Decisión Nº CA-3283-17VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 28-09-2017

Número de expedienteCA-3283-17VCM
Fecha28 Septiembre 2017
Número de sentencia345-17
EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
Tipo de procesoDeclara Parcialmente Con Lugar
PartesIMPUTADO: JOSÉ GILBERTO GUEVARA; VÍCTIMA: SE OMITE IDENTIDAD; FISCALÍA OCTAVA (08º) MP VARGAS; DEFENSA PÚBLICA Nº02 VARGAS
Distrito JudicialCaracas
TSJ Regiones - Decisión
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CON COMPETENCIA DE REENVIO


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 28 de Septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-S-2017-001151
ASUNTO : AP01-R-2017-000066
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: JOSE GILBERTO GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.316.688.
VÍCTIMAS: E.J.S. Identificación Omitida
DEFENSA PÚBLICA 02º: NEVIDA VARGAS Defensora Publica del Estado Vargas
FISCALIA 08° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO VARGAS
PROCEDENCIA: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Vargas.
DELITOS: ABUSO SEXUAL A NIÑA MEDIANTE PENETRACION ORAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 eiusdem, y Uso de Adolescente para Delinquir de conformidad con lo establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña S.S.

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Segunda (02) adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del estado Vargas, actuando en defensa del imputado JOSE GILBERTO GUEVARA, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA MEDIANTE PENETRACION ORAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 eiusdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR de conformidad con lo establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña S.S., contra la decisión dictada en audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 24-03-2017 y emitido el auto fundado en esa misma data, por medio del cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano.

En fecha 25 de abril de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000066, correspondiendo la ponencia a la abogada Cruz Marina Quintero Montilla.

En fecha 05 de mayo de 2017, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Vargas, actuando en defensa del imputado JOSE GILBERTO GUEVARA.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 29 de marzo de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Segunda, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Vargas, actuando en defensa del imputado JOSE GILBERTO GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.316.688, a través del cual hacen los siguientes alegatos:
“…CAPITULO I
DE LOS HECHOS Y LA ORDEN DE APREHENSION

Consta de las actuaciones que el Tribunal de la causa baso la decisión que mediante este escrito recurro en que luego de analizado quedo claramente, que en el presente caso según recaudos consignados por el Ministerio Publico, mi defendido resulto aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Estado Vargas, en virtud de la denuncia formulada por la Representante legal de la victima Ciudadana Evelin Suniaga, la cual entre otras dijo que su menor hija la había contado que un señor d nombre JOSE la invitaba a su a casa y este abusaba de ella sexualmente a cambio de dinero...

CAPITULO II
DE LA DECISION RECURRIDA
Mi representado fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 23-03-17, siendo precalificado los hechos por la Fiscal de flagrancia por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO CON PENETRACION ORAL; EXPLOTACION SEXUAL y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 259 primer aparte, 258 y 264 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y solicito se decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

En vista de todo lo expuesto, el Tribunal que conoció emitió el siguiente pronunciamiento en la Audiencia para Oír al Imputado:”…PRIMERO: No se acordó la aprehensión en flagrancia. SEGUNDO: se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: se acoge la precalificaciones dadas por el Ministerio Publico fiscal del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO CON PENETRACION ORAL; EXPLOTACION SEXUAL y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículos 259 primer aparte, 258 y 264 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes exigencia de un testigo diferente a la mujer o victima para que determinara la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación.

No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de géneros se ponga de entrada, que hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vit.Sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 del 10-08). De hecho al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Publico, el Juez de control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deduce únicamente del dicho de la mujer víctima. Se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención: pues, al ser los delitos de géneros en su mayoría una subespecie de los delitos contra la persona, la identificación del agresor y la vinculación d este con el delito deriva de las pruebas que por lo general se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

En este sentido, para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito: y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero si el subtipo de delito de genero así lo permite, será el examen médico forense el que determinara la comisión del delito; no obstante en los casos de violencia si las lesiones son fácil mente visible, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba demuestra la comisión del delito es el examen Médico Forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es solo a los efectos de la detención infraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas.

