REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 02 de octubre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2017-001192
ASUNTO : AP01-R-2017-000126
Decisión Nro.
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA.
IMPUTADO: DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 10.582.283.
VÍCTIMA: V.E.O.H (SE OMITE IDENTIDAD).
DEFENSA PÚBLICA Nº 1: Abg. ROGER ABREU, adscrito a la Unidad Regional de Defensa Publica del Estado Vargas.
FISCALÍA 08° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO VARGAS.
DELITO: ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN y EXPLOTACIÓN SEXUAL.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO VARGAS.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROGER ABREU, Defensor Público Primero en Materia de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en representación del ciudadano imputado DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÒN, tipificados en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2017, en la audiencia con ocasión a la calificación de flagrancia, hecha por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, a través de la cual, entre otros pronunciamientos, decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, a decir de la parte apelante, sin ningún tipo de motivación y sin que concurrieran los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 26 de junio de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000126, correspondiendo la ponencia a la Jueza Integrante Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 06 de julio de 2017, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROGER ABREU, Defensor Público Primero en Materia de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, actuando en defensa del imputado DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-10.582.283.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 05 de abril de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por el profesional del derecho ROGER ABREU, Defensor Público Primero en Materia de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, actuando en defensa del imputado DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-10.582.283, fundamentando el recurrente lo siguiente:
“…PRIMERO
Ciudadanos Magistrados que han de conocer del este recurso, es de observar que en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, esta defensa denunció la inconsistencia de las imputaciones hechas por el Ministerio Público en contra de mi defendido, lo cual fue soslayado por el Juzgado de Control, a saber: los únicos elementos que riela en las actuaciones es el dicho de la madre de la víctima la ciudadana Elizabeth Hernández Escalona siendo que la supuesta víctima es “SORDA MUDA”, tal como lo manifestó la madre de la misma hace las veces de intérprete de la adolescente, es decir la madre es quien en parte interpreta lo que su hija quiere decir, en la audiencia de presentación, la misma manifestó que se encontraba en su casa lavando, cuando mando a sus hijos menores a buscar a su hermana, en lo que ellos llegan le dicen a su madre que la adolescente se estaba besando con mi defendido y el mismo se encontraba desnudo en su casa, a lo que la madre sale en busca de la misma y se la consigue en el camino y le pregunta que hacía en casa del señor DARIO, y esta no le responde, por lo que van hasta su casa y la empieza a interrogar, y la adolescente le dice se estaba besando con mi defendido, y se masturbó con sus partes, por lo que la misma se dirigió a realizar la denuncia, donde resultó aprehendido mi patrocinado en fecha 30 de marzo del presente año, de igual manera le realizaron a la adolescente un examen médico forense, pero es el caso ciudadanos Magistrados que una vez realizado el Reconocimiento Médico Legal a la adolescente V.E.O.H (MENOR DE EDAD) el médico Forense observó desfloración antigua, sin otra lesión que describir en su cuerpo. Ahora bien ciudadanos magistrados soslaya el Tribunal de Control el hecho cierto de que la que depone es una adolescente sorda muda e interpretada en dicho acto por su madre donde la denuncia interpuesta por esta, no se corresponde con el resultado del examen médico ya que presentó desfloración antigua, igualmente es de observar que del examen físico realizado a la adolescente no se evidenció ningún traumatismo en su humanidad y siendo que de haber sido sometida por mi defendido pues debió haber tenido algún tipo de equimosis o contusiones en sus brazos, piernas o tronco, además indicó que le quitó la ropa y ésta tampoco presentó signos de violencia; así las cosas ciudadanos magistrados para este momento procesal no se encuentra acreditado la comisión de delito alguno, por lo que debemos concluir que