REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 07 de julio de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2017-004924
ASUNTO : AP01-S-2017-004924
Decisión Nro.
CAUSA: AP01-S-2017-004924
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: NEIL TIRSO BARRETO, titular de la cedula de Identidad Nº V- 11.616.563
VÍCTIMA: BN.S.D. (Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
DEFENSA PUBLICA Nro. 15: Mary Carmen Torres
FISCAL 90° DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Corresponde a esta Alzada conocer y resolver el recurso de Apelación de auto con efecto Suspensivo interpuesto de forma oral por el ciudadano Ronni Osorio, actuando con el carácter de Fiscal Nonagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia oral celebrada conforme a lo pautado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 22 de junio de 2017 por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual admitió la precalificación provisoria realizada por el Ministerio Público al ciudadano Neil Tirso Seleno Barreto por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y procedió a declarar sin lugar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y procedió a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada quince (15) días por la Oficina de Presentaciones del alguacilazgo del Palacio de Justicia.
Mediante auto de fecha 04 de julio de 2017, se dio cuenta en esta Sala de la Corte de Apelaciones, del recurso mencionado, correspondiendo la designación como ponente a la Dra. CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:
Esta Corte de Apelaciones, en atención a la brevedad que caracteriza la presente acción recursiva, a los fines de conocer el Recurso de Apelación ejercido de forma oral por la ciudadana Fiscala Nonagésima (90º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Area Metropolitana de Caracas en fecha 22 de junio de 2017, con motivo de la audiencia de presentación de aprehendido, y cuyo auto fundado se emitió en fecha 26 de junio de 2017; por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, en este sentido, se pasa a resolver el recurso en los siguientes términos:
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, se observa:
PRIMERO: El presente recurso de Apelación fue ejercido por el ciudadano Abogado Ronni Osorio, actuando con el carácter de Fiscal Nonagèsimo (90º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, tal como se evidencia en autos.
SEGUNDO: Se declara interpuesto el Recurso en tiempo hábil, en vista que la apelación oral fue interpuesta en el mismo acto de la Audiencia a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 22-06-2017.
TERCERO: Se verifica que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión, no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, por cuanto se trata de una determinación que comportó la admisión de la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes así como la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, habiendo ejercido este el recurso de apelación en audiencia, con efecto suspensivo, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia
Verificados como han sido los supuestos exigidos en los literales a, b y c del citado artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cumplidos como han sido los trámites y verificados requisitos de Ley, se DECLARA ADMITIDO el recurso de apelación interpuesto. Y SE DECIDE.
En este mismo orden, se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 22 de junio de 2017, fue interpuesto recurso de apelación con efecto suspensivo por el abogado Ronni Osorio, actuando con el carácter de Fiscal Nonagèsimo (90º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Area Metropolitana de Caracas en la misma fecha con motivo de la audiencia a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuyo auto fundado se emitió en fecha 22 de junio de 2017; por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, fundamentando el recurrente lo siguiente:
“…Solicito que se tramite el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal, siendo que nos encontramos en delito donde la pena excede los diez años, existen fundados elementos de convicción para poder acreditar en esta oportunidad dicho delito… ” (cursiva de la Sala)
DE LA CONTESTACIÓN
En este orden, la abogada Mary Carmen Torres Defensora Pùblica 15º Penal, en representación del ciudadano Neil Tirso Seleno Barreto, al momento de serle cedido el derecho de palabra manifestó:
“…la defensa está de acuerdo y conteste con la decisión del tribunal, ya que el tribunal lo que está garantizando las medidas de seguridad del proceso.….” (cursiva de la Sala)
II
DE LA DECISION IMPUGNADA
De los folios 94 al 100 del cuaderno de apelación, aparece inserto texto íntegro de la decisión recurrida, publicado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de junio de 2017, en la cual, decretó lo siguiente:
“…Prevé nuestra norma adjetiva penal el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece que:
“…El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los supuestos de flagrancia previstos en el artículo anterior, con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 79, para el supuesto en que haya sido decretada medida privativa de libertad en contra del presunto agresor…”
Oída la solicitud del titular de la acción, este juzgador considera que faltan múltiples diligencias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido se ACUERDA la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, y en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Nacional (90º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal Nacional
En consecuencia considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD BAJO EL REGIMEN DE PRESENTACION CADA 15 DÍAS DE ACUERDO AL ARTÍCULO 242 EN SU NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y EN LO ESTABLECIDO EN EL ARTTÍCULO 49 EN SU NUMERAL DOS (2) DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA QUE NARRA LO SIGUIENTE: Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. a favor del ciudadano NEIL TIRSO SELENO BARRETO, Titular de la cédula de Identidad V.-11.617.563, en vista que el ciudadano Fiscal (90º) del Ministerio Público consideró que no era necesario realizar una Prueba Anticipada por las razones siguientes de que había trascurrido mucho tiempo desde el día de los hechos hasta la presente fecha; y en vista de que ambas partes consideraron lo mismo, y en consecuencia de que una vez que se le cedió el derecho de palabra al imputado de acuerdo al artículo 49 en su numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó que él nunca ha vivido en la Ciudad de Caracas, que no conoce a la víctima que lo denunció y que no era su hija, y además que él pertenece a la Milicia Bolivariana de Venezuela en el Estado Zulia. Este Tribunal quien aquí decide, insta a la representación Fiscal del Ministerio Público, que investigue, que indague, que averigüe si es verdad que el mencionado imputado vivía en la habitación de la nombrada pensión y con exactitud si ha vivido en la Ciudad Caracas; y que se aclare si a la fecha de los acontecimientos él se encontraba en el Estado Zulia específicamente en su residencia en Maracaibo la cual manifiesta que vive desde el año 1994.