Así las cosas, ciudadanas Magistradas, aunque la declaración de la víctima en la denuncia sea considerada “suficiente” para dar inicio a la investigación en los casos de violencia contra la mujer, no es menos cierto que tal elemento no es “suficiente” por si solo para acreditar la responsabilidad penal.

Es por ello que el proceso de investigación debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la víctima y sin mínima actividad probatoria, tal y como lo ilustra ejemplarmente el Maestro Miranda Entrampes.

CAPITULO IV
FUNDAMENTO JURIDICO
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad”. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo los hechos que se le imputa.
CAPITULO V
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR, y como consecuencia de ello NO ADMITAN LA CALIFICACION FISCAL Y DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para mi defendido, JOSE GILBERTO GUEVARA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial de fecha 24 de Marzo del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de la Alzada)

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Por su parte, las abogadas Yoneski Mudarra, Liliana Orihuela Franco y Laura Carolina de la Hoz en su carácter de Fiscales Octava (08º) del Ministerio Público del Estado Vargas, dieron contestación a la apelación de la Defensa señalando en su escrito que riela de los folios 13 al 15 del cuaderno de apelación lo siguiente:
“…I
RELACION CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y SU DEBIDA OPOSICION

Esta Representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito recursivo interpuesto por el respetado defensor se considera que el mismo manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del estado Vargas por haberle decretado a su defendido la medida privativa de libertad por cuanto en las actas procesales no existen suficientes ni fundados elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido. Al respecto debo indicar que hasta ahora en las actuaciones existen señalamientos específicos de que dicho ciudadano es el autor en el ilícito que se le atribuye.

Por otra parte cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado JOSE GILBERTO GUEVARA, fue presentado ante dicho Tribunal en virtud de haber sido aprehendido por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, por lo que esta Representación Fiscal solicito oralmente en audiencia la medida privativa de libertad basada en lo dispuesto en los artículos 236, 327, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la detención realizada en fecha 24-03-2017.

Asimismo vale acotar lo expuesto por nuestro máximo Tribunal en la Sentencia Nº 3454, de fecha 10-12-03, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se señala: (omisis).

Así las cosas, la privación de libertad del imputado de autos tiene como finalidad lograr un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del Estado.

Siguiendo este mismo orden de ideas, ante al evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado de autos, a solicitud de esta Representación del Ministerio Publico, basta señalar, a los fines de evidenciar aun más la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado-solo desvirtuable de manera absoluta `por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas no gradualmente a lo largo del proceso-, habiendo señalado ya la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades que “(…) la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento(…) “(Sentencia Nº 2879 de fecha 10-12-2.004), aclarando la misma Sala que si bien el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones, siendo que “(…)Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra por la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal en su contra. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado” (Sentencia Nº 2117, de fecha 14-09-2.004). (Cursiva de la Fiscalía).

Debeos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que dicho imputado es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por el respetado Juzgador de Control, Audiencias y Medidas en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad al existir suficientes elementos de convicción en los autos siendo lo procedente y ajustado a Derecho como en efecto se hizo, respondiendo la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que invocamos queden ilusorias.

Sobre el punto neurálgico por lo demás, debemos referir que el Ministerio Publico como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible sin que ello, de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que consideramos que al solicitar el Ministerio Publico el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION ORAL CONTINUIDA, EXPLOTACION SEXUAL Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 259, 258 y 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes..

Es conocido que hechos como estos causan repudio y rechazo en el ámbito de la sociedad por lo aberrante de su comisión, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abandonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva.

