Decisión Nº XP01-R-2012-000050 de Corte de Apelaciones (Amazonas), 11-10-2012

Fecha11 Octubre 2012
Número de expedienteXP01-R-2012-000050
Número de sentenciaXP01-R-2012-000050
Tipo de procesoCon Lugar El Recurso De Apelación
PartesIMPUTADO: RUBÉN OLIVERO DASILVA/FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS/RECURRENTE: ABOGADO FLORENCIO SILVA MEDINA, DEFENSOR PÚBLICO SEGUNDO PENAL ORDINARIO CON COMPETENCIA INDÍGENA/VÍCTIMA: RAFAEL ANTONIO CARRASQUEL
EmisorCorte de Apelaciones
Distrito JudicialAmazonas
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 11 de Octubre de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : XK01-P-2012-000004
ASUNTO : XP01-R-2012-000050

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES


IMPUTADO: Rubén Olivero Dasilva, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.106.567, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, donde nació en fecha 17-09-1983, de 28 años de edad, profesión u oficio albañil, de estado civil soltero, hijo de Fernando Oliveros y Maria Dasilva, residenciado en el barrio Simón Rodríguez, por la cancha, frente a la iglesia evangélica, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Abogada Astrid Gelves, Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

RECURRENTE: Abogado Florencio Silva Medina, Defensor Público Segundo Penal Ordinario con competencia Indígena y defensor del ciudadano Rubén Olivero Dasilva, antes identificado.

DELITO: Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

VICTIMA: Rafael Antonio Carrasquel, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.246.775.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

En fecha 22AGO2012, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Sentencia, designándose Ponente de acuerdo con el orden de Distribución de Asuntos del Sistema JURIS 2000, a la Juez NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA. En fecha 11SEP2012, se admitió el presente asunto y estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos:

CAPITULO I
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 04 de Julio de 2012, el abogado Florencio Silva Medina, Defensor Público Segundo Penal Ordinario actuando con el carácter ya indicado, presentó Recurso de Apelación, evidenciándose del escrito lo siguiente:
“…omissis… en audiencia celebrada en fecha 21 de Diciembre de 2011 mi defendido acepta su responsabilidad en la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal concatenado con el artículo 80 ejusdem, así mismo el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 de la misma le sustantiva penal, quien voluntariamente el mismo día de haber ocurrido los hechos se presenta en el Centro Estadal de Detención Judicial con el fin de someterse a la prosecución penal. Mi representado pasó a ejercer el derecho que le compete voluntariamente, sujetándose al Procedimiento por Admisión de los Hechos.
En este mismo orden de ideas, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, al momento de imponer la pena correspondiente tipificada en los delitos por los cuales se le acusó a mi representado, aplica de forma errada la pena, es decir, mal utilizada la dosimetría el A quo, pues este, a pesar de haber señalado en su decisión las normas a aplicar, un (sic) dosimetría respecto a los delitos, no lo aplica en su totalidad, es decir en la pena impuesta, ya que evade entre ello el alcance del artículo 376 del Código Penal Venezolano vigente, es decir, lo invoca pero no lo aplica a consideración de quien hoy ejerce el presente recurso de apelación contra el fallo citado.…omissis…”

Por su parte manifiesta el representante de la Defensa Pública en su petitorio, lo siguiente:
…Omissis…
En razón a loa anterior, se deduce la inobservancia y la desaplicación de las normas penales que han debido tomarse por el Tribunal A quo, motivo este por el cual solicito a la honorable Corte de Apelaciones que revoque la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, en fecha 21 de Diciembre de 2011, publicada en fecha 15 de junio de 2012, por causar a mi representado gravamen irreparable, y permitir que no quede firme el presente fallo que se recurre, por ser violatorio de derecho, pues existe inobservancia y desaplicación de normas y (sic) así se dicte un fallo en resguardo a los derechos fundamentales que le corresponde a mi representado a los fines de obtener una decisión ajustada a derecho, ya que de lo contrario se estaría causando un gravamen irreparable en contra mi representado…omissis…”



CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al publicar el texto de la sentencia de fecha 15 de Junio de 2012, dictaminó lo siguiente:

