REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIALCON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 08 de noviembre de 2017
207° y 158°
Ponenta: Otilia D. Caufman
Asunto Nº CA-3394-17VCM
Decisión N° 382-17
Mediante Decisión Nº 251-17 de fecha 09 de agosto de 2017, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Roger Abreu, Defensor Público Primero de Violencia, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Vargas, contra la decisión dictada el 26 de junio de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del mismo Circuito Judicial, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, ciudadano Oswaldo Manuel Oropeza Mayora, titular de la cedula de identidad N° V-22.280.261, por la presunta comisión del delito de Femicidio agravado frustrado, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. Al efecto, la instancia revisora se pronuncia en los términos siguientes:
Del recurso de apelación
La defensa apelante expone en su escrito recursivo:
“Ciertamente, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de esta Circuito Judicial Penal, a mi defendido lo pusieron a la orden del Tribunal segundo (sic) en Funciones de Control, por la representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, por la presunta comisión de uno de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, no obstante, en la audiencia para oír al imputado, mi representado se acogió al Precepto Constitucional no queriendo declarar en virtud de la exposición realizada por la victima donde entre otras cosas manifestó que ciertamente sostuvo una discusión con su defendido y que el mismo la cortó con un cuchillo y luego se fue corriendo a la jefatura a entregarse, dejándola tranquila, en los argumentos esgrimidos por la defensa hago mención al examen medico forense donde establece que la herida acusada es cortante y no punzo penetrante, es decir en ningún momento la intención de su defendido fue causar daños mayores a la victima y la misma característica de la heria (sic) lo (sic) así lo indica por lo que a entender de esta defensa el ministerio público (sic) realiza una errónea calificación jurídica en la presente causa y mas aun este tribunal lo acuerda.
FUNDAMENTO JURIDICO Y DE LA CALFICACION JURIDICA
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducida, en set mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, puesto que la victima en ningún momento tuvo en riesgo inminente, la intención de mi defendido jamás fue causarle la muerta a la misma, el mismo al observar la lesión se entrega ante las autoridades ya que el mismo indico (sic) que la lesión además del hecho que el examen medico legal indica herida cortantes y en la espalda jamás existió en riesgo la vida de la victima.
Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momento de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es por la (sic) cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerado por el Tribunal A-Quo para decretar la Medida Privativa de Libertad, en contra del ciudadano OSWALDO MANUEL OROPEZA MAYORA, por cuanto las mismas resultan desproporcionadas en relación al hecho que se investiga y los escasos elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punible que se le imputan.
PETITORIO
(…) y en la definitiva lo declaren con lugar y como consecuencia de ello anulen la decisión dictada por el Tribunal A-Quo y en consecuencia revoquen la Medida Privativa de Libertad que fue impuesta a mi defendido, ciudadano OSWALDO MANUEL OROPEZA MAYORA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control de este Circuito Judicial en fecha 26 de junio de 2017 en su contra, en ese sentido, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los (sic)numeral 2 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal (…)
De la contestación al recurso.
Alega en contrario la representación fiscal que:
“(…)
Es fundamental señalar a ustedes ciudadanos magistrados que esta Representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado contó con el acta de denuncia suscrita en fecha 25 de Junio de 2017, rendida por ante la Policía del estado Vargas por la ciudadana DANIELA SALAZAR, donde se deja constancia de lo siguiente (…) como a las 300 pm me encontraba en casa de la tía de OSWALDO en la parroquia carayaca calle bolívar fui a llevarle el niño (su hijo) y cuando me quise venir para mi casa, no me dejó salir de la casa, obligándome a tener relaciones sexuales pero como yo no quise, me halo el cabello y me apuñale (sic) cuatro veces con un cuchillo en la parte posterior del cuello, yo tenía mi hijo de dos meses de nacido encima pero a él no le importó, posteriormente me trasladé para le (sic) hospital de carayaca y cuando me estaban atendiendo llegaron los policías explicándome que Oswaldo se había entregado (…)”
