REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 22 de mayo de 2017
207º y 158º
El 11 de agosto de 2014, se recibió ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribuidor, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Jesús Rafael Mata Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.181, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SANDERS JESÚS RÍOS DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.230.283, contra el acto administrativo Nº GN 1603 de fecha 13 de febrero de 2014, emanado de la Comandancia General de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante el cual se le separó de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Previa distribución efectuada en fecha 12 de agosto de 2014, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha, quedando registrada bajo el número JSCA3-N-2014-0090.
El 16 de septiembre de 2014, este Tribunal declaró su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa, admitiendo la presente acción en cuanto ha lugar en derecho y librando en esa misma fecha los oficios correspondientes.
El 24 de marzo de 2015, fue consignado escrito de contestación de la querella, por la abogada Yhajaira Pacheco, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.239, actuando en su carácter de sustituta de la representación judicial de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
El 7 de abril del año 2015, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en la presente causa, dejando constancia de la comparecencia del abogado Jesús Rafael Mata Rivas, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, asimismo se dejó constancia que no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial la representación de la parte querellada al acto, a lo que la parte querellante ratificó sus argumentos expuestos en el escrito de contestación y solicitó abrir el lapso probatorio.
El 12 de agosto de 2015, quien aquí suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación a las partes, por lo que el 28 de enero del año 2016, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, en este acto se dejó constancia de la comparecencia del abogado Jesús Rafael Mata Rivas, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante; asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la representación judicial de la República, en este acto las partes expusieron sus argumentos, ratificando todos y cada uno de sus alegatos contenidos tanto en el escrito libelar como en el de contestación.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia definitiva en la presente causa este Juzgado, pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
I
DEL CONTENIDO DEL RECURSO
Manifiesta la representación judicial del querellante, que el día 27 de junio del año 2012, su representado estuvo en una Comisión perteneciente a la Segunda Compañía del Destacamento 35 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de trasladar y custodiar a cinco internos, desde la cárcel Nacional de Maracaibo hacia el Hospital General del Sur del estado Zulia, en un vehículo asignado por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.
Continúa relatando, que “(…) la Comisión mixta de militares y civiles del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, estaba al mando del Sargento Mayor de Segunda González Guillermo Luís (…)”, y que requiriendo uno de los internos ser recluido, el Sargento Mayor de Segunda González Guillermo Luís, Jefe de la Comisión, tomó la decisión de quedarse custodiando al interno que fue recluido en el Hospital y le ordenó verbalmente al Sargento Primero de la Guardia Nacional, el ciudadano Santander Alviarez Leonardo, como segundo al cargo, que trasladara de regreso a los otros internos a la Cárcel Nacional de Maracaibo del estado Zulia.
Indicó, que el Sargento Primero, le ordenó a su representado que se ubicara en la parte delantera del vehículo con él, el cual se dirigía a la Cárcel Nacional de Maracaibo, y que durante el traslado el interno Rolando De Jesús Simancas Álvarez se soltó de las esposas, abriendo la puerta lateral del vehículo y saltó del mismo.
Refirió, que al llegar a la puerta principal del centro de reclusión, el Sargento Mayor de Segunda, Lesdit Gutiérrez Antunez realizó la revisión del vehículo de traslado, notificando al Capitán Edicto Alexander Gil, en su carácter de Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento 35 CORE 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la novedad del recluso que se había fugado en el traslado, quien le ordenó regresar a la Comisión de inmediato, con la finalidad de capturar al interno fugado.
Expresó, que dada la notificación de lo acontecido a la abogada Carmen Fuentes, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la misma ordenó privar de libertad a todos los integrantes militares de la Comisión de Traslado, ordenando su presentación al tribunal al día siguiente; siendo que el 28 de junio de 2012 la referida Fiscal le otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad a los integrantes militares de la Comisión de traslados, a quien se les imputó el delito de evasión favorecida.
Posterior a ello, manifiesta la parte actora, que “(…) el Coronel RODOLFO ANTONIO FELICE FELICE, Comandante del Destacamento 35, emite Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria, Nº CR3- D35-SP-EA-070 de fecha 28 de junio de 2012, en relación a la fuga del interno (…), donde se encuentra (sic) involucrados todos los militares que integraban la comisión de traslado (…)”, notificándole de ello a su representado el 18 de septiembre de 2012 y a su vez indicándole que debía comparecer el 3 de octubre de 2012, para rendir declaración como encausado, debiendo ser asistido por un abogado. (Mayúsculas del texto original).
