REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 3 de mayo de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2010-004174
ASUNTO : XP01-R-2011-000062
JUEZ PONENTE: WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO: ciudadano JOSÉ LUÍS GALLARDO RODRÍGUEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 17.105.884.
RECURRENTES: Abogados JOSE RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 13.765.333, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 82.977 y JOSE SERVANDO MOTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-793.101, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 156.611.
REPRESENTACIÓN FISCAL: abogada YRAIMA VIVIANA ZAVACHE DE AGUILERA, actuando en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
VICTIMA: (identidad omitida)
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.
DELITO: ACTO CARNAL CON VICITMA ESPECIALMENTE VULNERABLE.
CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 29 de julio de 2011, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los abogados JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.977 y el abogado JOSÉ SERVANDO MOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 793.101, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 156.611, en su condición de defensores privados del ciudadano JOSÉ LUÍS GALLARDO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.105.884, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 07 de julio de 2011, fundamentada en fecha 14 de julio de 2011, por la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado y sancionado en el articulo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente identidad omitida; quedando asignada la presente ponencia al Juez WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, ello en virtud que en fecha 24 de Febrero de 2012, se constituye la presente Corte de Apelaciones Accidental, siendo conformada por los Jueces LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, MARIA DANIELA MALDONADO DE RINCONES Y WILMAN JIMENEZ ROMERO, por lo que en esa misma fecha se dicta auto de abocamiento en el que se hace constar el conocimiento de la causa por parte de la totalidad de los jueces conformantes del presente Órgano Jurisdiccional.
Siendo la oportunidad para decidir, lo hace en los términos siguientes:
CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO
El Tribunal Penal Primero de Juicio del Circuito Judicial del estado Amazonas, en Sentencia de fecha 07 de Julio de 2011, dictaminó lo siguiente:
…omissis…
“DISPOSITIVA: Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia, en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando como Tribunal Unipersonal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA al ciudadano JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, de nacionalidad venezolano, Titular de la cedula Nº V-17.105.884, de 27 años de edad, estado civil soltero, residenciado en el Sector La Conejera, casa S/N, de esta Ciudad, a quien la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico lo acusó por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el Articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de victima a quien es necesario omitir su identidad. A cumplir la pena de Dieciocho (18) años de prisión, que es definitivamente la pena que se le impone y que debe cumplir el acusado de marras, desde el día de hoy hasta el día 07 de Julio del año 2029, pena esta que debe cumplir en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, hasta tanto el Tribunal de Ejecución decida el lugar de cumplimiento de la misma. Líbrese Boleta de encarcelación. SEGUNDO: Una vez quede firme la presente decisión, se ordena al ciudadano Secretario REMITIR al Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta Circunscripción Judicial, el presente expediente quedando a la orden de ese mismo Tribunal el ciudadano JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal Venezolano Vigente, se condena al ciudadano JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, a las penas accesorias de prisión y el mismo no se condena a pagar costas. CUARTO: Este Tribunal se reserva el Lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del texto íntegro de la presente decisión. QUINTO: En virtud que la victima y su representante legal, no acudieron a la culminación del presente juicio, se ordena su notificación de la presente decisión. SEXTO: Quedan los presentes notificados de la presente decisión, de conformidad con el artículo 175 Ibidem. De conformidad, con el artículo 368 numeral 8, firman solo el Tribunal. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 06:06 P.M.”
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 20 de Julio de 2011, los Abogado los abogados JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.977 y el abogado JOSÉ SERVANDO MOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 793.101, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 156.611, en su condición de defensores privados del ciudadano JOSÉ LUÍS GALLARDO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.105.884, presentaron Recurso de Apelación de Sentencia, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“PRIMERO: Dentro de las actuaciones que conforman el presente asunto, se encuentra agregado el informe socio antropológico de fecha 18 de abril de 2011, debidamente suscrito por la Profesora Ninfa Tividor, Coordinadora General de la Organización Regional de Pueblos Indígenas de amazonas (ORPIA), en la cual se determina que el ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez forma parte del Pueblo indígena jivi, también conocido como Guajibo. En dicho informe, se llegó a esa conclusión analizando las características físicas y culturales del mismo, tomando en cuenta que, movido a satisfacer necesidades se encuentra residenciado en esta ciudad.
De manera que la decisión tomada por el tribunal primero de Juicio de la circunscripción Judicial del Estado Amazonas, le ocasiona al ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez, una violación del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 del texto Constitucional, así como de los derechos que le corresponden por pertenecer a los Pueblos Originarios, tal como lo establecen los artículos 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 16 y 260 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La normativa constitucional referida anteriormente constituye un avance a nivel continental en reconocimiento de los pueblos originarios, lo cual no debe permanecer únicamente como una frase escrita, sino como una orden para todos lo que integramos el sistema de administración de justicia, el cual hasta antes de esta constitución, no respetaba las diferencias culturales de la cosmovisión de los Pueblos Originarios, sino que mas bien los obligaron a tomar como suya propia la cultura occidental, renunciando a su herencia cultural por no considerarla civilizada. Este es un deber de todos y cada uno de quienes de algu7na manera intervenimos en esta sistema, por lo cual no es correcto ni ajustado a derecho que el órgano jurisdiccional analice estos aspectos desde una perspectiva positivista, sino mas bien acercandonos a la forma de apreciar la conducta quienes forman parte de esos pueblos originarios.
Como consecuencia de la decisión impugnada además de las normas de carácter constitucional que se le están violando a nuestro defendido, por obviarse su condición de indígena, también se incumplen instrumentos normativos de carácter internacional, como lo es el convenio Número 169 de la organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en paises independientes, el cual establece en su artículo 1 literales b y c, que el mismo se aplica a:
Seguidamente la parte recurrente realiza citas textuales parciales. correspondientes al contenido de los artículos 1 literales b y c, del convenio numero 163 de la organización internacional del Trabajo Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, articulo 9, numeral 2 ejusdem, y artículos 10 y 12 ibidem, manifestando seguidamente que:
De manera que los miembro de los Pueblos Originarios, además de tener posibilidad de acceder a los derechos contemplados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también tienen acceso a los derechos establecidos en el instrumento internacional antes referido, al cual, la misma Constitución en su arí0iculo 23, le otorga carácter Constitucional.
