de investigación cuyas resultas no había obtenido, pretendiendo que se volviera en fase preliminar a la fase preparatoria, violencia el principio de Preclusión de los Actos procesales.
Todas esas conductas fueron oportunamente denunciables y constan a los autos, por cuyo motivo y por el ejerció indiscriminado de un Efecto Suspensivo, la detención del imputado ha sobrepasado el lapso razonable para su detención ocurrida el 06 de abril de 2016, que ya a esta fecha lleva mas de siete (07) meses.
Por todo lo antes expuesto es que pedimos a ustedes se sirva declarar INADMISIBLE el presente recurso de apelación e improcedente del Efecto Suspensivo de la Medida Cautelar Sustitutiva acordada por el Juez el Control..” (cursiva de la Sala).
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
De los folios 69 al 76 del cuaderno de apelación, aparece inserto texto íntegro de la decisión recurrida, publicado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en fecha 08 de noviembre de 2016, en la cual decretó lo siguiente:
“…SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA, así como sus medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Este Tribunal de la revisión exhaustiva realizada a las actuaciones que conforman el presente asunto penal procede a realizar el cambio de calificación jurídica al delito ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que considera quien aquí decide que no existen suficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para la configuración del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionada en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se admiten las siguientes MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la representación fiscal por ser útiles, necesarios y pertinentes…”
…En cuanto al delito VIOLENCIA SEXUAL por el cual la fiscalía 129 del Ministerio Público acuso al ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, titular de la cédula de identidad No. 10.480.527, y ratificada por la Fiscalía 161º del Ministerio Publico, este Tribunal 3º en Funciones de control, Audiencia y Medidas de conformidad con el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y de la revisión exhaustiva realizada a las actuaciones que conforman el presente asunto penal procede a realizar el cambio de calificación jurídica al delito de ACTOS LASCIVOS, ya que considera quien aquí decide que no existen suficientes elementos de convicción explanados en la acusación presentada por el ministerio Publico para la configuración del delito de VIOLENCIA SEXUAL, por cuanto únicamente se cuenta con Acta de Denuncia de fecha 26 de marzo de 2016 de la ciudadana Williandry Ferrer en la cual manifestó, que fue penetrada por vía vaginal y anal, eyaculando en la cama, Acta de Investigación Penal, suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sub delegación El Llanito, de fecha 27 de marzo de 2016, en la cual se aprecia el resultado de la Medicatura (Examen Físico y Vagino-Rectal) practicada a la ciudadana Williandry Ferrer, titular de la cedula de identidad V.-25.327.847, la cual presento LESIONES DE CARÁCTER LEVE, con (03) días de curación y (02) días de libración de ocupaciones, así mismo el examen Vagino-Rectal presento Desfloración Antigua y el Ano-Rectal, sin lesiones. Acta Nº 129-LES-902-16, suscrita por el Dr. Welffer Prato, Médico Forense, quien realizo Dictamen Pericial en fecha 26/03/2016, a la ciudadana Williandry Ferrer, titular de la cedula de identidad V.-25.327.847 y en la cual se aprecio: Excoriaciones circulares en región antero lateral izquierdo del cuello que semeja mordedura humana, en su conclusión arrojo: Vaginal: desfloración antigua y Ano-Rectal: Sin lesiones. Estado General: Bueno. Tiempo de Curación: 3 días salvo complicación. Privación de Ocupaciones: 02 días salvo complicación. Carácter: Leve. Acta de Prueba Anticipada de fecha 08 de Abril de 2016, en la cual la ciudadana Williandry Ferrer, titular de la cedula de identidad V.-25.327.847, señala que el ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, la penetro y le hizo sexo oral. Acta Nº 129 DET-5314-16 de fecha 04 de Mayo de 2016, suscrita por la Dra. Marlyn Zurita, Médico Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sub delegación El Llanito, quien realizo Dictamen Pericial al ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, titular de la cedula de identidad Nº 10.480.527, en la cual se aprecio: Paciente Obeso con dificultad para la de ambulación normal. No desarrolla erección. Paciente obeso con panículo adiposo abundante y péndulo lo cual dificulta la manipulación, arropando esta área genital. Medidas de pene en Flacidez con elongación de 12 centímetros de Longitud dorsal, 11,5 centímetros de longitud ventral y diámetro de 7,5 centímetros. Y por ultimo Acta Nº9700-265-AB-2174, suscrita por Msc. Keira Lara y T.S.U. Jota Jeniffer, adscritos a la División de Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes realizaron peritaje para determinar la presencia o no de material de naturaleza seminal en la superficie de la evidencia suministrada (sabana), la cual arrojo como conclusión que no son de naturaleza seminal, como colorario a lo anterior es menester traer a colación lo desarrollado en Sentencia Nº 324 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-230 de fecha 04/08/2010…” (cursiva de la Sala)
