Decisión Nº CA-3492-18VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 20-02-2018

Número de expedienteCA-3492-18VCM
Número de sentencia045-18
Fecha20 Febrero 2018
EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
Tipo de procesoSin Lugar
PartesIMPUTADO: JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE; VÍCTIMA: IDENTIDAD OMITIDA; FISCALÍA DÉCIMO SEGUNDA (12º) DEL MP MIRANDA; DEFENSA PÚBLICA Nº05 MIRANDA
Distrito JudicialCaracas
TSJ Regiones - Decisión
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CON COMPETENCIA DE REENVIO


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 20 de febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL :4C-18076-17
ASUNTO : AP01-R-2018-000003

Decisión Nro. 045-18

PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA.
IMPUTADO: JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE.
VÍCTIMA: IDENTIDAD OMITIDA.
DEFENSA PÚBLICA Nº 5: Abogada. CARMEN TOVAR, Defensora Publica Quinta Penal adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Miranda Los Teques.
FISCALÍA 12° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCION DE CONTROL LOS TEQUES

Compete a esta superior instancia, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada CARMEN TOVAR, Defensora Publica Quinta Penal adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del estado Bolivariano de Miranda Los Teques, en la causa 4C-18076-17 (Nomenclatura del Tribunal de Instancia) seguida en contra del ciudadano imputado JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.579.139, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de Actos lascivos agravado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en su primer aparte en concordancia con el articulo 99 del Código penal; Amenaza agravada, tipificado en el primer aparte del articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en la causa 4C-18076-17 (Nomenclatura del referido Tribunal). Dicho escrito recursivo esta planteado contra la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2017, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 31 de enero de 2018, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, dictó auto, por medio del cual dejó constancia de haber dado entrada al presente asunto, correspondiendo la ponencia a la Jueza Integrante CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA.


En fecha 05 de febrero de 2018, mediante auto fundado, esta Corte de Apelaciones de la Región Capital, admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN TOVAR, Defensora Publica Quinta Penal adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Miranda Los Teques.


Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 24 de abril de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la profesional del derecho CARMEN TOVAR, Defensora Publica Quinta Penal adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Miranda Los Teques, fundamentando el recurrente lo siguiente:
, fundamentando el recurrente lo siguiente:

“…En fecha 21/04/2017, se apersona a las 9:30 hora de la noche la ciudadana KARINA en compañía de una niña de 8 años LORENA, señala que su cónyuge JOHANN…se encontraba en su residencia tocando las partes intimas de su hija menor, razón por la cual dicha ciudadana se le encimo a su pareja propinándole golpes en varias partes de su cuerpo…”
En virtud de los hechos narrados ut-supra, la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico, solicito al Tribunal se decretara en contra del ciudadano: JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, Medida Judicial Privativa de Libertad, por estar presuntamente incursos en los delitos de:
ACTOS LACIVOS AGRAVADOS CONTINUADOS, ARTICULO 45 PRIMER AAPARTE DDE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO A LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA EN RELACION ARTIUCLO 99 CODIGO PENAL.
VIOLENCIA PSICOLOGICA ARTÍCULO 39 PRIMER APARTE Y ARTICULO 217 LEY ORGANICA DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y EL ADOLESCENTE.
AMENAZA AGRAVADA ARTÍCULO 41 PRIMER APARTE Y ARTIUCLO 217 LEY ORGANICA DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y EL ADOLESCENTE
Para considerar que se encontraban llenos los requisitos del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 237 y 238 ejusdem.

III
DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

El Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, gozan del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo.

En este sentido, tomando en cuenta que la privación de libertad es una medida excepcional de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la Republica de Venezuela y en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez solo podrá acudir a ella cuando las demás medidas resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.

En resguardo de ese principio, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización son las únicas razones que pueden justificar una medida de privación de libertad durante el proceso; ya que”…de otra manera se utilizaría la prisión preventiva como una pena anticipada…” (Exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-01). Siendo así, debemos examinar si efectivamente en este caso concurre el peligro de fuga y el peligro de obstaculización a los cuales hace alusión la ciudadana Juez de Control.

Si bien es cierto los delitos por los cuales precalifico los hechos el Ministerio Público a mi defendido JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, tiene asignada una pena que supera los diez (10) años, dando pie para que el mismo este en el deber de solicitar la privación de libertad por existir según su criterio una presunción de fuga; no debemos olvidar que esa presunción que estableció el legislador es una presunción iuris tamtum, es decir, una presunción que admite prueba en contrario.

Siendo así el legislador también estableció otros supuestos que deben ser examinados por el Juzgador para tomar una decisión y bajo tales supuestos, estableció el legislador como prueba de contrario de esa presunción el arraigo de la persona e inclusive el comportamiento de la imputada. Bajo tales circunstancias debemos apreciar que el ciudadano: JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE no solo tiene un domicilio fijo, en el cual ha residido hace años en el mismo, siendo que no tienen la intención de mudarse, pues tiene años viviendo en la dirección que aporto al Tribunal, lo que destruye la presunción de peligro de fuga.