Adicionalmente a la violación de normas de carácter constitucional, y de los instrumentos internacionales en la materia, debemos observar que existe la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades indígenas, cuya aplicación se ha obviado con respecto a los derechos de quienes se entienden como indígenas ante la jurisdicción originaria, violaciones estas que se enumeran a continuación:Por otro lado, el no tomarse al ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez como un descendiente de los Pueblos Originarios de nuestra América, debe considerarse como incumplimiento del deber de “… respecto de su cultura durante todas las fases del proceso”, tal como lo establece el articulo 137 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su encabezado.Asimismo debemos indicar la falta de atención especial en el presente caso para explicar adecuadamente al imputado los pasos y consecuencias de cada una de las fases procesales, lo cual no obstante ser funciones de la defensa, también le asigna la ley esta función a los entes dependientes del Estado, entre los cuales están los Tribunal es de la República y el ministerio público, ya que según el primer aparte del articulo 137 de la Ley Orgánica de Pueblos y comunidades indígenas ( cita textual del articulo antes mencionado)También debe agregarse que la pena dictada al ciudadano Jose Luis Gallardo Rodríguez, es contraria a derecho, ya que si bien la juez de instancia analizó de los elementos exigidos por la norma adjetiva, no analizó en dicha sentencia, los elementos establecidos en el articuelo 10 del convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y del articulo 141 numeral 2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual indica (…omissis…)En este sentido debemos recordar el criterio establecido por la corte de apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Amazonas, en la decisión de fecha 27 de noviembre de 209 (SIC), dictada en el asunto penal XP01-R-2009-000059.De tal manera que nos encontramos ante el vicio descrito en el articulo 109 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de violencia, referente a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica.
SEGUNDO: en fecha 12 de mayo del año en curso, el Tribunal Primero de Juicio de la circunscripción Judicial del Estado Amazonas dictó un auto mediante el cual fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, de dicho auto le fue librada boleta de citación a la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio público. No obstante lo anterior, no se libro comunicación alguna informando sobre el momento en que se celebra el juicio a la parte defensora, situación esta que denota un trato desigual con las partes.
Es el caso que quienes ejercemos la defensa nos enteramos sobre la oportunidad de celebración del juicio un dia antes, lo cual nos pone en un estado de desventaja ante la otra parte dentro del contradictorio, a saber, el Ministerio Público. No obstante lo anterior, no se libró comunicación alguna informando sobre el momento en que se celebraría el juicio a la parte defensora, situación esta que denota un trato desigual con las partes.
Es el caso que quienes ejercemos la defensa nos enteremos sobre la oportunidad de celebración del juicio un dia antes, lo cual nos pone en un estado de desventaja ante la otra parte dentro del contradictorio, a saber, el Ministerio Público. No obstante a los fines de evitar las dilaciones que traen consigo una solicitud de diferimiento del acto, la defensa tuvo que iniciar el juicio sin la previa notificación, que permitiera realizar las actividades necesarias para ejercer una defensa efectiva.
Guardando armonía con lo anteriormente descrito, debemos citar la sentencia Nº 305 de fecha 18 de junio de 2002, dictada por la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, con ponencia de la Ponencia (SIC) de la magistrado Blanca Rosa Mármol de leon, e la cual se sentó el siguiente criterio:
(…Omissis…)
En virtud de lo anterior, denunciamos la existencia del vicio de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, establecida en el articulo 109 numeral 3 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la mujer a una Vida libre de Violencia.
TERCERO: debemos hacer referencia a la falta de un examen metódico de las pruebas, ya que el articulo 364 del código orgánico procesal penal, establece en su numeral 3, la exigencia al juez en la sentencia de “la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.”, pero en la recurrida solo observamos una trascripción textual del contenido de las actas del debate.
En este sentido el tratadista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Vadell Hermanos Editores, Cuarta edición, Mayo 2002, pag 428, refiere sobre el particular:(…Omissis…)de manera que en la motivación de la sentencia hace falta que el Juez mencione cuales son los hechos que considera probados, haciendo alusión de las pruebas que le producen ese convencimiento. Asimismo indicar cuales pruebas descarta y las razones por las cuales lo hace.También debe manifestar de manera expresa cual es el grado de credibilidad que merece cada una de las pruebas, al hacer al análisis de la (sic) mismas. Y luego de ese ejercicio debe relatar como considera que ocurrieron los hechos que presuntamente cometió el acusado y por los cuales le impone la condena. Pero nada de esto fue hecho por le (sic) recurrida.En este sentido cabe acotar la sentencia Nº 1458 de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, de fecha 09 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rsell Cenen, en la cual se estableció el siguiente criterio(…Omissis…)Razones por las cuales denunciamos la existencia del vicio de falta de motivación establecido en el articulo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.
CUARTO: en el texto de la sentencia se puede observar que la recurrido (SIC) hizo la siguiente mención.
(…Omissis…)
En el texto citado resalta que la recurrida se sustentó en un basamento no acorde con el sistema garantista establecido en nuestro texto constitucional en su articulo 49 numeral 2, donde se establece el principio de presunción de inocencia, según el cual “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, ya que la misma establece una especie de presunción de culpabilidad y arguye que la misa (sic) debe ser desvirtuada por el acusado, invirtiéndose así la carga de la prueba.
Pero debemos observar que la presunción de culpabilidad a la que hace alusión la recurrida no tiene asidero jurídico en nuestro país, como se dijo anteriormente el principio que impera es el de presunción de inocencia, y la carga de probar la culpabilidad recae en el Ministerio Público, quien es el director de ka investigación y debe aportar todo el material probatorio para generar en el órgano jurisdiccional el convencimiento sin lugar a dudas, sobre la responsabilidad del hecho punible que se señala.
En este mismo orden de ideas debemos traer a colación la Sentencia Nº 277 de la sala de casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, de 14 de Julio de 2007, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en el cual se afirmó la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
En virtud de lo anterior, denunciamos la existencia del vicio descrito en el articulo 109 numeral 4 de la Ley orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una vida Libre de Violencia, referente a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica.
Finalmente en el capitulo denominado “Del Petitum”, el recurrente fundamenta lo siguiente:
Por las razones expuestas anteriormente, es que procedemos a ejercer formalmente el presente recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en el asunto penal signado con el numero XP01-P-2010-004174, en fecha 14 de julio 2011 (SIC), en la cual condenó al ciudadano Jose Luis Gallardo Rodríguez, suficientemente identificado, a cumplir la pena de dieciocho años de prisión, la cual adolece de los vicios establecidos en el articulo 109, numerales 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN
Se deja constancia que la representación de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas en fecha 22 de julio de 2011, por intermedio de la abogada YRAIMA VIVIANA ZAVACHE DE AGUILERA, dio contestación al Recuso de Apelación interpuesto, fundamentándose en los siguientes términos:
“…ciudadano Magistrados nos encontramos frente a una decisión que pone fin al proceso y su naturaleza es de una decisión condenatoria, siendo jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia, que el mismo debe ser considera como una sentencia definitiva tal y como lo indica la sentencia Nº 553 de la sala de Casación Penal, Expediente C08-228 de fecha 21/10/2008 la cual señala entre otras cosas lo siguiente:…”
Se constata que la representación Fiscal realiza una trascripción parcial del criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de Octubre de 2008, señalando seguidamente a la cita jurisprudencial realizada lo siguiente:
“… Razón por la cual dicha decisión se debe considerar como una sentencia definitiva, pudiendo recurrir la parte interesada, que en este caso fue interpuesto por la defensa del condenado y que se conformidad con el precitado Art. 110 la contraparte tiene la potestad de dar contestación en el lapso de 03 días hábiles al vencimiento del lapso de la interposición del recurso, por lo que consideramos encontrarnos en tiempo hábil para dar contestación al Recurso de apelación interpuesto, denunciando el recurrente lo siguiente…”
Asimismo, la representación Fiscal seguido de las consideraciones realizadas, plasma una trascripción parcial de las denuncias esgrimidas por el recurrente, de lo cual en el capitulo denominado “Argumentos del Ministerio Público en que Fundamenta su Contestación” se pronuncia al respecto bajo los siguientes argumentos:
“…PRIMERO: En relación a la primera denuncia, considera esta Representación Fiscal que dicho argumento carece de fundamente (SIC), por cuanto al ciudadano José Louis (SIC) Gallardo no se le violento (SIC) en ninguna etapa, el debido proceso consagrado en nuestra carta Magna, toda vez, que el mismo manifestó en varias oportunidades que entendía perfectamente el idioma castellano y que no necesitaba la asistencia de un interprete, por cuanto no hablaba el idioma materno, entendiéndose, el idioma JIVI.