“…omissis.. Este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se CONDENA al ciudadano RUBEN OLIVERO DASILVA, titular de la cedula de identidad Nº 17.106.567, a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio de RAFAEL ANTONIO CARRASQUEL, y queda condenado de (Sic) las medidas accesorias de conformidad con lo establecido en el articulo 16 del Código Penal, siendo 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta.
SEGUNDO: Se exime del pago de las costas procesales de conformidad con lo establecidos en los artículos 26 y 254 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: Se deja constancia que no existen objetos incautados sobre los cuales este Tribunal deba emitir pronunciamiento en virtud de la sentencia condenatoria que ha recaído en el presente asunto.
CUARTO: Se fija que como fecha en la cual el acusado cumplirá provisionalmente la condena, el día 23 de julio de 2022, designándose al Centro Estadal de Detención Judicial como sitio reclusión.
....…omissis…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
Se deja constancia que no hubo contestación por parte del Ministerio Público, en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de junio del 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial del estado Amazonas.

CAPITULO IV
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
En fecha 25SEP2012, previa convocatoria de las partes, se llevo a cabo audiencia oral y pública en el presente asunto donde las partes expusieron sus alegatos de la siguiente manera:
“…Omissis..En mi condición de defensor público segundo y en representación de mi defendido, se ejerce el recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha 11 de Diciembre de 2011, y publicada el 15 de Junio de 2012, por la cual se condenó a mi defendido a cumplir la pena de Once años de Prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, Se ejerce el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y 24 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela (Sic), y el principio de indubio prorreo, (sic) En ese sentido señalo que el juez de juicio al momento de imponer la pena a mi representado previa admisión de los hechos, este lo hace de forma errada toda vez que mal utiliza en la dosimetria, el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal el cual se encuentra derogado parcialmente, toda vez que en fecha 15 de Junio del año 2012, fue publicado en gaceta oficial y con ello la entrada en vigencia del decreto con rango y fuerza valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y estableciendo con vigencia anticipada el articulo 375 norma que el juez debió aplicar en la dosimetria tomando en consideración el principio de in dubio pro reo, en ese sentido señalo que el juez debió aplicar la ley que mas beneficie a mi defendido, y en base a las disposiciones finales del referido Código, solicito que este tribunal de alzada revise y aplique la pena que corresponda a mi defendido, en virtud que la sentencia no esta firme proceda a rebajar lo correspondiente conforme a la aplicación de la referida norma, es todo…” Se le concede la palabra al ciudadano Rubén Olivero Dasilva, quien manifestó ser venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.106.567, natural de puerto Ayacucho estado amazonas fecha de nacimiento 17-09-1983, de 28 años de edad, de estado Civil Soltero, de profesión albañil residenciado en el barrio Simón Rodríguez por la cancha, frente a la iglesia evangélica hijo de Fernando Oliveros y Maria Dasilva, así mismo se le advierte que su declaración en caso de realizarse, constituye un medio de defensa y que nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra, ni podrá incriminarlo, quien manifestó SI DESEO DECLARAR. En este estado la juez presidenta ordena que se de lectura al precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido manifestó: “ lo que paso eso fue sin intención yo le dispare sin intención estábamos tomando ese muchacho es como mi hermano eso fue sin intención yo mismo me presente en la policía nosotros estábamos tomando, ese muchacho era albañil y yo su ayudante es todo…” Se le notifica a las partes que de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente causa se decidirá dentro del lapso legal correspondiente. Omissis”.


