Decisión Nº CA-3440-18VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 20-03-2018

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 20 de marzo de 2018
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-2016-008494
ASUNTO : AP01-R-2017-000155
Decisión Nro. 071-18

PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: RICARDO AGUSTIN LORETTO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.246.694.
VÍCTIMA: ELIZABETH GEORGINA DEL ROSARIO GONZALEZ
DEFENSORES PRIVADOS: SERGIO CORREIA
FISCAL 134° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Cuarta (134) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual se niega la solicitud efectuada por esta Representante Fiscal, relacionada con la Medida de Coerción personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada en contra del ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.246.964, en fecha 25 de julio de 2017.

En fecha 07 de diciembre de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000155, correspondiendo la ponencia a la abogada Cruz Marina Quintero Montilla.

En fecha 31 de enero de 2018, mediante auto fundado Nº 023-18 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Cuarta (134) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 31-07-2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Cuarta (134º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual hacen los siguientes alegatos:
“… FUNDAMENTACION JURIDICA
Esta Representante Fiscal, solicito al órgano jurisdiccional en aras de una mejor, mas sana, recta y cabal Administración de Justicia, se decretara LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.246.964, por la comisión del delito EXTORSION CALIFICA tipo penal previsto y sancionado en el 16, 19 ordinal 5 y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 86 DEL CODIGO PENAL VIGENTE, el cual establece el Concurso Real de Delitos en virtud de existir suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el investigado incurrió también en las conductas delictivas descritas en los tipos penales de Violencia Psicológica, Acoso u Hostigamiento y Amenaza, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pero al ser el primer delito de los mencionados el delito con una pena mas alta, es ha razón de ello, que quien suscribe fundamenta la solicitud en dicho delito, sin dejar de señalar la existencia del CONCURSO REAL DE DELITOS y en atención a las razones de hecho y de derecho cursantes al Expediente in comento, a fin de asegurar la vigencia de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos, evitando la frustración del proceso, imposibilitando la fuga del mencionado ciudadano, asegurando el éxito de la instrucción, impidiendo el ocultamiento de futuros medios prueba, la reiteración delictiva y la satisfacción de las demandas sociales de seguridad; con lo cual se garantiza la actuación de la Ley Penal Sustantiva y finalidad del Proceso, evitando que las mismas se conviertan en ilusorias.
Ahora bien, en relación a la competencia, en la solicitud incoada por esta representante fiscal, a modo ilustrativo ya que el Juez conoce de derecho, se hizo mención a la COMPETENCIA POR FUERO DE ATRACCION establecida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en las sentencia Nº 499, de fecha 19 de mayo de 2010; la sentencia 514 de fecha 12 de abril de 2011 y la sentencia 257 de fecha 05 de mayo de 2017. En las cuales se puede resumir de manera diáfana, al instaurar la sala, que cuando estamos en presencia de delitos que son enjuiciables mediante el procedimiento ordinario y otros mediante el procedimiento especial y que ataña a la violencia de genero, corresponderá a la jurisdicción especial, como excepción a la norma, por aplicación extensiva de los tratados internacionales suscrito por la nación venezolana, las cuales adquirieron carácter supra constitucionales, en consecuencia son los funcionarios debidamente instruido en la materia de violencia de genero los llamados para conocer de los hechos denunciados para que se pueda aplicar el sentido verdadero para la cual se creo el marco legal correspondiente para el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, resultado inequívocamente el Juzgado Segundo competente para conocer de la solicitud MEDIDA DE COERCION PERSONAL de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.246.964, por la comisión del delito EXTORSION CALIFICA, en virtud del surgimiento del CONCURSO REAL DE DELITOS.
En este sentido señalamos que la decisión recurrida genera un daño irreparable ya que dicho acto no podría enmendarse en el transcurso del proceso penal, puesto la inconformidad que genera al Ministerio Publico ya que no se trata de un auto de mero tramite o de mera sustanciación, todo lo contrario es un acto que afecta y lesiona los derechos e intereses del Ministerio Público y de la victima ELIZABETH GEORGINA DEL ROSARIO GONZALEZ, puesto que la decisión dictada por el Tribunal 2 de Control quebranta Derechos Constitucionales, como lo es la Tutela Judicial Efectiva, el cual establece que todos los Jueces deben garantizarle el acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer vales sus derechos e intereses y por ende obtener con prontitud la decisión correspondiente garantizado así la accesibilidad, imparciabilidad, idoneidad transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad, equidad, expedita, no dilatada.
En este sentido, es oportuno indicar que al determinar la existencia del hecho punible, ya existe un grato de verdad, que conllevara a la persecución de los posibles autores o participes de dicho delito, los cuales al momento en que son individualizados e identificados los presuntos responsables del accionar delictivo, estamos escalando otro peldaño en el grado de verdad, que su vez desemboca en la posibilidad de recabar los elementos de convicción que permitan fundamentar una acusación como solicitud de enjuiciamiento de los presuntos autores de la comisión del Delito, dando así paso a otro grado de verdad procesal, el cual estará dirigido a verificar la fundamentacion factica-jurídica de la pretensión punitiva del Estado.
Como podrán observar honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que deba conocer de este recurso, evidentemente en la decisión dictada por el tribunal Segundo (2) Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25-07-2017, la ciudadana Jueza Segundo en funciones de Control, emite una decisión con prescidencia absoluta de motivación y congruencia, aduciendo supuestos además lasos, cuando señala que(omisis).
En este sentido ciudadanos Magistrados, establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal, que los Jueces tendrán como norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con acuerdo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos y más aun Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la precalificación jurídica del delito EXTORSION, considerado en el catalogo de delito como uno de los graves, que no goza d beneficio y aun mas cuando esta representación fiscal argumento que existen suficientes elementos de convicción que señalan como autor al Ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.246.964, ¿Cómo es que la ciudadana Juez obvia todo un resultado de investigación? Y sin ningún tipo de motivación y argumentación legal razonable NIEGA el pedimento fiscal sin antes hacer un examen de los elementos de convicción señalados en dicha solicitud de medida.
Así las cosas, las tenemos que el Tribunal aquo al negar la solicitud efectuada por esta Representación Fiscal, relacionada con la Medida de Coerción personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada en contra del Ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.246.964, genero un gravamen para el Ministerio Publico y a la victima, vulnerando el principio del Estado Social de derecho y de justicia consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual dispones que el Estado Democrático, social y de Derecho, debe garantizar siempre la justicia expedita, lo que no es atacado por el Tribunal 2 de Control, por lo siguiente: (omisis).
Así las cosas tenemos entonces que de ello deviene la llamada impugnabilidad objetiva entendida esta como la relación que existe entre la decisión susceptible de ser impugnada por un solo recurso y la impugnabilidad objetiva el cual comprende que la decisión a impugnar debe necesariamente generar un gravamen personal, por ende dársele cabida conforme al artículo 49, 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que exige el ejercicio del recurso, puesto que ese agravio personal es el sustrato principal como requisito de procedibilidad para la impugnación, y así lo dispuso el legislador en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal al disponer que únicamente podrán ser recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (omisis).
CAPITULO IV
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELCION EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ARTIUCLO 439, NUMERAL 5 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
PUNTO PREVIO
LA IMPUNIDAD
La impunidad, constituye injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos mas graves que puede haber, no solo por el hecho en si de quedar sin el merecido castigo aquel que lesiono el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos mas esenciales de la colectividad.
Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en si que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.
El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin ultimo y mas importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del “telos” (fin ultimo o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en practica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.
Ahora bien, la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (…y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el “telos”, es decir, si se desconoce el fin ultimo. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción.
Pero si esta no se realiza, se pervierte el orden jurídico, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.
La “ratio-iuris” de las normas es mantener el orden publico, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.
La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminologica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.
El artículo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial.
En este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos que afecten derechos fundamentales entre ellos la libertad sexual de la mujer, deben ser combatidos con firmeza y eficacia, siempre respetando los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.
El Derecho penal ha sido creado como uno de los recursos de que dispone el Estado para defender a la sociedad contra los criminales que a diario roban, violan, asesinan, siendo su función principal de disuadir y controlar el comportamiento social y la convivencia social, a través de la aplicación de sanciones que tiendan a corregirlos.
Dentro de este contexto, los Jueces están obligados a ponderar los derechos humanos en conflicto, debiendo optar por aquellos de mayor entidad que pertenezcan a la sociedad tales como el derecho ala vida, a la libertad personal y sexual; en tal sentido, la privación de la libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, considerando esta Representante Fiscal, que en el presente caso, estamos ante la presencia de un hecho Punible que merece la pena de privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.246.964, es participe en la comisión del hecho punible narrado; apreciándose una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, de un evidente peligro de fuga a razón de la presunción legal establecida en el Parágrafo ^Primero del artículo 237 de la norma adjetiva, por tener el delito en estudio una pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años.
En este sentido, es necesario recordar que el Estado solo puede hacer lo que le esta permitido legalmente o aquello que la ley le obliga hacer, excederse al hacer lo indebido es un abuso de las atribuciones y una invasión a la esfera de los derechos de las personas haciendo demás un pronunciamiento al fondo cuando lo justo era hacer un análisis de los supuestos legales de procedencia de la solicitud realizada en el caso en concreto. Por eso , que el debido proceso legal es una norma que garantiza que todos hagan un mejor y mas libre uso de los derechos, esto con l fin de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado y por considerar llenos los extremos establecidos en las señaladas normas adjetivas que le permiten al Ministerio Publico como titular de la acción penal, solicitar que se decrete la aprehensión del Investigado, siempre que ocurran los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, a fin de hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, que de otra manera podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la connivencia, garantizando y promoviendo el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en cualquiera de su manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de genero y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica; es por ello que resulta necesario la adopción de la medida de coerción personal solicitada.
Una vez precisado lo anterior, esta Representación Fiscal pasa a recurrir formalmente de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de julio de 2017, en la causa identificada AP01-S-2016-008498, por cuanto que la misma, causo gravamen irreparable, por estar plagada de inmotivacion e incongruencia tanto positivas como negativas, violando así principios esenciales como son el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y a al Tutela Jurídica Efectiva, para lo cual paso a exponer las siguientes denuncia.
PRIMERA DENUNCIA:
DEL VICIO DE INMOTIVACION POR SILENCIO DE PRUEBA
Es el hecho ciudadanos Magistrado, que en el caso que nos ocupa, esta Representación Fiscal promovió en el escrito de solicitud de Medida Privativa de Libertad, desarrollada en Capitulo II del presente recursos, once (11) medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales estaban insertas en las tres (3) piezas que acompañaron el referido escrito, las cuales fueron transcritas en su totalidad en la sentencia que hoy se recurre.
Acaeciendo que a lo largo de la motiva de la sentencia que hoy se apela, se puede comprobar que el Tribuna Aquo, solo se limito a establecer en cuanto a las pruebas promovidas, que as mimas fueron analizadas, cuando en realidad el referido Tribunal OMITIO todo tipo de razonamiento, explicación o análisis, sobre las mismas. Es este punto, nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala de Casación Penal mediante la sentencia 213, de fecha 02 de julio de 2014, estableció una vez más que debe entenderse por VICIO DE INMOTIVACION POR SILENCIO DE PRUEBA. Al respecto me permito transcribir textualmente lo siguiente: (omisis).
Resultando entonces que de los hechos antes narrado por esta Representación, de los argumentos ya esgrimidos en el presente recurso, de la lectura del fallo recurrido y a la luz del pronunciamiento parcialmente transcrito, queda plenamente evidenciado que la sentencia que hoy se recurre adolece de un vicio tal que amerita ser ANULADA y así respetuosamente lo solicito, ya que el Tribunal A quo en su dictamen incurrió en el Vicio de Inmotivacion por Silencio de Prueba, por estar inmersa la referida sentencia en una carencia absoluta de los análisis o razonamientos que explicaran la valorización dadas a todas y cada una de las pruebas promovidas por mi en la solicitud a la medida requerida.
En consecuencia el Tribunal A Quo al desobedecer los preceptos contenidos en los artículos 2, 26, 49 (8) y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; así como el contenido de los artículos 2 (3) y 83 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia como también lo preceptuado en los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal penal, genero un gravamen irreparable a esta representación por colocarla en un estado de indefensión al no saber cuales es ha ciencia cierta la valorización dada a las pruebas promovidas en la solicitud ya referida.
SEGUNDA DENUNCIA:
DEL VICIO DE INMOTIVACION POR VIOLACION AL NUMERAL 4 DEL ARTIUCLO 346 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

