REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 22 de noviembre de 2017
207° y 158°
Jueza: Otilia D Caufman
Asunto Nº CA-3311-17VCM
Decisión Nº 396-17
En fecha 09 de agosto de 2017, mediante Decisión Nº 252-17 fue admitido el recurso de apelación interpuesto el 18 de abril de 2017, por la ciudadana Sulbri Silva, Defensora Pública Provisoria Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, ciudadano Freiner Armando Borrachín Terán, titular de la cedula de identidad N° V-24.731.422; por la presunta comisión del delito de Abuso sexual a niña con penetración, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte con el agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De la decisión adversada
Efectivamente, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, con ocasión de la audiencia realizada el día miércoles 12 de abril de 2017, en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acreditado como fue el delito de Abuso sexual a niña con penetración, calificado provisionalmente por la representación fiscal, emitió los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el articulo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Acredita el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte con el agravante del 217 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, para el ciudadano FREINER ARMANDO BORACHINI TERAN. TERCERO En virtud de la magnitud del Delito acreditado, se Acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: FREINER ARMANDO BORACHINI TERAN, titular de la cedula de identidad Nº 19.788506. Razones estas por las cuales este Tribunal observa que están llenos los extremos establecidos en los artículos 236 numeral 1 un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, numeral 2 fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ha sido autor del hecho punible que se ventila en esta sala articulo 237 numeral 2, la pena que podría llegar a imponerse en este caso excede de los 10 años, numeral 3 la magnitud del daño causado ciertamente, estamos en presencia de un hecho punible el cual es bien sabido públicamente que los delitos de esta magnitud cometidos contra las mujeres genera traumas psicológicos, parágrafo primero se presume el peligro de fuga de estar en libertad dicho ciudadano y por la identidad del delito podría evadirse de proceso, el peligro de obstaculización numeral 1 podría destruir, modificar o falsificar elementos de convicción de encontrarse en libertad, numeral 2 podría influir en los testigos y en la victima, ya que el mismo fue su pareja, teniendo conocimiento este de donde pueden ser ubicada ya que pertenecen a la misma zona, razones estas por las cuales estando llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numerales 2, 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y tomando en cuenta que no es un hecho flagrante tomando en cuanta el planteamiento realizado por el Ministerio Público conforme a lo establecido en le articulo 236 aparte infine, en los casos de extrema urgencia y necesidad, es por lo que este Tribunal en cumplimiento de las garantías constitucionales nuestras leyes y el debido proceso Decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano y ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo III del Estado Miranda, donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal de Control Audiencias y Medidas de Violencia Contra La Mujer de los cuales se ordena librar oficio al órgano aprehensor para lo cual se ordena librar Boleta de Encarcelación QUINTO: Remítase las actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía 90º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas para que continúe con las investigaciones y se agregue a la causa, llevada por dicha Fiscalía, de conformidad con el artículo 90, 1 de la Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. SEXTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor y boleta de Encarcelación participándole lo aquí decidido. SEPTIMO: Se procederá a fundamentar la respectiva Resolución Judicial por auto separado. OCTAVO: Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 67 de la Ley especial. NOVENO: Concluyó el acto, siendo las 04:55PM. Terminó, se leyó y conformes firman
Del recurso de apelación
Argumenta la recurrenta que: “... Por ello es que los tribunales de Republica, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fàctica del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del “Principio de Legalidad”, la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el caso concreto y con respecto a cada uno de esos ciudadanos, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional.
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION
esta defensa técnica esta en conocimiento de que los Jueces en fase de control no se le permite valorar pruebas, pero si están en la obligación de considerar y entrar a conocer todo y cada uno de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para solicitar una privativa de libertad, de conformidad a lo que establece el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se debe establecer cuál fue la participación o presunta participación del sub judice en el hecho punible que le imputan.