CAPITULO V
RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Visto el recurso de Apelación interpuesto por el abogado Florencio Silva Medina, Defensor Público Segundo Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de junio del 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial del estado Amazonas, mediante la cual se condenó previa admisión de los hechos al ciudadano Rubén Olivero Dasilva, antes identificado, a cumplir la pena de once (11) años de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, en calidad de Autor, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, concatenado con el artículos 82 ejusdem, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 de la misma ley sustantiva penal, en perjuicio del ciudadano Rafael Antonio Carrasquel, se observa que el recurrente fundamenta su actividad recursiva en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:
“ Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
…Omissis…”
4.- Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”
Así mismo, se evidencia que el recurrente alega como fundamento de su actividad recursiva entre otras cosas que, el juez A-quo al momento de emitir la fundamentación de la decisión proferida en fecha 21 de Diciembre de 2011, en la que se condena a su defendido previa admisión de los hechos por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, en calidad de Autor, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, no tomó en consideración para la aplicación de la pena correspondiente lo establecido en el artículo 375 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual según refiere fue publicado en gaceta oficial de fecha 15 de Junio de 2012, fecha en la cual fue publicada el texto integro de la sentencia recurrida, y que por tal razón no debió aplicar el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud al principio del IN DUBIO PRO REO, es decir la aplicación de la Ley que mas beneficie al reo, toda vez que según manifiesta, el referido artículo en la actualidad tiene vigencia anticipada, no establece la limitante de solo poder rebajar la pena hasta el limite mínimo, como si lo establecía el derogado artículo 376, del texto adjetivo Penal.
Ahora bien, dilucidado el recurso de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones observa que en el presente caso el impugnante planteó que el Tribunal A-quo, incurrió en violación de la ley por inobservancia del contenido del artículo 375 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene vigencia anticipada, para establecer la pena correspondiente a los delitos por los cuales resultó condenado el acusado de autos, previa admisión de los hechos, conforme el artículo 376 del texto adjetivo Penal, hoy parcialmente derogado, y específicamente en cuanto al delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, en calidad de Autor, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, el cual tomó en consideración la limitante de no rebajar la pena menos del limite inferior, de la pena correspondiente al referido delito, ya que considera el recurrente que al aplicar el contenido del artículo 375 ejusdem, se debió rebajar la pena para el referido delito hasta un tercio.
Al respecto se observa de la revisión de las actas que conforman el presente asunto que efectivamente el día 15 de Junio de 2012, fue publicado por parte del Tribunal A-quo, el texto integro de la sentencia dictada en audiencia de fecha 21 de Diciembre de 2011, oportunidad en la que admitió los hechos el ciudadano Rubén Olivero Dasilva, antes identificado, en ese sentido el Juez A-quo, en la decisión recurrida procedió a establecer la pena correspondiente señalando en la dosimetria lo siguiente:
“Omissis…. Procede el Tribunal con fundamento en la admisión de hechos materializada, a efectuar cálculo dosimétrico a los fines de establecer la pena que en definitiva corresponderá cumplir al acusado, en ese sentido se observa:
En relación a la pena que se le debe imponer al acusado, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, consagra una pena QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, siendo el término medio conforme al artículo 37 del Código Penal, DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES, que aplicando el artículo 74, ordinal 4 del texto penal sustantivo, se rebaja al límite mínimo de la pena, es decir, quedando en consecuencia la pena a imponer en QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, a la cual, según lo prevé el artículo 82 del Código Penal, debe rebajársele la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por le delito consumado, puesto que es un delito imperfecto al cual nos encontramos, quedando la pena en DIEZ (10) AÑOS DE PRISION. En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el Legislador ordena, según lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez admitidos por el acusado los hechos objeto del proceso deberá el Juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, no obstante, dicha norma consagra además, que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, indicando además que la sentencia dictada no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de la establecida por la Ley para el delito correspondiente, y al encontrarnos en presencia de un hecho punible donde ha habido violencia contra las personas y la pena excede de ocho años en su límite máximo, la pena a imponer es la que resultó del cálculo matemático efectuado anteriormente, como lo es DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, ya que ésta es menor al límite mínimo de la que se contempla para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO.
En lo que corresponde al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, éste prevé una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, siendo el término medio conforme al artículo 37 del Código Penal, CUATRO (04) AÑOS, que aplicando el artículo 74, ordinal 4 del texto penal sustantivo, se rebaja al límite mínimo de la pena, es decir, quedando en consecuencia la pena a imponer en TRES (03) AÑOS, pena ésta que de conformidad con lo estipulado en el artículo 88 del Código Penal, debe aplicarse la mitad, por ser culpable de otro delito que acarrea pena de prisión y ser aquél el más grave, quedando la pena en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION, a la cual, según lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez admitidos por el acusado los hechos objeto del proceso deberá el Juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, este juzgador decide rebajarle a la pena un tercio, quedando ésta en UN (01) AÑO DE PRISION.