CAPITULO III
DEL PETITORIO
Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal en la Causa Nº WP01-S-2017-000976, seguida al imputado JOSE GILBERTO GUEVARA, manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra…” (Cursiva de la Alzada)

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, dictó su auto fundado en los siguientes términos:

“…PRIMERO: NO SE ACUERDA la aprehensión en flagrancia ya que no se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 96 de la ley en materia de género. 44 ordinal 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación fiscal en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA MEDIANTE PENETRACION ORAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como el delito de EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 Ibidem, en agravio de la niña E.J.S. de diez (10) años de edad cuya identidad se omite en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 65 de dicha ley y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la adolescente A.V.R de 17 años de edad. CUARTO: Con base al artículo 90 a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se imponen las medidas de protección y seguridad a favor de la victima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que le pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 5º y 6º, por tanto prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acosa a la mujer agredida, o algún integrante de su familia. . QUINTO: Se Acuerda la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JOSE GILBERTO GUEVARA, Titular de la cedula de identidad Nº V.-3.316.688, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda como centro de reclusión Internado Judicial de la Región Capital Yare III. El ciudadano quedara recluido en la sede del órgano aprehensor hasta tanto culmine la fase de investigación SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a que este Tribunal se aparte de la precalificación Jurídica dada a los hechos y la Medida Cautelar De Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEPTIMO: Se Acuerda la Solicitud fiscal en cuanto a que el ciudadano JOSE GILBERTO GUEVARA, Titular de la cedula de identidad Nº V.-3.316.688 sea puesto a disposición del Tribunal Cuadragésimo de Control del Área Metropolitana de Caracas en virtud de que le mismo se encuentra requerido por el referido juzgado según oficio N 931-14, Expediente 40C-15623-11, de fecha 14-07-2014. OCTAVO: Se acuerdan las copias solicitada por las partes…” (Cursiva de la Sala)








IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala, luego de las argumentaciones realizadas por el recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al efectuarse un análisis de lo expuesto por la impugnante, se verifica que la apelación es interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ ALBERTO GUEVARA, a solicitud de la Fiscalía Octava (08) del Ministerio Público del Estado Vargas, la quejosa esgrime en su escrito que el Tribunal de Control decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de su representado, inobservando los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de tal medida; indicando además que no existen testigos presenciales de los hechos que puedan corroborar el verbatum de la víctima, y menos elementos de convicción suficientes que indiquen que el imputado es el autor de tal hecho delictivo como para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en el sentido de que el delito imputado por sí solo, no es suficiente para estimar que estamos en presencia de peligro de fuga.

Así las cosas la Sala trae a colación sentencia de la Sala N° 130 del 1 de febrero de 2006 (caso: Gertrud Frías Penso y otro), en la cual señaló que: “No puede olvidarse que la libertad personal es un derecho inalienable de todos los venezolanos y extranjeros que residen en el territorio de la República. De ella sólo puede privarse o únicamente puede ser restringida con razón suficiente: la comisión de un hecho que la ley nacional (la sociedad, a través de sus representantes parlamentarios o excepcionalmente el Presidente de la República) ha calificado como delictual…” (Cursiva de la Alzada).

Asimismo con relación a las reglas para tutelar la libertad personal se precisó en la citada jurisprudencia que “… se observa claramente la existencia de otros derechos: defensa y debido proceso. Recuérdese que la defensa es el instrumento básico del proceso y ambos son esenciales en la garantía del derecho a la libertad. Son derechos íntimamente unidos, lo que se ve con facilidad en el presente recurso, en el cual los actores continuamente los relacionan. De la libertad puede privarse, en ciertos casos (tipificación legal), pero es necesario que se haga de cierta manera (por previsión de ley nacional, con decisión judicial y mediante un proceso con garantías). Precisamente es esta última palabra la fundamental: garantías. Todo, desde el principio de legalidad, pasando por el derecho al juez natural y el debido proceso con oportunidad de defensa, son las garantías ciudadanas, que protegen muchos de sus derechos (y los valores de la sociedad), pero en especial el de la libertad…” y, por último se trae a colación sentencia Nro. 272 del 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, en la cual en relación a la flagrancia en los delitos de género precisó que:

Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
(…)
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género…debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar.
(…)
Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
(…omissis…)
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto…no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible… es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante…” (Cursiva de la Alzada)
Trascrito lo anterior, y revisadas las actas contenidas en el cuaderno de apelación, se puede verificar que la presente investigación se inició con ocasión a denuncia que interpusiere la ciudadana Evelyn Suniaga ante la Subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló a un ciudadano de nombre José, del cual no tenía más datos y resultó ser el hoy imputado JOSÉ GILBERTO GUEVARA, e indicó que en el mes de marzo de los corrientes, tuvo conocimiento por parte de un niño de nombre J. quien es amigo de su hija quien resultó ser la víctima de 10 años de edad, y este le informó que el imputado había ejecutado actos carnales e impúdicos con su menor hija pagándole dinero a cambio de permitir los acercamientos sexuales, verificándose de las actas del expediente, resultado médico legal emanado del SENAMECF donde si bien dejan constancia que la evaluada a saber niña de nombre E.S. no presentaba ningún traumatismo o lesión genital o paragenital, sin embargo a través de la testimonial tomada a la niña, y el acta de entrevista que fue recibido del niño J.N.F.B., ambos por separado y de forma unisona que el encausado había efectuado actos sexuales con la niña, y le había cancelado por dichos servicios 3000 bolívares a la víctima y 1.500 bolívares al niño para que no informara de ello, aunado a las diligencias de investigación efectuadas por el órgano investigador, entre ellas la inspección ocular al sitio del suceso.
Es decir que si bien, aduce el recurrente que la Jueza en Funciones de Control, no analizó las diligencias de investigación y de esta forma verificar que no se encuentran satisfechos suficientes elementos incriminatorios no sólo para acreditar la ocurrencia del tipo objetivo sino la participación del imputado en el mismo; arguyendo además que la Jueza Aquo no motivó fundadamente el por qué llegó a la conclusión de decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de su representado, concluyendo la impugnante que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, indicando que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con relación a su representado, esta Corte deja constancia que la recurrida dio cumplimiento a los requisitos exigidos no solo en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal sino a la jurisprudencia Nro. 272 del 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al testigo presencial único, adicional que además de la víctima, quien se verifica en las actuaciones rindió su testimonio bajo las formalidades de la prueba anticipada, existe la deposición del niño J. N.F.B. quien es amigo de la víctima y testigo presencial de los hechos, así como la ciudadana NEOVIMAR PONCE, quien es testiga referencial de los hechos denunciados.

En este orden, es necesario además verificar si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado JOSÉ GILBERTO GUEVARA, y al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”

Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera esta Sala, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación al citado hecho punible objeto de este proceso, el cual fue imputado formalmente al ciudadano JOSÉ GILBERTO GUEVARA, en audiencia celebrada con ocasión a su aprehensión y con fundamento al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia como ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal, EXPLOTACI´ÓN SEXUAL, previsto en el artículo 258 eiusdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tipificado en el artículo 264 ibidem, en perjuicio de la niña E.J.S, previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de PRISION.

Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.

En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración los siguientes elementos de convicción, citando específicamente cada uno de los folios en los cuales se encuentran insertos:


1-. DENUNCIA COMÚN interpuesta en fecha 17-03-2017, por la ciudadana EVELYN SUNIAGA, ante la Subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 24 al 26 del cuaderno de apelación: vengo a denunciar al ciudadano JOSE y a la ciudadana de nombre Karina RAUSSEO quien es prima de mi hija menor de nombre ESTEFANY SUNIAGA desde hace varios días la prima se llevaba a mi hija a pasear, pero nunca me decía para donde iba, resulta ser que el día jueves 16-03-2017 a las 9:00 horas de la noche aproximadamente, un amigo de mi hija de nombre JESUS me llama con una actitud nerviosa y me cuenta que cuando mi hija salía con su prima ella se la llevaba a casa de José y este abusaba sexualmente tocándoles sus partes intimas el mismo le ofrecía dinero para que no dijera nada.