Es el caso ciudadanos magistrado, que esta Representación Fiscal denuncia el vicio por falta de motivación en que incurrió el Tribunal A Quo, en su sentencia del 25 de julio de 2017, por no cumplir con el numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal ya que basta con leer la sentencia supra identificada, para comprobar que el Tribunal A Quo no indicio los argumentos utilizados para decidir en base a los hechos planteado en mi solicitud, mucho menos el derecho aplicado, ya que hay una falta absoluta de norma adjetiva penales supuestamente aplicada, limitándose a descalificar lo solicitado sin plasmar el silogismo empleado mucho menos el razonamiento alcanzado ya que solo se limita a plasmar principios doctrinarias y señalar en forma genérica algunos aspectos a manera justificativa, trayendo una serie de idea fuera de todo contesto que nunca fueron esgrimido por esta representación fiscal y sin resolver ni precisa los planteamiento plasmado en la mencionada solicitud.
De todo lo anteriormente plasmado, queda plenamente demostrado que el Tribunal A Quo le cusa un gravamen irreparable a la victima, por cuanto la coloco es un estado de indefensión por violar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículo 2 (3) de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia como también el precepto del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar la sentencia que hoy se recurre sin cumplir con el contenido del numeral 4 del artículo 346 del referido código.

TERCERA DENUNCIA DEL VICIO DE CONTRADICCIÒN

“ (omissis). Como podemos observar el Tribunal A Quo incurre en grandes contradicciones las cuales son irreconciliables, ya que si se consideraba incompetente por la materia, el mismo al amparo del artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal, debió de oficio remitirlo a la jurisdicción competente y no pronunciarse al fondo como lo hizo…
Es indudable que el Tribunal A quo causó un gravamen irreparable a la víctima, por cuanto la coloca en un estado de indefensión por violar el contenido del artículos (26) de la Constitución Nacional República (sic) Bolivariana de Venezuela, artículo 2 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia como también el precepto del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CUARTA DENUNCIA:
POR INOBSERVANCIA DE LA LEY.
Establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236, último aparte con el debido respeto lo siguiente: (omisis).
Comienzo así la presente denuncia ya que el Tribuna A Quo yerro al desarrollar en su sentencia que hoy se apela, que no es posible solicitar lo requerido por parte de esta Representación Fiscal y por eso entre otras cosas se niega lo requerido (plenamente desarrollado en capítulos anteriores) ya que no existe un acto de imputación en contra del investigado y de concederlo estaría violándose el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de este.
Como podemos observar, en el artículo antes transcrito, el legislador SI permite que un investigado sea objeto de una medida privativa de libertad sin que medie un acto de imputación. Estableciendo como único requisito la urgencia y la necesidad del caso y si están llenos los demás extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ocurriendo ciudadanos Magistrado, que el Tribunal A Quo inobservo el referido articulo, causando un gravamen irreparable por violación a la Tutela Juridicial Efectiva que asiste a la victima, a cual como Ministerio Publico represento y colocándola en un estado de indefensión al limitar a esta representación fiscal el ejercicio de la facultad expresamente contenida en la prenombrada norma.

