REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 13 de noviembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2017-002109
ASUNTO : AP01-R-2017-000226
Decisión Nro.389-17
PONENTA: MARIA ELISA BENCOMO PIRELA
IMPUTADO: JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 26.327.437.
VÍCTIMA: S.K.L.V (SE OMITE IDENTIDAD).
DEFENSA PRIVADA: Abogado. JOHNNY ADRIAN RAMIREZ.
FISCALÍA 08° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO VARGAS.
DELITO: ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE.
PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO VARGAS.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOHNNY ADRIAN RAMIREZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 26.327.437, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2017, en la audiencia con ocasión a la calificación de flagrancia, por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, a través de la cual, entre otros pronunciamientos, decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, segùn la parte apelante, sin ningún tipo de motivación y sin que concurrieran los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 26 de junio de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000126, correspondiendo la ponencia a la Jueza Integrante Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 06 de noviembre de 2017, mediante auto fundado, la Jueza Suplente Doctora Maria Elisa Bencomo Pirela se aboca al conocimiento de la presente causa en virtud de pasar a constituir la presente Sala dada la ausencia de la Jueza Integrante Cruz Marina Quintero Montilla con motivo de reposo médico. A su vez, en ese mismo auto, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOHNNY ADRIAN RAMIREZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 26.327.437.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 28 de septiembre de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por el profesional del derecho JOHNNY ADRIAN RAMIREZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 26.327.437, fundamentando el recurrente lo siguiente:
“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Región Capital dicha decisión constituye un auto mediante el cual, al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 25-09-2017, ante el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del estado Vargas la ciudadana Jueza, una vez analizado el escrito acusatorio y habiendo escuchando en audiencia el testimonio a viva voz de la adolescente presunta víctima donde se evidenció a todas luces la variación de las circunstancias que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad a mi defendido, no obstante una vez ordenado el pase a la fase de juicio acordó mantener vigente dicha medida, al cual considero le causa un gravamen irreparable a mi defendido, por lo que esta impugnación encuadra perfectamente dentro de las previsiones contenidas en el artículo 439, numeral 5 de la Ley adjetiva penal
…omisis…
Como puede observarse esta defensa esta en total desacuerdo y disiente de la decisión judicial dictada en cuanto a mantener vigente la medida privativa de libertad a dicho ciudadano ya que si bien es cierto esta siendo procesado por un delito de naturaleza sexual como lo es el de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de las resultas de la investigación y de la declaración de la misma adolescente en audiencias es evidente que han variado las circunstancias que dieron lugar a su imposición al momento de ser presentado en audiencia ante el Tribunal de la causa en fecha 28-07-2017, y que la misma le causa un gravamen irreparable al mantenerlo privado de su libertad injustamente por más de 45 días a sabiendo de que la misma relató voluntariamente en la audiencia preliminar que en ningún momento sostuvo con mi patrocinado relaciones sexuales y que todo fue un invento de ella por temor a su madre, soslayando su buen nombre, perjudicando sin más a su núcleo familiar todo ello por atender irresponsablemente a unos señalamientos confusos, insostenibles y falsos realizados por una ciudadana y su adolescente hija.
…Omisis…
CAPÍTULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO
El presente recurso de apelación se motiva principalmente por cuanto la Jueza A-quo con la recurrida no tomó en cuenta que las circunstancias que motivaron el decreto de la medida privativa de libertad a mi defendido habían variado con las resultas de la investigación y con el dicho de la adolescente en el desarrollo de la audiencia preliminar en fecha 25-09-201, invocando la misma la Sentencia número 91 emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia de fecha 15-03-2017, bajo ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN
…Omisis…
Ciudadanos, Jueces, en el caso que hoy nos ocupa es un hecho innegable, explicito y así lo entiende la defensa que dicha decisión es aplicable solo a los condenados por sentencia definitivamente firme incursos en delitos de naturaleza sexual, por lo que no se adapta a la situación de mi defendido ya que el mismo se encuentra sujeto a un proceso penal sin que hasta la presente fecha haya habido en su contra una sentencia definitivamente firme por el delito por el cual es acusado, encontrándose amparado bajo la presunción de inocencia como lo dispone el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la respetada Juzgadora de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir debió tomar en consideración el análisis de dicha sentencia y ajustándose a Derecho, de una manera objetiva haberle otorgado a mi defendido una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal tal como se lo solicité tanto en el escrito de excepciones como oralmente en la audiencia preliminar al observarse como he dicho anteriormente, al variación de las circunstancias que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad en fecha 28-07-2017, por lo que considero resulta un gravamen irreparable a mi representado.