Es menester traer a colación el Art. 119 de nuestra Constitución Nacional, el cual establece que:
(…omissis…)
Por otra parte, la Ley Orgánica de Pueblos y comunidades indígenas en su artículo 3 numeral 1y3 (sic) establece:
(…omissis…)
En análisis de lo anterior, si bien es cierto el acuso (SIC) es descendiente de la etnia Jivi, no es menos cierto que el mismo no posee las características referidas en los artículos en cometario (SIC) ya que el mismo no forma parte de una comunidad indígena, ni reside en comunidad alguna, ya que como lo ha señalado en reiteradas oportunidades que nació, se crió y vivió toda su vida en esta ciudad de Puerto Ayacucho.
Por ultimo (SIC), es importante señalar que con relación a este vicio alegado por el recurrente, ya existe un pronunciamiento por parte de esa Honorable corte de apelaciones, la cual declara sin lugar, el recurso interpuesto por los Abogados del ciudadano José Luis Gallardo.
SEGUNDO: en este particular, no existe ninguna desventaja, por cuanto, tal y como lo expreso la defensa: (…omissis…)
Si bien es cierto, se evidencia el error material por parte de la recurrida, al momento de librar las boletas correspondientes al defensor del acusado para que compareciere a la apertura del debate oral y reservado, sin embargo, dicho error se subsano al momento en que se presentaron al acto de apertura del Juicio oral los abogados del acusado, convalidando con ello la subsanación de dicho error, no haciendo oposición alguna al inicio del debate. Por lo que no se evidencia ninguna violación al derecho a la defensa.
TERCERO: En relación a este participar (SIC) esta representación del Ministerio Público difiere de lo señalado por la recurrente ya que la ciudadana juez realizó un estudio detallado y preciso de cada una de las circunstancias así como de las pruebas testimoniales en especial la de la victima, la que fue `precisa en señalar al acusado como la persona con quien había sostenido relaciones sexuales desde que tenia 07 años de edad, testimonio que valor de plena prueba según criterio Jurisprudencial, de nuestro máximo tribunal, que señala que mientras no exista una causa que invalide su dicho tiene valor de plena prueba y dicho testimonio tiene congruencia con la declaración del experto Dr. Carlos Suárez luna, cuando señala que la victima presentada Desfloración antigua, es decir, una lesión en su parte genital. Asimismo, la testimonial de la experto Lic. Yohannys Mendoza, la que fue clara en señalar que por las técnicas aplicadas para la evaluación se apreciaba de manera certera la presencia del acto cometido contra la victima, es decir, el abuso sexual. Concatenando la recurrida dicha testimóniales (SIC) con las documentales incorporadas al debate conforme a la ley, lo que la llevo a la convicción que el ciudadano JOSE LUIS GALLARDO es el AUTOR del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA.
CUARTO: en relación a este particular esta representación Fiscal, considera que fue el Ministerio quien logro (SIC) demostrar durante el debate oral y reservado la CULPABILIDAD del ciudadano JOSE LUIS GALLARDO, en el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, con las pruebas debidamente promovidas en su oportunidad legal sometidas al contradictorio.
Finalmente en el capítulo denominado “Petitorio”, la representación fiscal plantea:
Para finalizar y en razón a todos los argumentos antes señalados el Ministerio público solicita muy respetuosamente a los dignados Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRME la Sentencia dictada por el Juzgado primera (SIC) en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por cuanto la apelación interpuesta por los Abg. José Luis Gallardo, carece de asidero o fundamento legal, ya que la sentencia dictada por el citado tribunal es la correcta y ajustada a derecho.
CAPITULO V
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este Tribunal previa a la decisión, convoco a la Audiencia Oral y Pública, a celebrarse el día 23 de abril de 2012, la que se desarrollo de la manera siguiente:
ACTA DE AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA“…En el día de hoy Lunes (23) de Abril de 2012, siendo las 2:00 de la Tarde, se constituye la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, Presidida por el Juez WILMAN FERNANDO JIMÉNEZ ROMERO, e integrada además por las Juezas LUZMILA MEJIAS PEÑA y MARIA DANIELA MALDONADO, siendo el día y la hora fijados para llevar a efecto Audiencia Oral y Privada, en el asunto Nº XP01-R-2011-000062, en virtud del recurso de Apelación interpuesto por los abogados José Rafael Urbina Sánchez y José Servando Mota, en sus condiciones de defensores privados del ciudadano JOSÉ LUÍS GALLARDO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.105.884, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14 de Julio de 2011, en la cual se condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de dieciocho (18) años de prisión, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente YOLEIMA ANDREINA REYES,. Presentes los ciudadanos José Rafael Urbina Sánchez y José Servando Mota, en sus condiciones de defensores privados del ciudadano JOSÉ LUÍS GALLARDO RODRÍGUEZ, y partes recurrentes, la ciudadana BELINDA HERNÁNDEZ DE GALLARDO, en su condición de representante legal de la adolescente YOLEIMA ANDREINA REYES, quien además se encuentra en esta Sala, así como el ciudadano JOSÉ LUÍS GALLARDO RODRÍGUEZ, en su condición de acusado de autos. Se deja constancia de la incomparecencia de la representación fiscal, quien estuviera debidamente notificada. Verificada la comparecencia de las partes, el Juez presidente expone a los presentes la forma de cómo se desarrollará la audiencia, dictándose las siguientes disposiciones: 1.- Cumplimiento estricto del principio de oralidad, en consecuencia, se prohíbe hacer lectura, salvo las excepciones previstas en la ley (cálculos numéricos, cifras, citas jurisprudencias y fechas), 2.- las partes presentes deben actuar de conformidad con lo previsto en los artículos 102 y 103 del Código orgánico Procesal Penal. 3.- acatar los lapsos de tiempos otorgados para sus exposiciones 4.- Por carecer de medios de reproducción el acta en lo posible se ajustara a lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 189 del Código de Procedimiento de Civil, en este estado se le otorga el derecho de palabra a la representación de la defensa del acusado de autos y parte recurrente quien manifestó: “Comparecemos en virtud al recurso de apelación ejercido, en primer termino debo mencionar que el recurso fue ejercido en el mes de julio del año 2011, se le a causado un daño a mi defendió en virtud a que no fue realizado en su oportunidad el proceso Así mismo señalo que e la decisión no se garantizaron ciertas garantías y en primer lugar señalo que la decisión tomada por el tribunal le ocasiona a mi defendido una violación del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 del texto Constitucional, así como de los derechos que le corresponden por pertenecer a los Pueblos Originarios, existe un informe donde se establece la condición de indígena de mi defendido, tanto la juez como el tribunal superior en su oportunidad no le dieron tal carácter en virtud identificar donde esta sentado puerto ayacucho el cual es territorio indígena, que pertenece al pueblo indígena jivi, En este sentido debemos recordar el criterio establecido por la corte de apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Amazonas, en