CAPITULO V
PETITORIO
PRIMERO: se solicita, sea ADMITIDO RECURSO DE APELCION contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha en fecha 25-07-2017; donde se NIEGA la Medida Privativa de Libertad por considerar que la misma causa un GRAVAMEN IRREPARABLE A LA ADMINITRACION DE JUSTICIA.
SEGUNDO: Se solicita sea DECLARADO CON LUGAR, el presente recurso de apelación y se decrete NULIDAD de a decisión dictada por el Tribunal A Quo…” (cursiva de la Sala)
II
DE LA CONTESTACIÒN

En fecha 11-08-2017, el abogado Sergio Correia, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Ricardo Agustín Loreto Rodríguez, consignó escrito de contestación a la apelación, en los siguientes términos:

“…-CAPITULO I
DE LOS HECHOS-


En fecha 29 de octubre de 2016, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, compareció la ciudadana ELIZABETH GEORGINA DEL ROSARIO GONZALEZ, ante la Unidad de Atención de la Víctima del Ministerio Público, encontrándose la Fiscalia Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio con competencia en Defensa para la Mujer, de guardia en sede, manifestando que su esposo el ciudadano RICARDO AGUISTIN LORETO RODRIGUEZ, titular de la cédula de Identidad N° V.-13.246.964, le refirió unos improperios contra su condición de mujer. (Lo cual no esta acreditado ningún tipo penal ya que en diez (10) meses que tiene la investigación es extemporánea ya que el proceso de violencia de género se encuentra sometido a lapsos preclusivos)

Es tan grave la situación, que el órgano jurisdiccional competente en fecha 26 de Julio de 2017, decretó la OMISIÓN FISCAL de conformidad con el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por haber transcurrido más de diez (10) meses y le notificó después de un (1) mes a la Fiscalia Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio con competencia en Defensa para la Mujer, en fecha 26 de julio de 2017 y hasta la presente fecha 11 de agosto de 2017, no presentó el acto conclusivo correspondiente.


-CAPITULO II-
DEL EMPLAZAMIENTO

En fecha 8 de Agosto de 2017, se recibió Boleta de Emplazamiento, por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo el día miércoles 9 de agosto (el primer día hábil), el día jueves 10 de agosto (el segundo día hábil), el día viernes 11 de agosto, (el tercer día hábil).

Es menester señalar que, los lapsos se computarán como días de despacho, se destaca que el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, “En materia recursiva por días despachos” así mismo señala el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal: “Presentado el recurso, el juez o jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días”

-CAPITULO III-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“…Ahora bien, este Tribunal una vez analizadas las diferentes razones de hecho y de derecho, así como lo elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, así como la totalidad de las actas que corresponden el expediente, considera que no le asiste la razón al representante Fiscal, por cuanto al hallarnos dentro del ámbito de aplicación de una norma especial así como al amparo de la competencia de los órganos de justicia en materia de violencia género, lo cual contempla no sólo mecanismos jurídicos y técnicos a fin de garantizar la impartición de justicia sino también un amplio compendio de estudios sobre la materia, no es menos cierto que al hablarse de casos de extorsión cuyo juzgamiento no solo compete a este órgano jurisdiccional, sino que tampoco se encuentra configurado dada la naturaleza jurídica del mencionado tipo penal, así como la ausencia de pruebas y asidero jurídico suficiente para acreditar la comisión de dicho delito en el presente caso ante esta instancia.

Dicho esto, conviene realizar un análisis de la necesidad y pertinencia de dichas medidas en el caso en concreto, lo cual no es más que exista una presunción grave del derecho que se reclama o fumusboni iuris, con respecto a este requerimiento, tenemos que existe no un motivo razonable para estimar que el ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRÍGUEZ, pudiera ser responsable de los delitos tipificados en la ley especial que regula la materia, sin embargo, la representación fiscal versa su solicitud sobre la base de la existencia de un delito de extorsión, el cual se adecua más a la exigencias previstas en la norma adjetiva penal para estimar la aplicación de la medida privativa de libertad, pero pese a ello, este Tribunal no comparte el criterio del Ministerio Público dada la existencia de medios de prueba que acrediten su comisión así como la fundamentación suficiente que haga presumir su comisión, razones por las cuales este órgano jurisdiccional considera que al no existir fundadamente una razón jurídica en cuanto a la adecuación del hecho dentro del delito tipificado por el Ministerio Público, y al no existir pruebas suficientes que lo sustenten, mal podríamos estar hablando de la presunción del buen derecho y por ende se tiene como inexistente el presente requisito doctrinario…”Subrayado propio de quien suscribe.


-CAPITULO IV-
PUNTO PREVIO ANTES DE LA CONTESTACIÓN DE LAS DENUNCIAS ELABORADA DE MANERA GENERICA POR EL RECURRENTE

En primer lugar, antes de contestar el fondo de las denuncias planteadas por el recurrente, esta Representación de la defensa, debe hacer las siguientes consideraciones en relación al Recurso de Apelación, interpuesto por los recurrentes:

Este recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio con competencia en Defensa para la Mujer, Abg. KARINA BORREGO HENRIQUEZ, viola el principio de impugnabilidad objetiva, ya que en el mismo escrito apela por apelación de autos y por apelación de sentencia de definitiva.En la primera página coloca que apela por artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pero cuando fundamenta las cuatro (4) denuncias que realiza las encauza por supuestos de apelación de sentencia definitiva “PRIMERA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBA, SEGUNDA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN POR VIOLACIÓN AL NUMERAL 4 DEL 346 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. TERCERA DENUNCIA DEL VICIO DE CONTRADICCIÓN Y CUARTA DENUNCIA POR INOBSERVANCIA DE LEY”

Honorables magistrados, la decisión del órgano jurisdiccional competente, en un auto fundado, tal como establece el artículo 157 del texto adjetivo penal y no una sentencia definitiva, por cual se demuestra que el recurrente esta apelando por los motivos de la apelación definitiva y esta violando el principio de impugnabilidad objetiva que señala que para cada recurso debe haber solo un tipo de recurso y no dos como quedo demostrado.

En la revisión del escrito plasmado por el recurrente, no establece por cual motivo esta encauzando su recurso de apelación, se pregunta esta Representación de la Defensa ¿Específicamente cual es la impugnabilidad subjetiva? ¿Causa un gravamen irreparable? ¿De que manera se opone a la negativa de la medida privativa de libertad?, es decir, el Ministerio Público no determinó por cuales de los cuatro numerales está apelando y cual es el motivo.

En este orden de ideas, ¿Qué debemos entender por escrito fundado? La más reconocida doctrina ha señalado, que consiste en la formalidad de la presentación de un escrito en el que se exprese:

1.-La cita de las disposiciones legales.
2.-El agravio o perjuicio que se causa.
3.-La utilidad del recurso.
4.-El efecto que se pretende.
5.-Atribución Legal del recurso.

De lo anterior se desprende, que el recurrente incumplió con los requisitos formales para la interposición del Recurso de Apelación de autos, en virtud que omitió por completo el señalamiento de las normas legales, así como el agravio o perjuicio que le ocasiona a su representado la decisión dictada por el Tribunal Ad-quo.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1661 de fecha 31/10/2008, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López ha señalado lo siguiente:

“…Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, están referidas a lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación. Tal como lo señala VÉSCOVI, esos presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal como lo exige el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo). Estos presupuestos o requisitos antes reseñados, serán revisados, en el supuesto del recurso de apelación de autos en el proceso penal, por el tribunal ad quem (Corte de Apelaciones), en la fase de admisibilidad del recurso, ello según el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha fase implica la verificación de los requisitos formales antes descritos, y condiciona la entrada del recurso a su consideración de fondo. En este contexto, los requisitos antes señalados deben ser adminiculados con las causales generales de inadmisibilidad de los recursos...”

“…Entonces, en el supuesto que alguno de los cuatro presupuestos o requisitos antes reseñados no se configure en el caso concreto, el recurso deberá ser declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones, con base en alguna de la causales de inadmisibilidad previstas en la norma antes citada….”

Asimismo, la Sala de Casación Penal con ponencia del Dr. Eladio Aponte Aponte, en Sentencia Nº 619, de fecha 04-12-2009, señaló:

“….La admisibilidad constituye una etapa previa en la cual se verifican los requisitos formales como condición de la entrada de la acción o el recurso a su consideración de fondo. Estos requisitos, explica Enrique Véscovi (Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires: De Palma, 1988, pág. 286) se refieren generalmente a los presupuestos de la impugnación como son: el derecho de atacar el acto lesivo mediante el uso del remedio procesal intentado, la legitimación del actor o recurrente y el cumplimiento de las formalidades….”

“….En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa….”

Ahora bien, honorables magistrados se puede observar que de lo anteriormente citado por la representación del Ministerio Público, se puede constatar que el recurrente no fundamenta su apelación conforme a las disposiciones legales, y que a los efectos de su impugnación deben atenderse las disposiciones que regulan la apelación de autos, sin embargo no precisa los presuntos vicios en que habría incurrido el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión fundada en fecha 25/7/2017, acordando así la negativa de la medida privativa de libertad, no señalan los dispositivos legales que fueron violentados como fundamento de su recurso, ya que no expresó los motivos de apelación de autos, que consideraba válidos para sustentar su apelación, limitándose a realizar un análisis vago, sin siquiera referirse al pronunciamiento del tribunal, ni otorgar fundamentos de las razones de hecho y de derecho sobre vicio alguno en la decisión del Tribunal, lo cual puede evidenciarse en su escrito de apelación.