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la abogada JOYANNE HERNANDEZ DE AGUILLON, actuando con el carácter de Fiscal Centésima Sexagésima Primera (161º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien recurre contra la decisión dictada por el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas, de éste Circuito Judicial en fecha 14 de octubre de 2016 con motivo de la audiencia preliminar, y cuyo auto fundado se emitió en fecha 08 de noviembre de 2016; mediante la cual admite parcialmente la acusación presentada, así como los medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en su lugar procedió a realizar el cambio de calificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 eiusdem, así como el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad del ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, con fundamento a lo contenido en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal a saber presentación de dos fiadores que devenguen la cantidad de CIENTO OCHENTA (180 UT) ante este Tribunal, todo esto estipulado en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal; luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por la recurrente, observa que la presente impugnación fue ejercida a través de la institución procesal del efecto suspensivo y a los fines de confirmar lo aducido por la quejosa hace las siguientes consideraciones:
Para esta Alzada es necesario mencionar lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, que señala:
“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario
PARÁGRAFO ÚNICO. Excepción. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, y el Ministerio Público apele en audiencia de manera oral y se oirá a la defensa…
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…” (Resaltado y cursiva de la Sala)
De igual forma procede esta Sala a citar el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, de fecha 25 de marzo de 2003, número de sentencia 592, que en cuanto a la naturaleza del efecto suspensivo estableció:
“… Por lo tanto, cuando el juzgador, acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras, se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho….” (Resaltado y Subrayado de la Sala)
Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acoge dicho criterio mediante sentencia de fecha 13 de Julio de 2010, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, expediente Nº 210-096, como a continuación se extrae:
“…Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada... “
Criterio éste que va en consonancia con la Sentencia Nº 592 del 25 de marzo de 2003 de la misma Sala de Casación Penal, en la cual se estableció:
“…es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público…”
Ahora bien, el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, en audiencia preliminar de fecha 14 de octubre de 2016, dictó decisión mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada, así como los medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en su lugar procedió a realizar el cambio de calificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 eiusdem, así como el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad del ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, con fundamento a lo contenido en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal a saber presentación de dos fiadores que devenguen la cantidad de CIENTO OCHENTA (180 UT) ante este Tribunal, todo esto estipulado en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, la Fiscala Centésima Sexagésima Primera(161º) del Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo en cuanto a la materialización de la libertad del imputado hasta tanto la Corte de Apelaciones emita un pronunciamiento, fundamentando su pedimento en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden, el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, a petición del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal acordó suspender la libertad del ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, y tramitar la apelación con efecto suspensivo invocado por la ciudadana Fiscala.
En tal sentido, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, está impugnando la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2016 y publicado su texto íntegro en fecha 08 de noviembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal con fundamento en la jurisprudencia de fecha 02-05-2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán Nro. 331, la cual establece criterio doctrinal con respecto a la aplicación del efecto suspensivo en los procedimientos ventilados ante la Jurisdicción de Violencia Contra la Mujer, que textualmente señala lo siguiente:
“…Así entonces, la libertad acordada …, por el Tribunal… de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba sometida de pleno derecho al efecto suspensivo, en virtud de la naturaleza de uno de los delitos imputados y de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público (art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal); por lo que, al acordarse de manera inmediata la libertad condicional del procesado, anticipadamente antes de oír la apelación con efecto suspensivo, el Tribunal …de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas afectó el debido proceso; por lo cual el amparo es la vía idónea para la restitución del derecho vulnerado; de modo que no le era oponible la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
(…omissis…)
Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”
Del fallo parcialmente trascrito, se desprende la intención del legislador y la Sala de facilitar la existencia de una figura procesal que permita dejar sin efecto temporalmente la decisión que se dicta hasta tanto se ejerza el recurso de apelación contra la misma y el tribunal de alzada decida al respecto.