Conforme a lo anterior, esgrime la representación judicial del querellante, que su representado asistió para rendir la mencionada declaración, la cual se le realizó sin estar asistido por un profesional del derecho y el instructor describió en el acta de entrevista que “(…) mi defendido renunció al derecho a la defensa (…) situación esta que administración (sic) no debe permitir ya que debe garantizarle a mi defendido el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que son derechos constitucionales irrenunciables; la administración militar estaban (sic) en el deber de solicitarle a la defensa pública militar de la jurisdicción un profesional del derecho para que asistiera a mi representado en la entrevista (…)”, y que aunado a ello, en el Oficio Nº CR3-EM-DP-DDJM: 077, de fecha 13 de junio de 2013, la Consultora Jurídica del Comando Regional Nº 3, manifestando su opinión jurídica, indicó que los efectivos militares SM2 González Guillermo Luís, S1 Santader Alviarez Leonardo y Sanders Jesús Ríos Díaz, expresaron su voluntad de rendir entrevista renunciando al derecho de ser asistido por un abogado de su confianza, a lo cual reitera el apoderado judicial del querellante, que la voluntad de los encausados no puede vulnerar el espíritu y sentido de la norma establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, manifestó que la referida declaración testimonial del encausado se valoró como prueba, según consta en el informe Nº CR3-D-35-CIA-SP-441, de fecha 5 de octubre de 2012, en los puntos 2.16, 2.17 y 2.18 de los elementos probatorios o de convicción, de manera que el referido instructor militar en base a tales elementos de convicción calificó en el punto 3.3 la actuación de su representado como “(…) falta grave en su aparte 3 del artículo 117 y lo transcribe de la siguiente forma: ‘No tomar providencia dentro de sus facultades, ante cualquier novedad que altere el buen servicio’ (…)”, así que de esta manera sostiene la parte actora, que el aparte del supuesto trascrito se refiere a una falta mediana, prevista en el artículo 116, y que el aparte 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, señala lo siguiente: “(…) Encubrir faltas militares (…)”, por lo que a su decir, se está en presencia de un supuesto falso de derecho, toda vez que expresa, que “(…) la conducta de mi representado estuvo en el cumplimiento de las leyes y reglamentos militares, que no desobedeció ninguna orden ni protocolo de seguridad durante la comisión de traslado desde el hospital General del Sur hacia la Cárcel Nacional de Maracaibo (…)”.
De igual manera, esgrimió que “(…) en la Boleta de Comisión para el traslado de internos, aparece el nombre del jefe de comisión y sus órdenes específicas durante la realización de la misma, que es el SM2 GONZÁLEZ GUILLERMO; en el punto 7 se establece que: ‘ El jefe de la comisión distribuirá la ubicación de los internos dentro del vehículo de traslado, verificar la posición correcta y el número de reclusos y guardias nacionales’ (…), pero nunca señala que mi representado sea jefe de comisión ni cuando comienza la misma ni cuando se divide y termina en la cárcel nacional de Maracaibo (…)”. (Mayúsculas del texto original).
Alegó, que se está en presencia del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que su representado nunca estuvo en condición de jefe de comisión, durante los hechos ocurridos el 27 de junio del 2012, como se desprende de la boleta de comisión, citada con anterioridad, y que en consecuencia se le aplicó a su representado un falso supuesto de derecho, en virtud de aplicarle lo que contempla en el aparte 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, como si fuera una falta grave, lo que a su juicio dicho supuesto se refiere a una falta mediana de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 116 del mencionado Reglamento.
Continuó expresando, que de acuerdo a lo anteriormente expuesto se desprende la violación al debido proceso y al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que la defensa y asistencia jurídica son derechos irrenunciables, y el artículo 132 en su parte in fine de la Ley Orgánica de Procedimientos Penales, y que siendo que las declaraciones de los militares encausados fueron tomadas sin la asistencia jurídica de un profesional del derecho que le garantizara un debido proceso, el expediente instruido por la administración militar bajo el Nº CR3-D35-SP-EA-070 se encuentra viciado de nulidad absoluta. Asimismo, arguyó que el acto administrativo Nº GN 16305 de fecha 13 de febrero de 2014, está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dado los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.
Por último solicitó, que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº GN 16305 de fecha 13 de febrero de 2014; que se ordene la reincorporación a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; se le pague todos los salarios, bono vacacional, vacaciones y utilidades dejadas de percibir desde su separación de la Fuerza Armada Nacional y los que genera hasta su incorporación definitiva y se le reconozca el tiempo que estuvo por fuera como servicio prestado y computado en tiempo de servicio para optar a la jerarquía inmediata superior.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada argumentó al respecto, que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, ya que sostiene en cuanto a la supuesta violación al debido proceso y derecho a la defensa, que “(…) no puede hablarse en el presente caso de la violación de los derechos enunciados, toda vez que no se observa disminución alguna de las oportunidades de defensa ni tampoco ningún impedimento en las actividades necesarias del interesado para salvaguardar sus derechos e intereses (...)”, respaldando tal criterio con lo dispuesto en jurisprudencia de la Sala Constitucional.