A todo evento ha podido la juzgadora imponer algún tipo de restricción en el acercamiento del acusado a la victima mediante la imposición de alguna medida cautelar pero no existen razones para un decreto como el dictado en la audiencia del 18/01/2017.

En base de tales consideraciones, la Defensa considera que la decisión de la Ciudadana Juez Cuarta Primera Instancia en Funciones de Control violenta los derechos del ciudadano JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE.

Por otra parte, siendo la privación de libertad una medida de excepción, el juez debe ponderar si efectivamente concurren todos los requisitos de ley para decretar una medida de tal entidad.

De otra parte, considera la Defensa que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el articulo 236 del Código Procesal Penal, pues se observa en cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cual es “la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible” no existen los mismos.

Primeramente por cuanto el ciudadano JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, fue conteste en destacar su NO participación en los hechos por los cuales esta siendo imputado por el Ministerio Publico, pues el mismo no estaba realizando ningún hecho ilícito, pues estaba separado de la ciudadana KARINA y se encontraba ese día en la Bodega de la señora Maite tomando cerveza con el ciudadano RUBEN, desvirtuando en todo momento el dicho de su expareja, ratificando su inocencia, aunado al hecho cierto que de autos no existe ningún tipo de elemento que acredite los delitos precalificados por la ciudadana fiscal del Ministerio Público.

Es así, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que NO CONCURREN EN ESTE CASO, LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL ARTIUCLO 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de mi defendido BRAISON MISEL PEÑA TORRES, medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad de dicho ciudadano.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que al momento de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques de fecha 22/04/2017 mediante la cual se decreto medida privativa de libertad al ciudadano: JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, Titular de la cédula de identidad Nº V.-25.579.139 y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA por no concurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal o en su defecto le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme lo preceptuado en los artículos 242, 230 y 249 todos de la norma adjetiva penal.…” (Cursiva de la Alzada).

II
DE LA DECISION IMPUGNADA

En los folios 25 al 29 del cuaderno de apelación, aparece inserto en copia certificada el texto íntegro del acta de calificación de flagrancia de fecha 22 de abril de 2017, cuyo auto fundado, fue publicado en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal del estado Miranda, en cuya dispositiva cuarta se decretó lo siguiente:

“…CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Publico, este Tribunal, a tenor de lo previsto en los artículos 236, cardinales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida privativa de libertad, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que la (sic) ciudadano Johann Adrián Congunta Escalante, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.579.139, ha sido participe en los hechos cuya calificación fue dada por este Tribunal, presumiéndose la existencia del peligro de fuga de acuerdo a la pena que podría llegar a impone en razón del delito imputado al prenombrado ciudadano, a cuyo efecto se ordena que se mantenga su reclusión en el Internado Judicial Región Capital Rodeo II. A tenor de lo establecido en el artículo 241 primer aparte ejusdem. …” (Cursiva de la Sala).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones efectuadas por la recurrenta, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2017, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Los Teques, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado JOHANN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.579.139; por la presunta comisión de los delitos de Actos lascivos agravado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en su primer aparte en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; Amenaza agravada, tipificado en el primer aparte del articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

En este orden, la quejosa esgrime en su escrito que el Tribunal de Control inobservó los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen elementos de convicción suficientes que adecuen los hechos denunciados por la ciudadana Karina Silva en los tipos penales acogidos por el Tribunal, y menos que sindiquen que el imputado es autor de tales hechos delictivos, para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, señalando que la recurrida no explica cuál fue la acción ejercida por el justiciable para adecuar su conducta a los delitos imputados por la Representación Fiscal y que fueren acogidos en su totalidad por la recurrida.

Así las cosas la Sala evidencia que como único punto recurrido por la defensa del imputado JOHANN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, lo constituye, que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

En tal sentido, es necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra del imputado JOHANN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”

Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este Tribunal Colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación a los citados hechos punibles objeto de este proceso, los cuales quedaron precalificados en la audiencia oral de calificación de flagrancia como Actos Lascivos Agravado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en su primer aparte en concordancia con el articulo 99 del Código penal; Amenaza Agravada, tipificado en el primer aparte del articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.V.L.S. de 08 años de edad, previendo el tipo penal más grave pena privativa de libertad de prisión de DOS (02) a SEIS (06) años.