CAPITULO III
DEL PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a los jueces de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso de APELACIÓN, SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR EN LA DEFINITIVA, concediéndole a mi defendido el ciudadano JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, una medida menos gravosa a la privativa de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al haber variado evidentemente las circunstancias que motivaron su imposición en fecha 28-07-2017…” (Cursiva de la Alzada).
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 06-10-2017, la ciudadana Abg. LILIANA ORIHUELA FRANCO actuando en condición de Fiscal Auxiliar Octavo (08º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas dio contestación al recurso de apelación interpuesto por profesional del derecho JOHNNY ADRIAN RAMIREZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 26.327.437, a través del cual hace los siguientes alegatos:
“… Es en este sentido que la privación de libertad del imputado de autos tiene como finalidad lograr un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del Estado.
Siguiendo este mismo orden de ideas, ante la evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado de autos, a solicitud de esta Representación del Ministerio Público en el escrito acusatorio, basta señalar, a los fines de evidenciar aún más la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la integridad personal sobre quien recae ni contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado – solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, más no gradualmente a lo largo del proceso-, habiendo señalado esta la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades que “(…) la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento (…)”, aclarando la misma sala que si bien el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones, siendo que “(…) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra por la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal en su contra. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
Debo señalar que durante la investigación en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente y nos llevan a la plena convicción de que dicho imputado es el autor del delito imputado con las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, lo cual fue motivado en el escrito acusatoria y debidamente evaluados por la respetada Juzgadora de Control al momento de la celebración de la audiencia preliminar llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad a solicitud del Ministerio Público al existir suficientes elementos de convicción en los autos siendo lo procedente y ajustado a Derecho como en efecto se hizo, respondiendo la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que invoco queden ilusorias ante un hecho punible de tanta magnitud dada la pena que podría llegar a imponérsele al justiciable de autos.
...Omissis…
Sobre este punto neurálgico por lo demás, debemos referir que le Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ellos de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que consideramos que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia preliminar como es el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en agravio de la adolescente S.K.L.B de 12 años de edad.
Es conocido que hechos como estos causan repudio y rechazo en el ámbito de la sociedad por lo aberrante de su comisión, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en al definitiva.
Igualmente en lo atinente a que no se encuentra ajustada a Derecho la decisión judicial en la cual se le decretó la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, al gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE evaluar los elementos de convicción aportados y así como determinar si los medios probatorios ofrecidos son útiles para el descubrimiento de la verdad, legales si fueron incorporados sin menoscabo de alguna disposición que afecte el debido proceso y los derechos del imputado, pertinentes por si guardan relación con el hecho investigado y sin son necesarios para demostrar tanto la corporeidad del ilícito penal y la autoría del acusado en los hechos denunciados sin llegar a valorarlos por ser competencia exclusiva del Juez de Juicio y con criterio razonable imponer la medida correspondiente más aún tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INDEMNIDAD SEXUAL de una adolescente de 12 años de edad.
…Omisis…
Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como lo consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que considera esta Fiscalía que loa justado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, tal como lo decretó el tribunal A-quo. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE.
II
DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO AL OTORGAMIENTO DE LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES A SU DEFENDIDO O LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA
Asimismo se observa en el escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacía la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal a su defendido en el presente caso.
Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por la Juzgadora de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, considerando el ministerio Público que no es procedente en ningún momento su inmediata libertad plena y sin restricciones o en caso contrario la imposición de una medida menos gravosa dada la magnitud del daño causado en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en su contra respondiendo pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar que las resultas del proceso queden ilusorias.
…Omisis…
Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser esclarecidas en el desarrollo del debate oral y que servirán al Juzgador de juicio para fundar su sentencia definitiva bien sea absolutoria o condenatoria obteniendo su resultado en base a la decantación y evacuación pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley (sic).
Recordemos que el decreto de la medida privativa de libertad debe contener la acreditación concurrente del FUMUS BONI IURIS y del PEDICULUM IN MORA, presupuestos estos naturales a cualquier providencia cautelar por lo que en materia penal el fumus boni iuri no colige un simple juicio valorativo con respecto a la posibilidad de que la parte solicitante de la medida obtenga una decisión favorable sino que exige la atribución razonable de suficientes indicios o elementos convincentes que acrediten la comisión del hecho punible en concreto. Por otra parte el periculum in mora se determina en función de la probabilidad de que durante el tiempo que dura la fase investigativa sucedan hechos o acciones que imposibiliten o dificulten la efectividad práctica de la resolución definitiva o principal del proceso penal, es decir, demostración de que existen elementos objetivos para estimar que pudiera quedar ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco en virtud de la magnitud del daño causado, de la pena que pudiera llegar a imponerse, es posible que el imputado utilice su libertad para desaparecer, influenciar sobre las niñas víctimas, sus familiares y testigos para que actúen de manera reticente y evasiva frente al proceso en su contra, o pudiera en todo obstaculizar el normal desarrollo del proceso de lo cual deviene la imperiosa necesidad de privarlo de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en procura de contribuir con dicho fin.
III
DEL PETITORIO
Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación fiscal solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 25-09-2017, por el Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal finalizada la audiencia preliminar en la causa número WP01-S-2017-002109, seguida al ciudadano JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra…”(Cursiva de la Sala).
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
En los folios 25 al 35 del cuaderno de apelación, aparece inserto en copia certificada el texto íntegro del acta con ocasión al pronunciamiento emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en fecha 25 de septiembre de 2017, cuyo auto fundado, publicado en esa misma fecha, se encuentra inserto a los folios 36 al 48, en cuya dispositiva se decretó lo siguiente:
“…Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia, En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide en los siguientes términos: PRIMERO: Se ADMITE la acusación presentada por el Ministerio Público. SEGUNDO: Se admiten las pruebas promovidas por el Ministerio Público. TERCERO: Se acuerda la evacuación de los testigos y la Comunidad de la Prueba propuesta por la DEFENSA PRIVADA del imputado. CUARTO: Se ratifican las medidas de protección y seguridad decretadas en el presente asunto. QUINTO: Se acuerda Mantener la Medida Privativa de Libertad y se Ordena como Centro de Reclusión Yare III. SEXTO: Este Tribunal ordena la apertura a Juicio Oral, se emplaza a las partes a que en el lapso común de cinco (05) días comparezcan ante el Tribunal de Juicio, por lo que se ordena la remisión inmediata del procesal al Tribunal de Juicio, quedando a disposición de dicho tribunal de Juicio todos los objetos activos y pasivos que hubieren sido incautadas durante el proceso…” (Cursiva de la Sala).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Sala, luego de las argumentaciones realizadas por el recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al efectuarse un análisis de lo expuesto por el impugnante, se verifica que la apelación es interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, en la cual mantuvo la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad del ciudadano Johnny Adrian Ramírez, a solicitud de la Fiscalía Octava (08) del Ministerio Público del Estado Vargas, esgrimiendo el quejoso en su escrito que el Tribunal de Control al mantener dicha medida, inobservó los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de la misma, indicando además que la víctima adolescente al momento de deponer indico circunstancias distintas a las que originalmente se denunciaron, alegando que la Jueza A quo no tomó en cuenta que las circunstancias que motivaron la medida privativa de libertad habían variado con las resultas de la investigación y el dicho de la víctima en la audiencia preliminar realizada en fecha 25-09-2017, considerando que para el momento procesal no existen diligencias de investigación que hagan demostrable la comisión de delito alguno.