Indicó de igual modo, que el alegato de la parte querellante al denunciar la vulneración a los referidos derechos carece de fundamento, toda vez que estima, que “(…) el recurrente estando en pleno conocimiento que iba a rendir declaración con ocasión a la averiguación administrativa que efectuaba el Órgano recurrido en razón de las presuntas faltas cometidas en el desempeño de su cargo, pudo efectuar lo pertinente para contar con la asistencia de un abogado, en aras de proteger los derechos e intereses que le asistían (…)”; y que el hecho de que el instructor colocara al inicio del acta de entrevista que el ciudadano querellante “renuncia a ser asistido por un abogado de su confianza”, no significa que en efecto renunciara a su derecho a la defensa en la investigación, ya que alega la parte querellada que del contenido de la entrevista “(…) se evidencia la manifestación del actor en no tener impedimento alguno para declarar en el caso que se investigaba, y de hecho así lo hizo, tal como consta en las actas correspondientes, la cual firmó en señal de conformidad y sin oposición alguna sobre el particular (…)”.
Manifestó, que el procedimiento sancionatorio no se agota en un solo acto, sino que se encuentra integrado por distintas etapas o fases, y de esta manera sostiene que, el haber rendido la referida entrevista el querellante, se encontraba en una etapa investigativa, y considera, que “(…) no es un hecho que pueda definir enfáticamente la nulidad absoluta del expediente instruido (…), tomando en cuenta que luego de esta actuación, prosiguieron otras, en las cuales el actor acompañado de su abogado tuvo participación activa.
Continuó expresando en cuanto a este punto, que “(…) se constata de autos que en el transcurso del procedimiento, y luego de la notificación que se le hiciera sobre la realización de un Consejo Disciplinario en su contra, el actor solicitó el 2 de octubre de 2013 al Presidente del referido Consejo, que le expidiera copia de la investigación administrativa llevada a cabo, la cual recibió el día 3 de octubre del mismo año, ante la División de Personal del Comando Regional Nº 3, el ciudadano 1Teniente Jhosdu E. Cercado, Defensor Público Militar Vigésimo, en representación del recurrente para ejercer el derecho a la defensa del ex efectivo militar e imponerse de las actas contenidas en el expediente disciplinario instruido, según se evidencia del Acta de Constancia de Entrega de Actas (…)”.
Asimismo, refirió que en la oportunidad que tuvo lugar el Acto Oral del Consejo Disciplinario, el 16 de diciembre de 2013, “(…) el querellante asistió acompañado de un Defensor Privado, de nombre Jaime Benjamín Ravinovich Martínez, donde a derecho de palabra concedido, (…) manifestó (…) lo conducente y respondió a preguntas formuladas por el Presidente del Consejo Disciplinario (…)”, es por lo que la representación judicial del ente querellado expone que al querellante se le garantizó en todo momento el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa.
Por otra parte, dicha representación judicial esgrimió en cuanto al presunto vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, que el acto administrativo recurrido no adolece del falso supuesto aducido, por cuanto a su decir, se fundamentó en hechos que ciertamente ocurrieron, basándose el acto administrativo impugnado en los elementos de convicción que sustentan la investigación administrativa, lo afirmado por el propio actor en su entrevista y en el acto de informe oral del Consejo Disciplinario, donde estimaron que “(…) no tomó las medidas de seguridad necesarias para el traslado de los cuatro (4) internos al momento de regresar a la Cárcel Nacional de Maracaibo y decidir abordar el vehículo de traslado en la parte delantera con el chofer, rompiendo con el protocolo de seguridad, ya que debía ir en la parte trasera con los internos para asegurar la vigilancia de los mismos (…)”.
Agregó, que “(…) si bien es cierto el ciudadano Sanders Jesús Ríos Díaz, integraba la Comisión de traslado y no era el Jefe de la comisión, también lo es, que tenía conocimiento del protocolo de seguridad a seguir en estos casos, toda vez que fue orientado sobre las medidas que debían adoptarse (…)”, lo cual sustentó con lo plasmado en la entrevista rendida el 3 de octubre de 2012, refiriendo que mal podría alegar la parte querellante que se le atribuye falsamente un hecho por no ser el Jefe de la comisión y no tenía la obligación legal de tomar decisión en cuanto a la posición que debía ocupar durante el traslado, toda vez que la fuga del interno sucedió por falta de seguridad en el traslado, siendo que la misma implicaba que debía tomarse las medidas necesarias y suficientes para la comisión de tal naturaleza, y al no ser así se le responsabiliza de lo acontecido, aunado a que no se le informó al Jefe de la Comisión acerca de la ubicación de seguridad tomada por él para el traslado de los internos.
Expresó, en relación a lo atinente con el vicio de falso supuesto de derecho, que los supuestos aplicados al caso son conformidad con el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en los apartes 7 y 12 del artículo 117, correspondiendo a los tipos de faltas graves en un militar, por lo que los supuestos a los que alude la representación judicial de la parte actora no son los que en efecto se sustenta la decisión recurrida, por lo que a su juicio no puede hablarse de falso supuesto de derecho, habida cuenta que la decisión de separar al referido ciudadano de la Fuerza Armada Nacional se sustenta en la calificación de las infracciones realizada por el Consejo Disciplinario, en razón de la conducta asumida por el actor, la cual no estuvo acorde con el cumplimiento de las leyes y reglamentos militares, al desacatar el protocolo de seguridad durante la comisión de traslado, por lo que determinó esa representación judicial que la Administración Judicial no utilizó como asidero jurídico una norma errónea o inexistente.