la decisión de fecha 27 de noviembre de 209 (SIC), dictada en el asunto penal XP01-R-2009-000059. además señalo que Existe una violación al derecho de igualdad a las partes, por cuanto en fecha 12 de mayo del año en curso, el Tribunal Primero de Juicio de la circunscripción Judicial del Estado Amazonas dictó un auto mediante el cual fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, de dicho auto le fue librada boleta de citación a la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio público. No obstante lo anterior, no se libro comunicación alguna informando sobre el momento en que se celebra el juicio a la parte defensora, situación esta que denota un trato desigual con las partes. Así mismo señalo que la decisión recurrida existe la falta de un examen metódico de las pruebas, ya que el articulo 364 del código orgánico procesal penal, establece en su numeral 3, la exigencia al juez en la sentencia de “la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.”, pero en la recurrida solo observamos una trascripción textual del contenido de las actas del debate. También debe manifestar de manera expresa cual es el grado de credibilidad que merece cada una de las pruebas, al hacer al análisis de las mismas. Y luego de ese ejercicio debe relatar como considera que ocurrieron los hechos que presuntamente cometió el acusado y por los cuales le impone la condena. Pero nada de esto fue hecho en la recurrida, la juez debe motivar la decisión, por todas estas circunstancias solicito se declare este recurso de apelación y se declare la nulidad de la decisión…” antes de otorgar el derecho a la víctima el juez presidente ordeno el desalojo de la sala al acusado de autos…” Se le otorga el derecho de palabra a la adolescente YOLEIMA ANDREINA REYES, fecha de nacimiento 14 de Abril de 1998, titular de la cédula de identidad 26.321.915 de 14 años de edad: quien manifestó: quiero decir que mi tía me decía todo lo que yo decía ella decía que tenia que vengarse mi padrastro no me hizo nada y no me toco. En este estado los jueces de esta Corte preguntan: De acuerdo a los hechos hay otros motivos con respectó a su padrastro, quien respondió: yo lo dije por que mi tia le tenia mucha envidia a mi padrastro, la envidia la llevo hacer eso, A que se refiere que mentiras : quien respondió que decía que digiera que mi padrastro me violó . Cuando usted rindió declaración recuerda que situación era la que manifesto: quien respondió ella me decía Como se llama su tia quien respondio. Dalia Hernández En algun momento usted le refirió eso a la fiscal, quien respondió quien respondió: no. Además de su tia que otras personas conocían estos hechos quien respondió mis otros tias ellas me metían cizañas. Si usted dijo mentira porque el tribunal tendría que creer que usted dice la verdad quien respondió esta es la verdad yo solo digo la verdad, el no me hizo nada. Su madre sabia que eso era mentira, quien respondió yo no vivía con mi mama, mi tía me amenazaba yo tenia miedo, Cual es el nombre de su papa Andrés Eduardo reyes El señor Andrés Eduardo la acompaño durante el juicio quien respondió el estuvo como en dos oportunidades por que las demás estuvo mi tia. Por que razón la acompaño tu tia por que ella tenia la custodia mi papa le quito la custodia a mi mama. Donde se encuentra su papa quien respondió . Mi papa se encuentra en su casa. Porque no vino con su papa a esta audiencia quien respondió No vine con mi papa por que no sabia nada, Su papa sabe que su padrastro no le hizo nada, quien respondió por que no tengo confianza con el. Se le otorga el derecho de palabra a la ciudadana BELINDA HERNÁNDEZ DE GALLARDO, lo que pasa que ella vivía con la tía yo, cuando meten preso a mi marido ellas hicieron una fiesta, las niñas siempre andaban con migo, a las niñas le dicen muchas cosas, que son putas, mis hermanas tenían las niñas amenazadas, ellas me contaron todo eso, y me dijeron que todo era mentira, en este estado los jueces preguntan Desde cuando tenia como pareja al ciudadano gallardo quien respondió desde el 2003, Usted estudiaba de noche quien respondió si Y con quien dejaba a las niñas quien respondió andaban con migo, Las niñas le manifestaron algo de esto, quien respondió en ningún momento, ellas lo tratan como padre, El ciudadano padre por que no vino a la audiencia quien respondió por que esta trabajando La custodia quien la tiene quien respondió la tengo yo, Usted a tenido situaciones en que ha estado inconciente de las cosas quien respondió quien respondió no a que se dedica quien respondió soy contratada de la gobernación Sus hijas Estudian quien respondió si. Sus hermanas por que actuaron según lo dicho por la niña quien respondió ellas me amenazaban por teléfono, Si existieron esos hechos que fuera usted ejercido, quien respondió fuera puesto la denuncia, ´por que se tomaba las pastillas, quien respondió por una depresión Fue atendida en un centro asistencias quien respondió si, Cuanto tiempo estuvo quien respondió eso fue rápido A que se debía esa depresión quien respondió por que estaba sola Con quien convivía quien respondió convivía con las niñas No convivia con el señor gallardo quien respondió no. Usted hablo que le había quitado la custodia esta fue por un tribunal quien respondió si. Por que se la quitaron por la depresión quien respondió ellos me trataron como una loca. En este estado el juez presidente ordena la entrada a esta Sala al ciudadano JOSÉ LUÍS GALLARDO RODRÍGUEZ, así mismo, se le concede la palabra al referido ciudadano advirtiéndole que su declaración en caso de realizarse, constituye un medio de defensa y que nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra, ni podrá incriminarlo, además se le manifestó que la adolescente YOLEIMA ANDREINA REYES, en sus condición de victima, así como su representante legal, rindieron declaración, en el presente acto. quien manifestó SI DESEO DECLARAR. En ese sentido el Juez presidente ordenó que se le diera lectura del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, En ese sentido este manifestó: ser venezolano Fecha de nacimiento N° 08-07-1983, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.105.884, de profesión u oficio OBRERO, hijo de Maria Rodríguez Y Pablo Gallardo, señalando además que el problema empezó cuando me fui de la casa y le dije que yo no quería vivir con ella, ella por eso se tomo unas pastillas, por eso las hermanas actuaron así, las tías me amenazaban, ellas le dijeron eso a la niña, todo eso fue por las pastillas. En este estado la Juez Luzmila Peña pregunta Usted habla el idioma jivi quien respondió lo entiendo pero no lo hablo, A preguntas de la juez Maria Maldonado, De que zona son sus padres quien respondió del bichada. Usted nació allá, quien respondió yo no nací allá Su familia esta aquí, quien respondió ellos tienen el fundo allá eso es en sipapo. Cuanto tiempo tenia de haberse separado quien respondió no tenia mucho tiempo, Como era su trato con las niñas quien respondió quien respondió bien. Alguna vez tuvo desobediencia por parte de ella quien respondió no Y con el papa de las niñas como se llevaba quien respondió bien a preguntas del juez Wilman Fernando Jiménez Romero Nuevamente se le pregunta para que se deje constancia en acta usted entiende el idioma jivi quien respondió solo algunas palabras no lo entiendo muy bien, Este idioma usted lo entiende el castellano quien respondió si . Usted durante el proceso durante la primera