Ahora bien, al realizar el cálculo correspondiente a la pena a cumplir, tenemos que en definitiva queda en ONCE (11) AÑOS DE PRISION, la pena que deberá cumplir el acusado RUBEN OLIVERO DASILVA, titular de la cedula de identidad N° 17.106.567, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADOEN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio de RAFAEL ANTONIO CARRASQUEL; en ese orden, siendo la pena aplicada de prisión, forzosamente se deben imponer las accesorias a las que se refiere el artículo 16 del Código Penal, al ser estas adherentes a la pena principal de prisión de forma necesaria, por lo cual se condena al acusado RUBEN OLIVERO DASILVA, titular de la cedula de identidad N° 17.106.567, a: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta. Así se decide.-…” (Subrayado de la Corte)
… Omissis…

De lo que se puede evidenciar que efectivamente el Juez A-quo, aplicó para el momento de la redacción de la sentencia para determinar la pena aplicable a cada delito atribuido al acusado de autos, la circunstancia prevista en el artículo 376 del parcialmente derogado texto adjetivo penal, y en cuanto al delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, en calidad de Autor, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, rebajo la pena solo hasta el limite inferior tal como lo ordena la referida Norma. El cual señala “376 …omissis… En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…”


Al respecto, en razón de que en fecha 15 de junio de 2012 se publicó en gaceta oficial Nº 6.078, el Decreto Nº 9.042, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera traer a colación el contenido del artículo 375 de la mentada ley, la cual entre otros aspectos señala lo siguiente:
“…Omissis.. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.
En estos casos; el juez podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuando la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delito de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra libertad… el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. Omissis.…”

Del mismo modo, se destaca que la disposición final segunda del mentado Decreto Nº 9.042, establece que entrarán en vigencia anticipada entre otros, el artículo ut supra trascrito, indicando además en la DISPOSICIÓN QUINTA QUE EL REFERIDO DECRETO SE APLICARA DESDE SU ENTRADA EN VIGENCIA AÚN PARA LOS PROCESOS QUE SE HALLAREN EN CURSO.

En ese sentido, al revisar las actuaciones que conforman el presente asunto, se constata que a partir de los nuevos requisitos de la figura de admisión de los hechos vigente anticipadamente conforme a la segunda disposición final del nuevo instrumento legal adjetivo, el cual es como ya se ha establecido del 15 de Junio de 2012, y teniendo en cuenta que el proceso seguido al acusado de autos se encontraba en curso para el momento de la publicación del referido texto penal, por no haberse fundamentado la decisión proferida en audiencia de fecha 21 de Diciembre de 2011, dentro del lapso correspondiente, es decir por no encontrarse definitivamente firme la sentencia, resultando más favorable al imputado de autos la aplicación del nuevo texto legal adjetivo, que aquellos requisitos que fueron pautados en la norma del 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la decisión mas no para el momento de la publicación del texto integro de la misma, por lo que se hacia necesario la aplicación de la novedosa norma pautada en el artículo 375 del tanta veces nombrado Decreto, circunstancia que además la prevé el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso…” (subrayado de la Corte).

No obstante lo expuesto se evidencia que, comparadas las disposiciones que regulan el tratamiento que debe darse al momento de proferir el fallo condenatorio por admisión de hechos, la nueva ley experimentó un cambio más beneficioso respecto a la pena a aplicar y que de acuerdo a la excepción al principio general “Tempus regit actum”, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dispone que la aplicación de la ley procesal se realizara desde el momento de su entrada en vigencia y aún para los casos que se hallaren.


En ese sentido esta Corte considera oportuno citar el extracto del criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 3 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO en la que se dejó sentado lo siguiente:

“Omissis….Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley …omissis…, Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Omissis.. (Subrayado de la Corte)
En sintonía con la jurisprudencia establecida en el fallo parcialmente trascrito, y en virtud a las anteriores consideraciones esta Alzada observa, que le asiste la razón al recurrente de autos, por cuanto en el presente caso son aplicables las disposiciones contenidas en el tantas veces nombrado artículo 375 del reformado Código Orgánico Procesal Penal (con vigencia anticipada), ya que el acto procesal hoy refutado que dio lugar a la actividad recursiva es perfectamente aceptable bajo el imperio de la vigencia anticipada que contiene el novedoso texto adjetivo penal, ya que en el caso de autos la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debió y debe aplicar la nueva ley, que para el caso en estudio fue publicada en gaceta en la misma oportunidad en que se dicto el texto integro de la sentencia condenatoria del acusado de autos, por cuanto no había concluido el presente proceso, por no estar firme la decisión impugnada.