Para concluir, arguyó que no es procedente la reincorporación ni pago alguno por concepto de sueldos dejados de percibir, toda vez que el querellante incurrió en los supuestos de hechos invocados en la Orden Administrativa recurrida, por lo que con relación a la solicitud de cancelación de todos los salarios, bonos vacacionales, vacaciones y utilidades dejados de percibir desde su separación de la mencionada Fuerza y los que se generen hasta su reincorporación definitiva, esgrimió que deben ser desechados por genérico e indeterminado, ya que no se precisa en los términos exigidos en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que por tales razones solicita sea declarado sin lugar la presente querella.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso que nos ocupa se observa que el mismo se contrae a un recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Jesús Rafael Mata Rivas, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SANDERS JESÚS RÍOS DÍAZ, a través del cual pretende la nulidad absoluta del acto administrativo Nº GN 16305 de fecha 13 de febrero de 2014, emanado de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se le separó de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, toda vez que alega la violación al debido proceso y del derecho a la defensa, así como también denuncia estar inmerso en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, alegatos que fueron refutados por la sustituta de la Procuraduría General de la República en su escrito de contestación.
De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso
Al circunscribirnos al análisis de las actas que integran la presente causa se desprende, que cursa al folio 1 del expediente disciplinario, copia certificada del oficio NRO-CR3-D35-SP-EA-0701, de fecha 28 de junio de 2012, suscrita por el Comandante del Destacamento Nro. 35 del Comando Regional Nro. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, por el ciudadano Rodolfo Antonio Felice Felice, mediante el cual se instruye orden de investigación administrativa disciplinaria a los ciudadanos González Guillermo Luís, Ríos Díaz Sander Jesús, Santander Alviarez Leonardo, por encontrarse su conducta presuntamente subsumida en los supuestos establecidos como faltas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por la fuga del interno Rolando Jesús Simancas Altuve, producida en el traslado desde el Hospital General del Sur de Maracaibo hasta la Cárcel Nacional de Maracaibo. (Negrillas de este Tribunal).
Asimismo, cursa a los folios 31 y 33 del expediente disciplinario, copias certificadas tanto del oficio NRO. CR3.D35.2DA.CIA.SP.- 362-1, de fecha 18 de septiembre de 2012, emanado del Capitán encargado de la Averiguación Administrativa, el ciudadano Alexander Gil Moreno, mediante el cual se pone en conocimiento al ciudadano querellante de la investigación administrativa disciplinaria que cursa ante el órgano sustanciador relacionada a los hechos anteriormente expuestos, y se le informa de igual manera que debe comparecer “(…) ante la Oficina de Personal de la 2da. Cia. D35. CR3, el día miércoles 03 de Octubre de 2012 a las 09:00 horas de la mañana a los efectos de ser entrevistado como encausado (…)”; como de su respectiva notificación, la cual se evidencia que fue recibida por el ciudadano Sanders Jesús Ríos Díaz, en fecha 18 de septiembre de 2012.
De igual manera riela al folio 35 del expediente disciplinario, copia certificada del Acta de notificación de derechos, de fecha 18 de septiembre de 2012, cuyo texto es del tenor siguiente:
“República Bolivariana de Venezuela
Ministerio del Poder Popular para la Defensa
Guardia Nacional Bolivariana
Comando de Operaciones
Comando Regional Nº 3
Destacamento Nº 35
Comando
Maracaibo, 18 de septiembre de 2012
ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS
SE HACE SABER:
Al ciudadano S1. SANDERS JESÚS RÍOS DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.230.283 (…) que por ante este Despacho cursa Averiguación Administrativa Nº CR3-D35-SP-EA-070, en su contra en relación con los hechos ocurridos el día 27 de junio de 2012 (…), por cuanto con su conducta, presuntamente ha transgredido las normas propias a la vida militar. En virtud de lo anteriormente expuesto este Comando ordenó apertura de Averiguación Administrativa, a los fines del esclarecimiento de los hechos. En tal sentido y de conformidad con lo previsto en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones.
Así mismo de acuerdo a lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podrá de estimarlo conveniente ser acompañado de un profesional del derecho de su confianza, así mismo como tener acceso a las actas que conforman el Expediente Administrativo”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original, subrayado del presente fallo).
Riela igualmente a los folios 47 y 48 del expediente disciplinario, copias certificadas del acta de entrevista en calidad de investigado, realizada al ciudadano querellante, de fecha 3 de octubre de 2012, mediante la cual se lee en el inicio de la misma, que “(…) quien impuesto del motivo de su comparecencia y leído como fue el contenido de los numerales 1 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, libre de apremio coacción renuncia a ser asistido por un abogado de su confianza, manifestó no tener impedimento alguno para declarar en el caso que se investiga (…)”, y su respectiva firma al final de la referida acta. (Subrayado del presente fallo).