Este Tribunal Colegiado, revisadas las actas contenidas en el cuaderno de apelación, verifica que la presente investigación se inició con ocasión a denuncia que interpusiere la ciudadana Karla Lizcano en fecha 27-07-2017, ante la Policía del Estado Vargas, quien refirió a un ciudadano de nombre Yonathan Román de 25 años de edad, quien portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte abusó sexualmente de su hija de 12 años de edad en reiteradas oportunidades, a quien le hizo referencia a los hechos, tal como lo narro en el acta de entrevista la victima adolescente en fecha 27-07-2017, haber sostenido relación carnal con penetración con el imputado, adicionándose en dicho verbatum alego que el acusado tenía 26 años de edad y en varias oportunidades habían mantenido relaciones sexuales, verificándose de las actas del expediente, resultado médico legal emanado de la Medicatura Forense del Estado Vargas donde si bien dejan constancia que la evaluada la adolescente de nombre S.K.B.L no presentaba ningún traumatismo o lesión genital o paragenital reciente, pero si desfloración positiva antigua, aunado a las diligencias de investigación efectuadas por el órgano investigador.
Es decir que si bien, el recurrente aduce que la Jueza en Funciones de Control, no analizó las diligencias de investigación y de esta forma verificar que no se encuentran satisfechos suficientes elementos incriminatorios no sólo para acreditar la ocurrencia del tipo objetivo sino la participación del imputado en el mismo; arguyendo además que la Aquo no motivó fundadamente el por qué llegó a la conclusión de mantener la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de su representado, que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, siendo que podía ser aplicable una medida menos gravosa como la contenida en el artículo 242 del ejusdem; esta Alzada deja constancia que la recurrida dio cumplimiento a los requisitos exigidos no solo en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal sino a la jurisprudencia Nro. 272 del 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relacionada con el testigo presencial único, advirtiendo además que la víctima, rindió entrevista en fecha 27 de julio de 2017 y posteriormente ratificó su verbatum, bajo las formalidades de la prueba anticipada, a lo que se le suma también el resultado del reconocimiento médico legal en el cual se desprende que la misma presentaba desfloración positiva antigua.
En este orden, es necesario además verificar si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN, y al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera esta Sala, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación al citado hecho punible objeto de este proceso, el cual fue imputado formalmente al ciudadano JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, en audiencia celebrada con ocasión a su aprehensión y con fundamento al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia como Acto Carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente S.K.B.L, previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de PRISION.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración los siguientes elementos de convicción, citando específicamente cada uno de los folios en los cuales se encuentran insertos:
01.- ACTA DE DENUNCIA. De fecha 27-07-2017 interpuesta por la ciudadana KARLA LIZCANO, madre de la adolescente S.K.B.L, de 12 años de edad, ante la Sub-Delegación Estadal del Estado Vargas, elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto la madre de la víctima narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue objeto de abuso sexualmente, por parte del imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO.
02.- ACTA DE ENTREVISTA. De fecha 27-07-2017 rendida por la adolescente S.K.B.L, de 12 años de edad, elemento de convicción por referirse al testimonio de la adolescente que resulto directamente ofendida en su indemnidad sexual, honor y decoro por la acción desplegada, por parte del imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO.
3.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL (VAGINO RECTAL) Nº 356-2252-27-07-2017, suscrito por el Dr José Rodríguez, adscrito al Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense del Estado Vargas a la adolescente S.K.B.L, de 12 años de edad, el cual arrojo como resultado: CONCLUSIONES: VAGINAL: DESFLORACION POSITIVA ANTIGUA. ANAL: SIN LESIONES QUE DESCRIBIR. Elementos de convicción por referirse al testimonio del profesional de la medicina que practico la Evaluación Vagino-Rectal a la víctima y deja constancia los cambios en su anatomía, que demuestran la ocurrencia de un hecho de tipo sexual.