Resulta evidente que el recurso de apelación, supone que los casos llevados al conocimiento de la Alzada, sean correctamente planteados, en consecuencia debe determinarse los puntos de las decisiones judiciales que se impugnan y fundarlo en los hechos y razones que lo hacen procedente; siendo incomprensible para esta Representación de la defensa, que el recurrente, no señala los presuntos vicios en que el tribunal a-quo, omitiendo mencionar las normas presuntamente violadas por el tribunal que le sirvan de fundamento a su apelación.

Es menester señalar que el artículo 423 de la Texto Adjetivo Penal, señala sobre la Impugnabilidad objetiva, es decir frente a un tipo de decisión en solo se debe ejercer un tipo de recurso, aunado a ello, cuando se ejerce un recurso un recurso se debe explicar y motivar lo que se está cuestionando específicamente de la decisión por el recurrente, el componente exacto, el fragmento exacto, de lo que se está cuestionando. La fundamentación del recurso obra en un componente fáctico procesal que sería el señalamiento del fallo. Negrillas y subrayado propio de quienes suscriben.

CAPITULO V
DE LA CONTESTACIÓN DE LAS DENUNCIAS


PRIMERA DENUNCIA:Alega el recurrente al fundamentar su denuncia lo siguiente:

“PRIMERA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBA. Es el hecho ciudadanos Magistrados que en el caso que nos ocupa esta Representación Fiscal, promovió once (11) medios de pruebas, de conformidad con el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales estaban insertas en las tres (3) piezas que acompañan el expediente…Acaeciendo que a lo largo de la motiva de la sentencia que hoy se apela, se puede comprobar que el Tribunal A-quo, solo se limito a establecer en cuanto a las pruebas promovidas, que la mismas fueron analizadas, cuando en realidad el referido Tribunal OMITIÓ todo tipo de razonamiento, explicación o análisis”

Queremos señalar, que vamos a realizar una dicotomía de los argumentos fácticos de la siguiente manera:

En primer lugar: Honorables magistrados, la decisión del órgano jurisdiccional competente, en un auto fundado, tal como establece el artículo 157 del texto adjetivo penal y no una sentencia definitiva, por cual se demuestra que el recurrente esta apelando por los motivos de la apelación definitiva y esta violando el principio de impugnabilidad objetiva. Observemos que la recurrente señala que es una sentencia y es lo que realmente es un auto fundado.

En esta denuncia que no pasa de cuatro párrafos, la recurrente señala“promovió once (11) medios de pruebas, de conformidad con el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal”. Es importante señalar que estamos en fase de investigación (que ya se vencieron hasta la diez (10) días de la notificación de la OMISIÓN FISCAL de conformidad con el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) pero el Ministerio Público habla de pruebas (el cual no es procedente en esta fase porque no solo se puede hablar de elementos de convicción) y que el titular de la acción penal no acreditó en la investigación siendo ajustada a derecho la negativa de la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano RICARDO AGUISTIN LORETO RODRIGUEZ, titular de la cédula de Identidad N° V.-13.246.964, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 16, 19 numeral 5 y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

En segundo lugar:No podemos hablar “DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBA” debido a que este solo procede en la fase de juicio y contra las sentencias de un Tribunal de Juicio, quiero referirme a la propia sentencia que coloco el Ministerio Público sentencia 213 de fecha 2 de julio de 2014 de la Sala Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, que señala:

“…El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante sentencia dictada el 30 de julio de 2012, estableció como hechos acreditados los siguientes:

Por esos hechos y en la fecha antes indicada, el mencionado Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, dictó el pronunciamiento siguiente:
“(…) DECRETA: SENTENCIA ABSOLUTORIA, de conformidad con el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal (con vigencia anticipada), a favor del acusado RICARDO ALBERTO GARCÍA PADRÓN venezolano, natural de Cabimas, estado Zulia, fecha de nacimiento 10-04-50, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° 3.927.479, de 62 años de edad (…) por considerarlo INCULPABLE, o inocente de los hechos que le atribuyera el Ministerio Público donde le atribuyó la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, cometido presuntamente en perjuicio de la FE PÚBLICA DEL ESTADO VENEZOLANO y/o cometido presuntamente en perjuicio de la SUCESIÓN ROMERO MARTÍNEZ, en virtud de que el hecho atribuido de Uso de Documento Falso, no se realizó, es decir, nunca existió, ni se le ha podido atribuir al referido acusado con base a lo explanado anteriormente (…)”.

El silencio de prueba constituye un vicio de inmotivación y se da cuando el Juez omite las consideraciones sobre un elemento probatorio existente en autos, cuando lo silencie totalmente, o cuando existiendo en autos la prueba y dejando constancia en ella, no la analiza. La ley impone al Juez el análisis de todas las pruebas, aún siendo estas improcedentes o impertinentes…”

Es evidente que en la primera denuncia del recurrente no se puede hablar “DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBA” por parte delJuzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, porque no es la fase correspondiente y la decisión es cónsona ajustada a derecho además que los elementos que debe ser acreditado en la existencia de fundados elementos de convicción para “estimar” que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, indicándose al respecto que ella existe cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a
los negativos.

En tercer lugar: El Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, si estudió los elementos de convicción traídos al proceso por la Fiscalia y señalo lo siguiente:

con respecto a este requerimiento, tenemos que existe no un motivo razonable para estimar que el ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRÍGUEZ, pudiera ser responsable de los delitos tipificados en la ley especial que regula la materia, sin embargo, la representación fiscal versa su solicitud sobre la base de la existencia de un delito de extorsión, el cual se adecua más a la exigencias previstas en la norma adjetiva penal para estimar la aplicación de la medida privativa de libertad, pero pese a ello, este Tribunal no comparte el criterio del Ministerio Público dada la existencia de medios de prueba que acrediten su comisión así como la fundamentación suficiente que haga presumir su comisión, razones por las cuales este órgano jurisdiccional considera que al no existir fundadamente una razón jurídica en cuanto a la adecuación del hecho dentro del delito tipificado por el Ministerio Público, y al no existir pruebas suficientes que lo sustenten, mal podríamos estar hablando de la presunción del buen derecho y por ende se tiene como inexistente el presente requisito doctrinario…”Subrayado propio de quien suscribe.

Esta decisión esta ajustada derecho y cónsona en búsqueda de la verdad, por lo tanto solicitó que la PRIMERA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBA, sea declarada sin lugar ya que no le existe la razón al recurrente Y ASÍ PEDIMOS QUE SE DECLARE.

SEGUNDA DENUNCIA: Alega el recurrente al fundamentar lo siguiente:

“SEGUNDA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN POR VIOLACIÓN AL NUMERAL 4 DEL 346 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”.

Honorables magistrados, la decisión del órgano jurisdiccional competente, en un auto fundado, tal como establece el artículo 157 del texto adjetivo penal y no una sentencia definitiva, por cual se demuestra que el recurrente esta apelando por los motivos de la apelación definitiva y esta violando el principio de impugnabilidad objetiva. Observemos que la recurrente señala que es una sentencia y es lo que realmente es un auto fundado.

Esta apelación esta mal encauzada debido que la se habla de violación numeral 4 del 346 del Texto adjetivo penal, lo cual es un auto y lo explico detenimiento de la siguiente manera:

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que todas las decisiones del tribunal tengan, necesariamente, que estar debidamente fundamentadas. En efecto, la norma en cuestión establece lo siguiente:

“…Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…”

Por su parte, el artículo 232 de la misma ley adjetiva ya mencionada dispone lo que sigue:

“Artículo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas”

La motivación de la decisión supone que frente a todos los argumentos expuestos por las partes involucradas en el proceso, el tribunal tiene la obligación de dar respuesta motivadamente, producto del análisis y revisión de lo sometido a su consideración, garantizándole a las partes el control y la constitucionalidad del proceso, lo que de manera evidente en el presente caso se produjo y como consecuencia de ello, la decisión proferida es concreta y suficiente.