no se encuentran satisfechos los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para sustentar la medida privativa de libertad impuesta por el Juzgado de Control, por otra parte se deja constancia de lo manifestado por la adolescente en la prueba anticipada que se realizó en fecha 03-04-2017, donde se contó con el apoyo de una especialista en lenguaje de señas, donde la misma intérprete manifestó que la manera de expresarse de la adolescente es muy limitado por lo que no entendería todo lo que ella quería decir, la adolescente manifestó en dicha prueba anticipada, que conocía a mi patrocinado y que gustaba del mismo es decir que tenía una relación y que mi patrocinado en ningún momento la obligó a realizar actos que la misma no quisiera, se deja constancia que la interprete manifestó lo limitado del lenguaje de señas de la adolescente.-
Ciudadanos Magistrados el artículo 247 de la Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, no podemos conformarnos con un solo señalamiento además disconforme con los exámenes médico forenses realizados hasta ahora, como ha sucedido en la presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad, no debemos tener como premisa solamente que se le señale de participar en un hecho grave, sino que además de eso debe constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, permitiendo esta situación estarías poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica que debe privar en toda actuación judicial.-
Por otra parte, El artículo 9 de Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Omisis…
De dicha norma se consagra el principio de libertad como regla, aún cuando se haga una imputación penal, lo que se corresponde con el Principio Universal de la presunción de inocencia, acogido por la nuestra carta magna, cuando en el numeral 2 del artículo 49, establece:
Omisis…
Igualmente debemos tener en cuenta que la Libertad es la regla en nuestro sistema judicial, tal y como suficientemente lo ha establecido reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, como se evidencia en el extracto que de seguidas cito: Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional, con ponencia de Magistrado Jesús Eduardo Cabrera
Omisis…
Es además preciso señalar que si bien se trata de un delito grave, no deben tomarse decisiones a la ligera por la magnitud del mismo, pues estamos enfrentándonos a una privativa de libertad que fue decretada con el dicho de la madre de la víctima como único elemento y la declaración de la adolescente realizado en prueba anticipada en fecha 03-04-2017, donde se contó con la presencia de una intérprete, quien advirtió lo limitado del lenguaje d señas de la adolescente, no tomando el juez en consideración esta advertencia, donde la adolescente manifestó entre otras cosas “que mi patrocinado no la obligó a atener relaciones sexuales, y que ella lo conocía de hace tiempo, y que ella se había dado besos con mi patrocinado en otras oportunidades, lo que obliga a concluir que no existe hasta ese momento procesal, fundados elementos de convicción para acreditar la comisión de los delitos imputados, y sin embargo es sometido a una medida restrictiva de libertad y ordenado su encarcelamiento sin ni siquiera estar acreditada la comisión del delito, exponiendo al ciudadano DARIO PAGEDEZ a que le quiten la vida en un centro penitenciario, ya que sabemos el riesgo que una persona corre en dicho centro por ser procesado por este delito y hasta este momento procesal no se cuenta con elementos idóneos que justifiquen la decisión dictada.-
CUARTO,
Por lo razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, Admitan el presente Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFIINITIVA LO DELCAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE FUE IMPUESTA A MI DEFENDIDO DARIO RAFAEL PAGEDES ORTEGA, en consecuencia imponga una medida menos gravosa de los contenidas en el artículo 242º numeral 3, con la cual se pueden asegurar las resultas del proceso.
De igual manera solicito se practique nuevamente la prueba anticipada ya que como lo manifestó el intérprete no entendía lo que la adolescente quería decir ya que su lenguaje de señas era muy limitado, y se tome en consideración lo que establece el artículo 154 del código orgánico procesal penal.
Artículo 154. Examen en caso de Discapacidad Auditiva
Si el examinado o examinada padece de discapacidad auditiva, o no saber leer o escribir, se nombrarán como intérpretes dos personas, escogidos o escogidas preferentemente entre aquellas habituadas a tratarle, para que por su medio preste la declaración.
Si sabe leer y escribir, su manifestación la hará por escrito para establecer la declaración en el proceso…” (Cursiva de la Alzada).