2.- Acta de entrevista tomada por funcionarios de la Sub delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la niña S.S., cursante al folio 28 y 29 del cuaderno de apelación: resulta ser que una amiguita mía de nombre YUSMARY de 12 años de edad, conoció a un señor de nombre JOSE, cuando estaba en una panadería comprando pan, el señor le JOSE le regalo unos panes dulces y unas donas, ella se lo presento a mi prima de nombre KARINA y mi prima me lo presento a mi, como el señor vive en un edificio que tiene piscina, invito a ANA KARINA, YUSMARY y a mi, para que fuéramos a jugar nosotras fuimos varias veces para su casa porque el señor nos daba comida y nos compraba cosas, luego mi prima ANA KARINA empezó a meterse en el cuarto con el señor JOSE y tenían relaciones mientras nosotras veíamos porque ellos nos estaban enseñando como tener relaciones sexuales, luego el señor JOSE también comenzó a chuparme mis partes mientras ANA KARINA nos veía y en una oportunidad vi cuando el le estaba haciendo lo mismo a YUSMARY luego de ir a su casa varias veces ANA KARINA no quiso ir mas por eso le dije a un amiguito de nombre JESUS que me acompañara para la casa de JOSE y el me dijo que estaba bien, luego que llegamos a la casa el señor JOSE me dijo que le pusiera comiquitas a JESUS y que me arreglara para estar con el, luego pasamos al cuarto y me empezó a chupar mi parte intima y me dijo que no dijera nada y no regalo tres mi bolívares (3000) a mi y mil quinientos (1.500bs) a JESUS para que no dijera nada, luego nos llevo a nuestra casa en su carro rojo y me dijo que lo llamara después de eso yo fui a casa de mi amiguito JESUS y le pedí su teléfono prestado para llamar a JOSE, el señor JOSE, me dijo que quería volverme a ver para estar conmigo y yo le dije que estaba bien pero que se llevara unos condones, en eso entro hermana de JESUS la señora NEOVISMAR y escucho lo que yo estaba diciendo pero yo no le quise decir nada y ella le pregunto a JESUS y el si le dijo todo lo que había pasado y luego mi mama se entero de todo y vino para esta oficina.

3.- Resultado de reconocimiento médico legal de fecha 17-03-2017, practicado por el médico forense Jesús Hernández, adscrito al SENAMECF, cursante al folio 34 del cuaderno de apelación: vagina: de aspecto y configuración normal para su edad.
Himen: anular con membrana himeneada conservado.
Anal: sin lesiones
Extra y Paragenital: sin lesiones que describir
Conclusiones
Vagina: desfloración negativa
Anal: sin lesiones..

4.- Acta de entrevista tomada al niño J.F., ante la Sub delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cursante a los folios del 37 al 39 del cuaderno de apelación: resulta ser que una amiguita de nombre Estefany Suniaga, me dijo que la acompañara para donde una señora que le regalaba comida a su mama nos fuimos para la playa escondida a esperar que llegara la señora, estuvimos u rato ahí como a las 06:00 horas de la tarde se presento fue un señor de nombre JOSE y subimos a su casa, el señor JOSE le dijo a Estefany que me pusiera una comiquita en la sala y le dijo a Estefany que se acomodara y le pregunto que si se había bañado, Estefany le dijo que si y los dos se metieron en un cuarto, como duraron un rato y no salían yo les pegue un grito y le dije que estaban tocando la puerta para que salieran el salio y fue a preguntarle a la conserje si había llegado la bolsa porque el creo que la estaba esperando ese día, luego el señor JOSE subió a la casa y se volvió a encerrar con Estefany en el cuarto, duraron un rato largo, y salieron, Estefany le dijo que teníamos hambre y el espeso a prepararnos un cereal, yo le pregunte a Estefany que habían hecho y ella me susurro que JOSE le habia mamado la cuca, pero que no dijera nada luego José le pregunto a Estefany que si yo no era chismoso y me dio mil quinientos bolívares (1.500bs) para que no dijera nada y le dio tres mil bolívares (3.000bs) a Estefany.