En consecuencia, el Capitán Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 35 del Comando Regional Nro. 3, envió oficio Nro. CR3-D-35-CIA-SP- 441, de fecha 5 de octubre de 2012, en su carácter de Oficial sustanciador designado, contentivo de la opinión y recomendación de la respectiva investigación administrativa disciplinaria dirigida al Coronel Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento nro. 35 del Comando Regional Nro. 3 de la Guardia Nacional, determinando en conclusión que el querellante, sea sometido a Consejo Disciplinario para determinar su permanencia dentro de la Institución, (ver del folio 66 al 73); en razón de ello, mediante orden administrativa NRO. GN-16059 de fecha 3 de julio de 2013, el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana autorizó el Consejo Disciplinario y expresó quienes integrarían la misma (ver folio 102 del expediente disciplinario), siendo así se acordó dar inicio al respectivo procedimiento y se ordenó notificar al ciudadano querellante de la apertura del Consejo Disciplinario, en fecha 8 de julio de 2013, lo cual riela al folio 100 del mencionado expediente; asimismo, el 26 de agosto de 2013, se libró oficio de notificación correspondiente (ver folio 104), siendo el querellante notificado efectivamente el 9 de septiembre de 2013, según se desprende de la copia certificada que riela al folio 106 del expediente disciplinario. (Subrayado del presente fallo).
Se evidencia igualmente al folio 78 del expediente disciplinario, copia cerificada de la diligencia suscrita por el querellante en fecha 2 de octubre de 2013, mediante la cual expone “(…) Por cuanto fui notificado (…), para la realización de un consejo disciplinario en mi contra por lo que solicito muy respetuosamente se me expida copia simple de la investigación administrativa (…)”, y en esa misma fecha se dejó constancia de entrega de actas, al cual compareció el ciudadano Jhosdu E. Cercado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.561, actuando en su carácter de Defensor Público Militar Vigésimo, en representación del ciudadano Sanders Ríos Díaz, para ejercer el derecho a la defensa, lo cual riela en copia certificada en el folio 79 del expediente disciplinario. (Negrillas del presente fallo).
Posterior a ello, riela al folio 107 del expediente disciplinario copia certificada del oficio NRO. CR-3-EM.DP-DDJM: 5263, de fecha 3 de diciembre de 2013, mediante el cual se le notifica al ciudadano querellante de que el acto de informe oral del Consejo Disciplinario tendrá lugar el día viernes 13 de diciembre de 2013, a las 8 horas de la mañana, del mismo se evidencia que fue recibida el 5 de diciembre 2013; y al llegar el día del respectivo acto la misma fue diferida para el día lunes 16 de diciembre de 2013 (ver folio 108).
Finalmente, riela al folio 113 y siguientes del expediente disciplinario copia certificada del Acta del acto de Informe Oral del Consejo Disciplinario, de fecha 16 de diciembre de 2013, signado con el Nro. Dp-032, el cual reza: “(…) el efectivo militar investigado e identificado como S1. SANDERS JESÚS RÍOS DÍAZ, (…) estando legalmente constituido el Consejo Disciplinario, con la presencia de todos sus integrantes, el Secretario del mismo procedió a llamar por su nombre en voz alta al S1. SANDERS JESÚS RÍOS DÍAZ, (…) quien se hizo asistir en el presente acto, por el ABOG. JAIME BENJAMÍN RAVINOVICH MARÍNEZ, (…) Defensor Privado, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 40962 (…)”, (mayúsculas del texto original y subrayado de este Tribunal).
Así las cosas, debe señalarse que la garantía del debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- según lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:
“(…) Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente (…)”.
Del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito se colige que un proceso debido comprende un conjunto de garantías mínimos o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular, en consecuencia, el mismo debe preservarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas, garantizándoles a las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, igualdad de oportunidades, en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas.
Ahora bien, al circunscribirnos al análisis del caso de marras tenemos: a) que el 18 de septiembre de 2012 se le notifica al querellante de la investigación administrativa disciplinaria que cursa en razón de los acontecimientos del día 27 de junio de 2012, la cual fue instruida el 28 de junio de 2012 mediante oficio NRO-CR3-D35-SP-EA-0701; teniendo entonces que comparecer el día 3 de octubre de 2012 a los efectos de ser entrevistado; siendo a su vez informado que podía de estimarlo conveniente estar acompañado de un abogado; b) que el 3 de octubre de 2012 se entrevista al hoy querellante y dicho ciudadano según el acta levantada a tal efecto renunció a ser asistido de abogado y manifestó no tener impedimento para declarar; c) que el 5 de octubre de 2012, se envía opinión y recomendación para la solicitud de que sea sometido a Consejo Disciplinario a la parte actora; y que en virtud de ello, d) en fecha 3 de julio de 2013, se autoriza el Consejo Disciplinario y se designan los integrantes del mismo siendo el 16 de diciembre de 2013, oportunidad en la cual se llevó a cabo el Acto de informe oral, el ciudadano Sanders Jesús Ríos Díaz estuvo asistido de abogado privado y que con antelación también estuvo asistido por un defensor público militar.