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 08-05-2017, las ciudadanas Abg. YONESKI MUDARRA, Abg. LILIANA ORIHUELA FRANCO y Abg. LAURA DE LA HOZ actuando en su condición de Fiscales Octavos (08º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas dieron contestación al recurso interpuesto por profesional del derecho ROGER ABREU, en su carácter de Defensor Público Primero (01º) en Materia de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas actuando en el carácter de Defensor en la causa seguida en contra del ciudadano DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-10.582.283, a través del cual hace los siguientes alegatos:
“…existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra prescrito, es decir, se encuentra acreditado el “fumus delicti”; Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de la adolescente V.E.O.H., de 14 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN Y EXPLOTACIÓN SEXUAL, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; de acuerdo a los hechos manifestados por la madre de la víctima, quien manifestó lo siguiente: “Yo estaba en mi casa lavando la ropa como ala 01:20 horas de la tarde, le digo a mi hija de 07 años de edad que le diga a Vanesa que es mi hija mayor (ella es sordomuda) que venga a buscar al niño que esta llorando mientras yo termino de extender la ropa y la niña me dice ella subió para donde mi abuela, entonces yo les dije sube con tu hermano que tiene ocho años a casa de tu abuela a buscar a Vanesa que baje, se fueron a buscarla y al rato bajaron y me dicen en casa de abuela no hay nadie, yo le digo sube para donde Ala, a ver si ésta o si no vas para donde Dario a ver si esta arriba, ella se fue de inmediato baja la niña asustada y me dice mami corre sube rápido que Dario se esta besando con Vanesa y él está desnudo, yo subí rápidamente y cuando llego a la casa de Dario ya Vanesa había salido con un poquito de aceite en un vaso, yo le pregunte a Vanesa que haces en casa de Dario y me dijo por señas que nada (condición especial sordo muda), me puse a pelear con Dario y le pregunte y no me decía nada, me fui a mi casa y cuando llegué me senté con mi hija y le empecé a preguntar que había pasado, ella me dijo me van a llevar presa, y yo le dijo (sic) que no, que me dijera la verdad porque yo era su mamá, entonces, dijo que si la toco y se masturbo la totona con ella, yo le pregunte que si la lastimó para dentro y ella dice que no, no deje que se lavara ni nada y me fui rápido a la Jefatura de Carayaca en busca de la policía, allí explique lo que había pasado y los policías se fueron conmigo a buscar Dario a su casa, y después nos trajeron para esta oficina a declarar sobre lo sucedido”, estos hechos estos (sic) se subsumen dentro del referido artículo, siendo este un acto de significación sexual que se ejecuta en contacto corporal con la víctima, que afecta sus genitales (vagina). Razón por la cual el órgano receptor de la denuncia ordenó EXPERTICIA MÉDICO LEGAL Nº3562252-331-17, en fecha 31-03-2017, la cual fue practicada por el Dr. JOSE RADRIGUEZ, a la adolescente V.E.O.H., de 14 años de edad que arrojo como CONCLUSIÓN. VAGINAL: DESFLORACIÓN POSITIVA Y ANTIGUA.
En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es el autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, Audiencia y Medidas y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer En Funciones de Control, Audiencias Y Medidas que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento se siga (sic) conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación al parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado.
Omisis…
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura del Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.
CAPÍTULO II
DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO
EN ARTICULO 236 ORDINALES 2º Y 31
Omisis…
En tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que del ciudadano PAJEDES ORTEGA DARIO RAFAEL, participó en la comisión de los referidos hechos punibles en donde se presentaron los siguientes elementos de convicción:
01.- ACTA DE DENUNCIA. De fecha 30-03-2017 interpuesta por la ciudadana ELIZABETH ESCALONA HERNANDEZ, madre de la adolescente V.E.O.H, de 14 años de edad, ante la División de Promoción y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto la madre de la víctima narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue objeto de abuso y explotación sexual su hija V.E.O.H, de 14 años de edad, por parte del imputado PAGEDES ORTEGA DARIO RAFAEL.
