REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital
Caracas, 05 de octubre de 2017
207º y 158º
PONENTE: FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
EXP. Nro. CA-3367-17VCM
DECISION Nº: 355-17
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto por la abogada YULISNEIDA RAMIREZ, actuando en su condición de defensora publica del ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.117.475, según se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 11 de febrero de 2017, durante el acto de la audiencia a que se contraen los artículo 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
El Juzgado a quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a los fines de ser distribuido a esta Corte, siendo recibido el 04 de julio de 2017, designándose ponente al Juez Presidente FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
El 11 de julio de 2017, esta Alzada dictó decisión Nº 214-17, mediante la cual admitió el presente recurso de apelación.
En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 11 de febrero de 2017, la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial, celebró la audiencia a que se contraen los artículo 96 y 97 al ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, en la cual consta lo siguiente:
“…PRIMERO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que el Ministerio Publico continúe diligencias por practicar. SEGUNDO: Se estima acreditado el delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo 43 ordinal segundo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, PRECALIFICACION ESTA que puede cambiar en el transcurso de la investigación, dado los resultados de investigación. TERCERO: Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánica Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONIS IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento, en relación al PELIGRO DE FUGA y al PELIGRO DE OBSTACULIZACION constitutivas del PERICULUM IN MORE, que establecen los artículos 236 y 237 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, delito que merece pena corporal, que excede de los DIEZ (10) AÑOS y cuya acción NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible precalificado como Observando quien aquí decide que hay fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano: GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, titular de la cedula de identidad Nº V-10.117.475, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el articulo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hace punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo d que el imputado participo en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito NO HA PRESCRITO, aunado a ello en cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende es de considerar el peligro de fuga por otra parte se desprenden que las personas que tienen conocimiento de los hechos aparecen identificadas e las actas las cuales podrían resultar sugestionadas en sus dichos por parte del referido imputado, alzándose posiblemente desvirtuar el conocimiento que poseen de los hechos, siendo obstaculizado así la sala administración de justicia, y no permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, es decretar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.117.475, conforme lo establece los 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de delito ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVO previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre dl Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio DANIELA VERUZKA GALLARDO AREVALO, imponiéndole como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL RODEO II¨, por tal motivo se acuerda librar boleta de excarcelación. CUARTO: En relación a las Medidas de Protección y de Seguridad este Tribunal al tener como norte lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el objeto de proteger los derechos taxativamente señalados en el articulo ividem, se imponen la previstas en los numerales. 5)Se restringe al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida a los fines de ejercer actos violentos que atenten contra su integridad física y psíquica, 6) Prohibir que el presunto agresor por sí mismo o terceras personas realicen actos de persecución, intimidad o acoso a la mujer agredida o a algún integrante de su familia y 13º, del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello a los fines de que se practique UNA EVALUACION INTEGRAL según lo establecido en la Ley 125 numeral 2º de la Ley Especial que rige la Materia, para que AMBOS comparezcan ante el equipo interdisciplinario, así como un examen BIOPSICOSOCIAL para LA VICTIMA. QUINTO: Se fija para el día MIERCOLES 15 DE FEBRERO DE 2017, A LAS 9:00 EN UN PUNTO HORAS DE LA MAÑANA, lel acto de prueba anticipada, acordando que los expertos de la Defensa y la Fiscalía del Ministerio Publico pueden acompañas a la experto del equipo interdisciplinario A LA TOMA DE LA EXPERTICIA, SEXTO, Se acuerda el traslado del imputado para que se le practique valoración PSIQUIÁTRICA FORENSE SEXTO: Se ordena la remisión de las actuaciones en su debida oportunidad legar a la FISCALIA (150º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas. Se deja constancia que la presente decisión fue publicada en presencia de las partes durante la celebración del acto, mediante resolución debidamente fundamentada. Quedan las presentes notificadas con la lectura y firma del acta, de conformidad con lo establecido en el 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Termino, se leyó y Conformen firman siendo las 03:46 horas de la tarde…”.