audiencia tuvo la necesidad de tener un intérprete quien respondió no. En ese sentido de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se suspende la presente audiencia por un lapso de diez 10 minutos, a los fines de deliberar para emitir el pronunciamiento respectivo en el presente asunto, Siendo las 3:25 de la tarde se reanuda el presente acto, y en ese sentido la Corte de Apelaciones por unanimidad declara: “ Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.977 y el abogado JOSÉ SERVANDO MOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 793.101, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 156.611, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 14 de Julio de 2011, en la que se CONDENO al ciudadano, JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, de nacionalidad venezolano, Titular de la cedula Nº V-17.105.884, de 27 años de edad, estado civil soltero, residenciado en el Sector La Conejera, casa S/N, de esta Ciudad, a cumplir la pena de Dieciocho (18) años de prisión, como AUTOR del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado y sancionado en el articulo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente identidad omitida, Se anula la sentencia dictada por el juzgado Primero de Juicio, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez en este Circuito Judicial Penal con un juez distinto al que la profirió con prescindencia de los vicios observados. En virtud de la complejidad del asunto esta Corte se reserva el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes para Publicar el texto integro de la Sentencia. se mantiene la privación judicial que recae en contra del acusado de autos, Así se decide. En este estado el juez presidente señala que se oficiara al director del Cedja, a los fines de que el ciudadano acusado de autos, sea trasladado hasta el sitio donde se encuentran quienes poseen la condición de indígena, o en su defecto sea trasladado en otro lugar retirado de la población penal. Quedan todos debidamente notificados, se ordena la notificación de la representación fiscal, Finalmente se deja constancia de la observancia de las formalidades esenciales en la celebración de la presente audiencia la cual se cumplió de manera privada, Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 3:46 de la tarde…”
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
La Sala, para decidir observa:
En la presente denuncia, señala el impugnante, lo siguiente:
“PRIMERO: Dentro de las actuaciones que conforman el presente asunto, se encuentra agregado el informe socio antropológico de fecha 18 de abril de 2011, debidamente suscrito por la Profesora Ninfa Tividor, Coordinadora General de la Organización Regional de Pueblos Indígenas de amazonas (ORPIA), en la cual se determina que el ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez forma parte del Pueblo indígena jivi, también conocido como Guajibo. En dicho informe, se llegó a esa conclusión analizando las características físicas y culturales del mismo, tomando en cuenta que, movido a satisfacer necesidades se encuentra residenciado en esta ciudad.
De manera que la decisión tomada por el tribunal primero de Juicio de la circunscripción Judicial del Estado Amazonas, le ocasiona al ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez, una violación del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 del texto Constitucional, así como de los derechos que le corresponden por pertenecer a los Pueblos Originarios, tal como lo establecen los artículos 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 16 y 260 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La normativa constitucional referida anteriormente constituye un avance a nivel continental en reconocimiento de los pueblos originarios, lo cual no debe permanecer únicamente como una frase escrita, sino como una orden para todos lo que integramos el sistema de administración de justicia, el cual hasta antes de esta constitución, no respetaba las diferencias culturales de la cosmovisión de los Pueblos Originarios, sino que mas bien los obligaron a tomar como suya propia la cultura occidental, renunciando a su herencia cultural por no considerarla civilizada. Este es un deber de todos y cada uno de quienes de algu7na manera intervenimos en esta sistema, por lo cual no es correcto ni ajustado a derecho que el órgano jurisdiccional analice estos aspectos desde una perspectiva positivista, sino mas bien acercandonos a la forma de apreciar la conducta quienes forman parte de esos pueblos originarios.
Como consecuencia de la decisión impugnada además de las normas de carácter constitucional que se le están violando a nuestro defendido, por obviarse su condición de indígena, también se incumplen instrumentos normativos de carácter internacional, como lo es el convenio Número 169 de la organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en paises independientes, el cual establece en su artículo 1 literales b y c, que el mismo se aplica a:
Seguidamente la parte recurrente realiza citas textuales parciales. correspondientes al contenido de los artículos 1 literales b y c, del convenio numero 163 de la organización internacional del Trabajo Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, articulo 9, numeral 2 ejusdem, y artículos 10 y 12 ibidem, manifestando seguidamente que:
De manera que los miembro de los Pueblos Originarios, además de tener posibilidad de acceder a los derechos contemplados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también tienen acceso a los derechos establecidos en el instrumento internacional antes referido, al cual, la misma Constitución en su arí0iculo 23, le otorga carácter Constitucional.
Adicionalmente a la violación de normas de carácter constitucional, y de los instrumentos internacionales en la materia, debemos observar que existe la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades indígenas, cuya aplicación se ha obviado con respecto a los derechos de quienes se entienden como indígenas ante la jurisdicción originaria, violaciones estas que se enumeran a continuación:
1- Por otro lado, el no tomarse al ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez como un descendiente de los Pueblos Originarios de nuestra América, debe considerarse como incumplimiento del deber de “… respecto de su cultura durante todas las fases del proceso”, tal como lo establece el articulo 137 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su encabezado.
2- Asimismo debemos indicar la falta de atención especial en el presente caso para explicar adecuadamente al imputado los pasos y consecuencias de cada una de las fases procesales, lo cual no obstante ser funciones de la defensa, también le asigna la ley esta función a los entes dependientes del Estado, entre los cuales están los Tribunal es de la República y el ministerio público, ya que según el primer aparte del articulo 137 de la Ley Orgánica de Pueblos y comunidades indígenas ( cita textual del articulo antes mencionado)
3- También debe agregarse que la pena dictada al ciudadano Jose Luis Gallardo Rodríguez, es contraria a derecho, ya que si bien la juez de instancia analizó de los elementos exigidos por la norma adjetiva, no analizó en dicha sentencia, los elementos establecidos en el articuelo 10 del convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y del articulo 141 numeral 2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual indica (…omissis…).