2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nº03-223-17, de fecha 30-03-2017, suscrita por los funcionarios OFICIAL DE POLICIA (PVE) 8-129 SANCHEZ JOSE Y OFICIAL DE POLICIA (PVE) CARRERA LUIS; adscritos a la Coordinación Rural Oeste de la Policía del estado Vargas; elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto de la misma se desprende el modo, tiempo y lugar del abordaje del sitio del suceso, la forma como se llevó a cabo la aprehensión del imputado PAGEDES ORTEGA DARIO RAFAEL.
03- EXPERTICIA MEDICO LEGAL Nº3562252-331-17, en fecha 31-03-2017, y practicado por el Dr. JOSE RODRIGUEZ, a la adolescente V.E.O.H., de 14 años de edad, que arrojo como CONCLUSION. VAGINAL: DESFLORACIÓN POSITIVA Y ANTIGUA.
En lo relativo al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro de la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:
Omisis…
En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por e A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer una pena corporal que supera los diez años.
En el caso de marras, que existe un evidente “periculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecidos en el artículo 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que tiene una pena corporal que supera los diez años.
Omisis…
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño teniendo en especial consideración que la víctima en el presente caso es una adolescente de 14 años de edad que posee la condición especial de ser sordomuda y su agresor es su vecino, por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de república Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente:
Omisis…
Aunado a esto el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, fue tomado en consideración lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos:
Omisis…
Por todas las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, Audiencias y Medidas al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por le Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.
Omisis…
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige le principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe –debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomado en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificadaen el transcurso del proceso, si llegaran a avriar las circunstancias que motivaron su decreto, sin embargo, la investigación o fase preparatoria del proceso constituyen la etapa fundamental en el proceso para considerar que debe sustituirse la medida de privación decretada una vez que se verifica que las circunstancias fácticas que la originaron han variado, por lo cual llenos como se encuentran los extremos del artículo 236 del COPP, son los elementos de convicción que establecerán la inalterabilidad de la medida.
Omisis…
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
Omisis…
A tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por la Vindicta Pública. (subrayado y negrillas de la Fiscalía).
El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los límites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos.
Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en al Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 236 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.
En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en (víctimas y testigos), ya que de alguna manera puede intimidar a vecinos y demás cercanos que puedan aportar al proceso, a fin de obstaculizar la búsqueda de la verdad.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actuó no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.
CAPITULO IV
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y Fiscales Auxiliares respectivamente, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano PAGEDES ORTEGA DARIO RAFAEL, titular de la cédula de identidad Nº 10.582.283, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 31 de marzo de 2017, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad…” (Cursiva de la Sala).
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
En los folios 22 al 27 del cuaderno de apelación, aparece inserto en copia certificada el texto íntegro del acta con ocasión al pronunciamiento emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, en fecha 31 de marzo de 2017, cuyo auto fundado, de fecha 03-04-2017, se encuentra inserto a los folios 36 al 42, en cuya dispositiva se decretó lo siguiente:
“…Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este Tribunal acuerda la precalificación jurídica del Ministerio Público en cuanto al delito EXPLOTACIÓN SEXUAL y ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánicas para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente CUARTO; Se acuerdan las Medidas de Protección y Seguridad, impuestas a favor de las víctimas, contenidas en los numerales 1º y 13º del artículo 90 de la Ley Especial, el cual establece Referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención y cualquier otra medida para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. QUINTO: En cuanto a la Medida Cautelar, este Tribunal acuerda la Medida Cautelar establecida en el artículo 95 ordinal 7º el cual señala que asista a un centro especializado en Materia de Violencia de Genero. SEXTO: Acuerda de la Medida Preventiva Privativa de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Siendo el centro de Reclusión YARE III…”(Cursiva de la Sala).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Sala, luego de las argumentaciones realizadas por el recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al efectuarse un análisis de lo expuesto por el impugnante, se verifica que la apelación es interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, a solicitud de la Fiscalía Octava (08) del Ministerio Público del Estado Vargas, el quejoso esgrime en su escrito que el Tribunal de Control decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de su representado, inobservando los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de tal medida; indicando además que la víctima al momento de deponer no se hizo acompañar de una intérprete de lenguaje de señas, lo que sólo efectuó al momento de rendir declaración con las formalidades de la prueba anticipada, indicando que la denuncia interpuesta por la madre no se corresponde con el resultado del reconocimiento médico legal ginecológico practicado en la persona de la adolescente, considerando que para el momento procesal no existen diligencias de investigación que hagan demostrable la comisión de delito alguno.