Posteriormente, en fecha 20 de febrero de 2017, se publicó el auto fundado en los siguientes términos:
“…la DEFENSA PRIVADA, expuso los alegatos de defensa en los términos siguientes: “…la defensa se opone a la calificación jurídica en virtud que de acuerdo ala declaración de la presunta víctima no hubo certeza de que mi defendido le haya siquiera tocado sus partes íntimas, por lo cual no se puede configurar la acción de abuso sexual, no configurándose así el tipo penal, así mismo en virtud de la declaración de mi defendido el cual indicio que su intención era robar a la presunta víctima, solicito a este honorable Tribunal un cambio de calificación y para ello se aparte e la calificación señalada por la representante fiscal.
(…)
1. Resulta acredita hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos para el GIOVANNI ALEXIS HERNÁNDEZ URBINA, (…), por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, (…), en consecuencia estamos en presencia de delitos que merecen pena corporal, que exceden de DIEZ (10) AÑOS, y cuya acción NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA.
2. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNÁNDEZ URBINA, ha sido autor o participe del hecho punible precalificado como ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, (…), en tal sentido se observa:
1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 09-02-2017 (…)
2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-02-2017(…)
3. ACTA DE DILIGENCIA POLICIAL, de fecha 10-02-2017 (…)
Observa quien aquí decide que hay fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNÁNDEZ URBINA, (…), ha sido autor y partícipe en la ejecución del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, …”.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La abogada YULISNEIDA RAMIREZ, actuando en la condición de defensora publica del ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, en su escrito de apelación inserto entre los folios 1 al 5 del cuaderno especial, alegó lo siguiente:
“…ADMISIBILIDAD
(…)
Para la interposición del recurso de apelación de autos, esta Defensa se encuentra legitimada, toda vez que el 11 de febrero del año que discurre y previo a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, fui designada por el ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.117.475, tal cual como consta a los autos.
(…)
PRIMERO
DE LOS HECHOS
El 11 de febrero de 2017, en Audiencia de Presentación de Imputado, ante el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, le fue atribuido a mi defendido la presunta comisión del delito de Abuso Sexual en Grado de Tentativa, siendo acordado en dicha audiencia una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi representado, siendo acordada por el mencionado Tribunal, por considerar que estabas llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditado hasta la fecha del estado procesal la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, delito que merece pena corporal, que excede de los DIEZ (10) AÑOS y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, considerando el Tribunal que existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible precalificado por la representante del Ministerio Publico, en los siguientes términos señalados por la presunta víctima quien indicó lo siguiente:
(…)
SEGUNDO
DEL DERECHO
Considera esta Defensa que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, adolece de fundamentación, obviando el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a que:
(…)
Es así como la Juez Cuarta de Control decreto una medida de coerción personal sin justificar la manera como adecuo los hechos denunciados por la presunta víctima en el tipo penal de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que si partimos de la definición de tipo penal establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que prevé
(…)
Ahora bien, vemos que el Tribunal de Control nada dice al respecto a cuál fue la acción o conducta desplegada por mi defendido para adecuarla al tipo penal que le fuera imputado. No menciono cual o como fue tentativa de abuso sexual ejercida en contra de la presunta víctima, que le permitiera subsumirla en el tipo penal invocado por el Ministerio Publico, toda vez que nada expresa respecto a algún elemento distinto al referido por la presunta víctima del cual se pueda inferir efectivamente que haya habido amenazas o constreñimiento para que la presunta víctima accediera a un contacto sexual, no explico cual fue la conducta o la acción realizada por mi defendido, capaz de constreñir o conminar a la presunta víctima a realizar un acto no deseado e inferir que si intención era abusar sexualmente de la misma y así subsumirlo dentro del tipo penal mencionado, ya que en principio todo parte del dicho de la presunta víctima.