5.- Acta de entrevista de fecha 22-03-2017, tomada por funcionarios de la Subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la ciudadana NEOVIMAR PONCE, cursante a los folios del 40 al 42 del cuaderno de apelación: resulta ser que en momentos que me encontraba en mi casa la niña de nombre Estefany le pidió el teléfono prestado a mi hermano nombre JESUS de 12 años de edad, para llamar a un tal JOSE comencé a escuchar la conversación que tenían con el sujeto y la niñita le dijo que estaba bien pero que la próxima vez se llevara unos condones me alerte y le pregunte que era eso, que esas no eran conversaciones de únanla de 10 años y quien era ese tal JOSE pero no me quiso decir nada luego le pregunte a mi hermano JESUS y el me contó que la niñita Estefany días atrás le había pedido que lo acompañara para donde una señora que supuestamente le daba comida a su mama y que la señora había resultado ser un señor de nombre JOSE, estuvieron en su casa y el señor JOSE se había encerrado en un cuarto con la niña Estefany luego la niñita Estefany le dijo a JESUS que el señor JOSE le había hecho sexo oral y que les regalo dinero para que no dijera nada, luego le pregunte a la niñita Estefany como habia conocido al señor JOSE y ella me dijo que una prima de ella de nombre ANA, la había llevado para la casa de JOSE y que iban en compañía de otra niñita de nombre YUSMARY que ANA mantenía relaciones sexuales con JOSE, y las ponían a las dos a ver como ellos para tenia relaciones para que aprendieran para que después lo hicieran ellas para que ganara dinero, por eso fui hasta donde la mama de Estefany la señora EVELYN SUNIAGA y le conté todo lo sucedido.

6.- INSPECCIÓN TÉCNICA 431 de fecha 23-03-2017, efectuada por funcionarios de la Subdelegación de Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en Avenida la Playa, Edificio Pleamar, piso 2, apartamento Nro. 21, playa escondida, parroquia Caraballeda, Estado Vargas. Cursante al folios 48 del cuaderno de apelación: es un sitio cerrado al interior de un apartamento, ubicado en la dirección antes mencionada, dicha estructura esta elaborada en concreto revestida con pintura de color blanco de una hoja batiente presentando un sistema de seguridad, iluminación natural de buena intensidad y temperatura ambiental fresca.

7.- Experticia de Reconocimiento legal de fecha 23-03-2017, efectuada por funcionarios adscritos a la subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a un carnet elaborado en material sintético…cursante al folio 56 del cuaderno de apelación: un carnet elaborado en material sintético con una fotografía de una persona de sexo masculino de nombre GUEVARA JOSE GILBERTO C.I 3.316.688, donde se aprecia y se lee: INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DEL ABOGADO INPREABOGADO, MATRICULA Nº 10.914, COLEGIO: DTTO CAPITAL. EL TITULAR ESTA AUTORIZADO PARA EL EJERCICIO PROFESIONAL DEL DERECHO.

Así las cosas, considera esta alzada que el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de un presunto hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 eiusdem, en perjuicio de la niña S.S., Identificaciòn omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en cuanto a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:

Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal, EXPLOTACI´ÓN SEXUAL, previsto en el artículo 258 eiusdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tipificado en el artículo 264 ibidem, en perjuicio de la niña E.J.S, previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de PRISION, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano JOSÉ GILBERTO GUEVARA.

Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los acercamientos carnales para con la niña de 10 años de edad S.S. Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el uso para cometer dicho delito de su prima ciudadana quien fuere descrita como adolescente de 16 años de edad de nombre K.R., quien fue individualizada como prima de la víctima, y asimismo el fomentar la prostitución por parte de dicho ciudadano, quien le canceló la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,oo) a la niña a cambio de permitir que el mismo efectuara los actos sexuales de forma oral, quien utilizó para ello su lengua, con la cual lamía la parte genital de la víctima, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental.