Este Tribunal Colegiado, revisadas las actas contenidas en el cuaderno de apelación, se puede verificar que la presente investigación se inició con ocasión a denuncia que interpusiere la ciudadana Elizabeth Hernandez Escalona en fecha 30-03-2017, ante la Policía del Estado Vargas, quien señaló a un ciudadano de nombre Dario, del cual no tenía más datos y resultó ser el hoy imputado DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, como la persona que en esa misma había tenido acercamientos carnales con su menor hija de 14 años de edad, de nombre V.E.O.H., señalando que tuvo conocimiento de dichos hechos por su hija de 07 años de edad, quien observó que la víctima se estaba besando con el imputado, indicándole la adolescente a la denunciante que efectivamente si había sido tocada por el imputado pero que no había sido penetrada por el mismo, versión esta que fue ratificada por la adolescente en la audiencia de calificación de flagrancia, más sin embargo en la toma de su declaración con las formalidades de la prueba anticipada, la víctima, señaló haber sostenido relación carnal con penetración con el imputado, adicionándose en dicho verbatum ( a través de una intérprete de lenguaje de señas) que recibía dinero por parte del imputado, verificándose de las actas del expediente, resultado médico legal emanado del SENAMECF donde si bien dejan constancia que la evaluada a saber adolescente de nombre V.E.O.H. no presentaba ningún traumatismo o lesión genital o paragenital reciente, pero si desfloración positiva antigua, aunado a las diligencias de investigación efectuadas por el órgano investigador.
Es decir que si bien, aduce el recurrente que la Jueza en Funciones de Control, no analizó las diligencias de investigación y de esta forma verificar que no se encuentran satisfechos suficientes elementos incriminatorios no sólo para acreditar la ocurrencia del tipo objetivo sino la participación del imputado en el mismo; arguyendo además que la Jueza Aquo no motivó fundadamente el por qué llegó a la conclusión de decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de su representado, concluyendo el impugnante que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, indicando que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con relación a su representado, esta Corte deja constancia que la recurrida dio cumplimiento a los requisitos exigidos no solo en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal sino a la jurisprudencia Nro. 272 del 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al testigo presencial único, adicional que además de la víctima, quien se verifica en las actuaciones rindió su testimonio bajo las formalidades de la prueba anticipada, existe la también el resultado del reconocimiento médico legal donde se desprende que la misma presentaba desfloración positiva antigua.
En este orden, es necesario además verificar si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, y al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera esta Sala, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación al citado hecho punible objeto de este proceso, el cual fue imputado formalmente al ciudadano DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, en audiencia celebrada con ocasión a su aprehensión y con fundamento al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal, EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto en el artículo 258 eiusdem, en perjuicio de la adolescente V.E.O.H., previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de PRISION.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración los siguientes elementos de convicción, citando específicamente cada uno de los folios en los cuales se encuentran insertos:
01.- ACTA DE DENUNCIA. De fecha 30-03-2017 interpuesta por la ciudadana ELIZABETH ESCALONA HERNANDEZ, madre de la adolescente V.E.O.H, de 14 años de edad, ante la División de Promoción y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto la madre de la víctima narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue objeto de abuso y explotación sexual su hija V.E.O.H, de 14 años de edad, por parte del imputado PAGEDES ORTEGA DARIO RAFAEL.