Dicho lo anterior esta Defensora estima que el Ministerio Público no presentó los suficientes elementos de convicción para imputar a mi defendido FREINER ARMANDO BORACHINI TERAN del delito de de (sic) ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte con la agravante del Artículo 217 de a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (LOPNA) (sic) que le fuera precalificado (...) y acogidos en la audiencia de presentación de imputados celebrada el 13-04-2017 por el Juez Segundo (2ª) con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, quien consideró en el pronunciamiento señalado que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1º, 2º y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano FREINER ARMANDO BORACHINI TERAN (...)
Los elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación por parte de la Representación Fiscal, apreciados por el Tribunal de Control, no revisten el merito suficiente para adquirir la convicción que exige el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que haya cometido el hecho punible a que refiere la imputación del Ministerio Público. En efecto, (sic) imputación la sustenta la Fiscalia con la denuncia formulada ante la Fiscalia Nonagésima (90) del Ministerio Público, por la madre de la menor ciudadana N.C.R.G. donde indica una serie de circunstancia que como puede apreciarse de la propia denuncia no se determina cuales son esas cosas que la madre de (sic) victima dice que su padrastro supuestamente le hizo, antecedente que por si solo y en ausencia de otro que lo complemente y adicione resulta insuficiente para establecer la existe del delito de Abuso sexual, por lo menos por parte de mi patrocinado, toda vez que en la vivienda también habían otros ciudadanos la noche en que ocurrio el hecho por el cual es señalado hoy mi defendido
Del modo que la ausencia de todo otro elemento con rango de eficacia similar pero distinto de esa información, impide la fundada convicción que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal. El único y directo antecedente que concede la investigación es el presunto relato de la madre, sin embargo no hay que dejar de lado que la menor en cuestión proviene de un hogar de padres separado, socialmente una familia desintegrada en la cual solo esta la figura de la madre.
En lo que respecta al examen Medico Legal no puede ser tomado como elemento de convicción en contra de mi patrocinado, para establecer autoría en el hecho punible que nos ocupa, porque solo se pudo concluir que existen signos de Traumatismo y defloracion Vagino Rectal reciente, pero no se logro demostrar del examen medico legal que efectivamente la lesión fue causada por (sic) defendido Freiner Armando Borrachini Terán Peña, por lo que en definitiva, no puede ser considerada, dicha experticia para fundar un criterio de participación en el delito de parte del imputo (sic) de auto; máxime si la menor victima convive en un entorno familiar donde hay otros adultos menores y, bien puede encaminarse la investigación que adelanta el Ministerio Público en esa dirección.
En otro orden de ideas, considera esta defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia el contenido del articulo 282º del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el articulo 49 numeral 1º y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por ser una decisión inmotivada, el juez de control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamientos las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de alli establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 13-04-2017, el tribunal a-quo no sustento cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.
(...)
Finalmente, se hace necesario resaltar que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 44, establece el principio y derecho de toda persona de ser juzgada en libertad; el cual también se encuentra desarrollado en Tratados Internacionales; así como el Código Orgánico Procesal Penal en sus articulas 9º y 243º. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado asentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia la legislación (...)
PETITORIO
En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito (...) se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano FREINER ARMANDO BORRACHINI TERAN PEÑA, (...) se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (...)
Consideraciones para decidir
Argumenta la recurrenta, que los elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación por parte de la representación fiscal apreciados por el tribunal de control, no revisten el merito suficiente para adquirir la convicción que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este sentido, se advierte a la apelante que revisadas las actuaciones jurisdiccionales, esta Alzada, evidencia:
La existencia de un hecho punible como es el delito de Abuso sexual a niños y niñas, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el presente caso de reciente consumación, el día 08 de abril de 2017.