Es importante indicar, que esta defensa advirtió que de acuerdo a la declaración realizada por mi representado, la intensión del mismo estaba circunscrita a actos distintos a calificado por la representación fiscal, solicitándole como buen conocedor del derecho se apartara de la calificación jurídica realizada por la representación del Ministerio Publico, y en vez de privar a mi defendido de su libertad, le otorga la libertad, mal podría el Juez de la causa afirmar la perpetración de un delito estrechamente relacionada con el delito y no la presunción de la ejecución del mismo, el cual fue desvirtuó con la declaración de la presunta víctima y de mi representado.
Al respecto es oportuno resaltar que, existe jurisprudencia reiterada y pacifica del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señala que el único dicho de la víctima es un indicio, una presunción, que si bien es grave, no constituye una prueba tan valedera como para considerarse como elemento de convicción que conlleve a la seguridad del juez para condenar o absolver.
(…)
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a las Magistradas de la Sala de la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que ha de conocer el presente recurso de apelación, que sea ADMITIDO, lo declares CON LUGAR, y en consecuencia REVOQUEN la decisión del 11-02-2017 dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, por la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 10.117.475, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 1 y 3 y articulo 238 todos del Código Organ9ico Procesal Penal, y sea decretada la LIBERTAS SIN RESTRICCIONES a favor de mi defendido…”.
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, los abogados MERCY DEL CARMEN RAMOS ESPIN y EDWARD JOSE PIÑANGO TOVAR, actuando en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía 82 Nacional de Defensa de la Mujer del Ministerio Publico, consignó escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual cursa inserto entre los folios 23 al 27 del cuaderno de incidencias; y es del siguiente tenor:
“…CAPITULO II
DE LA CONTESTACION DE LAS DENUNCIAS
UNICO: El recurrente alega, entre otras cosas lo siguiente: En primer lugar, refiere una supuesta falta de fundamentación del Tribunal A-quo obviando el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, se desprende del escrito de apelación que la recurrente arguye, que se dicto la medida judicial preventiva privativa de libertad, sin justificar la manera como adecuo los hechos denunciados al delito. Y finalmente en tercer lugar, se puede extraer que la recurrente hace referencia a que solo existía el dicho de la víctima, por lo que no había plurales y suficientes elementos de convicción.
(…)
Cabe resaltar, que el Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado un criterio consolidado y constante en afirmar que el vicio de la inmotivacion existe cuando la decisión carece en absoluto de fundamento; entendiendo que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos de la decisión por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo que es la finalidad esencial de la motivación.
(…)
Ahora bien como una tercera denuncia que se pudiera extraer del escrito de apelación, tenemos que la recurrente refiere que solo existía el dicho de la víctima, por lo que no habían plurales y suficientes elementos de convicción, en este sentido, se evidencia que no existe ningún tipo de fundamento en el argumento antes transcrito ya que el Ministerio Publico si contaba para ese momento con otros elementos serios y fundados para presumir que el imputado de marras era el autor del delito señalado, tal como el Testimonio de un testigo presencial de los hechos u el acta policial de aprehensión en flagrancia, efectuada por la Guardia Nacional Bolivariana.
Ahora bien, es manestes señalar, que el juzgado a-quo, advierte su proceder consonó a razones de hecho y derecho; así entonces, hallo que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la previdencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente causa penal, determino sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este. Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto al hoy imputado, aun cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida a la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo, a que sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya.
En este orden de ideas, ante tal situación era lógico la adopción de medidas cautelares que resultasen idóneas para impedir la continuidad del daño y preventivas de un daño mayor, cuyo fin último es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses (Art. 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris), que en el caso concreto, está referido a la existencia de serios elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación del sujeto sobre el cual ha recaído la sospecha por la cual es imputado de su comisión.
(…)
Por los razonamientos antes expuestos, solicitamos que el RECURSO DE APELACION, planteado por el recurrente SEA DECLARADO SIN LUGAR, en consecuencia, estima el Ministerio Público que debe mantenerse la medida privativa de libertad en contra del imputado de marras.