2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nº03-223-17, de fecha 30-03-2017, suscrita por los funcionarios OFICIAL DE POLICIA (PVE) 8-129 SANCHEZ JOSE Y OFICIAL DE POLICIA (PVE) CARRERA LUIS; adscritos a la Coordinación Rural Oeste de la Policía del estado Vargas; elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto de la misma se desprende el modo, tiempo y lugar del abordaje del sitio del suceso, la forma como se llevó a cabo la aprehensión del imputado PAGEDES ORTEGA DARIO RAFAEL.
03- EXPERTICIA MEDICO LEGAL Nº3562252-331-17, en fecha 31-03-2017, y practicado por el Dr. JOSE RODRIGUEZ, a la adolescente V.E.O.H., de 14 años de edad, que arrojo como CONCLUSION. VAGINAL: DESFLORACIÓN POSITIVA Y ANTIGUA.
04.- Declaración tomada a la adolescente con las formalidades de la prueba anticipada V.E.O.H., cursante a los folios del 33 al 35 del cuaderno de apelación, asistida de una interprete pública, quien indicó lo siguiente:”…CONOCÍAS AL SEÑOR?.Si el me daba comida…me doy besos con el..me gustaba…”
Así las cosas, considera esta alzada que el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de un presunto hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente de 14 años de edad Identificaciòn omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en cuanto a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y EXPLOTACI´ÓN SEXUAL, previsto en el artículo 258 eiusdem, en perjuicio de la adolescente, previendo el tipo penal mas grave pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de PRISION, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano DARIO RAFAEL PAJEDES.
Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen diligencias que hacen presumir la participación del imputado en los acercamientos carnales para con la adolescente de 14 años de edad V.E.O.H. Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y asimismo el fomentar la prostitución por parte de dicho ciudadano, quien presuntamente le canceló la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,oo) y alimentos a la adolescente a cambio de permitir que el mismo efectuara los actos sexuales con la misma, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental.
En este orden, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé sanción probable entre los quince (15) a veinte (20) años de prisión, delito este de mayor pena que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso, lo cual deviene no solo por la pena que pudiera llegar a imponerse al tratarse de tres delitos graves, sino debido a que en el presente caso se trata de víctima adolescente, y debe el estado procurar la protección a la indemnidad sexual de los infantes.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.
Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48.)
Así las cosas, en relación al argumento alegado por el recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por este, el aquo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, y si bien, señala el impugnante que la adolescente rindió entrevista con la traducción que hiciere como intérprete su propia madre, a falta para el momento de un intérprete público de lenguaje de señas, sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé en su artículo 154 lo siguiente:
“…Si el examinado o examinada padece de discapacidad auditiva, o no sabe leer o escribir, se nombrarán como intérpretes dos personas, escogidos o escogidas preferentemente entre aquellas habituadas a tratarle, para que por su medio preste la declaración…”
Trascrito lo anterior, se constata que efectivamente la víctima adolescente de 14 años de edad V.E.O.H., acudió a la audiencia de calificación de flagrancia acompañada por su progenitora quien para el momento sirvió de intérprete a los fines de deponer someramente sobre unos hechos previamente denunciados por esta última, sin embargo, se observa que la presente investigación se inició por denuncia que interpusiere su madre, en representación de esta no por tener una condición especial (sordo-muda) sino por ser adolescente de 14 años de edad, y así mismo la acompañó al momento de la audiencia que se celebró con ocasión del artículo 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; en este orden, la víctima, quien rindió declaración con las formalidades de la prueba anticipada, emitió su testimonio haciéndose acompañada de un intérprete público, razón por la cual este Organo Superior, no observa violación de garantía constitucional alguna en el presente caso. Y así se declara.
En este orden, es importante resaltar que el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado la muerte, un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar con relación a la definición del delito de Explotación Sexual de Niños y Adolescentes, según la definición más ampliamente consensuada y utilizada es la que figura en la Declaración y Programa para la Acción del Primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes en la cual se conceptualizó como: “… una violación fundamental de los derechos del niño. Comprende el abuso sexual por adultos y la remuneración en efectivo o en especie para el niño o una tercera persona o personas. El niño es tratado como un objeto sexual y como un objeto comercial. La explotación sexual comercial de niños constituye una forma de coerción y violencia contra los niños, y equivale a trabajo forzoso y una forma contemporánea de esclavitud”.