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; constando al efecto: 1. Acta de Investigación penal Nº CZ-GNB43-RESUR-CCPSJ-SIC: 004-17, de fecha 10 de abril de 2017, en la cual se deja constancia de las actuaciones de los funcionarios adscritos al Centro de Comando de la Guardia Nacional Bolivariana-Parroquia San José, en la Emergencia de Pediatría del Hospital Vargas, notificación a la Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien ordenó la aprehensión preventiva de la progenitora de la niña, y otros actos entre ellos, la aprehensión del ciudadano Freiner Armando Borrachini Terán, titular de la cédula de identidad Nº V-26.731.422, y el traslado de la niña al Servicio Nacional de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde le fue realizado examen medico legal y vagino rectal diagnosticándole: “1) Defloracion reciente. Examen fisico: extravaginal: Hematoma amplio que abarca región vulvar, labios mayores y menores que se extiende a región personal. Vaginal: Himen con desgarro reciente y sangrante en toda su circunferencia. Recto: desgarro reciente en horas doce y horas seis sangrante con esfínter hipotónico...” (Folios 09-11 cuaderno de apelación). 2. Acta de denuncia de fecha 09 de abril de 2017, formulada ante el mismo órgano receptor de la denuncia, por la ciudadana Yelitza Lisbeth López Pérez, quien manifestó: “EL DIA DE ANOCHE SABADO 08 DE ABRIL TUVE QUE SALIR CON MI HIJO MAIKEL Y MI YERNA SABINA, Y EN CASA QUEDO MI HIJA ROSIBEL CON MI NIETA, ELLA RECIBIO LLAMADA DE ALGUIEN QUE DESCONOZCO INVITÁNDOLA A UNA FIESTA Y DEJO A MI NIETA DE UNA (SIC) AÑO Y SEIS MESES CON SU SUEGRA, AL YO LLEGAR ESTA MAÑANA ME ENTERE QUE MI HIJA ROSIBEL SE HABIA IDO A UNA FIESTA CON SU AMIGA NORYULIS, EN ESE MOMENTO ME DICE QUE LA NIÑA HABIA DORMIDO CON FREINER (NOVIO DE MI HIJA) Y QUE EL LE REVISO EL PAÑAL YA QUE ESTABA ECHA PUPO, FUE CUANDO VI MI CELULAR QUE TENIA VARIAS LLAMADAS PERDIDAS DE MI HIJA QUE SE ENCONTRABA EN EL HOSPITAL VARGAS YA QUE MI NIETA ESTABA LLORANDO, FUE CUANDO LOS MEDICOS DE GUARDIAS (SIC) LE REVISARON SUS PARTES GENITALES, NOTANDO CIERTOS HEMATOMAS EN LOS MISMOS Y PROCEDIMOS A LLAMAR AL VEN 911 PARA QUE ASISTIERA LA COLABORACIÓN DEL CUADRANTE DE PAZ Y VIDA DEBIDO A QUE LOS MEDICOS SEÑALARON QUE HABIA UNA POSIBLE VIOLACIÓN Y QUE DEBIAN HACERLE UN EXAMEN VAGINA (SIC) RECTAL PARA DETERMINAR LA HIPOTESIS...” (Folios 09-11 del mismo cuaderno). 3. Acta de denuncia de fecha 09 de abril de 2017, formulada ante el mismo órgano receptor de la denuncia, por el ciudadano Reginaldo Gómez Gómez, quien expuso: “EL DIA DE AYER MI HIJA ESTABA EN MI CASA Y COMO A LAS NUEVE DE LA NOCHE ALGUIEN LA LLAMO POR TELEFONO INVITANDOLA A UNA FIESTA Y SE FUE COMO A LAS DIEZ DE LA NOCHE, AL DIA SIGUIENTE CUANDO ME LEVANTE MI ESPOSA YELITZA ME DICE QUE MI NIETA SE ENCONTRABA EN EL HOSPITAL CON MI HIJA ROSIBEL, Y CUANDO NOS FUIMOS AL HOSPITAL LOS MEDICOS NOS DICEN QUE MI NIETA ESTABA BOTANDO SANGRE POR SUS PARTES GENITALES Y QUE SE PRESUMIA QUE HABIA SIDO VIOLADA, POR LO QUE SE LE DEBIA HACERLE UN EXAMEN VAGINA (SIC) RECTAL PARA DETERMINAR LA HIPOTESIS, FUE EN ESE MOMENTO CUANDO ACUDIMOS A LLAMARA (SIC) AL CUADRANTE DE PAZ Y VIDA DE LA PARROQUIA SAN JOSE ...” (Folios 12-14 cuaderno de apelación) y 4. Informes Médicos suscritos por las Doctoras Yasmela Alcántara, Jhonarys Ryo, Rafael Figuera, Marbin Hernández y Mailing Fajardo, en los cuales se indica como diagnostico: “Se evidencia heritema en región genital y perianal, además de signos de “abuso” tales como laceración de introito vaginal y orificio anal...” “...Se observa en región perianal laceración aprox. 2 cm sin sangrado activo...” “...Evidenciándose hematoma vulvar y perineal (...) grado 1(...) Sugerencia: hospitalización y cirugía “ (Folios 29, 30 y 31 del mismo cuaderno)