En este contexto, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa se observa, que en la primera etapa del procedimiento, el 18 de septiembre de 2012, el ciudadano Sanders Jesús Ríos Díaz fue notificado para la futura celebración del acta de entrevista que sería llevada a acabo el 3 de octubre de 2012, (cursa en copia certificada al folio 33 del expediente disciplinario), asimismo riela al folio 35 del referido expediente, copia certificada del acta de notificación de derechos, igualmente de fecha 18 de septiembre de 2012, en la cual se asienta, que “(…) de acuerdo a lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podrá de estimarlo conveniente ser acompañado de un profesional del derecho de su confianza (…)”, (negrillas de este Juzgado), de manera que la referida notificación hace la aclaratoria de que el querellante “podría” de considerarlo conveniente ir asistido por un abogado, no siendo este un requisito propiamente dicho, en virtud de que para el momento de la referida declaración –entrevista-, la Administración se encontraba en la etapa investigativa, es decir, en la iniciación del procedimiento, estando plenamente facultada para la recaudación de elementos de convicción para la posterior determinación de la presunción de una falta; y que en todo caso el funcionario querellante manifestó no tener impedimento alguno para declarar sobre el caso investigado (ver folio 47 del expediente disciplinario), de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de modo que así en dicha averiguación administrativa no existe un contradictorio propiamente dicho, sino que, por el contrario, es una etapa unilateral de la Administración para recabar elementos probatorios.
Aunado a ello, se desprende del folio 47 del expediente disciplinario, copia certificada de la referida entrevista, en la cual el querellante asistió a rendir declaración y en el acta que a tal efecto se levantó se dejó constancia de que “(…) libre apremio, coacción renuncia a ser asistido por un abogado de su confianza, manifestó no tener impedimento alguno para declarar en el caso que se investiga (…)”, teniendo la respectiva firma del querellante al final de la referida acta, por lo que se evidencia que la parte querellante consintió rendir declaración sin estar asistido de abogado, lo cual como se expresó supra era potestativo del funcionario hacerse asistir de abogado en esa fase y no era carga de la Administración tener que asignarle un abogado para dicho acto en esa primera fase de investigación, por lo que resulta forzoso desechar el alegato de la parte querellante al sostener que “(…) debe garantizarle a mi defendido el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que son derechos constitucionales irrenunciables; la administración militar estaban (sic) en el deber de solicitarle a la defensa pública militar de la jurisdicción un profesional del derecho para que asistiera a mi representado en la entrevista (…)”, toda vez que tal obligación de la Administración militar se cumplió desde el momento de la apertura del Consejo Disciplinario, de acuerdo de lo que se desprende del folio 104 del expediente disciplinario, contentivo de la notificación de apertura del Consejo Disciplinario, de fecha 26 de agosto de 2013, lo cual prevé que para los trámites del lapso probatorio “deberá” ser asistido por un profesional del derecho, por lo que le fue designado a un defensor público militar y fue el propio querellante quien luego se hizo asistir de un defensor privado. (Subrayado de este Tribunal).
En refuerzo de lo anterior, este Juzgado observa que según lo establece la Ley de Disciplina Militar publicada en Gaceta Oficial Nº 39.318, de fecha 1º de diciembre de 2009, mediante Decreto N° 7.083, se estableció el régimen relativo a una fase investigativa del procedimiento, tendiente a determinar la responsabilidad o no a que haya lugar, mediante la cual en su artículo 14 numeral 2, dispone que el investigado podrá ser asistido por un profesional del derecho para todas las actuaciones en la presente fase, siendo que la misma le da un carácter potestativo al investigado, de ir o no según sea su decisión asistido de un abogado, por lo que en esta fase la entrevista del encausado no requería de la mencionada asistencia jurídica, y que sin embargo, en el caso sub examine se le advirtió al funcionario que de estimarlo pertinente, tal como lo estipula la norma supra señalada, podía asistirse de un profesional del derecho, culminando la referida fase investigativa con un informe de cierre el cual es enviado a la autoridad con facultad disciplinaria para que decida, posteriormente, mediante Decreto N° 7.084, de esa misma fecha publicado igualmente en la precitada Gaceta Oficial, se prevé el Reglamento del Consejo Disciplinario de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, disponiendo en el mismo quienes pueden solicitarlo, quienes lo integran, sus competencias y muy específicamente en su artículo 16, prevé que el investigado sometido a Consejo Disciplinario, podrá tener acceso al expediente y solicitud de copias que fuesen necesarias, presentar pruebas, consignar cualquier documento o escrito que considere conveniente para su defensa, hacerse asistir para estos trámites por un profesional del derecho, lo cual se cumplió en el presente caso, exponer lo que considere pertinente a los fines de la defensa de sus derechos e intereses, siendo que el referido Consejo se encuentra facultado para tomar la decisión de separación del servicio activo por medida disciplinaria según lo establece el artículo 25 de la Ley de Disciplina Militar, concordante con el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Así pues, con base en el razonamiento que precede, en criterio de quien aquí suscribe en el caso de autos el procedimiento disciplinario se llevó a cabo conforme a lo previsto en la referida Ley de