Por otra parte, a los efectos de salvaguardar la integridad física y derechos de la VICTIMA, en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, las cuales son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias, las cuales son:
“…1. Referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención.
2. Tramitar el ingreso de las mujeres víctimas de violencia, así como de sus hijos e hijas que requieran protección a las casas de abrigo de que trata el artículo 32 de esta Ley. En los casos en que la permanencia en su domicilio o residencia, implique amenaza inminente o violación de derechos previstos en esta Ley. La estadía en las casas de abrigo tendrá carácter temporal.
3. Ordenar la salida del presunto agresor de la residencia común, independientemente de su titularidad, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral: física, psíquica, patrimonial o la libertad sexual de la mujer, impidiéndole que retire los enseres de uso de la familia, autorizándolo a llevar sólo sus efectos personales, instrumentos y herramientas de trabajo. En caso de que el denunciado se negase a cumplir con la medida, el órgano receptor solicitará al Tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza pública.
4. Reintegrar al domicilio a las mujeres víctimas de violencia, disponiendo la salida simultánea del presunto agresor, cuando se trate de una vivienda común, procediendo conforme a lo establecido en el numeral anterior.
5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.
6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.
7. Solicitar al órgano jurisdiccional competente la medida de arresto transitorio.
8. Ordenar el apostamiento policial en el sitio de residencia de la mujer agredida por el tiempo que se considere conveniente.
9. Retener las armas blancas o de fuego y el permiso de porte, independientemente de la profesión u oficio del presunto agresor, procediendo a la remisión inmediata al órgano competente para la práctica de las experticias que correspondan.
10. Solicitar al órgano con competencia en la materia de otorgamiento de porte de armas, la suspensión del permiso de porte cuando exista una amenaza para la integridad de la víctima.
11. Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a la mujer víctima de violencia el sustento necesario para garantizar su subsistencia, en caso de que ésta no disponga de medios económicos para ello y exista una relación de dependencia con el presunto agresor. Esta obligación no debe confundirse con la obligación alimentaria que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, y cuyo conocimiento compete al Tribunal de Protección.
12. Solicitar ante el juez o la jueza competente la suspensión del régimen de visitas al presunto agresor a la residencia donde la mujer víctima esté albergada junto con sus hijos o hijas.
13. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia…”
Es por ello, que este Juzgador al tener como norte lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el objeto de proteger los derechos taxativamente señalados en el artículo 3 ibídem, procedió a imponer las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, a favor de la ciudadana N.S.D, a saber:
5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.
6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.
13. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de que el Ministerio Público continúe con la investigación seguida contra el ciudadano: NEIL TIRSO SELENO BARRETO por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se estima acreditado la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION previsto y sancionado en los articulo 259 numeral 1, 58 numeral 1 y 68 numeral 3 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, , en perjuicio de la ciudadana N.S.D TERCERO: Este Juzgado en esta oportunidad visto que no se encuentran lleno los extremos del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Decreta una medida menos gravaso, en este caso una medida cautelar sustitutiva de libertad de la establecida en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal referente las presentaciones periódicas cada 15 días…” (cursiva de la Sala)
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por el Abogado Ronnie Ososrio, actuando con el carácter de Fiscal Nonagèsimo (90º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quien recurre contra la decisión dictada por el Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de junio de 2017 con motivo de la audiencia a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuyo auto fundado se emitió en fecha 26-06-2017; decisión a través de la cual se admitió la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, y se concedió una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por el Representación Fiscal, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones del recurrente, observa que la presente impugnación fue ejercida a través de la institución procesal del efecto suspensivo y a los fines de confirmar lo aducido por el quejoso hace las siguientes consideraciones:
Para esta Alzada es necesario mencionar lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, que señala:
“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.” (Resaltado y cursiva de la Sala)
De igual forma procede esta Sala a citar el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, de fecha 25 de marzo de 2003, número de sentencia 592, que en cuanto a la naturaleza del efecto suspensivo estableció:
“… Por lo tanto, cuando el juzgador, acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras, se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho….” (Resaltado y Subrayado de la Sala)
Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acoge dicho criterio mediante sentencia de fecha 13 de Julio de 2010, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, expediente Nº 210-096, como a continuación se extrae:
“…Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada... “
Criterio éste que va en consonancia con la Sentencia Nº 592 del 25 de marzo de 2003 de la misma Sala en la cual se estableció:
“…es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público…”
Ahora bien, de la revisión que se efectuó a las actuaciones que conforman el presente recurso, se pudo evidenciar que en fecha 22 de junio de 2017, se llevó a cabo la Audiencia oral a que se contrae el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal en la causa Nº AP01-S-2017-004924, seguida al ciudadano NEIL TIRSO SELENO BARRETO por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes; en la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Area Metropolitana de Caracas concedió Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por el recurrente, a favor del mencionado ciudadano, motivo por el cual, el Fiscal Nonagèsimo (90º) del Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo en cuanto a la materialización de la libertad del imputado hasta tanto la Corte de Apelaciones emita un pronunciamiento, fundamentando su pedimento en los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden, el Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas a petición del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal acordó suspender la libertad del ciudadano NEIL TIRSO SELENO BARRETO y tramitar la apelación con efecto suspensivo invocado por el ciudadano Fiscal.
En tal sentido, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, está impugnando la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2017 y publicado su texto íntegro en fecha 26-06-2017 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y jurisprudencia de fecha 02-05-2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Sentencia 331, la cual establece criterio doctrinal con respecto a la aplicación del efecto suspensivo en los procedimientos ventilados ante la Jurisdicción de Violencia Contra la Mujer, que textualmente señala lo siguiente:
“…Así entonces, la libertad acordada …, por el Tribunal… de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba sometida de pleno derecho al efecto suspensivo, en virtud de la naturaleza de uno de los delitos imputados y de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público (art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal); por lo que, al acordarse de manera inmediata la libertad condicional del procesado, anticipadamente antes de oír la apelación con efecto suspensivo, el Tribunal …de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas afectó el debido proceso; por lo cual el amparo es la vía idónea para la restitución del derecho vulnerado; de modo que no le era oponible la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
(…omissis…)
Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”
Del texto anteriormente trascrito, se desprende la intención del legislador y la Sala de facilitar la existencia de una figura procesal que permita dejar sin efecto temporalmente la decisión que se dicta hasta tanto se ejerza el recurso de apelación contra la misma y el tribunal de alzada decida al respecto.
En este sentido, todo lo relativo al ejercicio de los recursos y la garantía de la doble instancia están señalados en el Libro Cuarto Titulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están sustentados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la refundación del estado venezolano, con una visión garantista y que en el marco de los recursos procura, a través de estos mecanismos procesales, el control de los fallos judiciales, en garantía de dicho principio.
Ahora bien, el Ministerio Público, una vez concluida la audiencia oral celebrada de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ante la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Area Metropolitana de Caracas, interpuso el mismo día y en el mismo acto, el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo de acuerdo a los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez interpuesta la incidencia el A-quo, ordenó el trámite de la misma ante este Órgano Superior a fin de dictar el respectivo pronunciamiento.
En orden a lo expuesto, la Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de Junio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha establecido que:
“...cuando el Juzgador acuerda la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídico que a través de ella se protege…”
Como puede apreciarse, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado al analizar el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público para casos de delitos presuntamente cometidos en flagrancia (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal) a cuya audiencia se equipara la celebrada con ocasión a una orden de aprehensión dictada con fundamento en el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal como lo es el presente caso, toda vez que constituye la misma la primera oportunidad en que un justiciable contra quien se ha librado una orden de aprehensión es oído por un órgano jurisdiccional, siendo su juez natural, el A quo, y dicha norma no constituye violación constitucional, ya que se trata de medidas de carácter provisional, limitadas en el tiempo que se extinguen al dictarse la decisión en la Alzada.