En tal sentido, la Instancia Revisora, observa en primer lugar que el juez de la recurrida, en ningún momento ha quebrantado las previsiones de los artículos 8 y 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 constitucional, en cuanto al derecho a la defensa en cualquier proceso, siendo la libertad la regla y la privación de su goce, la excepción y así lo entiende esta Alzada, mas no en todos los supuestos puede ser así, porque conforme a la gravedad del daño perpetrado, lo procedente es retirar a quien se presume es el sujeto activo del delito de la vida libre en sociedad, además de protegerlo, de la comunidad que pudiera tomar justicia por si misma.
En cuanto considerar la recurrenta que la decisión jurisdiccional apelada, es inmotivada, efectivamente, el artículo 157 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de manera imperativa dispone que: “Las decisiones del tribunal serán dictadas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación....”,
Al respecto, doctrinariamente la motivación precede y justifica el fallo al constituir los alegatos de hecho y de derecho a través del cual el juzgador o juzgadora, establece sus consideraciones para dictar la decisión que considere correspondiente y así lo ha asentado diferentes sentencias, entre ellas la Nº 086 del 9 de marzo de 2011, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: al establecer que:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”
Ahora bien, el recurso de apelación objeto de estudio se relaciona con un delito indefectiblemente rechazable, el cual la mayoría de las veces permanece oculto, pudiendo afirmarse que la violación de los Derechos Humanos de todo niño o niña genera cifras alarmantes pese al subregistro. En el caso concreto, el Abuso sexual cometido presuntamente por el ciudadano Freiner Armando Borrachini Terán, conlleva consecuencias inimaginables a corto (inmediatas) mediano y largo plazo, mencionándose: contagio de una infección de transmisión sexual, desgarro o irritación y hasta la muerte; la baja autoestima, la auto-agresión, la depresión, la fobia y los trastornos de la memoria y de la concentración que pueden afectar la vida del niño o la niña que fue abusado o abusada. De esta manera, el hecho que ocurrió cuando tenía pocos años puede ser la causa del aislamiento, el retraso en el aprendizaje y hasta las regresiones -el retroceso a conductas ya superadas. Sin duda, las secuelas de haber sido abusado o abusada sexualmente, no se pueden borrarse y están latentes toda la vida, mostrando sus consecuencias de manera más o menos activa mediante diferentes actitudes y comportamientos, en cualquier ámbito. (Estrés postraumático)
En tal sentido, esta Instancia a fin de una justa y efectiva decisión hace referencia a las previsiones legales y jurisprudencia siguiente:
Declaración de los Derechos del Niño, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959.
Convención Sobre los Derechos del Niño, cuyo articulo 3.1. dispone: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
(...)
19.1 Los Estados Partes adoptaran todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso fisico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
(...)
34. Los estados partes se comprometen a proteger al niño contra toda forma de explotación y abusos sexuales
(...)
Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:
Articulo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujeto pleno de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención Sobre los Derechos del Niño y demás Tratados Internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la republica. El Estado, las familias y la sociedad aseguraran, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomara en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creara un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 8: El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio esta dirigido asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
(...)
