REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 30 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2017-000505
ASUNTO : AP01-R-2017-000052
Decisión Nro.
CAUSA: AP01-R-2017-000052
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ, indocumentado
VÍCTIMA: S.V. Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
DEFENSA PÚBLICA SEGUNDA: Abogado. NEVIDA VARGAS
FISCAL DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL.
Corresponde a esta Alzada conocer y resolver el recurso de Apelación de auto con efecto Suspensivo interpuesto de forma oral por la Fiscala Octava del Ministerio Público del estado Vargas en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 10 de febrero de 2017 por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual acogió la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público al ciudadano Miguel Antonio Rigual González por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 259 en su primer aparte eiusdem, concatenado con el artículo 77 numeral 9 del Código Penal, y procedió a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada quince (15) días por la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y presentación de tres (03) fiadores cada uno que devengue la cantidad de 150 unidades tributarias.
Mediante auto de fecha 24 de febrero de 2017, se dio cuenta en esta Sala de la Corte de Apelaciones, del recurso mencionado, correspondiendo la designación como ponente a la jueza CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:
Esta Corte de Apelaciones, en atención a la brevedad que caracteriza la presente acción recursiva, a los fines de conocer el Recurso de Apelación ejercido de forma oral por la ciudadana Fiscala del Ministerio Público del estado Vargas, en contra de la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de ese Circuito Judicial en fecha 10 de febrero de 2017, y cuyo auto fundado se emitió en la misma data; en la cual acogió la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público al ciudadano Miguel Antonio Rigual González por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 259 en su primer aparte eiusdem, concatenado con el artículo 77 numeral 9 del Código Penal, y procedió a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada quince (15) días por la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y presentación de tres (03) fiadores cada uno que devengue la cantidad de 150 unidades tributarias, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, en este sentido, se pasa a resolver el recurso en los siguientes términos:
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, se observa:
PRIMERO: El presente recurso de Apelación fue ejercido por la ciudadana Yonesky Mudarra, actuando con el carácter de Fiscala Octava del Ministerio Público del estado Vargas; tal como se evidencia en autos.
SEGUNDO: Se declara interpuesto el Recurso en tiempo hábil, toda vez que la apelación oral fue efectuada en el mismo acto de la Audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 10-02-2017.
TERCERO: Se verifica que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión, no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, por cuanto se trata de una determinación que comportó la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, habiendo ejercido ésta el recurso de apelación en audiencia, con efecto suspensivo, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia
Verificados como han sido los supuestos exigidos en los literales a, b y c del citado artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cumplidos como han sido los trámites y verificados requisitos de Ley, se DECLARA ADMITIDO el referido medio de impugnación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.
En este mismo orden, se pasa a dictar decisión en los términos siguientes:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 10 de febrero de 2017, fue interpuesto recurso de apelación con efecto suspensivo por la abogada Yonesky Mudarra, Fiscala Octava del Ministerio Público del estado Vargas, contra la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas, de ese Circuito Judicial la misma fecha con motivo de la audiencia de calificación de flagrancia, y cuyo auto fundado se emitió en esa misma data; decisión mediante la cual acogió la precalificación efectuada por el Ministerio Público y procedió a imponer al ciudadano Miguel Antonio Rigual González una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, fundamentando el recurrente lo siguiente:
“…Ejerzo en este Acto Apelación en Efecto Suspensivo…” (cursiva de la Sala)
II
DE LA DECISION IMPUGNADA
De los folios 33 al 42 del cuaderno de apelación, aparece inserto texto íntegro de la decisión recurrida, publicado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del estado Vargas, en fecha 10 de febrero de 2017, en la cual, decretó lo siguiente:
“QUINTO:…En cuanto a la solicitud fiscal de que sea Decretada la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal verificadas las actuación (sic) que rielan en el presente expediente se evidencia, que el Examen Médico Legal practicado a la ciudadana víctima no presenta fecha de realización, ni numero asignado; en cuanto a la Privación Judicial de Libertad, solicitada, a criterio de este Tribunal es decretar una Medidas (sic) menos gravosas como lo son las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad Previstas (sic) en el Artículo (sic) 242 Numeral (sic) 3º y 8º consistentes en presentación (sic) ante la Oficina de Alguacilazgo cada Quince (15) días y la presentación de Tres (03) fiadores, que cada uno devengué un ingresos (sic) de 150 Unidades Tributarias. SEXTO: Por lo que el ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-INDOCUMENTADO quedará recluido en el órgano aprehensor hasta tanto se verifique y consignen Constancia de Trabajo y Constancia de Residencia de los Fiadores (sic) y hasta tanto sea verificada dicha documentación….”