Ahora bien, la suspensión del efecto de la libertad decretada mediante la concesión de una Medida Cautelar, es una suspensión de carácter provisional que se encuentra también limitada en el tiempo (trámite del recurso de apelación) ya que se extingue al dictarse la decisión en la Alzada, y por ello, no constituye la aplicación por parte del juez accionado de dicha norma procesal, violación a la libertad prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al encontrarse dentro de las excepciones que prevé dicho dispositivo constitucional, para casos cuyos delitos se encuentren dentro de la gama señalada en los artículos 374 de la norma adjetiva penal.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que la violencia, conforme a Blach (1991, p 456). Año Bicentenario De Josefa Camejo documento presentado por la Delegación Del Estado Falcón. II congreso venezolano de la mujer. Comisión Femenina Asesora De La Presidencia De La República despacho de la ministra de estado para la promoción de la mujer. Caracas del 5 al 9 de marzo de 1991 (pp.449-466), citado por Reina Alejandra Baiz Villafranca (2008), en su obra Violencia Intrafamiliar En El Ordenamiento Jurídico Venezolano, la define como: “El acto de la voluntad humana que se manifiesta individual o colectivamente como respuesta a una situación creada, con el propósito de modificarla, mediatizarla o eliminarla buscando el predominio de una nueva posición”.
Por otro lado, La Convención De Belem Do Para, En Su Artículo 1, Señala Que: “Debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”; en este mismo sentido, el artículo 14 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
Así pues, que la VIOLENCIA SEXUAL que marca la pauta al tipo de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, conforme a nuestra novísima ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de ABUSO SEXUAL, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba prevista en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Niña Y Adolescentes, conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine dicho delito:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer adolescente a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, refleje el empleo de la violencia o amenaza obligando a la mujer adolescente a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Ahora bien, en corolario a lo anterior, se puede señalar que el ABUSO SEXUAL, consiste en que el sujeto activo obligue a la mujer sea niña o adolescente a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, no siendo necesario en el caso de niñas la existencia o medie para ello la amenaza o violencia toda vez que la niña vìctima no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual, por tanto no es necesario que medie alguno de estos verbos rectores, pues la vìctima carece de verdaderas raíces al no tener la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o asumir el necesario autocontrol de ellos.
Así las cosas, es necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón al apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado NEIL TIRSO SELENO BARRETO, y al respecto, el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
En este sentido, con respecto al primer requisito, referente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, es de hacer notar que la presente investigación lleva por norte la precalificación jurídica dada a los hechos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes; delito que acarrea pena de prisión superior a los diez años, y si bien la fecha de comisión presuntamente fue en data 31-12-2006, para la fecha actual solo ha transcurrido un lapso de DIEZ (10) AÑOS y SIETE (07) meses, por lo que a la luz de lo contemplado en el numeral 1 del artículo 108 del Código Penal, la acción penal para perseguir este delito no se encuentra prescrita.
En segundo término, referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado está incurso en la comisión del delito precalificados y para ello de la revisión dispensada a las presentes actuaciones se verifican las siguientes diligencias de investigación:
1. Al folio cinco (05) consta la denuncia interpuesta por la ciudadana YAJAIRA COROMOTO DURAN, ante la Fiscalìa Sexagèsima Octava (68º) del Ministerio Pùblico del Area Metropolitana de Caracas.
2. Al folio seis (06 consta acta de entrevista tomada a la niña N.C.S.D., de 09 años de edad para el momento de los hechos Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes ante el despacho de la Fiscalìa Nonagèsima del Ministerio Pùblico del Area Metropolitana de Caracas en fecha 15-01-2007.
3. Al folio siete (7) consta examen médico forense realizado a la niña N.S.D., en la medicatura del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Area Metropolitana de Caracas.
4. Al folio treinta y uno (31) consta copia simple del acta de la partida de nacimiento Nro. 195, emanada de la Prefectura del Municipio Libertador Jefatura Civil Parroquia San Josè.
Diligencias que a criterio de esta Alzada da la certeza no solo de la existencia del hecho punible, sino también de la participación del imputado.