La simple cita y trascripción de los elementos de convicción no es fundamentar, sino que el órgano jurisdiccional competentehizo la necesaria la comparación entre sí y con los demás, a los fines de determinar los hechos o circunstancias que demuestran los mismos, y que el producto de ese análisis o proceso de inferencia lógica le permita al juez arribar a una conclusión, haciendo claro así el dictamen para quien es objeto del mismo, de manera que no le asiste la razón a la Fiscalia como titular de la acción penal.

Desde la perspectiva planteada, tenemos que el auto mediante el cual se decreta la privación judicial preventiva de la libertad a una persona se trata de un acto jurisdiccional lógico, sustentado en una rigurosa interrelación de elementos jurídicos sustanciales con los cuales se resuelva el tema controvertido. Así pues, el auto que impone una detención preventivaes el resultado de un análisis lógico, racional, coherente y congruente de los hechos objeto del proceso y de todos y cada uno de los elementos de convicción que vinculan a quien se señale como partícipe en un presunto hecho punible, dando cumplimiento a los principios que rigen el sistema de administración de justicia venezolano, debiendo el juzgador apreciarlos y valorarlos de forma individualizada y en conjunto, aplicando la sana critica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para así establecer o fijar los hechos con base a esos elementos de convicción, todo lo que conducirá a la búsqueda, interpretación y aplicación de la norma mas ajustada al caso concreto, tomando en cuenta los puntos debatidos y los hechos establecidos, lo cual ha de estar impregnado de la debida motivación o argumentación lógica y crítica por parte del juzgador, quien debe plasmar en el contenido de su auto de qué forma arribó a esa conclusión. Como se expreso en la negativa de la de medida privativa de libertad contra el presunto agresor.

De la lectura del auto que la Fiscalia recurre, se desprende que la motivación es lógica y racional, en virtud que en la argumentación efectuada por el tribunal a quo para considerar los hechos bajo ese enfoque jurídico es acertado, basado en el conocimiento científico, el sentido común, y las máximas de experiencia, al valorar forma responsable y motivada, totalmente ajustada a la realidad procesal, para arribar a la conclusión de la negativa de la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano RICARDO AGUISTIN LORETO RODRIGUEZ, titular de la cédula de Identidad N° V.-13.246.964, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 16, 19 numeral 5 y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión

Siendo que en cuanto al requisito de la motivación de la sentencia, nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1134, de fecha 17/11/2010 (Exp. Nº 10-0775), ha señalado lo siguiente:

“...Es así como en doctrina se ha sostenido de manera reiterada que el requisito de la motivación, consiste en las explicaciones dadas por el juzgador, que justifiquen el dispositivo del fallo, siendo que esta motivación se logra a través de las argumentaciones de hecho y de derecho que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, por cuanto este requisito como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes, pues a través de la misma se pueden controlar la constitucionalidad y legalidad del fallo judicial, exigencia esta que se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, para el caso en concreto en el contenido del artículo 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos y circunstancias que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hechos y de derecho, respectivamente…”

De igual forma, dicha Sala Constitucional, en sentencia N° 1893, de fecha 12 de Agosto de 2002, sostiene:

“…Así las cosas, podemos concluir que el requisito de motivación de las decisiones por parte del Juez, le impone el deber de expresar los motivos de hechos y de derecho que sustentan lo decidido y esta exigencia tiene por objeto: a) controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y b) garantizar el legitimo derecho de defensa de las partes, porque requieren conocer los motivos de la decisión para determinar sí están conformes con ello. En caso contrario, podrá interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado…”

Sobre este particular de lo que debe entenderse por motivación, la posición de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada y constante, dejando claro lo que sigue:

• Sentencia Nº 545 del 12 de Agosto de 2005

“… no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…”.
• Sentencia número 578 del 23 de Octubre de 2007

“…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de la motivación es demostrar a las partes (y no solo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ´ en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”. (Subrayado nuestro)

• Sentencia N° 155 del 25 Marzo de 2008

“…La alzada al motivar su fallo, tiene la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, para determinar que la sentencia de instancia, está ajustada a derecho, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal…”

• Decisión N° 38, de fecha 15 de Febrero de 201

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”.

• Decisión No. 127, de fecha 5 de abril de 2011

“...la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…”.

• Sentencia N° 198, del 12 de Mayo de 2009

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”.

La motivación del auto fundado supone que, frente a todos los argumentos expuestos por las partes involucradas en el proceso, el tribunal tiene la obligación de dar respuesta motivadamente, mediante una decisión producto del análisis y revisión de lo sometido a su consideración, garantizándole a las partes el control y la constitucionalidad del proceso, lo que a criterio de esta defensa se produjo y como consecuencia de ello, la decisión proferida es concreta y suficiente.


Honorables Magistrados, la presente decisión esta ajustada derecho y es cónsona en la búsqueda de la verdad, posee más treinta páginas (30) de pura motivación garantizándole a las partes el control y la constitucionalidad del proceso, lo que de manera evidente en el presente caso se produjo y como consecuencia de ello, la decisión proferida es concreta y suficiente.Por lo tanto solicitó que la “SEGUNDA DENUNCIA DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN POR VIOLACIÓN AL NUMERAL 4 DEL 346 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”, sea declarada sin lugar ya que no le existe la razón al recurrente Y ASÍ PEDIMOS QUE SE DECLARE.

TERCERA DENUNCIA: Alega el recurrente al fundamentar lo siguiente:

“DEL VICIO DE CONTRADICCIÓN”.

Honorables magistrados, la decisión del órgano jurisdiccional competente, no posee ningún Vicio de Contradicción, en un auto fundado, tal como establece el artículo 157 del texto adjetivo penal y no una sentencia definitiva, por cual se demuestra que el recurrente esta apelando por los motivos de la apelación definitiva y esta violando el principio de impugnabilidad objetiva. Observemos que la recurrente señala que es una sentencia y es lo que realmente es un auto fundado.

Señala la recurrente que el Tribunal A-Quo, debió remitir la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano RICARDO AGUISTIN LORETO RODRIGUEZ, titular de la cédula de Identidad N° V.-13.246.964, por el artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal y es que el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, si competente para negar la solicitud como lo señalo a lo largo de su escrito, pero el titular de la acción penal debió acreditar primero la existencia de delitos de género y segundo el delito de EXTORSIÓN. La Fiscalia solo pidió una orden de aprehensión por el delito de Extorsión que no puede ser acredita ya que nunca se realizó ni materializó

Es importante señalar la decisión del órgano jurisdiccional competente de la siguiente manera:

“..No existe un motivo razonable para estimar que el ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRÍGUEZ, pudiera ser responsable de los delitos tipificados en la ley especial que regula la materia, sin embargo, la representación fiscal versa su solicitud sobre la base de la existencia de un delito de extorsión, el cual se adecua más a la exigencias previstas en la norma adjetiva penal para estimar la aplicación de la medida privativa de libertad, pero pese a ello, este Tribunal no comparte el criterio del Ministerio Público dada la existencia de medios de prueba que acrediten su comisión así como la fundamentación suficiente que haga presumir su comisión, razones por las cuales este órgano jurisdiccional considera que al no existir fundadamente una razón jurídica en cuanto a la adecuación del hecho dentro del delito tipificado por el Ministerio Público, y al no existir pruebas suficientes que lo sustenten, mal podríamos estar hablando de la presunción del buen derecho y por ende se tiene como inexistente el presente requisito doctrinario…”Subrayado propio de quien suscribe.

También señala el recurrente, que le causa un gravamen irreparable a la víctima, lo cual no es cierto debido a que el gravamen irreparable es aquel que no puede repararse en el proceso, pero aquí pudiera ver una imputación o una acusación particular o propia, por lo tanto no le asiste la razón a la recurrente. De la lectura del auto que la Fiscalia recurre, se desprende que la motivación es lógica y racional, en virtud que en la argumentación efectuada por el tribunal a quo para considerar los hechos bajo ese enfoque jurídico es acertado,basado en el conocimiento científico, el sentido común, y las máximas de experiencia, al valorar forma responsable y motivada, totalmente ajustada a la realidad procesal, para arribar a la conclusión de la negativa de la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano RICARDO AGUISTIN LORETO RODRIGUEZ, titular de la cédula de Identidad N° V.-13.246.964, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 16, 19 numeral 5 y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Es por ello que solicito que sea declarada sin lugar ya que no le existe la razón al recurrente Y ASÍ PEDIMOS QUE SE DECLARE.