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la abogada Yunesky Mudarra, Fiscala Octava del Ministerio del estado Vargas, quien recurre contra la decisión dictada por el Juez Segundo en funciones de Control, Audiencia y Medidas, de ese Circuito Judicial en fecha 11 de febrero de 2017 con motivo de la audiencia de calificación de flagrancia, y cuyo auto fundado se emitió en esa misma data; decisión que comportó la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por la recurrente, observa que la presente impugnación fue ejercida a través de la institución procesal del efecto suspensivo y a los fines de confirmar lo aducido por la quejosa hace las siguientes consideraciones:
Para esta Alzada es necesario mencionar lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, que señala:
“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.” (Cursiva de la Sala)
De igual forma procede esta Sala a citar el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, de fecha 25 de marzo de 2003, número de sentencia 592, que en cuanto a la naturaleza del efecto suspensivo estableció:
“… Por lo tanto, cuando el juzgador, acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras, se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho….” (Cursiva de la Sala)
Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acoge dicho criterio mediante sentencia de fecha 13 de Julio de 2010, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, expediente Nº 210-096, como a continuación se extrae:
“…Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada... “
Criterio éste que va en consonancia con la Sentencia Nº 592 del 25 de marzo de 2003 de la misma Sala en la cual se estableció:
“…es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público…”
Ahora bien, el Juez Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de calificación de flagrancia de fecha 10 de febrero de 2017, dictó decisión mediante la cual impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ, aprehendido por hechos denunciados en fecha 28-12-2016, por la adolescente de 15 años de edad S.B. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ).
De la revisión que se efectuó a las actuaciones que conforman el presente recurso, se pudo evidenciar que en fecha 10 de febrero de 2017, se llevó a cabo la Audiencia de calificación de flagrancia en la causa Nº WP01-S-2017-000505, seguida al ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del estado Vargas si bien acogió la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del mencionado ciudadano, motivo por el cual, la Fiscala de Flagrancia del Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo en cuanto a la materialización de la libertad del imputado con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del estado Vargas, acordó suspender la libertad del ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ, y tramitar ante la Corte de apelaciones el mismo.
En tal sentido, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, está impugnando la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2017 y publicado su texto íntegro en esa misma fecha por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Estado Vargas, en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y jurisprudencia de fecha 02-05-2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Sentencia 331, la cual establece criterio doctrinal con respecto a la aplicación del efecto suspensivo en los procedimientos ventilados ante la Jurisdicción de Violencia Contra la Mujer, que textualmente señala lo siguiente:
“…Así entonces, la libertad acordada …, por el Tribunal… de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba sometida de pleno derecho al efecto suspensivo, en virtud de la naturaleza de uno de los delitos imputados y de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público (art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal); por lo que, al acordarse de manera inmediata la libertad condicional del procesado, anticipadamente antes de oír la apelación con efecto suspensivo, el Tribunal …de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas afectó el debido proceso; por lo cual el amparo es la vía idónea para la restitución del derecho vulnerado; de modo que no le era oponible la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
(…omissis…)
Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”
Del texto anteriormente trascrito, se desprende la intención del legislador y la Sala de facilitar la existencia de una figura procesal que permita dejar sin efecto temporalmente la decisión que se dicta hasta tanto se ejerza el recurso de apelación contra la misma y el tribunal de alzada decida al respecto.
En este sentido, todo lo relativo al ejercicio de los recursos y la garantía de la doble instancia están señalados en el Libro Cuarto Titulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están sustentados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la refundación del estado venezolano, con una visión garantista y que en el marco de los recursos procura, a través de estos mecanismos procesales, el control de los fallos judiciales, en garantía de dicho principio.
Ahora bien, el Ministerio Público, una vez concluida la audiencia de calificación de flagrancia ante la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del estado Vargas, interpuso el mismo día y en el mismo acto, el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo de acuerdo a los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez interpuesta la incidencia el A-quo, ordenó el trámite de la misma ante este Órgano Superior a fin de dictar el respectivo pronunciamiento.
En orden a lo expuesto, la Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de Junio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha establecido que:
“...cuando el Juzgador acuerda la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídico que a través de ella se protege…”
Como puede apreciarse, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado al analizar el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público para casos de delitos presuntamente cometidos en flagrancia (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), que dicha norma no constituye violación constitucional, ya que se trata de medidas de carácter provisional, limitadas en el tiempo que se extinguen al dictarse la decisión en la Alzada.
Aunado a lo anterior, es preciso indicar que al hacer mención la excepción del artículo 374 eiusdem señala expresamente delitos que atentan contra la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta esta Sala que todos los delitos tipificados en la Ley Especial son dolosos, por lo cual era viable la aplicación del efecto suspensivo de la orden que acordara la libertad del acusado.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que la violencia, conforme a Blach (1991, p 456). año bicentenario de Josefa Camejo documento presentado por la delegación del estado falcón. II Congreso Venezolano De La Mujer. Comisión Femenina Asesora de la Presidencia De La República despacho de la ministra de estado para la promoción de la mujer. caracas del 5 al 9 de marzo de 1991 (pp.449-466), citado por Reina Alejandra Baiz Villafranca (2008), en su obra violencia intrafamiliar en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, la define como: “el acto de la voluntad humana que se manifiesta individual o colectivamente como respuesta a una situación creada, con el propósito de modificarla, mediatizarla o eliminarla buscando el predominio de una nueva posición”.