La Explotación Sexual Comercial de los niños consiste en prácticas que son degradantes, denigrantes y que en muchas ocasiones ponen en peligro la vida de los niños.
Por otra parte, se considera la Explotación Sexual Infantil como una modalidad de Abuso Sexual en la que coexisten el abuso sexual (por parte del cliente) y la explotación económica de personas menores de edad (por parte de un explotador o intermediario). En ocasiones, el abusador puede ser la misma persona que explota al niño. El explotador obtiene un beneficio que puede ser económico, resultante de las relaciones sexuales. Este fenómeno engloba el uso de personas menores de edad en la prostitución y la generación de material pornográfico, y dos medios de acceso a las víctimas de explotación: por una parte el tráfico de niños con fines de explotación sexual y, por otra, el turismo con fines sexuales con personas menores de edad. Así mismo, suele equipararse la explotación sexual de niños con el comercio sexual infantil…” (Federación de Asociaciones para la Prevención del Maltrato Infantil) (Cursiva de la Alzada)
Supuesto de hecho definido que encuadra perfectamente en la acción desplegada por el imputado DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA, quien fue señalado como el adulto que a cambio de obtener satisfacción sexual le canceló a la adolescente de 14 años de edad V.E.O.H. la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo), y alimentos, y a través de su comportamiento contribuyó a fomentar la prostitución o explotación infantil, quien a sabienda y con conocimiento que es reprochado por la ley y por la sociedad el tener actos sexuales con adolescentes obvió el deber que le impone la ley y al contrario, efectuó actos carnales con la misma.
Por último, con relación al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Colegiado, verifica que dicho tipo penal, conforme a nuestra Ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En este orden, para esta Alzada se considera necesario analizar el tipo penal y parte de la definición del autor Grisanti Aveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, que en relación a los actos lascivos refiere que son “las acciones que tienen por objetos despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación, etc.”. Como bien, lo ha señalado la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 960, de fecha 12 de julio de 2000, expediente Nº C00-0222, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge L. Rosell Senhenn.
No obstante, lo anterior la conducta del sujeto activo se agrava si se comete en perjuicio de una niña o adolescente, siendo así que al ser la mujer vulnerable, y más aún en el presente caso en razón de su edad por tratarse de una joven de condición especial sordo muda de 14 años de edad, y el sujeto activo un adulto mayor a 50 años de edad, quien se aprovechó de su inocencia y de la confianza brindada por la víctima, quien no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender los actos de contenido sexual, donde la victima por su corta edad, carece de verdaderas raíces al no tener la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o hechos causados hacia su persona, y asumir el necesario autocontrol de ellos, conlleva que se debe considerar lo dispuesto en los artículos 217 y 218 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente, el cual señala:
“…Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”
…218 “…cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas…”.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, al momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, en contra del ciudadano DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA cometido en perjuicio de la adolescente V.E.O.H. Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es sumamente grave.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación, confirmando la decisión judicial impugnada, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado ROGER ABREU, Defensor Público Primero con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en materia Penal del estado Vargas, actuando en defensa del imputado DARIO RAFAEL PAJEDES ORTEGA contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas en audiencia celebrada con fundamento en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 31-03-2017, y fundamentada por auto motivado del 03-04-2017, quien entre otros pronunciamientos DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano por la presunta comisión del delito de EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÒN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente V.E.O.H., en la causa alfanumérica WP01-S-2017-001192. (Nomenclatura del referido Juzgado). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada con fundamento en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Sala de la Corte de Apelaciones Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 02 días del mes de octubre de 2017.
El JUEZ
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
Juez –Presidente
Juezas Integrantes
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA MARIA ELISA BENCOMO PIRELA
LA SECRETARIA,
ZULEIMA ALARCON
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,
ZULEIMA ALARCON