CUARTA DENUNCIA: Alega el recurrente al fundamentar lo siguiente:

“POR INOBSERVANCIA DE LEY”

Honorables magistrados, la decisión del órgano jurisdiccional competente no existe ninguna inobservancia de ley, en cuando al segundo numeral del artículo 236 del texto adjetivo penal, el legislador es suficientemente claro al indicar que el hecho punible debe estar acreditado, no basta la sospecha de su ejecución, necesariamente deben constar en las actas los suficientes elementos de convicción que señalen la ejecución de un hecho punible.

El segundo elemento que debe ser acreditado es la existencia de fundados elementos de convicción para “estimar” que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Sobre éste particular la doctrina ha señalado:

“…la doctrina no ha renunciado a tratar de definir qué debe entenderse por probabilidad de culpabilidad del imputado, indicándose al respecto que ella existe cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos.” (JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ. La Prisión Preventiva. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica, 1999).

“Se da el fummusboni iuris, por tanto, cuando, a partir de las investigaciones y actuaciones practicadas en el seno del proceso penal y como resultado de las mismas, aparecen contra el encausado elementos suficientes para atribuir, razonable y fundadamente, a una persona la comisión del delito por el que se procede.

Deben existir, por tanto, indicios fundados y razonables de la participación del encausado en el hecho enjuiciado, y a partir de ello, de su responsabilidad criminal. (y hablamos de indicios pues deben existir éstos –en el sentido de indicaciones sólidas y fundadas, producidas a partir de las actuaciones- más que sospechas....” (GUTIERREZ DE CABIEDES, Pablo. La Prisión Provisional. Edit. Thomson Aranzadi. Navarra, España. 2004. Págs. 126, 130).

En lo que atañe al tercer requisito, debe constar en actas elementos que enseñen la existencia o hagan presumir su ocurrencia, de las circunstancias de que tratan los artículos 237 y 238 de la ley adjetiva penal. No obstante, este no procede si alguno de los anteriores no se verifica.

La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumusboni iuris), que en el caso concreto, está referido a la existencia de serios elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación del sujeto sobre el cual ha recaído la sospecha por la cual es imputado de su comisión.

La más autorizada doctrina patria, al tratar este tema ha escrito que:
“…La presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumuspericulum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida,… Fumusboni iuris… radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza… Fumuspericulum in mora. La otra condición de procedibilidad… -sea, el peligro en el retardo- concerniente a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo… El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento…”. (Código de Procedimiento Civil. Ricardo Henriquez La Roche. Tomo IV. 2da Edición Actualizada. Caracas 2004. Págs. 258, 259, 262 y 263).

Asimismo, sobre el particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

En el fallo del cual es ajustado a derecho, existe una total ausencia de las condiciones y requisitos que deben estar plenamente acreditados para dejar establecido cuándo y cómo se puede decretar una medida cautelar personal y que han sido suficientemente indicadas en varias decisiones del Tribunal Supremo de Justicia.

En el presente caso resulta patente que, contrariamente a lo que se expone en toda la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia, el juez de la recurrida hizo análisis alguno del contenido de las actas que consignó el Ministerio Público y con las cuales éste peticionó, de manera irresponsable, la medida de privación judicial de la libertad. Esta ausencia del análisis debido es lógica puesto que no existen en dichas actas los elementos de convicción necesarios para hacer tal razonamiento.


CAPITULO V
PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que INADMITAel RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, presentado por la Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio con competencia en Defensa para la Mujer, Abg. KARINA BORREGO HENRIQUEZ y en el caso de ADMITIR el recurso, sea declarado SIN LUGAR…” (cursiva de la Sala)

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de julio de 2017, el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, tal y como consta a los folios del 32 al 55 del cuaderno de apelación, dictò decisión, que en su resolutiva indica:

“…Este Tribunal Segundo (2) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Mediadas (sic) en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
1.- NIEGA la solicitud incoada por las ciudadanas, Joaly Ponte y Karina Borrego Henríquez, actuando en su carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta (134º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia para la Defensa de la Mujer, mediante la cual requieren se DECRETE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE KLIBERTAD, en contra del ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES titular de la cédula de identidad Nº V.-13.246.964; por presunta comisión del delito de EXTORSION CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 16 y 19 ordinal 5º y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión..” (Cursivas de la Sala)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones efectuadas, observa que si bien, el Ministerio Público en su recurso, no individualizó la norma adjetiva autorizante del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, esta Sala en el auto de admisión la encuadró en el numeral 5 del artículo citado de la Ley Adjetiva Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual negó la solicitud de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Agustín Loreto Rodrigues, impetrada por la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta (134º) del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Extorsión Calificada, previsto y sancionado en los artículos 16, 19 numeral 5 y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Elizabeth Georgina de Rosario de Loreto.

Así las cosas, la Sala evidencia que el Ministerio Público, indica en su recurso, que la decisión dictada por el tribunal a quo generó un gravamen irreparable al afectar y lesionar derechos e intereses no solo de dicha representación sino de la víctima, quebrantando derechos Constitucionales, tales como la Tutela Judicial Efectiva, al hacer caso omiso a la existencia del hecho punible calificado por el Ministerio Público y negando la solicitud Fiscal sin ningún tipo de motivación, creando impunidad al no dar castigo a “un criminal”; individualizando su apelación en cuatro denuncias; a saber: Vicio de Inmotivaciòn por Silencio de Prueba; Vicio de inmotivaciòn por Violación al numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, Vicio de Contradicción y como Cuarta denuncia: Inobservancia de la Ley.

En este orden, arguye la impugnante el: “VICIO DE INMOTIVACION POR VIOLACION AL NUMERAL 4 DEL ARTIUCLO 346 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL….”, incurrido por la Jueza de instancia en su decisión, al no explanar en la misma los fundamentos de hecho y derechos en los cuales basa la misma. De dicha fundamentación legal se colige, que la parte apelante pretende sea declarada la nulidad de la decisión de fecha 25-07-2017, a través de la cual se negó la solicitud impetrada por la Representación Fiscal fundado en el vicio supra descrito, motivo y causal propia para recurrir contra la Sentencia, establecido en el artículo 112, numeral 2 de la Ley Orgánica Especial, y no contra las apelaciones de auto; a su vez, la recurrente, contradiciendo el diseño y estructura de su recurso, opuso, como motivo de apelación el gravamen irreparable y aún cuando no señala la norma adjetiva autorizante establecida en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, resalta esta Alzada que dicha causal se encuentra prevista en el numeral 5 de la norma antes citada, la cual es propia para recurrir contra los autos, también citado en la presente decisión.

En este orden de ideas, se constata un desconocimiento de la parte apelante para fundar su recurso, por lo que esta Corte de Apelaciones, en el auto de admisión de fecha 31 de enero de 2018, se vio en la obligación de adecuar el procedimiento al supuesto establecido en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; todo en atención a las garantías de protección a los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 2.3, 5, y 8.8, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

No obstante lo anterior, no le está permitido a las Cortes de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, sobre la base garantista señalada, suplir los fundamentos de fondo de la parte apelante, por lo que debe realizar el correspondiente pronunciamiento dentro de los términos expuestos por el recurrente, tal como lo contempla el ya citado artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es necesario acotar, lo señalado por la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República, sobre el vicio de inmotivaciòn por violación al numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal; y al efecto, debemos señalar, que es un motivo para recurrir en apelación contra la sentencia de fondo, y no contra autos, por lo que yerra la recurrente respecto de la fundamentación de fondo del recurso interpuesto, lo que en sí mismo, genera su improcedencia. Y asì se declara.

No obstante lo anterior, observa este Tribunal Colegiado, que la recurrente argumentó la violación de la Tutela Judicial efectiva garantizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 2.3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que solo pueden ser resueltos por vía de nulidad, por lo que se pasa a revisar de oficio la tramitación de la causa judicial Nº AP01-S-2016-008494, y al efecto se hace necesario para esta Alzada efectuar un recuento de los actos procesales, cumplidos en la presente causa, y en consecuencia se verifica lo siguiente:

Cursa al folio 1 de la Pieza I del expediente, denuncia interpuesta por la ciudadana ELIZABETH GEORGINA DEL ROSARIO GONZALEZ, ante la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Materia Para la Defensa de la Mujer, en contra del ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, por la presunta comisión de hechos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de fecha 29-10-2016.