asimismo (sic) se contó con acta de entrevista de testigo presencial, identificada como NELMARYS GONZÁLEZ quien indicó “(…) como a las 3:30 horas del día domingo 25/6/2017 nosotras llegamos a la casa de la tía de OSWALDO, él y DANIELA SLAZAR(sic) empezaron hablar después ella me dice para irnos y él no la dejaba salir, él quería arreglar las cosas que ella lo perdonara y fue cuando yo salí y me quede afuera de la casa en las escaleras, seguidamente escuché gritos y volví a bajar a la (sic) casa, él fue a buscar el cuchillo le dije a mi prima DANIELA que saliera corriendo con el niño, la tía se metió pero no pudo controlarlo, tumbo (sic) a DANIELA la golpeo (sic) con el niño de dos meses encima y le dio varias puñaladas (…)
De igual forma contamos con el resultado del (sic) EXPERTICIA MEDICO LEGAL, bajo el Nro.356-2252-648, de fecha 26 de Junio de 2017, suscrita por el Dr. JESÚS HERNÁNDEZ, Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Clínica Forense, practicada a la ciudadana ciudadana (sic) DANIELA ALEXANDRA SALAZAR CASTILLO, mediante la cual se deja constancia: “Heridas de aspecto cortantes en N° 4 suturadas en región posterior a cuello. Contusión edematosa con equimosis bipalpebral en ojo derecho, contusiones equimoticas múltiples irregulares ubicadas en cara lateral de la pierna izquierda y cara anterior de cadera izquierda (…)”
No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala Constitucional, profirió en fecha 15 de Febrero de 2007, decisión en materia de violencia de género, vinculante por demás, la cual expresa lo siguiente:
“…para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de este delito. Respecto al primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones como es caso en comento ya que nos referimos al Femicidio Agravado Frustrado como le fue imputado al ciudadano OSWALDO MANUEL OROPEZA MAYORA, en fecha 25 de Junio de2017, entendiéndose el delito frustrado del delito de Femicidio, según el código penal (sic) en el articulo 80; “Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes a su voluntad”, siendo pues que el imputado de autos en momentos en que se encontraba de (sic) la residencia donde reside con su tía sostiene una acalorada discusión con su expareja DANIELA (victima) ya que la misma se negaba a una reconciliación y le pedía que la dejara salir del inmueble este sin importar la presencia de su menor hijo la agredió primeramente halando el cabello y posterior con un arma blanca (cuchillo) le profirió varias heridas a nivel del cuello; hay que recalcar ciudadano (sic) Jueces de alzada, (sic) que se dejó constancia en la experticia médico legal realizada a la ciudadana DANIELA SALAZAR la misma presenta herida cortante a nivel del cuello y contusiones a nivel de todo el cuerpo, es decir, como se puede evidenciar que la acción dirigida directamente por el imputado hacia la victima fue para causarle la muerte, si bien es cierto el examen arroja carácter leve no es menos cierto que las máximas experiencias nos indica que un sujeto que dirige su acción a una zona vital como lo es el cuello y región occipital no busca solo lesionar sino un resultado fatal, siendo que en esta etapa tan incipiente de la investigación, hay suficiente (sic) elementos de convicción que nos hace presumir que el ciudadano OSWALDO MANUEL OROPEZA MAYORA, Tenía (sic) la intención de matar o “ANIMUS NECANDI”, el cual puede definirse como un elemento estructural del delito de homicidio. Dicha (sic) “intencionalidad o animus necandi” se deriva no solo de la zona anatómica comprometida por la lesión y a la que fue dirigida la acción del imputado, que como se evidenció a través del testimonio de la victima y prima, también del reconocimiento médico legal.
(…)
A todas luces el Tribunal a quo, actúo en aras de garantizar tanto la Finalidad del Proceso, que no es otra sino la obtención de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en aplicación del derecho, al decretar las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentra lleno los extremos del artículo 236 en sus numerales, ordinales (sic) 1°,2° y 3°, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el Femicidio en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre (sic) el Derecho de Las (sic) Mujeres a Una (sic)Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, de allí a los fines de determinar la proporción de una medida de coerción personal como lo es la privativa hay que tener en cuenta la magnitud del delito y los elementos existentes para considerar que el ciudadano OSWALDO MANUEL OROPEZA MAYORA, titular de la cedula de identidad N° V-22280261, es el autor del delito arriba mencionado, ya que rielan en el expediente adminiculados elementos al dicho de la victima, lo cual evidencia plenamente el hecho punible realizado por el imputado de autos así como la Experticia realizadas (sic) a la ciudadana DANIELA SALAZAR….”