En este sentido, todo lo relativo al ejercicio de los recursos y la garantía de la doble instancia están señalados en el Libro Cuarto Titulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están sustentados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la refundación del estado venezolano, con una visión garantista y que en el marco de los recursos procura, a través de estos mecanismos procesales, el control de los fallos judiciales, en garantía de dicho principio.
Ahora bien, el Ministerio Público, una vez concluida la audiencia preliminar ante la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, interpuso el mismo día y en el mismo acto, el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez interpuesta la incidencia y toda vez que se trata de una apelación que se ejerció durante la celebración de la audiencia preliminar, el A-quo, luego de publicado su texto íntegro, a saber el 08-11-2016, libró las respectivas boletas de notificación, apelando de manera escrita el Ministerio Público en data 15-11-2016, remitiendo con posterioridad a este Órgano Superior a fin de dictar el respectivo pronunciamiento.
En orden a lo expuesto, la Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de Junio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha establecido que:
“...cuando el Juzgador acuerda la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídico que a través de ella se protege…”
Al respecto, es importante destacar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en fecha 13 de Julio de 2010, con ocasión a una solicitud de Avocamiento, relacionada con una decisión dictada por el Juez de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Lara y confirmada por la Corte de Apelaciones de ese mismo estado, en la cual cita textualmente la decisión pronunciada por la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy, en el asunto Nº UP01-R-2009-000016, concerniente al Efecto Suspensivo, contemplado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; estableció el siguiente criterio:
“…el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, Jesús María Peña Pernalete, es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público.
Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal y sin menoscabo de los derechos y garantías del acusado (artículos 44 y 49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, que dejó sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado …..omissis…., se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento……omissis….” (cursiva de la Sala)
Como puede apreciarse, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado al analizar el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público para casos de delitos presuntamente cometidos en flagrancia (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), que dicha norma no constituye violación constitucional, ya que se trata de medidas de carácter provisional, limitadas en el tiempo que se extinguen al dictarse la decisión en la Alzada.
Ahora bien, caso similar ocurre en el artículo 430 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se estableció que cuando sea otorgada una libertad, la apelación interpuesta no suspende el efecto de la decisión, excepto cuando el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se trate de la gama de delitos establecidos en dicha norma; siendo así debemos señalar, que independientemente de que el asunto verse sobre un caso de apelación con efecto suspensivo en flagrancia, donde el trámite del recurso prevé lapsos considerablemente más cortos a los indicados en el citado artículo 430, que señala que se tramitaran las apelaciones según los plazos establecidos para la apelación de autos o de sentencias (como el caso que nos ocupa), a nuestro criterio, de igual manera, la suspensión del efecto de la libertad decretada mediante la concesión de una Medida Cautelar, es una suspensión de carácter provisional que se encuentra limitada en el tiempo (trámite del recurso de apelación) ya que se extingue al dictarse la decisión en la Alzada, y por ello, no constituye la aplicación por parte del juez accionado de dicha norma procesal, violación a la libertad prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al encontrarse dentro de las excepciones que prevé dicho dispositivo constitucional, así como tampoco, consideramos que el artículo 430 supra citado, se encuentre en confrontación con el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, porque precisamente el mencionado artículo, viene a constituir una excepción a la libertad que debe ser materializada en el momento, para casos cuyos delitos se encuentren dentro de la gama señalada en las normas adjetivas penal que estatuyen lo concerniente al efecto suspensivo.