Cursa al folio 6 de la primera pieza del expediente, orden de inicio de investigación emanada de la Fiscalía 134º del Ministerio Público.

Cursa a los folios 07 y 08 de la primera pieza del expediente, medidas de protección y seguridad dictada por la Fiscalía 134º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa a los folios 11 y 12 de la primera pieza del expediente, boleta de notificación dirigida al ciudadano Ricardo Agustin Loreto Rodrigues de fecha 29-10-2016, por la fiscalía 134º del Ministerio Público, notificándolo de la imposición de Medidas de Seguridad y Protección a favor de la ciudadana ELIZABETH DEL ROSARIO GONZALEZ.

Cursa al folio 26 al 26 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana VICTORIA ISABEL LORETO DEL ROSARIO, ante la Fiscalía 134º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10-11-2016.

Cursa al folio 32 de la primera pieza del expediente, acta de juramentación de defensor privado, donde el ciudadano Ricardo Loreto designa a los abogados Marco Colan, Américo Bautista y Sergio Correia, quienes aceptaron y se juramentaron.
Cursa a los folios del 41 al 63 de la primera pieza del expediente, escrito de ampliación de denuncia interpuesto por la ciudadana ELIZABETH GEORGINA DEL ROSARIO.

Cursa a los folios 24 y 25 de la primera pieza del expediente, resultado de informe psicológico forense emanado del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la ciudadana ELIZABETH GEORGINA DEL ROSARIO GONZALEZ, suscrito por la licenciada Juana Ines Azparren, Psicóloga Clínica Forense.

Cursa a los folios 128 y 129 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano EMILIO CAPEZZA TABI ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 13-12-2016.

Cursa a los folios 131 al 133 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana MORELA COSTA DE GARCÌA ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 13-12-2016.

Cursa a los folios 135 y 136 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano LUIS ANDRES GARCÌA COSTA ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 13-12-2016.

Cursa a los folios 142 y 143 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana MIRIAM DEL ROSARIO DE BARRIOS ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 13-12-2016.

Cursa a los folios 145 y 146 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana CRISTINA DI SERGIO BORNEO ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 15-12-2016.

Cursa a los folios 148 y 149 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana ALICIA SANTA PANNULLIO PEREIRA ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 15-12-2016.
Cursa a los folios 151 y 152 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana ELIZABETH DEL COROMOTO GONZALEZ DEL ROSARIO ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 15-12-2016.

Cursa al folio 221 de la primera pieza del expediente, oficio Nro. 2023, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Cursa al folio 234 de la primera pieza del expediente, oficio Nro. 00005, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Cursa a los folios 237 al 239 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana ABRIL CORINA QUINTERO DEL ROSARIO ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 02-02-2017.

Cursa a los folios 273 y 274 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana NEHOMAR AGUSTIN LORETO RODRIGUES ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 14-02-2017.

Cursa a los folios 279 y 280 de la primera pieza del expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano ORANGEL ENRIQUE MEDINA MENDEZ ante el despacho de la Fiscalía 134º del Ministerio Público en fecha 16-02-2017.

Cursa a los folios del 98 al 147 de la segunda pieza del expediente, experticia AT 1907-16 emanada de la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por la detective RUDY FRANCHI, adscrita a la División de Experticias Informáticas.

Cursa a los folios del 297 al 306 de la segunda pieza del expediente, solicitud efectuada en fecha 17-07-2017 por la Fiscalía 134 del Ministerio Público, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, sobre Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Ricardo Agustín Loreto Rodrigues.

Así las cosas, se observa que la presente causa se encuentra en fase de investigación, toda vez que el Ministerio Público actuante, se encuentra practicando diligencias, resaltando esta Alzada que la denuncia data de fecha 29-10-2016; verificándose además del sistema Juris2000, que en data 10-03-2017, el Juzgado de instancia, mediante decisión acordó prórroga de 90 días al Ministerio Público, con fundamento en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, la cual venció en fecha 01-06-2017, aun cuando en el expediente no reposa tales actuaciones.

En este orden, cursan una serie de elementos de convicción que han sido ordenados y recabados por el despacho fiscal, entre ellos, actas de entrevistas, así como pruebas técnicas e informes emanados de entidades bancarias, sin que efectivamente se evidencie que el despacho fiscal, haya ordenado citar al ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, para llevar a cabo el acto formal de imputación, en caso de haberlo considerado; no obstante, cabe resaltar que en materia de Violencia Contra la Mujer, toda persona contra quien se siga una investigación, lo cual comporta “…cualquier acto imputativo inicial que conlleve sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor o partícipe en la comisión de un delito de género…” (Sentencia Número 216 de fecha 02 de junio del 2011, Expediente Número 10-272, Ponente Dra. Ninoska Queipo); como lo es en el presente caso RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUEZ, se encuentra individualizado desde el mismo momento de su denuncia, al haber sido señalado como presunto agresor por parte de la víctima ELIZABETH GEORGINA DEL ROSARIO, y lo cual se corrobora con los escritos de solicitud de práctica de diligencias que han sido interpuestos por la defensa del citado ciudadano ante el Despacho Fiscal.

Ahora bien, observa esta alzada que efectivamente la presente causa se inició por denuncia que se interpuso en fecha 29-10-2016 ante el despacho de la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta (134º) del Ministerio Público, con Competencia en Materia Para la Defensa de la Mujer, por presuntos hechos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; sin embargo, el Ministerio Público, aun cuando no ha imputado al ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES, ningún hecho punible previsto en la Ley Especial de Género, procede a solicitar en data 17-07-2017, orden de Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de EXTORSIÒN CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 16, 19 numeral 5 y 24 todos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, con ocasión a iniciarse la investigación por hechos presuntamente constitutivos de ilícitos penales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En este orden de ideas, observa esta Sala que la recurrente, denuncia como tercer punto lo siguiente:
“… (omissis). Como podemos observar el Tribunal A Quo incurre en grandes contradicciones las cuales son irreconciliables, ya que si se consideraba incompetente por la materia, el mismo al amparo del artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal, debió de oficio remitirlo a la jurisdicción competente y no pronunciarse al fondo como lo hizo…
Es indudable que el Tribunal A quo causó un gravamen irreparable a la víctima, por cuanto la coloca en un estado de indefensión por violar el contenido del artículos (26) de la Constitución Nacional República (sic) Bolivariana de Venezuela, artículo 2 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia como también el precepto del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…” (cursiva de la Alzada).

Es así como se extrae de la decisión objeto de impugnación que la jueza de instancia, efectivamente procedió a negar la solicitud de Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad impetrada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETTO RODRIGUES, señalando que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 237 y 238 eiusdem; lo cual dedujo de las diligencias de investigación efectuadas por el despacho fiscal, luego de indicar no solo en el inicio de su motivación sino también al final de la misma, que el tipo penal por el cual se solicita dicha medida de coerción personal, no puede ser ventilada por la Jurisdicción de Género, con ocasión a su incompetencia por la materia, es así como se verifica de la decisión lo siguiente:

“…Ahora bien, este Tribunal una vez analizadas las diferencias que hay de hecho y de derecho, así como de los elementos de convicción por parte de el Ministerio Publico, así como la totalidad de las actas que conforman el expediente que no le asiste la razón al representante fiscal por cuanto al hallarnos dentro del ámbito de aplicación de una ley especial así como la amparo de la competencia de los órganos especiales en violencia de género, lo cual contemplada no solo medio jurídicos y técnicos a fin de garantizar la impartición de justicia también un compendio de estudios sobre la materia, no es menos de hablarse el caso de extorsión cuyo juzgamiento no compete a este órgano jurisdiccional, sino que tampoco no se ha configurado dada la naturaleza jurídica del mencionado tipo penal como la ausencia de pruebas y asidero jurídico suficientes para acreditar la comisión dicho delito en el presente caso de instancia, sino que debe ser llevado hasta la jurisdicción correspondiente de capital importancia dado sobre la naturaleza del mismo como la cuantía de la pena versaría la aplicación de la pena de la medida restrictiva de libertad solicitada por el despacho Fiscal (omisis).
Ahora bien, este Tribunal considera que la presente solicitud incoada por la representación Fiscal, carece de fundamentos de derecho en razón que no solamente carece de motivación el tipo penal de extorsión tipificado por la vindicta pública, sino que además se evidencia de las actas que conforman el expediente el acto de imputación formal alguno así como agotamiento de las acciones pertinentes necesarias para la ubicación del encausado, así como la contumacia del mismo en su apego a su proceso que se le sigue.
Si bien los Tribunales especializados en materia de delito de violencia contra la mujer puede excepcionalmente conocer de delitos ordinarios, ellos solo es posible si existe concurso real de delitos tanto penales y especiales contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no obstante, el Ministerio Publico hace su requerimiento de decreto de la media de privación judicial preventiva de embretad solamente por la presunta comisión del delito de “EXTORSIÒN CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 16, 19 ordinal 5º y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con el artículo 86 del Código Penal vigente “, delito este que por sí solo no puede ser Juzgado por este Tribunal. De modo que constituye un impedimento jurídico para que este tribunal acuerde la pretensión fiscal. En consecuencia se niega la petición del Ministerio Publico. ASI SE DECIDE…” (Cursiva de la Alzada)