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
(...)
Articulo 33: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser protegidos y protegidas contra cualquier forma de abuso y explotación sexual. El Estado debe garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral a los niños, niñas y adolescentes que hayan sido victimas de abuso o explotación sexual.
(...)
Articulo 259: Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ello, será penado o penada con prisión de dos a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objeto; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, Responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentara de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren victimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme al procedimiento en ésta establecido.
(...)
Directrices Generales para Garantizar la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes Contra el Abuso Sexual y la Explotación Sexual, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37.815 de fecha 11 de noviembre de 2003, en cuyo articulo 1 define el Abuso sexual como: “...Toda acción en la que una persona, de cualquier sexo y edad, utiliza su poder, dado por diferencia de edad, relación de autoridad, fuerza física, recursos intelectuales y psicológicos entre otros, con o sin violencia física para someter y utilizar a un niño, niña o Adolescente, a fin de satisfacerse sexualmente; involucrándolo, mediante amenaza, seducción, engaño o cualquier otra forma de coacción en actividades sexuales, para las cuales no esta preparado física y/o mentalmente, ni en condiciones de otorgar su consentimiento libre e informado...”
la Sentencia Nº 445 de fecha 31 de octubre de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
....Por otra parte, el artículo 259 de la precitada Ley Orgánica tipifica lo siguiente: “ART.259.- Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.”.Del trascrito artículo y para esta materia en especial se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma. El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente. Sobre la base de las consideraciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aplicando la pena correspondiente para este tipo penal....
En resumen, el abuso sexual de menores como lo describe Carlos A. Cornaglia (Director), Abuso sexual de menores, Córdoba, Alveroni, 2011, p. 151, es un fenómeno antisocial complejo, presente en todo el mundo y extendido como amenazante pandemia. Su lucha ocupa un lugar destacado en la agenda de los países más desarrollados por la preocupación que genera el peligro de su crecimiento al cernirse ominoso sobre el desarrollo de la infancia, y debido a las graves secuelas que produce con capacidad de perpetuarse para toda la vida.
De la normas transcritas, se puede concluir que la decisión apelada establece la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la existencia de un hecho punible, suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor del mismo y la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización, decidiendo el ciudadano juez, mantener la privación judicial preventiva de libertad, reiterando esta Alzada, que subsiste la presunción razonable del peligro de fuga, conforme al numeral 3 del artículo 236 en relación con el artículo 237 ejusdem relativo a la magnitud del daño causado por cuanto el delito de abuso sexual, como fue calificado por la representación fiscal y acreditado por la instancia, es un delito grave, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la cual supera en su límite máximo los diez años, por lo cual se configura el contenido del Parágrafo Único del citado articulo, así como el articulo 238 numeral 2 respecto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado pudiere eventualmente influir en las partes.
Por lo tanto, no le asiste la razón a la recurrenta en sus alegatos y por ende pretender la libertad sin restricciones del ciudadano Freiner Armando Borachini Terán, titular de la cedula de identidad Nº V-24.731.422 y otorgarle una medida cautelar sustitutiva de libertad; siendo lo procedente y ajustado en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación de auto interpuesto y confirmar el fallo apelado. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:
Único: Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Sulbri Silva, Defensora Pública Provisoria Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Freiner Armando Borrachín Terán, titular de la cedula de identidad N° V-24.731.422; por la presunta comisión del delito de Abuso sexual a niña con penetración, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte con el agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por consecuencia se confirma el fallo apelado.
Regístrese, déjese copia y cúmplase.-
EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE
OTILIA D CAUFMAN MARIA ELISA BENCOMO PIRELA
Ponenta
LA SECRETARIA
ZULEIMA ALARCON RAMIREZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,
ZULEIMA ALARCON RAMIREZ
Asunto CA-3311-17VCM
FACL/ODC/MEBP/zar/amvm.