Por otro lado, la Convención “Belem Do Para”, en su artículo 1, señala que: “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”; en este mismo sentido, el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado la muerte, un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
Así pues, que la Violencia Sexual que marca la pauta al tipo de Abuso sexual a adolescente conforme a nuestra ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…Toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendida ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de Abuso Sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba prevista en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Niña Y Adolescentes, conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine dicho delito:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer adolescente a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, refleje el empleo de la violencia o amenaza obligando a la mujer adolescente a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Ahora bien, en corolario a lo anterior, se puede señalar que el Abuso Sexual, consiste en que el sujeto activo a través del empleo de la violencia o amenaza obligue a la mujer adolescente a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías; por tanto, si no existe la amenaza o la violencia sobre la victima mujer adolescente no se podría determinar el tipo penal de abuso sexual, ya que es la violencia o amenaza la que caracteriza este tipo de delito; sin embargo, a criterio de quien aquí decide, la acceso carnal en perjuicio de una adolescente, siguiendo el sentido lógico de la norma, consiste en obligar a la mujer adolescente a acceder a un contacto sexual, que comprende penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, a sabiendas que la sujeta pasiva no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual, por tanto no es necesario la violencia ni la amenaza, pues la sujeta pasiva carece de verdaderas raíces al no tener la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o asumir el necesario autocontrol de ellos.
Así las cosas, es necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Miguel Antonio Rigual González y al respecto, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
En este sentido, con respecto al primer requisito, referente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, es de hacer notar que la presente investigación tiene por norte la calificación jurídica dada a los hechos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delito el cual acarrea pena de prisión superior a los diez años, y cuya fecha de comisión presuntamente fue en reciente data, lo que nos lleva a inferir que la acción penal para perseguir este delito no se encuentra prescrita.
En segundo término, referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado está incurso en la comisión del delito, en la presente investigación se cuenta con el informe médico forense que acredita el carácter de las lesiones que presentaba la ciudadana víctima, y además cursa un cúmulo de diligencias de investigación consistentes en la declaración de la víctima, inspecciones oculares efectuadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes permiten aseverar la participación del encausado en el ilícito penal imputado, lo que nos da la certeza no solo de la existencia de un hecho punible, sino también de la participación del imputado.
Asimismo, la norma exige una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidentemente este requisito reviste mayor importancia en razón que al valorarse las circunstancias que rodean el caso, se puede evidenciar que dada la relación de afectividad que unía a la ciudadana victima con su victimario, mal podría obviarse que el mismo pudiera tener influencia en la ciudadana victima así como el acercamiento con sus familiares, a fin de interferir en la finalidad del proceso.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En opinión de este Tribunal de Alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, delito este que a criterio de esta Alzada fue el imputado en la audiencia de calificación de flagrancia y para este momento procesal se subsume o adecúa la conducta del ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
Como consecuencia del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscala Octava del Ministerio Público del estado Vargas, esta Corte de Apelaciones debe declarar con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial, suspendió los efectos de la decisión, por lo que con meridiana claridad al suspenderse los efectos del dispositivo de la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2017, durante la celebración la audiencia de calificación de flagrancia en la cual el Juez dictó decisión mediante la cual impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ, aprehendido por hechos denunciados en fecha 28-12-2016, por la adolescente de 15 años de edad S.B. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debe ser declarada CON LUGAR al verificarse en el caso de autos, a criterio de esta Alzada que de las actas de investigación para este momento procesal, la conducta del supra señalado imputado se adecúa a la norma del artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, revocando la libertad otorgada en fecha 10-02-2017, decretándose la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ, indocumentado, al estar llenos a criterio de esta Sala los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2 eiusdem, es decir, en primer lugar un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho investigado, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. ASÍ SE DECIDE.
OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA JUDICIAL
No obstante, reconocerse que los jueces y juezas son autónomos en su loable función de administrar justicia; y, en base a la labor pedagógica que debe asumir este Órgano Jurisdiccional de Alzada, para la integración del derecho y la unificación de las decisiones, se insta al juez de la recurrida, a observar en casos similares, la jurisprudencia Nro. 331 del 02-05-2016, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, para garantizar el debido proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
DISPOSITIVA
En mérito a las anteriores consideraciones esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por la Abogada Yonesky Mudarra, actuando con el carácter de Fiscala Octava del Ministerio Público del Estado Vargas en contra de la decisión dictada en la audiencia DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA celebrada en fecha 10 de febrero de 2017 por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas, mediante la cual impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ, aprehendido por hechos denunciados en fecha 28-12-2016, por la adolescente de 15 años de edad S.B. (Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ).
SEGUNDO: Se decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MIGUEL ANTONIO RIGUAL GONZALEZ, indocumentado, al estar llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numeral 2 y el Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada. Dada, firmada, sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en la fecha ut supra.
EL JUEZ PRESIDENTE.
JESUS BOSCAN URDANETA
LAS JUEZAS INTEGRANTES
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,
ANDREA ACOSTA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA
ANDREA ACOSTA