Aunado a lo anterior, es preciso indicar que al hacer mención la excepción del artículo 430 eiusdem el mismo señala expresamente el delito de Violación, teniendo en cuenta esta Sala que todos los delitos tipificados en la Ley Especial son dolosos, y en este sentido el legislador atendió implícitamente al dolo como elemento constitutivo del delito, toda vez que la conducta del agente activo, se realiza con conciencia y voluntad de materializar el hecho delictivo, por lo que ese hecho típico debe estar caracterizado por el dolo el cual es necesario para la configuración del mismo, por lo cual era viable la aplicación del efecto suspensivo de la orden que acordara la libertad del imputado.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Violencia Sexual, como forma de violencia conforme a nuestra novísima Ley, en su artículo 15 numeral 6, se define como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de violencia sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, hoy previsto y sancionado en el Capítulo VII De los Delitos, artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa que, se configura cuando:
“…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años…”
Lo que conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine el delito de violencia Sexual:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, refleje el empleo de la violencia o amenaza obligando a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Ahora bien, en corolario se puede señalar que la violencia sexual consiste en el acto carnal realizado mediante la amenaza o violencia vulnerando el derecho a la mujer de decidir voluntaria y libremente su sexualidad, perfeccionándose el mismo con el empleo de la violencia o amenaza al obligar a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Así las cosas, debemos tomar en cuenta que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestran en forma dramática, los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de género en la sociedad y en el caso de marras estamos en presencia de un ciudadano quien, presuntamente cometió un hecho dañoso dirigido a perjudicar no solo la humanidad de la ciudadana víctima, sino que además secuelas psicológicas importantes en la conciencia de la misma.
Es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promueve la construcción de un Estado democrático y social de Derecho y de su Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y, en general la preeminencia de los derechos humanos, lo cual constituye la base fundamental para el desarrollo y la elaboración de una nueva Ley que conlleve a la materialización de los fines esenciales del Estado como son la defensa, desarrollo y respeto a la dignidad de las personas y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, y, en el modelo político, expresado en el socialismo del siglo XXI que estamos construyendo, es fundamental erradicar los valores, creencias y prácticas que han mantenido la desigualdad entre los sexos.
De igual forma, es necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Williams Rene Sierra, y al respecto, el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
En este sentido, con respecto al primer requisito, referente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, es de hacer notar que la presente investigación lleva por norte la calificación jurídica dada a los hechos de VIOLENCIA SEXUAL tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, delito el cual acarrea pena de prisión superior a los diez años, y cuya fecha de comisión presuntamente fue en reciente data, lo que nos lleva a inferir que la acción penal para perseguir estos delitos no se encuentra prescrita.
En segundo término, referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado está incurso en la comisión del delito, en la presente causa se cuenta con el informe médico forense que acredita el carácter de las lesiones paragenitales que presentaba la ciudadana víctima W.F. a nivel del cuello, lo que es compatible con la versión aportada por esta al momento de interponer la denuncia, y además cursa un cúmulo de elementos de convicción consistentes en la declaración de la víctima, inspecciones oculares efectuadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes permiten aseverar la participación del encausado en el ilícito penal calificado por el Ministerio Público, lo que nos da la presunción grave no solo de la existencia del presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL, sino también de la participación del imputado.
Asimismo, la norma exige una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidentemente este requisito reviste mayor importancia en razón que al valorarse las circunstancias que rodean el caso, se puede evidenciar que dada la relación de afectividad que unía a la ciudadana victima con su victimario, mal podría obviarse que el mismo pudiera tener influencia en esta, así como el acercamiento con sus familiares, a fin de interferir en la finalidad del proceso.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En opinión de este Tribunal de Alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, delito este que a criterio de esta Alzada fue el imputado no solo en la audiencia de calificación de flagrancia, sino que fue mantenido por el Ministerio Público al momento de interponer el acto conclusivo de acusación y para este momento procesal se subsume o adecúa la conducta del ciudadano WILLIAMS RENE GUERRA, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En este orden, es preciso traer a colación lo señalado por el autor Giovanni Rionero en su obra “El efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado” Vadell Hermanos Editnes Caracas, 2014. En el cual se explana lo siguiente:
“…(omisis)…Hemos advertido en la práctica que algunos Jueces de juicio, al momento de absolver al acusado, han desaplicado por control difuso el efecto suspensivo del recurso de apelación que interpone el fiscal por conducto del artículo 430 del Código. En este caso tendríamos dos decisiones judiciales completamente distintas: i) por una parte, el auto que desconoce la conformidad constitucional del efecto suspensivo; y ii) por otra parte, la decisión definitiva que resuelve la absolución del acusado. En nuestro criterio, ambas decisiones deben ser recurridas por el fiscal de modo independiente, es decir: i) por un lado, el fiscal deberá interponer el recurso de apelación de autos contra la decisión que desconoce la vigencia del efecto suspensivo; y ii) por otro, deberá apelar por separado de la decisión definitiva que deduce la absolución del acusado. No tendría sentido que ambas decisiones fuesen apeladas por el fiscal mediante un solo recurso de apelación pues, de procederse así, la Alzada estaría obligada a pronunciarse mediante una única sentencia sobre la constitucionalidad o no del efecto suspensivo y sobre la ratificación o no de la absolución del acusado. La idea es que si la Corte de Apelaciones reconoce la vigencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, tenga la posibilidad de pronunciarse sobre la eventual responsabilidad penal del absuelto. Así pues, una vez que la Alzada declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia que desconocía la conformidad constitucional del efecto suspensivo, deberá ordenar la aprehensión inmediata del imputado, la cual, se mantendrá hasta que la propia Corte de Apelaciones resuelva con posterioridad la apelación ejercida contra la sentencia de juicio que dispuso la absolución…(omisis)…” . (Subrayado de la Sala).