En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración las siguientes diligencias de investigación:

1. Acta de Investigación 21-04-2017, realizada por el Funcionario Detective Serrano Yusneily en la cual manifestó entre otras cosas lo que se transcribe parcialmente a continuación: se apersono una ciudadana llamada Karina acompañada de una niña de ocho (08) años de edad quien bastante nerviosa, entre llanto informo que el ciudadano de nombre JOHANN, quién es su cónyuge desde hace cuatro meses aproximadamente, el día de hoy a eso de las 07:00 horas de la noche fue sorprendido por la misma tocando las partes intimas de su menor hija …”
2. Inspección Técnica nº 504, de fecha 21/abril/2017, realizada por los funcionarios Silver Altuve y Edgar Domínguez, adscritos a la Su-Delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas practicada en el Kilómetro 38 de la carretera Panamericana, Barrio los panamericanos, casa sin número, adyacente a la bodega el Cuji, los Teques, Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda…”
3.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 21/04/2017, realizada por el Detective Silver Altuve adscrito a la Su-Delegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
4.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana Karina Silva, ante la Subdelegación de los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:”…bueno resulta ser que el día de hoy 21-04-2017, a las 07:00 horas de la noche cuando ingrese a mi casa encontré a mi pareja de nombre JOHAN CONGUNTA manoseando a mi hija de nombre LORENA, de ocho (08) años de edad, cuando vi eso me dio rabia y comencé golpearlo, comencé a gritar pidiendo auxilio, en eso llegaron varios vecinos del sector, les conté lo que estaba pasando y comenzaron a golpearlo, luego de eso la multitud lo monto en un vehiculo y nos vinimos hasta este Despacho …”
5.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana Génesis, ante la Subdelegación de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:”…resulta ser que el día de hoy viernes 21-04-2017 en horas de la noche, me encontraba en las adyacencias de la casa de mi vecina de nombre KARINA cuando la escuche gritar, me acerque y me percate que un ciudadano de nombre JOHAN estaba siendo golpeado por un grupo de vecinos de la comunidad y lo retuvieron, trayéndolo a este Despacho en un vehiculo, ya que el había tocado las partes intimas de una niña de nombre LORENA…”
6.- Acta de entrevista tomada al ciudadano Jonás, ante la Subdelegación de los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “…resulta ser que el día de hoy viernes 21-04-2017 en horas de la noche, me encontraba en las adyacencias de la casa de mi vecina de nombre KARINA cuando la escuche gritar, me acerque y me percate que un ciudadano de nombre JOHAN que era su expareja estaba siendo golpeado por un grupo de vecinos de la comunidad ya que estaba tocándoles las partes intimas a una niña de nombre LORENA quien es hija de mi vecina, lo cual nos dirigimos a este Despacho en un vehiculo…”
7.- Acta de entrevista realizada a la victima identificada como Lorena, ante la Subdelegación de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “…yo estaba en mi casa, mi mama salio para la casa de una vecina a visitarla un rato, ella me dejo con mis dos hermanitas LUZMARY, VALERY y mi padrastro JOHAN, después que teníamos rato solos JOHAN comenzó a manosearme, tocándome mi totona, trataba de meterme los dedos pero yo lo empujaba con los pies porque me dolía, el me tapaba la boca con un trapo y me decía que no dijera nada porque si no iba a matar a mi mama cuando se durmiera, el me hace eso desde enero, me lo hizo varias veces cuando mi mama salía a comprar comida en las colas, me lo hizo varias veces pero no le decía nada a nadie porque me daba miedo, las otras veces trataba de meter su pipi en mi totona pero yo no dejaba porque me dolía mucho y trataba de empujarlo con los pies; ya mi mami había vivido con otros hombres, los demás nos regañaban pero ninguno nos tocaba pero JOHAN si lo hace …”

Considerando esta Alzada que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de Los Teques, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de presuntos hechos punibles, que no se encuentran evidentemente prescritos como lo son los delitos de Actos Lascivos Agravados en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en su primer aparte en concordancia con el articulo 99 del Código Penal; Amenaza Agravada, tipificado en el primer aparte del articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia Psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.V.L.S. de 08 años de edad. (Identificación omitida); ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:

Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito principal imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de Actos Lascivos Agravados en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en su primer aparte en concordancia con el articulo 99 del Código Penal; Amenaza agravada, tipificado en el primer aparte del articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia Psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, teniendo el delito más grave una pena asignada de DOS (02) a SEIS (06) años de prisiòn, más las agravantes de Ley debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano JOHANN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE.

Asì las cosas, en opinión de este Tribunal de Alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la magnitud del daño causado, toda vez que se trata de una niña apenas cuenta con 08 años de edad, debiendo los juzgadores y juzgadoras velar por la protección integral de las niñas, a quienes deben garantizársele su indemnidad sexual, delito este que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral de presentación, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”

De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado JOHANN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, se realizó en base a suficientes elementos de convicción que sindican que dichos ciudadanos son partícipes de los delitos precalificados bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia de los hechos punibles y la presunta participación del imputado en el mismo.