Así mismo, es de considerar que al Juez A-quo acordó en la penalidad someter al acusado a la sujeción a vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta; en tal sentido esta Corte observa que: la aplicabilidad de tal pena accesoria fue desaplicada mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por considerar esta como excesiva e ineficaz, tal como lo ha establecido en la sentencia de carácter vinculante Nº 940, de fecha 21 de Mayo de 2007, y que fuera ratificada en sentencia de fecha 02 de Abril de 2009, cuando señaló:

“Omissis..Ahora bien, la Sala observa que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma, a juicio de esta Sala, se convierte en excesiva.
En efecto, la consecuencia natural del cumplimiento de la pena corporal es que se acuerde la libertad plena. Sin embargo, esta plenitud no es alcanzada por el ciudadano que cumplió su pena principal, por cuanto debe sujetarse a una pena accesoria que, en fin, se trata de una extensión de hecho de la condena privativa de libertad, pudiendo exceder con creces la privativa de libertad a la pena máxima establecida constitucionalmente en el artículo 44.3 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que en efecto, con la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión.
En efecto, a juicio de la Sala, la sujeción de vigilancia a la libertad obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio sobre el lugar donde resida o por donde transite, lo que equivale a un régimen de presentación que limita, a todas luces, la libertad individual.

Para la Sala, basta el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se insiste, esa extensión de hecho, podría ir más allá de lo establecido en la Carta Magna, respecto al límite que debe tener toda pena que prive, de algún modo, la libertad plena del individuo. En efecto, de acuerdo con el artículo 44.3 in fine constitucional las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, por lo que, verbigracia, si una persona es condenada a cumplir la pena de presidio por treinta años, no debería -por existir esa limitante y por tratarse de una especie de restricción de libertad-, estar sujeta a un cuarto de la pena bajo la sujeción a la vigilancia de la autoridad, ya que ello se convertiría en una extralimitación de lo señalado en la Carta Magna.
Lo anterior demuestra que la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena excesiva, por lo que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno…”

Por tal motivo considera esta Corte de Apelaciones, que sobre tal particular el Juez A-quo, no debió aplicar como pena accesoria al acusado de autos, la sujeción a la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena ya que tal como antes se mencionó la misma por considérale excesiva e ineficaz, no es posible su aplicación al ser desaplicada por la Sala Constitucional en Sentencia vinculante que obliga a su aplicación a todos los jueces de la República, por lo que se anula el referido particular. Así se decide.

No obstante lo anterior, en virtud de constar la solicitud del recurrente en cuanto a que esta Alzada dicte una decisión propia modificando la pena impuesta por el Juez A-quo, se procede en ese sentido a rectificar la pena impuesta al acusado de autos en los términos siguientes:



En cuanto a la pena correspondiente al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, el cual consagra una pena DE QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS de prisión, el termino medio de la misma conforme al contenido del artículo 37 del Código Penal, es de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES, que aplicando el artículo 74, ordinal 4 del texto penal sustantivo, que fuera la atenuante que aplicara el Juez A-quo, se rebaja al límite mínimo de la pena, quedando la misma en QUINCE (15) AÑOS de prisión, pero en aplicación del artículo 82 del Código Penal, en virtud que no fue un delito consumado se le aplica la rebaja de una tercera parte quedando la pena en DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, en ese sentido en virtud a la admisión de los hechos por parte del acusado de autos, se aplica lo establecido en el artículo 375 con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Fuerza y Valor del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé la posibilidad de rebajar la pena que haya debido imponerse de un tercio a la mitad, tomando en consideración la posibilidad de solo rebajar la pena hasta un tercio cuando se traten de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delito de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, en ese sentido al encontrarnos en presencia de un hecho punible donde ha habido violencia contra las personas y la pena excede de ocho años en su límite máximo, solo es posible rebajar la pena hasta un tercio, por lo que la misma queda en SEIS (6) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por el referido delito.