4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 27-07-2017, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO FRANCISCO VALERA; adscrito a la Sub-Delegación Estadal Vargas; elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto de la misma se desprende el modo, tiempo y lugar del abordaje del sitio del suceso, la forma como se llevó a cabo la aprehensión del imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO.
5.- INSPECCION TECNICA Nº1273, en fecha 27-07-2017, suscrita por los DETECTIVES AGREGADO FRANCISCO VALERA, AMILKAR CAÑIZALEZ y BARBARA PEREDA, adscritos a la Sub-Delegación Estadal Vargas; elemento de convicción por referirse, al acta de inspección técnica en la cual se deja expresa constancia que fue realizada dicha inspección en el lugar de los hechos.
6.-EVALUACION PSICOLOGICA. De fecha 04 de septiembre de 2017, suscrita por la Lic María Gabriela Angelini, adscrita a la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico. Elemento de convicción por referirse al testimonio del profesional de la medicina que practicó Evaluación Psicológica a la victima adolescente.
7.-La Testimonial de DR. JOSE RODRIGUEZ, adscrito al Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense, ofrecimiento este que realizamos previa la exhibición del RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL (VAGINO RECTAL) Nº 356-2252-27-07-2017.
8.- La Testimonial de la Lic María Gabriela Angelini, adscrita a la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico, ofrecimiento este que realizamos previa a la exhibición de la Evaluación Psicológica, de fecha 09-09-2017.
9.- La Testimonial de los funcionarios DETECTIVES AGREGADO FRANCISCO VALERA, AMILKAR CAÑIZALEZ y BARBARA PEREDA, adscritos a la Sub-Delegación Estadal Vargas, ofrecimiento este que realizamos previa la exhibición del ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 27 de julio de 2017 e INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 1273, de fecha 27 de julio de 2017.
10.-La Testimonial de la adolescente S.K.B.L de 12 años de edad, el cual es útil y legal, cursante a los folios 25 al 35 del cuaderno de apelación, quien indicó lo siguiente:”…la otra denuncia fue de Jonathan Ramón Cuervo. Mi mama se entero que yo tuve relaciones porque yo me peleé una niñita y ella odiaba eso de mi cuando mi mama escucho fue y me pregunto y yo le dije que con Jonathan porque ella odiaba el muchachito con que yo andaba que se llama Gabriel, mi mama se puso a reclamarme y yo le dije que el abuso de mí que me amenazo con una pistola y ella fue y lo denuncio. Después yo dije en tribunal que yo estuve con él porque yo quise y me iba a vivir con él pero eso también fue mentira. La verdad es que yo no quería que mi mama se enterara que perdí la virginidad con Gabriel, tenia miedo de como ella podía reaccionar y hacer a él”
11.-La Testimonial de la ciudadana KARLA LIZCANO, por cuanto es la progenitora de la víctima y TESTIGO REFERENCIAL.
Así las cosas, considera esta alzada que el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de un presunto hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de como Acto Carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, de la adolescente S.K.B.L, previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de PRISION, cuya identificación se omite por expresa disposición legal, y con el tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, observándose lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito imputado por el Ministerio Público, lo constituye el Acto Carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente S.K.B.L, previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de PRISION, en perjuicio de la adolescente, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano Jonathan Eduardo Román.
Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen diligencias que hacen presumir la participación del imputado en los acercamientos carnales para con la adolescente de 12 años de edad S.K.B.L. Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y asimismo el fomentar actos sexuales con la misma, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental.