Asimismo, la norma exige una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidentemente este requisito reviste mayor importancia en razón que al valorarse las circunstancias que rodean el caso, se puede evidenciar que dada la relación de afectividad que unía a la niña victima con su victimario, mal podría obviarse que el mismo pudiera tener influencia en la niña (para el día de hoy joven adulta) victima máxime cuando se trata de su padre biológico, y además al verificarse que la infante para el momento de los hechos solo contaba con 9 años de edad, pudiendo inclusive acercarse a sus familiares, a fin de interferir en la finalidad del proceso.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 parágrafo primero del Còdigo Orgànico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En opinión de este Tribunal de Alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos el daño causado según lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al tratarse de la indemnidad de una infante de 9 años de edad para el momento de los hechos, delito este que a criterio de esta Alzada fue el imputado en la audiencia de oral y para este momento procesal se subsume o adecúa la conducta del ciudadano NEIL TIRSO SELENO BARRETO, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
Como consecuencia del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscala Nonagésima (90º) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, esta Corte de Apelaciones debe declarar con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Area Metropolitana de Caracas, por lo que con meridiana claridad al suspenderse los efectos del dispositivo de la decisión dictada el día 22 de junio de 2017, durante la celebración la audiencia para oir al imputado en la cual el Juez dictó decisión mediante la cual admitió la precalificación provisoria realizada por el Ministerio Público al ciudadano Neil Tirso Seleno Barreto por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y procedió a declarar sin lugar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y procedió a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada quince (15) días por la Oficina de Presentaciones del alguacilazgo del Palacio de Justicia; debe ser declarada CON LUGAR al verificarse en el caso de autos, a criterio de esta Alzada que de las actas de investigación para este momento procesal, la conducta del supra señalado imputado se adecúa a normas previstas en el ordenamiento sustantivo venezolano; revocando la libertad otorgada en fecha 22.06.2017, decretándose la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al mismo al estar llenos a criterio de esta Sala los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numeral 3 y 238 numeral 2 eiusdem, es decir, en primer lugar un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho investigado, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que se trata de una infante de 9 años de edad, quien se encontraba al momento de los hechos bajo la autoridad del ciudadano NEIL TIRSO SELENO BARRETO, quien es el padre biológico de la vìctima, y este aprovechó esos acercamientos para ejecutar actos impúdicos y libidinosos en la ¡humanidad de la niña a fin de satisfacer sus instintos carnales, lo cual fue conocido posteriormente por su progenitora, quien procedió inmediatamente a interponer la denuncia. Y así se decide.
En este orden, verifica esta alzada que el ciudadano NEIL TIRSO SELENO BARRETO, en la audiencia celebrada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, al momento de rendir su declaración, desconoció ser el padre de la niña N.S.D., informando y suministrando datos de los hijos que al parecer fueron procreados por el justiciable con la ciudadana Gloria Estefanía, informando además que vivía en la ciudad de Maracaibo, y que no conocía a la ciudadana Yajaira Coromoto Duran y menos que tuviera hijos con esta, solicitando un reconocimiento en rueda de imputados; así las cosas, esta Alzada insta al Representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 111, 127.5 y 287 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se decide.
DISPOSITIVA
En mérito a las anteriores consideraciones esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por el Abogado RONNIE OSORIO, actuando con el carácter de Fiscal Nonagésimo (90º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia oral a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en fecha 22 de junio de 2017 por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual admitió la precalificación provisoria realizada por el Ministerio Público al ciudadano Neil Tirso Seleno Barreto por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y procedió a declarar sin lugar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y procedió a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada quince (15) días por la Oficina de Presentaciones del alguacilazgo del Palacio de Justicia;
SEGUNDO: Se decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano NEIL TIRSO BARRETO, Titular de la cedula de Identidad V.-11.617.563 de nacionalidad Venezolano, natural de: TRUJILLO, fecha de nacimiento: 17-11-1974 de 42 años de edad, de estado civil: casado, Oficio Ocupación: MILICIANO hijo de: LUCIA BARRETO (V) y RAFAEL SELENO ( V) , residenciado en la siguiente dirección: MUNICIPIO CRISTO ARANZA, ESTADO ZULIA ATICO PARTE ARRIBA CALLE 17 CASA Nº 1108 TELÉFONOS: 0414.691.18.93, al estar llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numeral 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al primero por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá el Tribunal a quo, librar las correspondientes boletas de encarcelación.
Regístrese, diarícese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada, sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en la fecha ut supra.
EL JUEZ PRESIDENTE.
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA ROMMEL PUGA G.
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,
ZULEIMA ALARCON
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,
ZULEIMA ALARCON