De la decisión adversada
En fecha 26 de junio de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, se pronunció en los términos siguientes:
“...PRIMERO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el articulo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Este tribunal acuerda preventivamente la precalificación jurídica del Ministerio Público en cuanto al delito FEMICIO (sic) AGRAVADO EN GRADO DE FRSUTARCIÓN (sic), previsto y sancionado en el articulo 58 numeral 1º en concordancia con el articulo 68 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Se acuerda las Medidas de Protección y Seguridad, impuestas en favor de las victimas contenida en los numerales 1º, 5º, 6º y 13º del articulo 90 de la Ley especia[l], las cuales señala Referir a las Mujeres agredidas que así lo requieran a los centros especializados para que reciban la respectiva atención y orientación, imponer al presunto agresor la prohibición de acercamiento a[l] lugar de trabajo; de estudio y residencia de la mujer agredida, Prohibir por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia y cualquier otra medida que se considere necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres victimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. CUARTO: Se ORDENA LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público. QUINTO: Se designa como sitio de resguardo en la POLICIA DEL ESTADO VARGAS y su centro de reclusión será YARE III Mientras finalizan las múltiples diligencias por practicar en la fase de investigación. SEXTO: Quedan las partes notificadas las en esta misma audiencia y del resultado de la misma y de la resolución judicial dictada de manera fundada en su presencia al término de la misma, de conformidad con lo establecido en el articulo 159 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia...”
Consideraciones para decidir
Esta Sala, analizado el recurso de apelación, su contestación y la decisión apelada, observa que como primer punto recurrido la defensa del imputado, ciudadano Oswaldo Manuel Oropeza Mayora, alega la violación de derechos y garantías fundamentales, toda vez que el mismo acudió de manera voluntaria a la División de Violencia Contra la Mujer; sin embargo, los funcionarios procedieron a practicar su detención sin que mediara orden de aprehensión emanada de un Juzgado, ni configurarse la flagrancia, violentándose de esta manera lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprehensión convalidada por el órgano jurisdiccional, basándose en la Sentencia Nº 526 del 14 de abril de 2000 dictada por la Sala Constitucional; aseverando además el impugnante que la decisión cuestionada inobservó los extremos requeridos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, descritos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Efectivamente, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:
“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”
Al respecto, la Sala Constitucional en Sentencia N° 130 del 1 de febrero de 2006 (caso: Gertrud Frías Penso y otro), destacó que: “No puede olvidarse que la libertad personal es un derecho inalienable de todos los venezolanos y extranjeros que residen en el territorio de la República. De ella sólo puede privarse o únicamente puede ser restringida con razón suficiente: la comisión de un hecho que la ley nacional (la sociedad, a través de sus representantes parlamentarios o excepcionalmente el Presidente de la República) ha calificado como delictual…”, precisando igualmente con relación a las reglas para tutelar la libertad personal se precisó que “… se observa claramente la existencia de otros derechos: defensa y debido proceso. Recuérdese que la defensa es el instrumento básico del proceso y ambos son esenciales en la garantía del derecho a la libertad. Son derechos íntimamente unidos, lo que se ve con facilidad en el presente recurso, en el cual los actores continuamente los relacionan. De la libertad puede privarse, en ciertos casos (tipificación legal), pero es necesario que se haga de cierta manera (por previsión de ley nacional, con decisión judicial y mediante un proceso con garantías). Precisamente es esta última palabra la fundamental: garantías. Todo, desde el principio de legalidad, pasando por el derecho al juez natural y el debido proceso con oportunidad de defensa, son las garantías ciudadanas, que protegen muchos de sus derechos (y los valores de la sociedad), pero en especial el de la libertad…”.
Por otra parte, la Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión de la interpretación y alcance del artículo 44.1 constitucional, concluyó que:
“…Del citado precepto, la parte solicitante y la representación del Ministerio Público, en resumen, solicitan que esta Sala indique cómo se articula la flagrancia en los delitos de género, para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin transgredir el mencionado precepto. (...)
En fin, como la regla (privación de la libertad sólo por orden judicial) cuenta con una excepción (la flagrancia), se pretende que se dilucide el alcance de la flagrancia en los aludidos delitos, de forma tal que la medida de protección, que es en definitiva lo que constituye la privación de la libertad del agresor en los delitos de género, no carezca de eficacia.
(Omissis.)
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
(…)
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
(…)
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar.
(…)
Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
(…)
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
(...)