Así las cosas, en relación al argumento alegado por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal Colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por esta, el aquo, si verificó la existencia de suficientes elementos de convicción para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, explicando las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida de coerción personal.

En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Actos Lascivos Agravado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en su primer aparte en concordancia con el artículo 99 del Código penal; tipo penal este de mayor gravedad, como forma de violencia conforme a nuestra novísima Ley, en su artículo 15 numeral 6, se define como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de Actos Lascivos, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba prevista en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, expresa que, se configura cuando: “…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión..(Cursiva de la alzada)
Lo que conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine el delito de Actos Lascivos:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer, sea niña, adolescente o adulta a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, refleje el acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda actos libidinosos sin penetración por vía vaginal, anal u oral, en la persona de una niña, niño o adolescente.

Ahora bien, en corolario se puede señalar que el abuso sexual consiste en el acto carnal realizado contra de una mujer sea niña o adolescente o un niño de decidir voluntaria y libremente su sexualidad, sin necesidad que se haya empleado la violencia o amenaza al obligar a la mujer niña o adolescente a un contacto sexual toda vez que es vulnerable por su edad y estos actos sexuales no siempre deben comprender penetración por vía vaginal, anal u oral.

De los artículos precedentemente expuestos, se aplican en el caso in comento por tratarse de victima niña, donde por su condición de ser mujer desde la perspectiva de género, el legislador impone a los operadores de justicia, encontrándonos en condición de garantes de legalidad y de justicia dentro de un Estado Social de derecho sancionar estas conductas, que resultan reprochables e inaceptables, debiendo tomar en cuenta además en el presente caso las premisas contenidas en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde se enuncia entre otras cosas que con dicha ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, el disfrute de sus derechos, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas, principios estos fundamentales que constituyen el basamento fundamental de la Ley, y, es totalmente reprochable la conducta del adulto que realiza actos sexuales con adolescentes, pues corrompe desde todo punto de vista psíquico y no podemos obviar que la institución de la familia es la célula fundamental de nuestra sociedad, y de esta forma hemos pactado los ciudadanos convivir al considerar nuestra carta magna en su artículo 75 a la familia como la asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, asumiendo el Estado el compromiso de proteger dicha institución, permitir que un adulto realice actos sexuales con una niña o adolescente, contravendría nuestras propias costumbres y de esta forma se fomenta el incremento del auge delictivo y el deterioro de nuestra sociedad, con delitos de esta naturaleza se lesionan los derechos a la Integridad Personal, que comprenden integridad, física, psíquica y moral, el derecho a una salud sexual y reproductiva, el derecho a ser informados y educados de acuerdo a su desarrollo en salud sexual y reproductiva, para una salud sexual y una maternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos, así como el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, debiendo tomar en cuenta además en el presente caso las premisas contenidas en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, siendo la más relevante el interés superior del niño como premisa fundamental de doctrina de protección integral, lo cual se encuentra previsto en el articulo 3 de la convención internacional de los derechos del niño (reglas de beiging), que expresamente señala las medidas concernientes a los niños que toman las instituciones publicas entre ellos los tribunales, siendo de prioridad absoluta su protección, para su libre desarrollo.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que dentro de los delitos cuya calificación provisional fue admitida por la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Los Teques, al momento de admitir la precalificación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano JOHANN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE de hechos presuntamente cometidos en contra de la niña L.V.L.S. (08 años de edad), quien es hijastra del imputado son sumamente graves, más por el hecho de tratarse la víctima de una infante, quien es totalmente vulnerable.

Hecho el análisis anterior, esta Sala observa que efectivamente la Jueza de Instancia dio cumplimiento en su decisión totalmente a los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. Y Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN TOVAR, Defensora Publica Quinta Penal adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda Los Teques., en la causa 4C-18076-17 (Nomenclatura del Tribunal de Instancia) seguida en contra del ciudadano imputado JOHAN ADRIAN CONGUNTA ESCALANTE, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.579.139, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de Actos Lascivos Agravado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en su primer aparte en concordancia con el artículo 99 del Código penal; Amenaza Agravada, tipificado en el primer aparte del articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Violencia Psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en la causa 4C-18076-17 (Nomenclatura del referido Tribunal) en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 22 de abril de 2017, y fundamentada por auto motivado de esa misma fecha, quien entre otros pronunciamientos DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano, en perjuicio de la niña L.V.L.S. (Identificación omitida) en la causa alfanumérica 4C-18076-17 (Nomenclatura del referido Tribunal). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 20 días del mes de febrero de 2018.
Diarícese y cúmplase.



EL JUEZ PRESIDENTE


FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES


CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta

LA SECRETARIA

ANDREINA AYALA

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior

LA SECRETARIA



ANDREINA AYALA


ASUNTO: CA-3492-18 VCM

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