4- En este sentido debemos recordar el criterio establecido por la corte de apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Amazonas, en la decisión de fecha 27 de noviembre de 209 (SIC), dictada en el asunto penal XP01-R-2009-000059.
Como punto de partida indica el recurrente que consta en las actuaciones respectivas informe Socio Antropológico, de fecha 18 de abril de 2011, debidamente suscrito por la Profesora Ninfa Tividor, Coordinadora General de la Organización Regional de Pueblos Indígenas de Amazonas (ORPIA), en la cual se determina que el ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez forma parte del Pueblo indígena jivi, también conocido como Guajibo. En dicho informe, se llegó a esa conclusión analizando las características físicas y culturales del mismo, tomando en cuenta que, movido a satisfacer necesidades se encuentra residenciado en esta ciudad.
Continua diciendo la defensa que la decisión tomada por el tribunal primero de Juicio de la circunscripción Judicial del Estado Amazonas, le ocasiona “según sus dichos” al ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez, una violación del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 del texto Constitucional, así como de los derechos que le corresponden por pertenecer a los Pueblos Originarios, tal como lo establecen los artículos 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 16 y 260 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evocando el alcance de las normas constitucionales y su reconocimiento en los derecho de los pueblos originarios, señalando de igual manera disposiciones internacionales como el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y por último la Ley Orgánica de Pueblos y comunidades Indígenas.
Se pudo comprobar que en fecha 17 de marzo de 2011, mediante oficio Nº 344-11, el juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a petición de los defensores, acordó solicitar un estudio Socio Antropológico a favor del ciudadano, JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, a la Coordinadora General de la Organización Regional de Pueblos Indígenas de Amazonas (ORPIA), siendo recibido el 18 de abril de 2011, mediante comunicación del 18 de abril de 2011, debidamente suscrito por la Profesora Ninfa Tividor, Coordinadora General de la Organización Regional de Pueblos Indígenas de amazonas (ORPIA), de tal forma que se puede observar que el juzgado competente, cumplió con el mandato establecido en el articulo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, al ordenar la elaboración de un documento de tanta relevancia como es el informe Socio Antropológico.
En atención a lo planteado vale transcribir el texto de las disposiciones más significativas en materia de intérprete que aparecen resumidas allí y se leen las siguientes: qq
Artículo 137. Los pueblos y comunidades indígenas, y cualquier persona indígena que sea parte en procesos judiciales, tendrán derecho a conocer su contenido, efectos y recursos, contar con defensa profesional idónea, el uso de su propio idioma y el respeto de su cultura durante todas las fases del proceso. El Estado establecerá los mecanismos que permitan superar las dificultades inherentes a las diferencias culturales y lingüísticas para facilitar a los indígenas la plena comprensión de estos procesos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a los indígenas que estén sometidos o participen en procedimientos administrativos o especiales, en tanto sean aplicables.
Artículo 138. A los fines de garantizar el derecho a la defensa de los indígenas, se crea la Defensa Pública Indígena, dentro del sistema de Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia. Para el nombramiento de defensores públicos de indígenas se exigirá que los mismos sean abogados y conozcan la cultura y derechos de los pueblos y comunidades indígenas. Los defensores públicos de indígenas son competentes para ejercer la representación y defensa de los indígenas en toda materia y ante toda instancia administrativa y judicial, nacional e internacional.
Del derecho a intérprete público
Artículo 139. El Estado garantiza a los indígenas el uso de sus idiomas originarios en todo proceso administrativo o judicial. Se requerirá del nombramiento de un intérprete, a los fines de prestar testimonios, declaraciones o cualquier otro acto del proceso. Los actos que hayan sido efectuados sin la presencia del intérprete serán nulos.
De los informes periciales
Artículo 140. En los procesos judiciales en que sean parte los pueblos y comunidades indígenas o sus miembros, el órgano judicial respectivo deberá contar con un informe socio-antropológico y un informe de la autoridad indígena o la organización indígena representativa, que ilustre sobre la cultura y el derecho indígena. El informe socio-antropológico estará a cargo del ente ejecutor de la política indígena del país o profesional idóneo.
Del juzgamiento penal
Artículo 141. En los procesos penales que involucren indígenas se respetarán las siguientes reglas:
1. No se perseguirá penalmente a indígenas por hechos tipificados como delitos, cuando en su cultura y derecho estos actos sean permitidos, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República.
2. Los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva, deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas, y decidir conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso, éstos procurarán establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural.
3. El Estado dispondrá en los establecimientos penales en los estados con población indígena, de espacios especiales de reclusión para los indígenas, así como del personal con conocimientos en materia indígena para su atención.
Sin embargo, a pesar de no haber sido planteado por la defensa esta Corte se dispuso a revisar los actos más relevantes desde los inicios de este proceso judicial a fin de constatar si se garantizaron o no los derechos del procesado y a continuación se enumeran los siguientes:
1.- Solicitud de fecha 11 de marzo de 2011, interpuesto por los abogados, JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JOSE SERVANDO MOTA, señalando que el imputado pertenece al pueblo indígena JIWI, en consecuencia pide se le efectuè un informe SOCIO ANTROPOLÓGICO.
2.- Oficio de fecha, 17 de marzo de 2011, Nº 344-11, emanado del juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a petición de los defensores, solicitando un estudio Socio Antropológico al ciudadano, JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, a la Coordinadora General de la Organización Regional de Pueblos Indígenas de amazonas, a fin de determinar si el imputado es de condición indígena.
3.- Informe socio antropológico de fecha 18 de abril de 2011, debidamente suscrito por la Profesora Ninfa Tividor, Coordinadora General de la Organización Regional de Pueblos Indígenas de amazonas (ORPIA), en la cual se determina que el ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez forma parte del Pueblo indígena jivi, también conocido como Guajiro.