Disciplina Militar, toda vez que se desprende de las actas del presente expediente que: 1) la entrevista de fecha 3 de octubre de 2012 a la que alude la parte actora, que se le violentó su derecho a la defensa por cuanto no estuvo asistido de algún profesional del derecho, no era necesaria la intervención de este último, ya que como se estableció precedentemente, la Administración se encontraba en la etapa investigativa y no era una obligación que tuviese la misma, ello de acuerdo al artículo 113 de la Ley de Disciplina Militar, sin embargo, se le indicó al funcionario que podía asistirse de un profesional del derecho y dicho ciudadano consideró que no era necesario, y 2) posterior a ello, se observa que en las siguientes actuaciones del procedimiento disciplinario ordinario llevado a cabo en contra del hoy querellante, este último tuvo acceso al expediente, inclusive solicitó copias del mismo, que se le designó un defensor público militar y que posteriormente se hizo asistir por un defensor privado en la audiencia oral de fecha 16 de diciembre de 2013, teniendo derecho de palabra en la misma, de esta manera considera este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia que haya sido vulnerado en el caso de autos los derechos denunciados como conculcados, a saber, derecho a la defensa, siendo que el recurrente contó con el desarrollo de un debido proceso, tanto en la fase investigativa del procedimiento como en la fase disciplinaria, toda vez que el querellante tuvo participación en todas y cada una de las actuaciones en el que el mismo debía participar, por tal motivo resulta en criterio de quien juzga, debe ser desechada la denuncia bajo análisis. Así se decide.
De los vicios del falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho
Al respecto, observa este Tribunal lo que el criterio reiterado por la jurisprudencia ha mantenido con relación al vicio de falso supuesto este en sentencias como la Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa; la Nº 01640 de fecha 3 de octubre de 2007, emanada igualmente de la Sala Político Administrativa, y Nº 2007-1812 de fecha 24 de octubre de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, las cuales mantienen, que:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”. (Subrayado del presente fallo).
Así, se entiende el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto.
Del falso supuesto de hecho
La representación judicial de la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto su representado nunca estuvo en condición de jefe de comisión, durante los hechos ocurridos el 27 de junio del 2012, como se desprende a su decir, de la boleta de comisión, por lo que este Juzgado determina, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que no es un hecho controvertido el hecho de si el querellante se encontraba en condición de Jefe de Comisión, pues en ninguna de las actas se le imponen tales deberes de Jefe, como el de determinar la posición que debía ocupar durante el traslado de regreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo, sino que en todo caso la calificación de su falta viene dada por la inobservancia del protocolo que deben cumplir para el traslado de reclusos, al respecto se desprende, que consta en autos la intervención del ciudadano querellante, en el acto de informe oral del Consejo Disciplinario, en el cual se le realizan las siguientes preguntas:
“(…) PREGUNTA: ¿Diga usted, que al no cumplir una orden se subsume en una falta grave al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6? CONTESTADO: Si mi General. PREGUNTA: ¿Diga usted, si cumplió con las medidas de seguridad durante el traslado? CONTESTADO: No mi General. PREGUNTA: ¿Diga usted, donde estaban las esposas que poseía el interno que se fugó? CONTESTADO: La tenía el otro interno, ya que se soltó y se fugo. PREGUNTA: ¿Diga usted, a quien notifico usted que iba a sentarse en la parte delantera del vehículo de Seguridad Penitenciaria? CONTESTADO: A nadie mi General. PREGUNTA: ¿Diga usted, si el Sargento, Jefe de la Comisión sabía que usted iba en la parte delantera del vehículo durante el traslado de los internos hasta el Penal? CONTESTADO: No. PREGUNTA: ¿Diga usted, si el Capitán Comandante de la Compañía, sabía de la decisión que usted tomó de ir en la parte delante del vehículo durante el traslado de los internos hacia el Penal? CONTESTADO: No. (…)”, de modo que las mismas eran conocidas por el querellante, según su propia declaración lo cual quedó establecido en el referido acto del Consejo Disciplinario, en donde se entrevistó a este último, de donde se desprende sin lugar a dudas el incumplimiento con el protocolo de seguridad, al no tomar las medidas necesarias, de manera que, el hecho de que no sea el Jefe de la mencionada Comisión, tal como lo alega la parte actora en su escrito libelar no lo exime del cumplimiento de sus deberes como funcionario, como lo es el de tomar las medidas de seguridad necesarias en el traslado de los reclusos, y que en consecuencia de ello, el General de Brigada Luís Alberto Morales Guerrero, Comandante del Regional Nro 3, actuando como Presidente del Consejo Disciplinario, el Teniente Coronel Eliécer Orangel Pereira Burgos, Jefe de División de Personal del Comando Regional Nº 3 y el Teniente Coronel Alberto Matheus Meléndez, Comandante del Destacamento Nº 35, emitieron sus opiniones, las cuales coincidieron en recomendar solicitar la separación del servicio activo por medida disciplinaria, dando como resultado el acto administrativo Nro. GN 16305, de fecha 13 de febrero de 2014, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se le separa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, siendo el querellante notificado en fecha 3 de marzo de 2014, el cual resulta ser el objeto de impugnación de la presente causa. (Ver folio 24 –anexo L- del expediente judicial).