En este sentido, para esta Corte de apelaciones, en la fase procesal en la cual se encuentra la investigación, quedó establecido dichos hechos, los cuales se adecúan perfectamente a las normas contenidas en los artículos 258, 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación a los ilícitos de EXPLOTACIÓN SEXUAL CON NIÑA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 258 y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sin embargo si bien, el Tribunal de instancia consideró que la conducta del sujeto activo se adecúa además al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, este Tribunal Colegiado, considera que tanto de la declaración de la niña tomada con las formalidades de la prueba anticipada, así como del resultado del reconocimiento médico legal, se verifica que la niña víctima S.S., no presenta laceración, traumatismo genital o anal reciente o antiguo, ni desfloración positiva reciente o antigua, que pueda permitir adecuar la conducta del ciudadano JOSÉ GILBERTO GUEARA, en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que con las diligencias de investigación, la conducta del mismo pudiera subsumirse en el encabezamiento del artículo supra señalado que tipifica y sanciona el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, adecuado en el encabezamiento del artículo 259 en relación con el artículo 99 del Código Penal.

En este orden, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el articulo 258 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé sanción probable entre los cinco (05) a ocho (08) años de prisión, delito este de mayor pena que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso, lo cual deviene no solo por la pena que pudiera llegar a imponerse al tratarse de tres delitos graves, sino debido a que en el presente caso se trata de víctima niña, y debe el estado procurar la protección a la indemnidad sexual de los infantes.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”

De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado JOSÉ GILBERTO GUEVARA se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.

Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48.)

Así las cosas, en relación al argumento alegado por el recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por este, el aquo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

En este orden, es importante resaltar que el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado la muerte, un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar con relación a la definición del delito de Explotación Sexual de Niños, según la definición más ampliamente consensuada y utilizada es la que figura en la Declaración y Programa para la Acción del Primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes en la cual se conceptualizó como: “… una violación fundamental de los derechos del niño. Comprende el abuso sexual por adultos y la remuneración en efectivo o en especie para el niño o una tercera persona o personas. El niño es tratado como un objeto sexual y como un objeto comercial. La explotación sexual comercial de niños constituye una forma de coerción y violencia contra los niños, y equivale a trabajo forzoso y una forma contemporánea de esclavitud”.
La Explotación Sexual Comercial de los niños consiste en prácticas que son degradantes, denigrantes y que en muchas ocasiones ponen en peligro la vida de los niños.
Por otra parte, se considera la Explotación Sexual Infantil como una modalidad de Abuso Sexual en la que coexisten el abuso sexual (por parte del cliente) y la explotación económica de personas menores de edad (por parte de un explotador o intermediario). En ocasiones, el abusador puede ser la misma persona que explota al niño. El explotador obtiene un beneficio que puede ser económico, resultante de las relaciones sexuales. Este fenómeno engloba el uso de personas menores de edad en la prostitución y la generación de material pornográfico, y dos medios de acceso a las víctimas de explotación: por una parte el tráfico de niños con fines de explotación sexual y, por otra, el turismo con fines sexuales con personas menores de edad. Así mismo, suele equipararse la explotación sexual de niños con el comercio sexual infantil…” (Federación de Asociaciones para la Prevención del Maltrato Infantil) (Cursiva de la Alzada)
Supuesto de hecho definido que encuadra perfectamente en la acción desplegada por el imputado JOSÉ GILBERTO GUEVARA, quien fue señalado como el adulto que a cambio de obtener satisfacción sexual le canceló a la niña de 10 años de edad S.S., la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.000,oo), y por otra parte, a pesar de ser dicho ciudadano de profesión abogado y conocedor de las leyes, y tratarse de un adulto mayo de Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes años de edad, a través de su comportamiento contribuyó a fomentar la prostitución o explotación infantil, quien a sabiendo y con conocimiento que es reprochado por la ley y por la sociedad el tener actos sexuales con niñas obvió el deber que le impone la ley y al contrario, efectuó actos carnales con una niña.