CAPITULO V
PETITORIO
Por las razones antes expuestas, esta Representación del Ministerio Público solicita que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Publica Octava (8º) Encargada de la Defensoría Publica Segunda (2º) con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano GIOVANNY ALEXIS HERNANDEZ URBINA, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el expediente signado bajo el asunto Nº AP01-S-2017-001010, nomenclatura del Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión fundada emanada por el referido Juzgado en fecha 11 de febrero de 2017, NO SEA ADMITIDO, y que en caso de ser admitido sea declarado SIN LUGAR; en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a este Corte de Apelaciones que ratifique la decisión decretada en fecha 11 de Febrero del presente años por el Tribunal A-quo…”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Cuestiona la parte apelante que la recurrida incurrió en inmotivación porque no fundamento “…la manera como adecuó los hechos denunciados por la presunta víctima en el tipo penal de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA (…) establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,…”; agregó el recurrente, que el a quo basó su decisión solo en el dicho de la víctima; sobre este aspecto señaló:
“…es oportuno resaltar que, existe jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señala que el único dicho de la víctima es un indicio, una presunción, que si bien es grave, no constituye una prueba tan valedera como considerarse como elemento de convicción que conlleve a la seguridad del juez para ordenar absolver.
Siendo una de ellas, la Sentencia de la sala de Casación Penal del 13 de diciembre de 2007, en la causa Nº 2007-0382…”.
En este sentido, considera esta Corte de Apelaciones que el punto único de apelación se centra en la presunta insuficiencia en la motivación en que habría incurrido el a quo al mantener la calificación del delito por VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 ejusdem, y basado en ello, ordenó seguir la investigación por el procedimiento establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y dictó medida privativa de libertad contra el imputado en el expediente judicial Nº AP01-S-2017-001010.
Constata esta Alzada, que corre inserto a los folios 9 al 17, la publicación del auto fundado de las decisiones de la audiencia de presentación impugnadas por el recurrente.
Así mismo se constata, que la recurrida para mantener la precalificación del delito en VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresó lo siguiente:
“…2. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNÁNDEZ URBINA, ha sido autor o participe del hecho punible precalificado como ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, (…), en tal sentido se observa:
1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 09-02-2017 (…)
2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-02-2017(…)
3. ACTA DE DILIGENCIA POLICIAL, de fecha 10-02-2017 (…)
Observa quien aquí decide que hay fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNÁNDEZ URBINA, (…), ha sido autor y partícipe en la ejecución del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, …”.
De lo anterior se colige, que el a quo no solo soportó su decisión de mantener la precalificación dada por el Ministerio Público en el Delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, en la pura denuncia o declaración de la víctima, sino también en otros elementos de la investigación traídos al proceso, incluyendo la propia declaración del imputado, que la llevaron al convencimiento de que por los momentos, esa era la precalificación adecuada para realizar la investigación, y tomando en consideración de que la víctima es posiblemente una víctima vulnerable por su edad.