3.- Acta de juicio oral y público del 07 de junio de 2011, donde consta declaración del ciudadano, JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, de nacionalidad venezolano, Titular de la cedula Nº V-17.105.884, a lo que manifestó:
“SI, ciudadana Juez quiero declarar en esta oportunidad”, la ciudadana Jueza,ante la manifestación del acusado, en virtud de la condición de la edad especialmente vulnerable de la victima, la misma es retirada de la sala para que pueda rendir su declaración el acusado, de conformidad con lo establecido en el articulo 49 numeral 5° de nuestra Constitución Bolivariana, se le interrogó si necesita de la presencia de un interprete para comunicarse …a lo que manifestó que no necesita interprete y si entiende perfectamente el castellano, a lo que manifestó que si. De igual forma se deja constancia que el ciudadano manifestó que conoce y entiende el idioma JIVI pero que no lo habla., inicia su declaración manifestando: “primero y principal, yo no le e hecho nada a esas niña siempre las he criado como hijas, eso surgió por celos con mi mujer, ya que tuve una niña con otra mujer, mi mujer pensó que me iba de la casa y ella se tomó unas pastillas, por ahí empezó todo, la hermana de mi esposa, Erica, me decía que iba a pagar todo lo que le está sucediendo a su hermana o sea a mi mujer, ella le decía a mi mujer que se fuera de la casa y me dejara, bueno yo volví a la casa y nos reconciliamos, entonces ellos al ver que nos arreglamos, ellos comenzaron a decir que yo la había amenazado con un cuchillo, yo estoy perdiendo mi trabajo llevo 5 meses preso, y tengo una bebe que mantener, la hermana de Andreina me ha dicho que la ha encontrado metiéndose cosas y haciéndose cosas, ella se perdía todo el día, salía a las 8 y llegaba en la tarde, yo nunca me he metido con ella, siempre la he criado como una hija, yo no le he hecho nada a ella nunca, esto es porque quieren que me separe de mi mujer y ella venda la casa, yo tengo una niña pequeña y no puedo mantenerla, estoy perdiendo todo, también cuando iba a visitar a la niña, ella, Andreina, ella iba donde la mama de mi hija y le preguntaba donde estaba yo, ella le decía trabajando, entonces ella le dijo el me va a pagar todo lo que le hizo a mi mamá, también se lo decía a la tía de ella, Erica, el señor Andrés que esta aquí, el papá de la niña, el me dijo que me dejara de mi esposa porque era una loca, el estaba de guardia en el hospital y yo fui a presentar a mi hija y me lo dijo, ES TODO”.
4.- Acta de continuación del juicio oral y público de fecha 17 de junio de 2011, contentiva de declaración de voluntad del acusado para intervenir nuevamente siendo concedido por el juzgado de juicio manifestando el reo:
Solicita el acusado la palabra a través de su abogado y se le concede, pero antes Se le informa al acusado que no está obligado a declarar de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin embargo su declaración puede servir para ilustrar a este Tribunal del hecho de que se le acusa, y que va a declarar, libremente, sin coacción alguna, lo que así declara y se asienta; “bueno, ante todo buenas tardes, todo lo que ella esta diciendo es mentira, ella dice que yo antes de hecho, es mentira, cuando yo salí ella estaba en la casa, yo estaba pagando servicio, ese día que yo salí yo la ayude a mudarse, yo duré ocho días con la otra mujer, yo dije, que cuando ella estaba durmiendo en la casa, yo estaba pagando servicio, yo la ayudé a mudarse, ese día, ella si tenía un marido que era sospechoso por ser violador, yo no se porque yo no puedo tener testigos, eso de que ella se bebió un poco de pastillas por mi, eso es falso, ella si tenía un marido diferente, le llegaban muchos maridos, yo tengo un testigo de que la niña se la pasaba casa de un vecino que pudo haberle hecho lo que dicen, eso de que yo soy el que la violé eso es falso, un vecino que le mandaba mensajes a su teléfono y ella le mandaba mensajes, que tomara pastillas que se cuidara, de allí se iba pa la escuela y volvía a las doce y se iba a casa de ese vecino, incluso, tengo testigos de eso, ella tiene su novio, ha tenido relaciones con un sobrino mío también, de que carajitos, de pequeños, por que mi hermana las ha encontrado, lo que dijo el señor eso es mentira, por que como la mujer lo dejo a el, entonces el le paró a el, por que ella lo dejó a el, me dicen que yo tengo una mujer y una niña, ellas viven en Malavé con el papá y se la pasan jodiendo con unos chamos por ahí. La tía, me decían que yo les iba a pagar bien caro, todos lo que yo estaba haciendo, por ese motivo me llamaban al teléfono y me amenazaban, tengo otras cosas que quiero decir personalmente, que ha dicho la niña, que les ha dicho la niña a unos primos míos, todo el tiempo, que le pedía real, real a un primo mío para que la tocara y el le decía, tu eres loca. Ella se le perdía y se iba donde un señor para que la tocara y este le daba cosas y real. Eso es la que me decía a mi, las hermanas me amenazaban, ellas me decían, que me fuera, por que ellas querían que me fuera, entonces, como yo hablabas con ella, y ella decidía volver conmigo, ellas se molestaban, no se por que va a decir algo, por que ella tenía varias hombres, no se que va a decir de mi, es todo”.
De los referidos actos se evidencia que en la oportunidad de rendir declaración el tribunal de juicio dejó constancia de lo siguiente:
De igual forma se deja constancia que el ciudadano manifestó que conoce y entiende el idioma JIVI pero que no lo habla., inicia su declaración manifestando…
Ahora bien, esta fue la única oportunidad donde se observa que el tribunal competente, constata que el acusado manifestó entender el idioma JIVI, pero no lo habla.
Sin embargo el juzgado de juicio no efectuó un pronunciamiento debidamente motivado con el fin de prescindir de la designación del intérprete, solo se limitó a dejar constancia, y se le dio la opción al acusado de seguir declarando, pero sin la presencia del referido intérprete.
De igual manera se advierte que el acusado manifestó, como también lo hizo en la audiencia que presenció esta Corte Accidental, que comprende aunque poco el idioma JIVI, pero no es hablante de dicho idioma.
Considera esta corte que no se trata únicamente de relevar al reo del derecho a un intérprete cuando este conoce el idioma castellano, menos aun cuando señala que lo entiende, ello va mas allá del dominio de una lengua indígena determinada, se trata de propender a superar las dificultades inherentes al choque natural entre nuestra cultura y la de los miembros de los pueblos originarios, ello permite además, mejorar el entendimiento de un proceso tan agudo como el del sistema penal y mas cuando se encuentra en condición precaria, su libertad.
Ciertamente se presentan casos, que no fueron previstos por el legislador, donde el acusado indígena no habla ni entiende el idioma originario, claro está, no debe requerirse el intérprete pero en todo caso, el juzgado debe dictar un pronunciamiento al respecto y poseer en todo momento, de un informe debidamente respaldado por el ente ejecutor de la política indígena de la jurisdicción, situación que no fue acordada en ningún momento por el juzgado competente.
El estado Venezolano efectúa una verdadera declaración de justicia por intermedio del artículo 119 constitucional, siendo desarrollada posteriormente por la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, de los cuales incorpora una serie de presupuestos para los administradores de justicia en los procesos donde están involucrados miembros indígenas sin las cuales operaría ineludiblemente la nulidad de las actuaciones.