Como consecuencia del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscala Centésima Sexagésima Primera (161º) del Ministerio Público de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, esta Corte de Apelaciones debe declarar con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial, suspende los efectos de la decisión, por lo que con meridiana claridad al suspenderse los efectos del dispositivo de la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2016, durante la celebración la audiencia preliminar en la cual el Juez dictó decisión mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada, así como los medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en su lugar procedió a realizar el cambio de calificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 eiusdem, así como el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad a favor del ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, con fundamento a lo contenido en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal a saber presentación de dos fiadores que devenguen la cantidad de CIENTO OCHENTA (180 UT) ante este Tribunal, todo esto estipulado en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, aprehendido por hechos denunciados en fecha 06-04-2016, por la ciudadana W.F. de 22 años de edad, debe ser declarada CON LUGAR al verificarse en el caso de autos, a criterio de esta Alzada que de los elementos de convicción para este momento procesal, la conducta del supra señalado imputado se adecúa a la norma del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, que tipifica el delito de VIOLENCIA SEXUAL, revocando la libertad otorgada en fecha 14.10.2016, decretándose la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al ciudadano WIILIAMS RENE SIERRA, portador de la cédula de identidad No. V-10.480.527, al estar llenos a criterio de esta Sala los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numeral 2 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2 eiusdem, es decir, en primer lugar un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actuaciones existen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta del imputado se adecúa a dicha norma sustantiva y no al delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, siendo que si bien el Juez de la recurrida señaló que el resultado del reconocimiento médico legal ginecológico presentó:”…Desfloración antigua y el Ano-Rectal, sin lesiones…”, sin embargo, no debe obviarse la existencia de lesiones paragenitales existentes a nivel del cuello, lo que va en consonancia con la versión aportada por la víctima quien sindicó haber sido lesionada por el acusado al momento de abordarla de forma violenta a la altura de su cuello, y en este sentido existen elementos de convicción suficientes para esta etapa procesal de que el ciudadano WILLIAMS RENE SIERRA, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.480.527, ha sido autor o participe del hecho investigado, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En mérito a las anteriores consideraciones esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por la Abogada JOYANNE HERNANDEZ DE AGUILLON, actuando con el carácter de Fiscala Centésima Sexagésima Primera (161º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de octubre de 2016 por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual admite parcialmente la acusación presentada, así como los medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en su lugar procedió a realizar el cambio de calificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 eiusdem, así como el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad del ciudadano WILLIAM RENE SIERRA, con fundamento a lo contenido en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a saber presentación de dos fiadores que devenguen la cantidad de (180 UT) ante este Tribunal, todo esto estipulado en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano WIILIAMS RENE SIERRA, portador de la cédula de identidad No. V-10.480.527, al estar llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numeral 2 y Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, siendo éste el tipo penal por el cual queda admitida la acusación del Ministerio Público.
TERCERO: Quedan incólumes los demás pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada. Dada, firmada, sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en la fecha ut supra.
LA JUEZA
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
Ponenta – Presidenta (E)
LAS JUEZAS INTEGRANTES
MARIA ELISA BENCOMO PIRELA OTILIA D. CAUFMAN
LA SECRETARIA,
ANDREA ACOSTA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,
ANDREA ACOSTA