En lo que corresponde al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, que prevé una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, siendo el término medio conforme al artículo 37 del Código Penal, CUATRO (04) AÑOS, y que aplicando el artículo 74, ordinal 4 del texto penal sustantivo, que fuera la atenuante que aplicara el Juez A-quo, se rebaja al límite mínimo de la pena, es decir, quedando en consecuencia la pena a imponer en TRES (03) AÑOS, en ese sentido en virtud a la admisión de los hechos por parte del acusado de autos, se aplica lo establecido en el artículo 375 con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Fuerza y Valor del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé la posibilidad de rebajar la pena que haya debido imponerse de un tercio a la mitad, tomando en consideración la posibilidad de solo rebajar la pena hasta un tercio cuando se traten de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas en ese sentido al encontrarnos en presencia de un hecho punible donde ha habido violencia contra las personas, se estima posible rebajar la pena hasta un tercio, por lo que la misma queda en DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, pena ésta que de conformidad con lo estipulado en el artículo 88 del Código Penal, debe aplicarse solo la mitad, que debe sumarse al delito mas grave resultando dicha sumatoria la pena que en definitiva debe cumplir el ciudadano RUBEN OLIVERO DASILVA, antes identificado, quedando la pena en (01) AÑO DE PRISIÓN.
En ese sentido al realizar el cálculo correspondiente a la pena a cumplir, tenemos que en definitiva queda en SIETE AÑOS (7) Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, la pena que en definitiva deberá cumplir el acusado RUBEN OLIVERO DASILVA, titular de la cedula de identidad N° 17.106.567, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio de RAFAEL ANTONIO CARRASQUEL; además en virtud de la pena aplicada de prisión, forzosamente se deben imponer las accesorias a las que se refiere el artículo 16 del Código Penal, y que fueran impuestas por el juez Aquo, las cuales son adherentes a la pena principal de prisión de forma necesaria, por lo cual se condena al acusado RUBEN OLIVERO DASILVA, titular de la cedula de identidad N° 17.106.567, a: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena.
De conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena quedara provisionalmente cumplida el 23 de Marzo de 2019, el sitio de cumplimiento será el establecimiento que al efecto señale el Tribunal de Ejecución cuyo conocimiento le corresponda la presente causa. Se designa como sitio provisional de reclusión el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas.
Por consiguiente, en cuanto a las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Florencio Silva Medina, Defensor Público Segundo Penal Ordinario, presentó Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de junio del 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial del estado Amazonas, mediante la cual se condenó previa admisión de los hechos al ciudadano Rubén Olivero Dasilva, antes identificado, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, en calidad de Autor, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, concatenado con los artículos 82 ejusdem, así mismo el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 de la misma ley sustantiva penal, en perjuicio del ciudadano Rafael Antonio Carrasquel, en consecuencia la pena a cumplir por parte del acusado de autos, tenemos que en definitiva queda en SIETE AÑOS (7) Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, mas la pena accesorias a la que se refiere el artículo 16 del Código Penal, y que fuera impuesta por el juez A-quo, la cual es adherente a la pena principal de prisión de forma necesaria, la cual es: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. Así se decide.

No puede pasar por alto esta Corte de Apelaciones indicar que para el caso en estudio se produce la rectificación de la pena impuesta al acusado de autos, por imperio del artículo 375 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no había concluido el presente proceso, es decir por no haber adquirido carácter de firmeza la decisión impugnada.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Florencio Silva Medina, Defensor Público Segundo Penal Ordinario con competencia Indígena y defensor del ciudadano Rubén Olivero Dasilva, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.106.567, en contra de la decisión dictada en la audiencia celebrada por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 21 de Diciembre de 2011 y fundamentada en fecha 15 de Junio de 2012, por la cual se condenó al ciudadano Rubén Olivero Dasilva, antes identificado, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, en calidad de Autor, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, concatenado con los artículos 82 ejusdem, así mismo el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 de la misma ley sustantiva penal, en perjuicio del ciudadano Rafael Antonio Carrasquel, titular de la cédula de identidad Nº 15.246.775. SEGUNDO: SE MODIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA quedando en ese sentido la pena a cumplir por parte del acusado de autos, en SIETE AÑOS (7) Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, mas la pena accesoria a la que se refiere el numeral primero del artículo 16 del Código Penal, y que fuera impuesta por el juez A-quo, la cual es: La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. Así se decide. TERCERO: Se ordena el traslado del penado de autos hasta la sede de esta Corte de Apelaciones a los fines de ser notificado de la decisión adoptada por este Tribunal Superior, para el día Lunes 15 de Octubre de 2012, a las 11:00 am. Así Se Decide.

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente en su oportunidad legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal, se instruye al ciudadano Secretario para que de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Once (11) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza Presidenta

LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA

La Jueza La Jueza y Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

El Secretario,

JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.
El Secretario,

ABG. JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
LYMP/MJC/NCE/ Jhr/lbc.-
EXP. XP01-R-2012-000050



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