Por otra parte, dicho imputado, utilizó a fin de lograr y obtener satisfacción sexual, la ayuda de una adolescente de 16 años de edad de nombre E.R., quien según la información aportada por la denunciante y por la propia víctima, es prima de ésta última, y dicha adolescente la buscaba y la llevaba a la residencia del imputado, obteniendo una contra prestación por el servicio procurado, y dicho encausado hombre profesional del derecho y con conocimiento que el utilizar adolescente para cometer hechos delictivos es reprochado por la sociedad y por la norma, hizo caso omiso y colaboró económicamente, con el único fin de obtener un beneficio sexual.

Por último, con relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Colegiado, verifica que dicho tipo penal, conforme a nuestra novísima Ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.

En este orden, para esta Alzada se considera necesario analizar el tipo penal y parte de la definición del autor Grisanti Aveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, que en relación a los actos lascivos refiere que son “las acciones que tienen por objetos despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación, etc.”. Como bien, lo ha señalado la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 960, de fecha 12 de julio de 2000, expediente Nº C00-0222, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge L. Rosell Senhenn.
No obstante, lo anterior la conducta del sujeto activo se agrava si se comete en perjuicio de una niña o adolescente, siendo así que al ser la mujer vulnerable, y más aún en el presente caso en razón de su edad por tratarse de una infante de 10 años de edad, y el sujeto activo un adulto mayor a 65 años de edad, de profesión abogado, quien se aprovechó de su inocencia y de la confianza brindada por la víctima, quien no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender los actos de contenido sexual, donde la victima por su corta edad, carece de verdaderas raíces al no tener la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o hechos causados hacia su persona, y asumir el necesario autocontrol de ellos, conlleva que se debe considerar lo dispuesto en los artículos 217 y 218 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente, el cual señala:
“…Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”

…218 “…cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas…”.

Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, al momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, en contra del ciudadano JOSÉ GILBERTO GUEVARA cometido en perjuicio de la niña S.S. Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es sumamente grave.

En este orden, debe esta Corte de Apelaciones especializada en la materia de género, traer a colación sentencia Nro. 91 del 15-03-2017, con ponencia de la magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en cuanto a lo que son considerados delitos atroces, delitos que atentan contra la indemnidad sexual a niñas de forma continuada, lo que sucedió en el presente caso, por los hechos degradantes que efectuó el ciudadano JOSÉ GILBERTO GUEVARA, de profesión abogado, y mayor a Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes años de edad, con una niña de 10 años de edad.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara parcialmente con lugar el presente recurso de apelación y modifica la decisión solo en relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, confirmando la decisión judicial impugnada, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA parcialmente con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEVIDA VARGAS, Defensora Pública Segunda con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en materia Penal del estado Vargas, actuando en defensa del imputado JOSÉ GILBERTO GUEVARA, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas en audiencia celebrada con fundamento en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 24-03-2017, y fundamentada por auto motivado de esa misma data, quien entre otros pronunciamientos DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano por la presunta comisión del delito de EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR de conformidad con lo establecido en el artículo 264 eiusdem, en perjuicio de la niña S.S., en la causa alfanumérica WP01-S-2017-001151. (Nomenclatura del referido Juzgado). SEGUNDO: Se modifica la precalificación efectuada al ciudadano JOSÉ GILBERTO GUEVARA, en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes TERCERO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada con fundamento en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Sala de la Corte de Apelaciones Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 28 días del mes de SEPTIEMBRE de 2017.




El JUEZ


FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
Juez –Presidente


Juezas Integrantes


CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA MARIA ELISA BENCOMO PIRELA
LA SECRETARIA,


ZULEIMA ALARCON
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,


ZULEIMA ALARCON

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