Cabe destacar que una vez se tiene conocimiento por cualquier vía que el imputado, acusado o penado es de condición indígena se tiene que producir de forma inexorable la orden para la elaboración de un estudio Socio Antropológico, instrumento de carácter esencial que permite determinar si la persona bajo estudio es integrante o no de un pueblo y comunidad indígena especifico, y de cuyo resultado se pueden determinar los rasgos fisonómicos, en cuanto a estatura, talla, peso, color, cultura, si habita con una comunidad indígena, o si es originario por intermedio de sus padres pero habita fuera del área de influencia de una comunidad en particular, todos estos aspectos son determinantes para establecer el procedimiento a seguir por el juez natural en relación a la persona bajo estudio.
Si del informe socio antropológico, se determina que el interesado no es indígena no se aplicarán las normas referidas a dicha condición.
Pero si se desprende que pertenece a un pueblo originario inmediatamente se deben activar una gama de derechos propios de los pueblos indígenas, además de las que señalan las elementales normas del debido proceso y el derecho a la defensa, las establecidas en los artículos 137 al 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, relativas a los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y sus integrantes ante la jurisdicción ordinaria.
Dentro de este marco, se observa que el acusado entiende, aunque someramente su idioma indígena, de lo cual a criterio de esta corte, si sobreviene la obligación por parte del órgano administrador de justicia de garantizarle el intérprete y de estar acompañado por él en todo momento, por que ello le hará entender con mas precisión el contenido y los efectos del proceso a lo cual esta siendo sometido.
También denota esta Corte que al momento de dictar sentencia definitiva el tribunal no consideró las condiciones socioeconómicas y culturales del ciudadano, JOSE LUIS GALLARDO, con el fin de decidir conforme a los principios de justicia y equidad, esto no implica, otorgar el excarcelamiento automático del procesado, menos aun cuando se sentencia por un delito de tanta entidad como el caso en particular, por que también a la victima debe protegerse, se trata mas bien de tener siempre en consideración las condiciones socioculturales, que son muy particulares en cada indígena y mucho mas con la diversidad que existe actualmente, esta es una obligación señalada por el legislador cuyo incumplimiento genera indefectiblemente vicios en el proceso, y en los actos subsiguientes.
Por último esta corte aprecia que, si bien es cierto reposa en autos un informe socio antropológico, este es insuficiente en virtud que se debe describir si el acusado entiende el idioma, y no lo habla y si lo domina o no en su totalidad, para establecer la directiva a seguir por el jurisdicente en el proceso, además, lo ordena el legislador, se debe elaborar un informe de la autoridad indígena o la organización indígena representativa de la comunidad donde pertenece el ciudadano, JOSE LUIS GALLARDO, que ilustre sobre la cultura y el derecho indígena, todo a tenor del articulo 140 de la ley de Pueblos y Comunidades Indígenas, informe que no consta en las actuaciones.
El artículo 139 de la Ley especial es claro cuando señala en su último aparte:
“.. Los actos que hayan sido efectuados sin la presencia del intérprete serán nulos…”
Todas estas condiciones van dirigidas a mantener en vigencia el núcleo principal de todo proceso judicial y administrativo, el debido proceso y el derecho a la defensa, sin cuyo cumplimiento estaríamos vulnerando las garantías constitucionales establecidas no solo en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también los preceptos 119 y 121 ejusdem.
Razón por la cual se debe declarar la nulidad de la sentencia por quebrantamiento y omisión de las formalidades establecidas en los artículos 137, 138, 139, 140 y numeral 2 del articulo 141, todos de la ley Orgánica de Pueblos y Comunidades indígenas, supuesto que se adecua en el numeral 3 del articulo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por remisión del articulo 64 de la citada ley, aplicando el artículo 457 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez o jueza distinta del que pronunció la sentencia anulada y en consecuencia el juzgado de juicio que ha de conocer la causa deberá:
Ordenar la elaboración de un nuevo informe socio antropológico donde se estime si el ciudadano JOSE LUIS GALLARDO, es hablante o no o si solo comprende su idioma originario, ello por que en el informe que se encuentra inserto en autos no se menciona esa condición.
Ordenar la elaboración de un informe de la autoridad indígena representativa de la comunidad donde pertenece el acusado.
La designación de un intérprete que acompañe en el proceso al acusado de la cual solo este debe decidir si requiere que le sea interpretado el idioma castellano a su idioma JIVI o si por el contrario no le hace, falta pero siempre en compañía de su intérprete, y sobre esta situación debe pronunciarse el a-quo.
Al momento de dictar sentencia el juzgado de primera instancia debe estimar las condiciones económicas y culturales del reo, sobre la base del informe socio antropológico y de la autoridad indígena.
Se debe garantizar al acusado, mientras este privado de libertad, permanecer en el área destinada a los indígenas o en su defecto, separado de la población penal.
Este juzgado considera no reponer la causa al estado de nueva imputación por que ello implicaría causar un perjuicio considerable al procesado, por cuanto se regresaría nuevamente a la etapa preparatoria y visto que este se encuentra detenido, agregándose adicionalmente lo dispuesto en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte que dispone:
“Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor...”
Ahora bien, declarada la nulidad de la sentencia quienes suscriben consideran inoficioso proceder a efectuar el análisis de los demás aspectos aquí denunciados por la defensa.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones Accidental, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.977 y el abogado JOSÉ SERVANDO MOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 793.101, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 156.611, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 14 de Julio de 2011, en la que se CONDENO al ciudadano, JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, de nacionalidad venezolano, Titular de la cedula Nº V-17.105.884, de 27 años de edad, estado civil soltero, residenciado en el Sector La Conejera, casa S/N, de esta Ciudad, a cumplir la pena de Dieciocho (18) años de prisión, como AUTOR del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado y sancionado en el articulo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente identidad omitida. Se anula la sentencia dictada por el juzgado Primero de Juicio, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez en este Circuito Judicial Penal distinto al que la profirió con prescindencia de los vicios observados. Se mantiene la privativa de libertad contra el acusado. Se ordenó en la oportunidad de la audiencia oficiar al director del CEDJA, a los fines de que el ciudadano acusado de autos, fuera trasladado hasta el sitio donde se encuentran quienes poseen la condición de indígena, o en su defecto sea trasladado en otro lugar retirado de la población penal
Así se decide.
Publíquese, Regístrese, notifíquese al Ministerio Publico y Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente asunto al Juzgado correspondiente. A tenor de lo establecido en el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace constar que la doctora LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA, no suscribió la presente sentencia por motivos justificados, sin embargo estuvo presente en la audiencia que al efecto celebro esta Corte y participó en la deliberación y votación del día 23 de abril de 2012.
Se instruye al ciudadano secretario que a los fines de la publicación de la presente decisión en la página Web se omitan los datos que identifiquen a la victima, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los tres (03) días del mes de Mayo de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE
WILMAN FERNANDO JIMÉNEZ ROMERO.
LA JUEZ
MARIA DANIELA MALDONADO LA JUEZ
LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA
EL SECRETARIO
JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
EL SECRETARIO
JHORNAN LUÍS HURTADO
EXP. XP01-R-2011-000062