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…” (Cursiva de la Alzada)
Ahora bien, revisadas las respectivas actuaciones jurisdiccionales, se verifica que la presente investigación se inició con motivo de la denuncia realizada por la victima, ciudadana Daniela Salazar, ante la Policía del estado Vargas, el 25 de junio de 2017, quien manifestó que la conducta inadecuada –maltrato- por parte de su ex pareja y padre de su hijo de dos meses, ha sido reiterada, aún durante el embarazo motivado a sus “celos enfermizos”, aunado a ello las diversas diligencias de investigación efectuadas y tomando en consideración la particular naturaleza de los delitos de género, los cuales no pueden ser tratados como delitos comunes, sin duda alguna la aprehensión del ciudadano Oswaldo Manuel Oropeza Mayora, no fue violatoria de la garantía constitucional consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo pretende el recurrente; por consecuencia, se declara sin lugar esta denuncia. Y así se declara.
En segundo lugar, aduce el apelante que la Jueza en Funciones de Control, no analizó las diligencias de investigación y de esta forma verificar que no se encuentran satisfechos suficientes elementos incriminatorios, no sólo para acreditar la ocurrencia del tipo objetivo sino la participación del imputado en el mismo, aseverando además que la Aquo, no motivó fundadamente el por qué llegó a la conclusión de decretar la privación judicial preventiva de libertad de su representado; es decir, que la decisión adversada inobservó los supuestos descritos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así, debe verificarse si en el presente caso se encuentran satisfechos los supuestos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad y al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Realizado el análisis de las actuaciones, considera esta Sala, que en el caso bajo concreto, se configuran las previsiones del artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al hecho punible imputado al ciudadano Oswaldo Manuel Oropeza Mayora, con ocasión de su aprehensión y posterior audiencia en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en la cual fue acreditada provisionalmente la calificación fiscal del delito de Femicidio agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en relación al articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Daniela Alexandra Salazar, previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de veintiocho (28) a treinta (30) años de prisión, resultando evidente la no prescripción de la causa.
Por otra parte, se constata como fundados elementos de convicción: 1.- Acta de Denuncia de fecha 25 de junio de 2017, formulada ante la Policía del estado Vargas por la ciudadana Daniela Salazar, en la cual expuso: “Como a las tres me encontraba en la casa de la tía de Oswaldo en la parroquia de Carayaca, calle Bolívar cuando fui a llevarle al niño y cuando me quería venir para mi casa no me dejo salir de la casa, obligándome a tener relaciones sexuales y como yo no quise y me quería ir me golpeo el rostro varias veces yo como pude salí corriendo y me agarro afuera de la casa, me jalo por el cabello y me apuñaleo cuatro veces con un cuchillo en la parte posterior del cuerpo. Yo tenia al niño de dos meses de nacido encima y a él no le importo eso...” (Folio 08 Cuaderno de Apelaciones) 2.-Acta de Entrevista de la ciudadana Nelmarys González, testiga presencial de los hechos quien manifestó ante el mismo órgano receptor de la denuncia, tal como consta al folio 9 de las actuaciones lo siguiente: “Como a las tres y treinta horas de la tarde del día domingo 25 de junio de este año, en la entrada de la casa de la tía de Oswaldo Oropeza, él y Daniela Salazar empezaron a hablar después ella me dice para irnos y él no la dejaba ir, el quería arreglar las cosas, el quería que ella lo perdonara y fue cuando yo salí y me quede afuera y es cuando escuche los gritos y volví a bajar a la casa, el fue a buscar el cuchillo y yo le dije a mi prima Daniela que saliera corriendo con el niño, se torno agresivo, tumbo a Daniela y la tumbo con el niño de dos meses encima, en el descanso de las escaleras de afuera de la casa, la golpeo y le dio varias puñaladas y venían todos los vecinos a auxiliarnos y nosotros nos fuimos corriendo y el se metió para la casa de la tía.” 3.- Experticia Medico Legal de fecha 26 de junio de 2017, en la cual refiere: “Herida de efecto cortante de nivel 4, saturada en la región del cuello, con contusión hematosis, con equimosis bilateral en el ojo derecho, contusión equimótica regulares en la cara lateral, la pierna derecha, cadera izquierda.”, lo cual determina la exigencia del artículo 236, numeral 2 del citado Código.