En este orden, es importante señalar para esta Alzada que la competencia objetiva es la que determina el objeto del proceso, tal y como lo ha señalado nuestro máximo tribunal en sentencia Nro.244 de fecha 01-07-2003, de la Sala de Casación Penal, en la cual se estableció que:”… La competencia objetiva, que es la que viene a determinar el objeto del proceso, es decir, que ésta proviene, del análisis del objeto del hecho juzgado, sus partícipes y los distintos momentos del juzgamiento, todo lo cual le es atribuido por la ley, observándose que no todos los tribunales la tienen en igual medida o extensión.
Lo anterior dependerá de diversos indicadores como son la materia, el territorio, la condición personal del acusado o la función específica del órgano, por lo cual, debemos entonces entender que la competencia no es otra cosa que la medida de la jurisdicción atribuida a un determinado órgano jurisdiccional…” (cursiva de esta Alzada)

Debiendo entenderse en consecuencia que la competencia es materia de orden público, por lo que debe en consecuencia ser respetada por todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como de igual forma ha sido señalado por la misma Sala, en sentencia de fecha 06-12-2000, Nro. 1599, en la cual precisó que:”…La competencia en materia penal es de orden público y no puede ser violentada por los jueces ni por las partes, pues viene establecida por la ley, en resguardo de la garantía constitucional del derecho al debido proceso y al de ser juzgado por el juez natural….”

En este orden, no puede un Tribunal de la República conocer el fondo de un asunto si previo a ello ha señalado que es incompetente en razón de la materia porque de esta forma violentaría el orden público constitucional y debido proceso, al juzgar a un individuo o individua por un juez o jueza cuya naturaleza no le corresponde, verificando este Tribunal Colegiado, la contradicción incurrida por la A quo, al señalar que es incompetente por la materia, más sin embargo pronunciarse en el fondo del asunto sometido a su conocimiento, analizando las diligencias aportadas por la hoy impugnante, lo cual deviene efectivamente en violación flagrante de la Tutela Judicial efectiva y debido proceso, garantizados en los artículos 26 y 49.1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en reciprocidad con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como el 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el proceso representa un instrumento fundamental de la justicia. Lo que amerita la nulidad absoluta de la decisión emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas de fecha 25-07-2017.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 174 contiene lo que se conoce como el principio de la teoría de las nulidades, cuando establece:

“… Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Efectivamente, se está ante una norma garantista y que a su vez brinda seguridad jurídica; y es que cualquier acto o decisión es válido cuando se cumple con todos los requisitos exigidos por la ley, caso contrario de lo que viene sucediendo, en la cual la recurrida, aun cuando consideró que era incompetente para el conocimiento de la causa bajo estudio, por la materia, omitió aplicar lo dispuesto en el artículo 80 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien resaltó que no era la Jueza natural, procedió a pronunciarse al fondo del asunto. Por consiguiente, se está ante normas que regulan una formalidad esencial que concretan sin duda el debido proceso, el principio del Juez Natural, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se acopia lo que se denomina como las Nulidades Absolutas:

“… Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, la leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

De acuerdo a la lectura de la norma, este tipo de nulidades emanan de una fuente ilícita, por lo que están despojadas de consecuencias jurídicas, trascendiendo que su inutilidad es concreta. Y en el caso en cuestión la decisión objeto de impugnación es contradictoria, al pronunciarse al fondo del asunto y previo a ello, considerarse incompetente en razón de la materia, vulnerando a todas luces la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Es así, como se hace imposible para un juez o jueza incompetente conocer sobre el fondo de un asunto, toda vez que en tal caso violentaría el debido proceso constitucional, consagrado en el artículo 49.4, sin embargo, la recurrida de forma contradictoria a pesar de manifestar su incompetencia procedió, a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Así, esta circunstancia conlleva que siendo ya parte en un proceso genera el poder promover la actividad jurisdiccional -tutela judicial efectiva-, lo que hace que surja el derecho de acceso, y obliga a los tribunales de la República, a no crear una estela de condiciones excesivas que impidan o restrinjan, sin justificación, la admisión de las demandas, solicitudes o recursos.


Por su parte, el texto del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya conexión es evidente, dispone:

“… Artículo 179. Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el auto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaración por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

En esta última expresión legal es notable la presencia de que ante el arribo de la gestión anuladora se debe mirar hacia los principios que indefectiblemente constituirán un norte, dependiendo de lo que verse el proceso. Y en esta ocasión estamos en presencia de aquellos principios como el de la trascendencia aflictiva, basándose en que no puede haber nulidad si antes no es constatado el perjuicio.

Sólo se permite declarar la nulidad, cuando el acto procesal esta infeccionado, apartándose o impidiendo que se genere el propósito que se busca con la aplicación de las formalidades o que se excluya los requisitos del debido proceso, lo que trae consigo que se perturbe las garantías de todo sujeto procesal.

En consecuencia, como se viene deslastrando se constató en el caso sub lite un quebrantamiento en lo que respecta al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues ha de entenderse que es un derecho fundamental que las decisiones sean entendibles además de justas, garantizando con ella el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo fin no se logra si un juez quien dice actuar fuera de su competencia procede a emitir pronunciamiento sobre el fondo de un asunto sometido a su conocimiento.

En tal sentido, siendo que el orden público fue afectado, lo procedente en derecho es declarar de oficio la nulidad de la decisión dictada el 25 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “niega la solicitud incoada por la…Fiscal Interina en la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta…mediante la cual requieren se DECRETE LA MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES…por presunta comisión del delito de EXTORSIÒN CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 16, 19 ordinal 5 y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión…”; en consecuencia, ordena que otro Juez o Jueza en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas se pronuncie nuevamente en relación a la solitud impetrada por el despacho fiscal y en caso de observar la incompetencia de cumplimiento a lo previsto en el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con prescindencia de los vicios aquí señalados, individualizándose como acto anulado la decisión de fecha 25-07-2017, así como las boletas de notificación emanadas de dicha decisión, quedando incólumes los actos anteriores, , el recurso de apelación, de contestación así como la presente decisión, todo de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE

En este orden, toda vez que se declaró la NULIDAD de oficio de la decisión objeto de impugnación, esta Alzada considera innecesario e inoficioso pronunciarse con respecto al resto de las denuncias planteadas. Y así también se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital, Impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: ANULA DE OFICIO la decisión dictada el 25 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual:”… “niega la solicitud incoada por la…Fiscal Interina en la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta…mediante la cual requieren se DECRETE LA MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICARDO AGUSTIN LORETO RODRIGUES…por presunta comisión del delito de EXTORSIÒN CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 16, 19 ordinal 5 y 24 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión…”, individualizándose como acto anulado la decisión de fecha 25-07-2017, así como las boletas de notificación emanadas de dicha decisión, quedando incólumes los actos anteriores, , el recurso de apelación, de contestación así como la presente decisión, todo de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ORDENA que otro Juez o Jueza de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que dictó la decisión anulada, se pronuncie nuevamente en relación a la solitud impetrada por el despacho fiscal y en caso de observar la incompetencia de cumplimiento a lo previsto en el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con prescindencia de los vicios aquí señalados.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada por secretaria.

Dado, firmado y sellado en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 20 días del mes de marzo de 2018.
Diarícese y cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE.

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES


CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta

LA SECRETARIA,


ANDREINA AYALA ARWAS

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,


ANDREINA AYALA ARWAS