En este orden, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, el cual prevé sanción probable entre los quince (15) a veinte (20) años de prisión, delito este que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, como calificación jurídica aplicable a los hechos y posteriormente en la audiencia preliminar de fecha 25-09-2017, entonces puede estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición y mantenimiento de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso, lo cual deviene no solo por la pena que pudiera llegar a imponerse al tratarse de un delito grave, sino debido a que en el presente caso se trata de víctima adolescente, y debe el estado procurar la protección a la indemnidad sexual de los infantes.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado JHONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.
Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48.)
Así las cosas, en relación al argumento alegado por el recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por este, el aquo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, y si bien, señala el impugnante que conforme al artículo 84 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, variaron las circunstancias de los hechos objeto del proceso, el punto controvertido fue debidamente motivado por la Jueza de Instancia, quien considero necesario el mantenimiento de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por la concurrencia de los elementos de convicción debidamente especificados en el auto motivado de fecha 25-09-2017.
Trascrito lo anterior, se constata que efectivamente la víctima adolescente de 12 años de edad S.K.B.L, acudió a la prueba anticipada realizada en fecha 28-07-2017, sin embargo, se observa que la presente investigación se inició por denuncia que interpusiere su madre, en representación de esta y posteriormente en la audiencia preliminar que se celebró con ocasión del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; emitió su testimonio haciéndose acompañada de su representante legal, razón por la cual este Órgano Superior, no observa violación de garantía constitucional alguna en el presente caso. Y así se declara.
Ahora bien el acto carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se configura simplemente con el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, supuesto de hecho definido que encuadra perfectamente en la acción desplegada por el imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, quien fue señalado como el adulto que mantuvo relaciones sexuales con una adolescente de doce años de edad, quien a sabiendas y con conocimiento que es reprochado por la ley y por la sociedad el tener actos sexuales con adolescentes obvió el deber que le impone la ley y al contrario, efectuó actos carnales con la misma.
Por último, con relación al delito de Acto Carnal con victima especialmente vulnerable, este Tribunal Colegiado, verifica que dicho tipo penal, conforme a nuestra Ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En este orden, para esta Alzada se considera necesario analizar el tipo penal y parte de la definición del autor Grisanti Aveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, que en relación a los actos lascivos refiere que son “las acciones que tienen por objetos despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación, etc.”. Como bien, lo ha señalado la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 960, de fecha 12 de julio de 2000, expediente Nº C00-0222, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge L. Rosell Senhenn.
No obstante, lo anterior la conducta del sujeto activo se agrava si se comete en perjuicio de una niña o adolescente, siendo así que al ser la mujer vulnerable, y más aún en el presente caso en razón de su edad por tratarse de una adolescente de 12 años de edad, y el sujeto activo un adulto mayor a 25 años de edad, quien se aprovechó de su inocencia y de la confianza brindada por la víctima, quien no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender los actos de contenido sexual, donde la victima por su corta edad, carece de verdaderas raíces al no tener capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o hechos causados hacia su persona, y asumir el necesario autocontrol de ellos.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, siendo el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, al momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia y posteriormente en la audiencia preliminar en contra del ciudadano JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, cometido en perjuicio de la adolescente S.K.B.L . Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es sumamente grave.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación, confirmando la decisión judicial impugnada, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, Impartiendo Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JHONNY ADRIAN RAMIREZ, Defensor Privado, inscrito en el inpreaboabogado bajo el numero 35.837, actuando en defensa del imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas en audiencia celebrada con fundamento en el articulo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 25-09-2017, y fundamentada por auto motivado en esa misma fecha, quien entre otros pronunciamientos mantuvo la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente S.K.B.L, en la causa alfanumérica WP01-S-2017-002109. (Nomenclatura del referido Juzgado). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada con fundamento en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Sala de la Corte de Apelaciones Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de noviembre de 2017.
El JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE
MARIA ELISA BENCOMO PIRELA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,
ZULEIMA ALARCON
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,
ZULEIMA ALARCON
ASUNTO: WP01-S-2017-002109
ASUNTO: AP01-R-2017-000226
ASUNTO: CA-3450-17 VCM