En cuanto el numeral 3 del mismo artículo y Código, relativo a una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la bùsuqda de la verdad; efectivamente, la pena que podrá llegarse a imponer (veintiocho (28) a treinta (30) años de prisión) y la magnitud del daño causado, sin duda alguna se corresponde con los supuestos descritos en el artículo 237, numerales 2 y 3 y su Parágrafo Primero, en virtud de la presunción del peligro de fuga al ser el termino máximo de la pena, superior diez anos, y en relación al artículo 238, numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dado la gravedad de los hechos, el imputado pudiera tener influencia en las partes involucradas en el proceso, por ende, perturbar o impedir su desarrollo.
En ratificación a lo antes señalado, esta Instancia Revisora considera pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado Oswaldo Manuel Oropeza Mayora se realizó de manera motivada, toda vez que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la representación fiscal que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.
Con respecto a la motivación, la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 09 de marzo de 2011- Exp. 10-48.) asentó:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”
Así las cosas, en relación al argumento alegado por el recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón, pues contrariamente a lo sostenido por este, la ciudadana jueza si motivó y explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, ciudadano, Oswaldo Manuel Oropeza Mayora; en otros términos la ciudadana jueza en cumplimiento del artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la motivación de toda decisión judicial so pena nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, estableció sus consideraciones para dictar la decisión que consideró correspondiente
Es necesario para esta Instancia Colegiada, reiterar que no obstante los esfuerzos del Estado venezolano, por órgano de sus Poderes Públicos, particularmente, el Poder Judicial, la violencia contra las mujeres persiste con las consecuencias por todos y todas conocidas; en el caso concreto, el femicidio, considerado como una forma de violencia de género en el artículo 15 numeral 20 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, previsto y sancionado como delito en los artículos 57 y 58 eiusdem
En este mismo orden de ideas, la doctrina ha considerado el femicidio como un acto de violencia extrema contra las mujeres el cual presenta características particulares que lo distinguen de otro tipo de ataques mortales, por ello la direccionalidad de género obliga a una mirada particular, por ende, entender estas lógicas que subyacen en los femicidios, sus componentes estructurales y sociales, apartándonos de las concepciones que ante la imposibilidad de encontrarles racionalidad a estos crímenes, los catalogamos de patologías
En el femicidio, además del bien jurídico tutelado por excelencia como es la vida, se viola la dignidad y la integridad de la mujeres, es un delito que en si mismo es doloso, infiriéndose de la denuncia por parte de la ciudadana victima que la negativa de conversar (rechazo) con el agresor fue la causa de las presuntas agresiones por parte de este, corroborándose así que la violencia contra las mujeres se origina en el machismo, la misoginia, el sexismo patriarcal, el androcentrismo y otros términos propios de la materia de género.
Cabe destacar, que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. “Convención Belem Do Pará”, en su articulo 1 define la violencia contra la mujer “...como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento fisico, sexual o psicológico a la mujer tanto en el ámbito público como el privado...” y al respecto, los operadores y operadoras de justicia deben internalizar la magnitud del fenómeno, así como, tener en cuenta la existencia del daño causado a la mujer y valorar la intencionalidad, los medios empleados, la preponderancia o superioridad del agresor.
Así, la juzgadora, al considerar que la comisión del delito de Femicidio agravado en grado de frustración, cualitativa y cuantitativamente, se adecua a la sanción prevista en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 80 del Código Penal, pudo evaluar para decretar la medida cuestionada, los supuestos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe de dichos hechos, y una presunción razonable de peligro de fuga; ello en relación con el Parágrafo Primero del articulo 237 eiusdem, por la pena que podría imponerse y la magnitud del daño causado; no asistiéndole la razón al recurrente en cuanto la pretensión de anular la decisión dictada en fecha 26 de junio de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, ni revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, ciudadano Oswaldo Manuel Oropeza Mayora, titular de la cedula de identidad N° V-22.280.26, motivo por el cual lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación y por consecuencia, confirmar el fallo apelado. Y así se decide.
Dispositiva
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
Único: Declara sin lugar, el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano Roger Abreu, Defensor Público Primero de Violencia, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Vargas, contra la decisión dictada en fecha 26 de junio de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del mismo Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Oswaldo Manuel Oropeza Mayora, titular de la cedula de identidad N° V-22.280.261, y por consecuencia, se confirma el fallo apelado.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el expediente en su oportunidad legal. Cúmplase
EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE
MARIA ELISA BENCOMO PIRELA OTILIA D.CAUFMAN
Ponenta
LA SECRETARIA,
ANDREINA MARIANA AYALA ARWAS
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,
ANDREINA MARIANA AYALA ARWAS
FACL/OC/MEBP/aa/amvm