Así las cosas, este Tribunal estima que la Administración Militar se fundamentó en hechos que realmente ocurrieron, y que fueron estos mismos hechos tomados como elemento de convicción para sustentar la investigación administrativa, razón por la cual se desecha el vicio denunciado. Así establece.
Del falso supuesto de Derecho
En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte querellante, al argumentar, que se le aplicó lo previsto en el aparte 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, como si se tratase de una falta grave, lo que su decir dicho supuesto se refiere a una falta mediana de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 116 eiusdem, lo cual fue contradicho por la representación judicial del ente querellado esgrimiendo, que la decisión impugnada se basó de conformidad con el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en los apartes 7 y 12 del artículo 117, correspondiendo a los tipos de faltas graves de un militar, siendo la misma calificación realizada por el Consejo Disciplinario.
Al respecto observa este Juzgado, de la revisión exhaustiva del presente expediente, que el hecho que dio lugar a que el Consejo Disciplinario tomara la medida de separar del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al ciudadano querellante, fue que su conducta estuvo incursa en la inobservancia del protocolo que deben cumplir los funcionarios para el traslado de reclusos, toda vez que uno de los cuatro internos se escapó al momento de regresar a la Cárcel Nacional de Maracaibo, considerando así que la parte actora no tomó las medidas de seguridad necesarias para el referido traslado, rompiendo con el protocolo de seguridad, por lo que se evidencia en el Acta del Acto de Informe Oral del Consejo Disciplinario, de fecha 16 de diciembre de 2013, lo cual riela del folio 113 al 117 del expediente disciplinario, que efectivamente se recomendó solicitar la separación del servicio activo por medida disciplinaria, siendo tal proposición sometida a votación en el referido Consejo, teniendo como resultado que los tres integrantes del Consejo Disciplinario, con derecho a voto, estuvieron unánimemente de acuerdo con tal medida, y en consecuencia procedió el General de Brigada Luís Alberto Morales Guerrero, en su carácter de Presidente del Consejo Disciplinario, a “(…) remitir el expediente administrativo a fin de solicitar al comando superior que sea separado del servicio activo por medida disciplinaria referido efectivo de tropa profesional (…)”, por la causal prevista en los numerales 7 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, consideradas como faltas graves en un militar, lo cual establece que:
“(…) Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:
…omissis…
7. No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación del orden público o de la buena marcha del servicio
…omissis…
12. Dejar de cumplir una orden por negligencia (…)”.
Asimismo, observa este Juzgado que el acto administrativo objeto de impugnación se fundamentó en las opiniones y recomendaciones que se concluyeron en el Acto de Informe Oral del Consejo Disciplinario, en consecuencia, el referido acto administrativo de fecha 13 de febrero de 2014, emanado de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se dictó en virtud de la aplicación de los numerales 7 y 12 del artículo 117 del anteriormente descrito Reglamento de Consejo Disciplinario N° 6, por lo que dado lo precedentemente trascrito, este Juzgado determina que siendo sometido al ciudadano Sanders Jesús Ríos Díaz a Consejo Disciplinario para determinar su permanencia dentro de la Institución, y teniendo como resultado, dada las opiniones de el General de Brigada Luis Alberto Morales Guerrero, el Teniente Coronel Eliezer Orangel Pereira Burgos y el Teniente Coronel Alberto Matheus Meléndez, integrantes del mencionado Consejo, que su conducta se encuentra enmarcado en el artículo 117, apartes 7 y 12 del referido Reglamento, las cuales constituyen el fundamento del acto impugnado, por tal razón resulta forzoso para este Tribunal, desechar el vicio denunciado. Así se decide.
Dadas las consideraciones expuestas con antelación, este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Jesús Rafael Mata Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.181, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Sanders Jesús Ríos Díaz, titular de la cédula de identidad Nº V-16.230.283. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado Jesús Rafael Mata Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.181, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Sanders Jesús Ríos Díaz, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.230.283, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República.
LA JUEZ
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,
Abg. MAYRA RAMÍREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Abg. MAYRA RAMÍREZ
Exp. JSCA3-N-2014-0090
YVR/MR/gb