Sobre este último aspecto, considera esta Alzada, que prudentemente la recurrida advirtió que mantenía la precalificación del delito presentado por el Ministerio Público, pero que ella no era inmutable y podía cambiar durante el proceso, pues del análisis de la vulnerabilidad de la víctima, que pudiera incidir en una cambio de calificación del delito, debe ser el resultado de una serie de pruebas técnicas, entre la que destaca el acta de nacimiento, y la prueba psicológica. (Vale señalar, que si eventualmente se produce un cambio de calificación durante la fase de investigación, este deberá ser imputado al investigado de acuerdo con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sentencia Vinculante Nº 537 de fecha 12 de julio de 2017, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, en la presente causas, logran inferirse los siguientes elementos de convicción:
1.- Acta Policial 014-17, del 09 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Parroquia 23 de Enero, donde se dejo constancia:
“…se recibió llamada telefónica por parte de un ciudadano perteneciente al consejo comunal el cual informo sobre un intento de violación que se había frustrado y la comunidad tenia atrapado al violador, en el estacionamiento del bloque 10 del sector Monte Piedad, Parroquia 23 de Enero, con dicha información procedimos a trasladamos (sic)… una vez en el lugar procedimos a verificar la situación siendo llamada nuestra atención por parte de una ciudadana quien dijo ser y llamarse DANIELA…quien manifestó haber sido la muchacha que habían intentado violar y son señalo al ciudadano que la había atacado, el cual se encontraba rodeado por un grupo de personar quienes nos hicieron entrega del ciudadano el cual presentaba lesiones en la cabeza…el ciudadano quedó plenamente identificado… de la siguiente manera HERNANDEZ URBINA GIOVANNI ALEXIS, Titular de la cédula de identidad Nº V-10.117.475, de 50 años de edad, de nacionalidad Venezolano…”.
2.- Acta de Denuncia de fecha 09 de febrero de 2017, interpuesta por la víctima, de la que se infiere:
“…yo me encontraba en el bulevar de plaza Venezuela momento en cual un sujeto de (sic) desconocido me tomo por el brazo y me dijo que lo acompañara yo intente que me soltara y me apretó mas fuerte, me dijo que me iba a llegar (sic) para un sitio donde iban a dar comida, yo le dije que no estaba interesada y me respondió que si no lo acompañaba me iba a matar, y me llevo en el metro hasta capitolio y por todo el camino me iba amenazando, después que llegamos a Capitolio me llevo en una buseta hasta la Parroquia 23 de Enero, después nos bajamos de la buseta y me llevo caminando hasta la parte de atrás de un edificio y de repente se bajo los pantalones y trato de meterme por un callejón pero yo empecé a forcejear con el y gritar pidiendo ayudad (sic), y unos segundos después apareció un señor que se acerco entonces yo aproveche y salí corriendo hacia las escaleras…”.
3-. Acta de Entrevista de fecha 09 de febrero de 2017, rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana, Parroquia 23 de Enero, por el ciudadano DAVID, donde deja constancia:
“…yo me encontraba en la parte de atrás de la cancha del bloque 10, momento en el cual hoy (sic) un grito y me acerque al bajante del bloque 10 observando un forcejeo entre un sujeto con actitud muy extraña y una muchcha, rápidamente pude observar que un sujeto de piel morena tenia los pantalones abajo, yo me acerque a verificar la situación y la muchacha salio corriendo hacia el estacionamiento, yo salí persiguiéndolo hasta que con ayudad (sic) de otras personas lo pudimos atrapar en el estacionamiento y llamamos al teléfono del patrullaje inteligente para informar la denuncia…”.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº TSJ/SCP N° 393, de fecha 25 de octubre de 2016, señaló lo siguiente:
“…Para decidir, la Sala observó:
“En primer lugar, el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, tipificado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece:
“…Artículo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:
1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años (…)”.
A juicio de la Sala, la vulnerabilidad referida en el supuesto contenido en el numeral 1, del citado artículo 44, tal como lo manifestó la Corte de Apelaciones, se refiere al grado de discernimiento o madurez que posee la víctima para decidir sobre su libertad sexual.
Ahora bien, ese grado de discernimiento, no es igual en todas las personas, ya que éste podrá variar dependiendo de su entorno social, su educación en el hogar, sus emociones, entre otros aspectos que pudieran influir en la toma de decisiones y el comportamiento de cada individuo.
Es por ello, que esa vulnerabilidad sólo puede ser determinada por un debido estudio psico-social, realizado a la víctima y a sus familiares directos, siendo esta la forma idónea de comprobar si tenía o no la suficiente capacidad para enfrentarse o resistirse a la acción del acusado.
…
Al respecto, conviene referir que el ser humano es un ser integral, por ende, las emociones y la cognición o el pensamiento, no deben desvincularse del comportamiento, como así lo pretende la Corte de Apelaciones, por el contrario, estos influyen directamente en el comportamiento de las personas.
Siendo ello así, debe advertirse que en el tipo penal que se analiza basta con que exista el acto sexual, y que la víctima no se encuentre en capacidad de consentirlo de forma libre, prevaliéndose el sujeto activo de ésa situación para manipular a la víctima, logrando la satisfacción de sus necesidades sexuales.
Debiendo comprobarse si la víctima tiene la capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, debe determinarse si su voluntad fue vulnerada, manipulada o influenciada para consentir dicho acto sexual.
…
Por ello, la Sala advierte que estamos en presencia del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, aunque la relación sea consentida si dicho consentimiento no es libre, sino vulnerado o impuesto. Ya que el quebrantamiento o manipulación de la voluntad para decidir sobre su libertad sexual, resulta un impedimento para un pleno desarrollo individual del ser humano.
Comentario de Acceso a la Justicia: En este caso, la Sala evalúa los elementos del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, tipificado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Correspondería a uno de los supuestos de la violencia sexual, y la Sala analiza qué es la vulnerabilidad de la víctima. Al respecto indica que depende de las condiciones especiales de la víctima y su madurez, así como el entorno en que se desenvuelve, que podrían afectar el libre consentimiento de la misma. Esto es, si la víctima no está en la capacidad mental de consentir libremente la actuación del acusado, debe entenderse que se ha producido el delito.
En el sentido que expresa la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su artículo 44, la sentencia casada no evaluó los informes técnicos realizados a la víctima que evidenciaron una condición de extrema vulnerabilidad psicosocial y minoridad ni las circunstancias de superioridad del agresor (26 años) lo cual evidenciaba una ventaja desproporcionada y abusiva respecto de aquella para tomar su decisión absolutoria. …”
De allí que el argumento de la parte apelante sobre la supuesta ausencia de elementos que soporten la adecuación de la precalificación de delito hecha por la recurrida, en la decisión del 11 de febrero de 2017, publicada el 20 de febrero de 2017, y por ende, el decreto de la medida privativa de libertad, se desestima en razón de que el Delito de Violencia Sexual previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, admite el grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad. …”.
En este orden de ideas, es menester que constituyen actos de violencia contra la Mujer, los establecidos para definir en forma auténtica el concepto de Violencia contra las Mujeres, en el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estableciendo a continuación:
“Artículo 14. La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista, que tenga o pueda tener como resultado la muerte, un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público, como en el privado.” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).
Con base al razonamiento anterior, disiente esta Alzada del argumento del apelante sobre que las acciones de su defendido no enmarcan en la precalificación del delito mantenida por la recurrida, por el contrario, se observa que la recurrida consideró todos los elementos presentados hasta ese momento durante la investigación, y ordenó al Ministerio Público, a recabar los elementos faltantes; pero que en todo caso, hasta este momento justifican dicha precalificación del delito, y la medida privativa de libertad dictada por el a quo.
En este aspecto, se constata que la recurrida tomó en consideración la gravedad del delito, la plausible vulnerabilidad de la víctima, la declaración del propio imputado, y las actuaciones policiales hechas hasta el momento de la detención, entre las que incluye, la declaración de un testigo, y el posible peligro de fuga, por la penalidad que implica el delito imputado, por lo que se considera, que el a quo ajustó este punto de la decisión, a los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, sobre la motivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 125 dictada el 27 de abril de 2005, ha señalado lo siguiente:
"... La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos, para ir estableciendo conclusiones de los mismos...".
Así como la Sentencia emanada de la misma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, Exp. 10-000148, dictada el 09 de Marzo de 2001, donde señala:
"...En este sentido, es importante señalar que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, discriminando (el sentenciador) el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos. Asimismo, es importante destacar, que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares... ". (Negrillas de esta Alzada).
En relación con la correcta motivación de las decisiones, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la república en sentencia N° 422, del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:
"...La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...". (Negrillas de esta Alzada)
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 069, del 12 de febrero del 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, quedó asentado lo siguiente:
“… En este sentido ha sido reitera el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por que se arribó a la solución del caso planteado…” (Negrillas y subrayados de esta Alzada)
Conforme a lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, del 12 de julio de 2007, Exp. Nº 07-0287, Sentencia Nº 1440, destacó lo siguiente:
“Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión.
En la decisión impugnada por vía de amparo, el juzgador estimó que “la falta de motivación de estas medidas constituyen una de las prácticas judiciales mas lesivas del derecho a la defensa, toda vez que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad absoluta de tal auto, ya que es imposible que esta Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración la Juez a quo para decretarlas”.(Negrillas y subrayados de la Sala).
Siendo así, que la motivación de las decisiones a tenor de lo consagrado en el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal, implica señalar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario establecer el contenido según el caso, de los elementos de convicción o pruebas existente en autos, lo que conlleva imperiosamente a distinguir la particularidad de la motivación; circunstancia no cumplida en el presente asunto, en razón de que no fue dictado el respectivo auto fundado.
Al respecto, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 157, consagra lo siguiente:
“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas y subrayados de esta Alzada)
En atención al anterior precepto legal, las distintas jurisprudencias emanadas del más alto Tribunal de la República, han sido contestes con los principios doctrinarios en afirmar que la motivación es la esencia, el soporte jurídico que debe prevalecer en toda decisión. Conforme a ello, debe explicarse el motivo de todo fallo con sus respectivos fundamentos jurídicos, a los fines de que los sujetos procesales queden convencidos o no de la providencia dictada y así evitar la violación de la tutela judicial efectiva por vicios de orden público, como lo es la inmotivación de la decisión.
Observa esta Alzada, que la recurrida actuó adecuadamente cuando mantuvo la precalificación del delito en VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, lo único es su error en la cita de la fuente jurídica en cuanto a la figura de la tentativa del delito, pues lo correcto es fundamentarla en el artículo 80 del Código Penal; en tal sentido, se adecua la precalificación a: Delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en esta jurisdicción especial, por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASÍ SE DECIDE.
En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones, que la recurrida si motivó, y fundamentó la decisión del 11 de febrero de 2017, publicada en fecha 20 de febrero de 2017, pues indicó que mantenía la precalificación dada por el Ministerio Público, en una serie de elementos presentados para la audiencia de presentación, es decir, en una pluralidad probatoria, y no solo en dicho de la víctima, como erradamente lo sostuvo el apelante, por lo que forzosamente debe desestimarse la apelación; Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
1.- DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por la abogada YULISNEIDA RAMIREZ, actuando en la condición de defensora publica del ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.117.475, según se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 11 de febrero de 2017, durante el acto de la audiencia preliminar, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
2.- CONFIRMA, el pronunciamiento del 11 de febrero de 2017, publicado en el auto fundado del 20 de febrero de 2017, en el expediente judicial Nº AP01-S-2017-001010, dictado por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
3.- ADECUA, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en esta jurisdicción especial, por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la precalificación al delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal, contra el ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.117.475, en el expediente judicial Nº AP01-S-2017-001010, que cursa en el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas.
4.- Se MANTIENE VIGENTE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el ciudadano GIOVANNI ALEXIS HERNANDEZ URBINA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.117.475, en el expediente judicial Nº AP01-S-2017-001010, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada por secretaria.
LOS JUECES y LA JUEZA INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE y PONENTE)
MARIA ELISA BENCOMO PIRELA CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
LA SECRETARIA,
Abogada. ZULEIMA ALARCON
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
Abogada. ZULEIMA ALARCON
FACL/MEBP/CMQ/za/dbd*
Exp Nº : CA-3367-16
ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-2017-000772
ASUNTO: AP01-R-2017-000042
